166 unmittelbar oder mittelbar zur Vertretung des Schuldners berechtigten natürlichen Personen die Befugnis zur Einzelvertretung geben wollte. Im Gesetzgebungsverfahren wurde lediglich übersehen, dass Fälle mehrstufiger Vertretung auch bei juristischen Personen auftreten können. Es wurden die Vertretungsverhältnisse bei werbenden deutschen Kapitalgesellschaften zugrunde gelegt,629 bei denen die Mitglieder des Vertretungsorgans natürliche Personen sein müssen, vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 1 AktG. Um diese Lücke zu schließen, ist § 15 Abs. 3 InsO entsprechend auf die Vertretungsbefugnis bei juristischen Personen – wie einer Ltd. – anzuwenden.630 IV. Vertretungsberechtigtes Organ der Ltd. in besonderen Stadien Sobald die Ltd. mit der incorporation Rechtspersönlichkeit erlangt hat, ist ihr director Geschäftsführer i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der director auch dann noch Geschäftsführer ist, wenn die Ltd. in einem voluntary winding up nach englischem Recht abgewickelt wird oder wenn sie nach der dissolution in Deutschland als Liquidationsgesellschaft fortbesteht. 1. Vertretungsberechtigtes Organ nach dissolution Wie dargestellt, besteht eine Ltd. nach der dissolution als Liquidationsgesellschaft englischen Rechts fort, wenn in Deutschland noch Vermögen belegen ist. Allerdings soll die Vertretungsbefugnis der bisherigen directors mit der dissolution entfallen.631 Bis zur Aufhebung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Zuständigkeitsergänzungsgesetz wurde die Ansicht vertreten, die Gesellschaft werde durch einen in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift zu bestellenden Abwesenheitspfleger vertreten.632 Nunmehr kommt die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO633, eines Pflegers nach § 1913 629 Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 114; BT-Drs. 12/7302, S. 156. 630 MK-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 39. 631 Krömker/Otte, BB 2008, 964 (965); Vallender, ZGR 2006, 425 (437); Süß, DNotZ 2005, 180 (189); Schulz, NZG 2005, 415; Happ/Holler, DStR 2004, 730 (736); Mansel, L.A. Kegel, S. 111 (122); Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 622; Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rn. 77a; einschränkend Röder, RIW 2007, 866 (886). Anders Lamprecht, ZEuP 2008, 289 (309), und Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (338), dem zufolge für den Geschäftsführer – nicht den Liquidator – weiterhin die Insolvenzantragspflicht besteht. 632 Vallender, ZGR 2006, 425 (437 f.); Süß, DNotZ 2005, 180 (189); Schulz, NZG 2005, 415 (416); Happ/Holler, DStR 2004, 730 (736); Mansel, L.A. Kegel, S. 111 (122); Hirte/Bücker/ Mock/Schildt, § 17 Rn. 131. So wurde bereits bei den infolge Enteignung entstandenen Restund Spaltgesellschaften verfahren, vgl. BGH, IPRspr. 1977 Nr. 4; BGHZ 39, 81. 633 Vgl. Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rn. 77a; Lamprecht, ZEuP 2008, 289 (311). 167 BGB634, eines Notgeschäftsführers gemäß § 29 BGB635 oder eines (Nachtrags-)Liquidators entsprechend § 66 Abs. 5 GmbHG, § 273 Abs. 4 AktG636 in Betracht. Da der bisherige director demnach nicht das geborene vertretungsberechtigte Organ der Liquidationsgesellschaft ist, scheidet seine Strafbarkeit selbst nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG („als Liquidator“) aus, es sei denn, er tritt als faktischer Liquidator637 auf. 2. Vertretungsberechtigtes Organ während eines voluntary winding up Die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse führt bei einer Ltd. nicht zur Auflösung gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG. Antragspflichtig bleibt daher der director als Geschäftsführer. Eine andere Frage ist, ob sich ein liquidator, der in einem nach Abweisung mangels Masse oder aus sonstigen Gründen freiwillig eingeleiteten voluntary winding up bestellt wird, nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar machen kann. Die Ausführungen zum „Geschäftsführer“ legen es nahe, den Begriff „Liquidator“ in § 84 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG so auszulegen, dass nicht nur der Liquidator einer deutschen GmbH erfasst wird, sondern auch das im Abwicklungsstadium vertretungsberechtigte Organ einer ausländischen GmbH. Den englischen liquidator wird man – unabhängig von der sprachlichen Ähnlichkeit – als „Liquidator“ ansehen können. Problematisch ist allein, dass § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf § 71 Abs. 4 GmbHG Bezug nimmt. Diese Vorschrift scheint ihrem Standort nach einen gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Sachverhalt zu regeln, so dass die Verweisung auf § 64 Abs. 1 GmbHG nur den Liquidator einer deutschen GmbH betreffen würde. Auch hier ist aber nicht der Standort der Vorschrift entscheidend, sondern die Funktion des § 71 Abs. 4 GmbHG. Sie besteht darin, die für das vertretungsberechtigte Organ einer werbenden GmbH geltende Insolvenzantragspflicht in das Liquidationsstadium zu übertragen. Die Insolvenzantragspflicht des Liquidators ist daher insolvenzrechtlich zu qualifizieren, und § 71 Abs. 4 GmbHG ist – soweit er auf § 64 Abs. 1 GmbHG verweist – auf den Liquidator einer ausländischen GmbH anwendbar. Demnach kann sich der liquidator in einem englischen voluntary winding up „als Liquidator“ wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG strafbar machen. 634 OLG Nürnberg, GmbHR 2008, 41 (42); dagegen Schulz, NZG 2005, 415 (416); Lamprecht, ZEuP 2008, 289 (311). 635 Vgl. BGH, AG 1985, 53 f.; Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rn. 77a; Schulz, NZG 2005, 415 (417). 636 Thüringer OLG, ZIP 2007, 1709 (1711); Krömker/Otte, BB 2008, 964 (965); Mock, NZI 2008, 262 (263); J. Schmidt, ZIP 2007, 1712 (1713); Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095 (1098); Knütel, RIW 2004, 503 (505); MK-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 48; einschränkend Schulz, NZG 2005, 415 (417); Vallender, ZGR 2006, 425 (437 f.); Lamprecht, ZEuP 2008, 289 (312). 637 Dazu BGH, wistra 1999, 459 (462). 168 § 6. Entstehen der Insolvenzantragspflicht des directors I. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Auslöser der Insolvenzantragspflicht Strafbar nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG macht sich der director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland, wenn er bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft nicht unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Die Ltd. ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, vgl. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO. Sie ist überschuldet, wenn ihr Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 InsO. Zu klären ist, welche Besonderheiten bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland zu beachten sind. II. Bedeutung des englischen Bilanzrechts für die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung werden grundsätzlich638 anhand einer Gegenüberstellung von (kurzfristig) liquiden Mitteln und fälligen Zahlungsverpflichtungen (sog. Liquiditätsstatus) bzw. Vermögen und Verbindlichkeiten (sog. Überschuldungsstatus) ermittelt. Wie bei der Aufstellung einer Handelsbilanz muss auch bei der Aufstellung eines Liquiditäts- oder Überschuldungsstatus entschieden werden, welche Vermögenswerte und Verbindlichkeiten anzusetzen – zu aktivieren bzw. zu passivieren – und wie diese zu bewerten sind. Das wirft die Frage auf, ob insoweit auf die Ansatz- und Bewertungsvorschriften des Bilanzrechts zurückgegriffen werden kann. Nach h.M. ist die Rechnungslegung einer Kapitalgesellschaft gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, so dass die Handelsbilanz einer Ltd. in Deutschland nach englischem Recht zu erstellen ist.639 Lediglich die Publizität der Unterlagen der Rechnungslegung richtet sich nach deutschem Recht (§ 325a HGB).640 Für den Liquiditäts- und Überschuldungsstatus einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland wären also die Ansatz- und Bewertungsvorschriften des englischen Bilanzrechts maßgeblich. 638 Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit anhand von Beweisanzeichen (sog. wirtschaftskriminalistische Methode) vgl. BGH, NJW 2000, 154 (156), m.w.N. 639 So z.B. Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 567; Hirte/Bücker/Westhoff, § 18 Rn. 32; GK-GmbHG/ Behrens, Einl. B Rn. 95; Eidenmüller/Rehberg, § 5 Rn. 109; Eidenmüller/Rehberg, ZVerglRWiss 2006, 427 (442); Just/Krämer, BC 2006, 29 (32); Hennrichs, FS Horn, S. 387 (393); Dierksmeier, BB 2005, 1516 (1518); Holzer, ZVI 2005, 457 (466). Für eine öffentlichrechtliche Qualifikation des Bilanzrechts, die zur Anwendung deutschen Rechts führt, z.B. MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 153 ff.; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1339). 640 Hirte/Bücker/Westhoff, § 18 Rn. 67; Eidenmüller/Rehberg, § 5 Rn. 99; Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 567.