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Udo Weiß, Gegenstand der Niederlassungsfreiheit in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 188 - 191

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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188 Teil 4. Gemeinschaftsrechtskonformität der Bestrafung des directors einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG Ungeachtet der Verwirklichung des Tatbestands des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG durch den director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland wäre die Bestrafung des directors nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ausgeschlossen, wenn sie gegen das höherrangige Recht der Europäischen Gemeinschaft verstoßen würde. Es könnte sich um eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und damit eine Verletzung der Artt. 43, 48 EGV handeln. Zu unterscheiden ist dabei die Gemeinschaftsrechtskonformität der von der Strafvorschrift als bloßer Sanktionsvorschrift vorausgesetzten außerstrafrechtlichen Verhaltensvorschrift (hier: § 64 Abs. 1 GmbHG) und der Gemeinschaftsrechtskonformität der Strafvorschrift selbst (hier: § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG).708 Ist schon die Verhaltensvorschrift nicht gemeinschaftsrechtskonform, gilt das für die Sanktionsvorschrift erst recht.709 Aber auch wenn die Verhaltensvorschrift gemeinschaftsrechtskonform ist, kann ausnahmsweise die Sanktionsvorschrift gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen.710 Vielfach wird dem EuGH nur die – auch für das Strafverfahren relevante – Frage der Gemeinschaftaftsrechtskonformität der Verhaltensvorschrift zur Entscheidung vorgelegt.711 § 11. Gemeinschaftsrechtskonformität der Insolvenzantragspflicht I. Gegenstand der Niederlassungsfreiheit Die Niederlassungsfreiheit umfasst nach Art. 43 Abs. 2 EGV „die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften i.S.d. Artikels 48 Absatz 2, nach den 708 Zur Unterscheidung zwischen Verhaltens- und Sanktionsvorschrift im Allgemeinen z.B. MK-StGB/Freund, vor §§ 13 ff. Rn. 56, 66; Lagodny, S. 77 f.; Stächelin, S. 111 f.; Mikus, S. 21; speziell in Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht Satzger, § 8 Rn. 14. 709 Vgl. EuGH, Rs. 8/77, Slg. 1977, 1495, Rn. 6 – Sagulo: „[...] denn die innerstaatlichen Stellen dürfen wegen der Nichtbeachtung einer mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbaren Vorschrift keine Sanktionen verhängen.“ Im gleichen Sinn EuGH, Rs. C-265/88, Slg. 1989, I-4209, Rn. 13 – Messner; EuGH, Urt. v. 06.03.2007, Rs. C-338/04 u.a., Rn. 69 – Massimiliano Placomica u.a. = RIW 2007, 542 (547). 710 Vgl. EuGH, Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929, Rn. 37 – Skanavi; EuGH, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11, Rn. 28 f. – Calfa. 711 Vgl. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 – Gambelli; EuGH, Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 – Läärä; EuGH, Rs. 271/82, Slg. 1983, 2727 – Auer. 189 Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.“ Darauf berufen können sich nicht nur die in Art. 43 Abs. 1 EGV genannten „Staatsangehörigen“, d.h. natürliche Personen, sondern nach Art. 48 EGV auch Gesellschaften, z.B. eine englische Ltd. Als primäre Niederlassungsfreiheit wird das Recht bezeichnet, in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung zu errichten, wobei im Herkunftsstaat keine oder nur eine von der im Zuzugsstaat neu errichteten abhängige Niederlassung unterhalten wird, vgl. Art. 43 Abs. 1 S. 1 EGV. Unter sekundärer Niederlassungsfreiheit versteht man das Recht, im Zuzugsstaat zusätzlich zur Tätigkeit im Herkunftsstaat eine Niederlassung zu errichten, vgl. Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV. Die Niederlassungsfreiheit findet zwar in den „Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen“ (§ 43 Abs. 2 a.E. EGV) ihre Schranken. Das bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH aber nicht, dass sich eine zuziehende Gesellschaft und ihre Organe in jeder Hinsicht den für die Angehörigen des Zuzugsstaats geltenden Vorschriften unterwerfen müssen und lediglich die Gleichstellung mit den Gesellschaften des Zuzugsstaats bzw. deren Organen beanspruchen können. Die Niederlassungsfreiheit enthält – über das Diskriminierungsverbot hinaus – ein allgemeines Verbot von Beschränkungen der wirtschaftlichen Tätigkeit einer Niederlassung.712 Eine Einschränkung könnte dieses sehr weite Verständnis der Niederlassungsfreiheit jedoch dadurch erfahren, dass die Niederlassungsfreiheit nach Auffassung des EuGH es „den Staatsangehörigen der Gemeinschaft ermöglichen [soll], in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen ihrer Herkunft teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen.