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Udo Weiß, Rechtsfolge in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 210 - 211

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

Bibliographic information
210 I. Tatbestand Eine nach Art. 12 EGV unzulässige Diskriminierung auf der Tatbestandsseite läge vor, wenn § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht sämtliches gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßendes Verhalten erfassen, sondern solches herausgreifen würde, das ausschließlich oder typischerweise im Zusammenhang mit ausländischen Gesellschaften vorkommt. Das ist jedoch nicht der Fall. Der director einer englischen Ltd. wird nicht anders behandelt als der Geschäftsführer einer deutschen oder sonstigen ausländischen GmbH. Dass die Überschuldung bei einer Ltd. wegen einer womöglich geringeren anfänglichen Kapitalausstattung früher eintritt als bei einer deutschen GmbH, bedeutet – wie dargelegt – keine Diskriminierung, sondern stellt die Kehrseite der den Gesellschaftern einer Ltd. zugestandenen Finanzierungsfreiheit dar. Zudem wird die Niederlassungsfreiheit nicht dadurch unverhältnismäßig beschränkt, dass nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG die Verletzung der Insolvenzantragspflicht unabhängig davon strafbar ist, ob den Gläubigern ein Schaden entsteht oder ihr Vermögen zumindest konkret gefährdet wird. Zwar droht dem director damit die Bestrafung auch in solchen Fällen, in denen er nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG keinen Schadensersatz zu leisten hat. Dies ist aber dem Umstand geschuldet, dass sich die zivilrechtliche Haftung als nicht ausreichend erwiesen hat, um Fehlverhalten zu Lasten der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs in der Insolvenz zu unterbinden. Daher ist die Ausgestaltung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als abstraktes Gefährdungsdelikt gerechtfertigt. II. Rechtsfolge Gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt es, für äußerlich ähnliches Verhalten mit ungleichem Unrechtsgehalt gleiche Strafen anzudrohen, wenn das weniger strafwürdige Verhalten typischerweise im Zusammenhang mit der Ausübung einer Grundfreiheit vorkommt.778 Die Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist aber schon kein Delikt, das typischerweise mit der Ausübung einer Grundfreiheit in Zusammenhang steht. Zudem fehlt es an einem der Insolvenzverschleppung ähnlichen Verhalten mit größerem Unrechtsgehalt, aber gleicher Strafandrohung. Insbesondere ist die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG eher weniger strafwürdig als die Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Für den Bankrott nach § 283 StGB kann eine höhere Freiheitsstrafe verhängt werden als für die Insolvenzverschleppung, so dass es bereits an der gleichen Strafandrohung fehlt. 778 Vgl. EuGH, Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929, Rn. 37, 39 – Skanavi: Gleichbehandlung von Fahren ohne Fahrerlaubnis und Fahren unter Verletzung der Umtauschpflicht für ausländische Führerscheine. Der EuGH ist von Unverhältnismäßigkeit ausgegangen, näher liegt aber eine Diskriminierung. 211 Schließlich kann die Rechtsfolge selbst nach Art oder Maß die Wahrnehmung einer Grundfreiheit in nicht gerechtfertigter Weise beschränken.779 Die in § 84 GmbHG vorgesehene Geld- oder Freiheitsstrafe ist insoweit aber unbedenklich. Über die Strafe hinaus hat eine Verurteilung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bislang nicht einmal zur Folge, dass der Täter nicht mehr zum Geschäftsführer einer deutschen GmbH bestellt werden darf, vgl. § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG. 779 EuGH, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11, Rn. 28 f. – Calfa: Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch Ausweisung eines Ausländers auf Lebenszeit ohne Prüfung des persönlichen Verhaltens oder der von ihm ausgehenden Gefahren.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.