“713 Diese Formulierung könnte so zu verstehen sein, dass der Aufnahmestaat die Teilnahme am Wirtschaftsleben in „instabiler“ Weise nicht gewährleisten muss, die „instabile“ Teilnahme am Wirtschaftsleben also aus dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit herausfällt. Wäre die Teilnahme insolventer Gesellschaften am Wirtschaftsleben „instabil“, so würden Regelungen, die insolvente Gesellschaften betreffen, keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen.714 Nationale Maßnahmen müssten sich dann allein am Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV messen lassen. Für ein solches Verständnis lässt sich ins Feld führen, dass der EuGH von einer Niederlassung „die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in diesem Staat auf unbestimmte Zeit“ verlangt.715 Davon 712 EuGH, Urt. v. 12.09.2006 – Rs. C-196/04 Rn. 42 – Cadbury Schweppes = ZIP 2006, 1817 (1819); EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 Rn. 36 f. – Gebhardt; EuGH, Rs. C-255/97, Slg. 1999, I-2835, Rn. 19 – Pfeiffer; EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 Rn. 25 f. – Mac Quen. Anders noch EuGH, Rs. C-221/85, Slg. 1987, I-719 – Kommission./.Belgien. 713 EuGH, Urt. v. 12.09.2006 – Rs. C-196/04 Rn. 53 – Cadbury Schweppes = ZIP 2006, 1817 (1820). Ebenso schon EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 Rn. 25 – Gebhardt. 714 Vgl. Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (349) und Zerres, DZWIR 2006, 356 (361), denen zufolge die Niederlassungsfreiheit insolventen Gesellschaften kein Recht auf Teilnahme am Wirtschaftsverkehr verschafft. Ablehnend Redeker, ZInsO 2005, 1035 (1036). 715 EuGH, Urt. v. 12.09.2006 – Rs. C-196/04 Rn. 54 – Cadbury Schweppes = ZIP 2006, 1817 (1820). 190 kann bei Gesellschaften, denen jederzeit die Liquidation aufgrund des Insolvenzantrags eines Gläubigers droht, kaum die Rede sein. Ob der EuGH seine Rechtsprechung in diese Richtung entwickeln wird, bleibt jedoch abzuwarten. Derzeit muss davon ausgegangen werden, dass nicht schon bei drohender Liquidation die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit verwehrt ist, sondern erst bei „Missbrauch“ oder „Betrügereien“.716 Dazu mag das Herbeiführen der Insolvenz durch eine Bankrotthandlung oder das Verheimlichen der Insolvenz gegenüber Gläubigern zählen, nicht aber die bloße Verletzung einer Insolvenzantragspflicht. Ein zweiter Ansatz zur Einschränkung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit stützt sich auf die Keck-Rechtsprechung des EuGH zur Behinderung der Warenverkehrsfreiheit. Sie soll durch nicht diskriminierende Regelungen lediglich vertriebsbezogener Modalitäten nicht beschränkt sein (z.B. Ladenöffnungszeiten, bauliche Anforderungen an Verkaufsräume), sondern nur im Fall der Erschwerung des Marktzugangs, insbesondere durch produktbezogene Beschränkungen (z.B. Anforderungen an Herstellung, Verpackung oder Kennzeichnung).717 Mit dem Keck-Urteil hat der EuGH die Folgen seiner Entscheidung in der Rechtssache Dassonville, in der die Warenverkehrsfreiheit – ähnlich wie die Niederlassungsfreiheit – zu einem allgemeinen Behinderungsverbot ausgebaut worden war, eingeschränkt.718 Die Literatur zieht aus der Keck-Rechtsprechung unterschiedliche Folgerungen für die Niederlassungsfreiheit: Den Marktzugang nicht erschwerende Tätigkeitsaus- übungsregeln719, das allgemeine Verkehrsrecht720 oder nicht-gesellschaftsrechtliche Regelungen721 sollen lediglich am Diskriminierungsverbot zu messen sein. Der EuGH hat allerdings in der Rechtssache Caixa einen Verstoß des französischen Verbots der Verzinsung von Sichteinlagen gegen die Artt. 43, 38 EGV mit der Erschwerung des Marktzugangs für inländische Tochtergesellschaften ausländischer Gesellschaften, die diese Verzinsung anbieten, begründet.722 Das dürfte jedoch dem 716 EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 24 – Centros; EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 136 – Inspire Art. 717 EuGH, Rs. C-267/91, Slg. 1993, I-6097 Rn. 16 f. – Keck. 718 EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, S. 837 (852), Rn. 5 – Dassonville: „Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen.“ 719 Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 29; Schilling, S. 217; MK-AktG/Altmeppen, NLF, Kap. 4 Rn. 52; Höfling, S. 305; Lutter/Fleischer, AuslGes, S. 99; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 85; Vallender, ZGR 2006, 425 (441); J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (741); Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713 (714); Eidenmüller, NJW 2005, 1618 (1621); Borges, ZIP 2004, 733 (740); Wackerbarth, FS Horn, S. 605 (613). 720 Vallender, ZGR 2006, 425 (441); Schanze/Jüttner, AG 2003, 661 (667); Bitter, WM 2004, 2190 (2193); Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 321. 721 Forsthoff, S. 74. Spindler/Berner, RIW 2004, 7 (11), vergleichen (quasi)gesellschaftsrechtliche Regelungen mit den produktbezogenen Vorschriften i.S.d. Keck-Rechtsprechung. Ähnlich Cranshaw, S. 1741. Die Gefahr einer nicht gerechtfertigten Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bei gesellschaftsrechtlichen Regelungen bejaht auch Wackerbarth, FS Horn, S. 605 (615). 722 EuGH, Rs. C-442/02, Slg. 2004, I-8961, Rn. 13 – Caixa. 191 zugrunde liegenden Sachverhalt geschuldet sein. Wäre es nämlich nicht auf den Marktzutritt angekommen, hätte allein die Zugehörigkeit zu einem ausländischen Konzern die inländische Tochtergesellschaft von der Einhaltung des nationalen Rechts befreit. Darüber hinaus deutet sich in der Rechtsprechung des EuGH bislang keine Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit an. Das würde auch nicht dem Ziel der Schaffung eines von Hindernissen freien Binnenmarkts (Art. 3 Abs. 1 Buchst. c EGV) entsprechen. Dafür ist es nämlich unerheblich, dass eine Beschränkung auf unterschiedslos anwendbarem Verkehrsrecht oder (sogar) auf einer diskriminierenden Vorschrift beruht. Als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit sind vielmehr alle Regelungen anzusehen, die deren Ausübung verbieten, behindern oder weniger attraktiv machen.723 Rechtfertigungsbedürftig sind sogar „geringfügige oder unbedeutende Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit“.724 Die Niederlassungsfreiheit aus Artt. 43, 48 EGV ist also nicht in Anlehnung an die Keck-Rechtsprechung einzuschränken,725 sondern schützt auch vor blo- ßen Tätigkeitsausübungsregelungen, dem allgemeinen Verkehrsrecht und nichtgesellschaftsrechtlichen Regelungen. Daher kann offenbleiben, ob die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG eines solche Regelung darstellt. II. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit Die Insolvenzantragspflicht macht die Wahrnehmung der sekundären Niederlassungsfreiheit für eine englische Ltd. weniger attraktiv: Verlegt die Gesellschaft ihr COMI nach Deutschland, so wird dem director im Fall der Insolvenz mit der Antragstellung ein Verhalten abverlangt, zu dem er nach dem Recht des früheren COMI nicht oder nicht in dieser Weise verpflichtet wäre. Weil nach Art. 48 Abs. 2 EGV die Niederlassungsfreiheit auch die „Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften“ umfasst, begründen schon diese Verhaltensvorgaben für den director eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Zudem ist auch die Gesellschaft selbst von der Insolvenzantragspflicht betroffen, denn der vorgeschriebene Antrag ist auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gerichtet, so dass die Liquidation der Gesellschaft droht. Schließlich können das Eröffnungsverfahren und erst recht das eröffnete Insolvenzverfahren Eingriffe in die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mit sich bringen. Ohne die Insolvenzantragspflicht wäre es zu diesen Nachteilen für die Gesellschaft womöglich gar nicht oder erst später gekommen. 723 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 01.06.2006 – Rs. C-453/04, Rn. 38 – Innoventif = ZIP 2006, 1293 (1295). 724 EuGH, Rs. C-9/02, Slg. 2004, I-2409, Rn. 43 – Lasteyrie du Saillant. 725 So auch Lenz/Borchardt/Scheuer, Art. 43 EGV Rn. 10; v. d. Groeben/Schwarze/Tiedje/Troberg, Art. 43 EGV Rn. 103; Mößle, S. 195; Reinbach, S. 27.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.