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Udo Weiß, Geschäftsführerbegriff des GmbHG in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 157 - 158

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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157 ist. Nach der restoration ist also eine Tat nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nur in Bezug auf die wiedereingetragene Ltd. möglich. § 5. Director als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG I. Geschäftsführerbegriff des GmbHG Geschäftsführer i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist bei einer deutschen GmbH derjenige, der – bei Fehlen einer abweichenden Regelung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG von den Gesellschaftern – wirksam zum Geschäftsführer bestellt worden ist. Aber auch ein unwirksamer Bestellungsakt begründet die Stellung eines Geschäftsführers (fehlerhaft bestellter Geschäftsführer). Die Rechtsprechung erkennt darüber hinaus als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG den faktischen Geschäftsführer an, dessen wirksame Bestellung gerade nicht gewollt ist, der aber tatsächlich die Gesellschaft führt.579 Fraglich ist, welche Anforderungen an den Geschäftsführer einer ausländischen GmbH, insbesondere einer englischen Ltd., zu stellen sind. Jedenfalls für den wirksam bestellten Geschäftsführer und den fehlerhaft bestellten Geschäftsführer ist auf das ausländische Gesellschaftsrecht abzustellen, nach dem der Geschäftsführer seine Stellung erlangt hat bzw. erlangen sollte. Zu klären ist daher, welcher Person das englische Recht eine Stellung verleiht, die sie zum „Geschäftsführer“ einer Ltd. macht. Dazu muss zunächst die Frage beantwortet werden, was die Wesensmerkmale des „Geschäftsführers“ sind. Als „Geschäftsführer“ wird im deutschen Recht das Leitungsorgan einer in- oder ausländischen GmbH bezeichnet. Es kann jedoch nicht verlangt werden, dass die Rechtsstellung des Geschäftsführers einer ausländischen GmbH mit der des Geschäftsführers einer deutschen GmbH identisch ist. Ausreichend ist die Vergleichbarkeit,580 wie die fremdenrechtlichen Vorschriften im HGB und GmbHG zeigen. So ergibt sich aus § 13e Abs. 4 HGB, dass der Geschäftsführer gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft ist. Es genügt also nicht, dass jemand als „ständiger Vertreter“ i.S.d. § 13e Abs. 2 S. 4 Nr. 3 HGB oder als Prokurist eingesetzt wurde.581 Die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers kann beschränkt sein, vgl. § 13g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 4 GmbHG. § 13g Abs. 5 HGB i.V.m. § 39 Abs. 1 GmbHG lässt sich zudem entnehmen, dass ein Wechsel in der Person des Geschäftsführers möglich ist. Ein Geschäftsführer muss aber vorhanden sein, weil gemäß § 13e Abs. 2 S. 1 HGB nur der Geschäftsführer die Errichtung einer Zweigniederlassung anmelden kann. Seine Verantwortung für das Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr kommt 579 Vgl. BGHSt 46, 62 (64 f.); 31, 118 (122); BGH, NStZ 2000, 34 (36); BGHR, GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 2. 580 BT-Drs. 13/3908, S. 15. 581 Vgl. auch Art. 1 Abs. 1 Buchst. e der Zweigniederlassungsrichtlinie: „gesetzlich vorgeschriebenes Organ der Gesellschaft“. 158 dadurch zum Ausdruck, dass der Geschäftsführer für ordnungsgemäße Angaben auf Geschäftsbriefen zu sorgen hat (§ 35a Abs. 4, § 79 Abs. 1 GmbHG). Der „Geschäftsführer“ ist somit eine Person, die aufgrund wirksamer oder vermeintlich wirksamer Bestellung ein nach dem Gesellschaftsrecht vorgeschriebenes Amt innehat, das zur gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft verpflichtet und – in begrenzbarem Umfang – berechtigt, und die nach außen die Verantwortung für das ordnungsgemäße Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr trägt. II. Director als Geschäftsführer einer englischen Ltd. 1. Stellung des directors einer Ltd. Der director einer englischen Ltd. erfüllt die vorstehend genannten Anforderungen an den Geschäftsführer einer ausländischen GmbH:582 Jede englische Ltd. muss mindestens einen director haben, s. 154(1) CA 2006. Ferner ist die Bestellung (appointment) eines directors ein körperschaftlicher Organisationsakt, der sich nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften bzw. der Satzung (articles of association)583 richtet und vom Abschluss eines Dienstvertrags (service contract, vgl. ss. 227 ff. CA 2006) zwischen dem director und der Gesellschaft zu unterscheiden ist. Der director bzw. die Gesamtheit der directors, das board of directors, vertritt die Ltd.584 Dabei ist die Art der Vertretung nicht gesetzlich geregelt, sondern wird in den articles of association bestimmt. Die Mustersatzung (model articles, Table A) geht von der Vertretung durch das board of directors aus, lässt aber die Ermächtigung einzelner directors zu. Die Rechtslage stimmt also mit der bei einer deutschen GmbH überein, deren Geschäftsführer entsprechend dem Rechtsgedanken des § 78 AktG grundsätzlich nur gemeinschaftlich zur Vertretung berechtigt sind. Wie bei der Ltd. kann aber auch der deutsche GmbH-Geschäftsführer zur Einzelvertretung ermächtigt werden. Der Unterschied beschränkt sich darauf, dass bei mehreren directors das board of directors zwischengeschaltet ist, wodurch das board aber nicht zum Geschäftsführer wird. Der director bzw. das board of directors ist auch Organ der Ltd. Zwar wird der director im englischen Recht traditionell als Bevollmächtigter (agent) verstanden.585 Diese Ansicht ist aber durch höherrangiges Gemeinschaftsrecht unvertretbar gewor- 582 Vgl. BGH, NJW 2007, 2328 (2329): „[...] dem Geschäftsführer einer inländischen GmbH gleichstehenden director [...]“. 583 Reichen die Gesellschafter keine Satzung beim Companies House ein, gilt nach s. 8 CA 1985 (ab dem 01.10.2009: s. 20 CA 2006) die Mustersatzung Table A, deren artt. 76-79 die Bestellung und Abberufung behandeln. 584 Anders als bei der public company limited by shares (Plc.) ist bei der Ltd. ein director ausreichend, vgl. s. 154 (1), (2) CA 2006, so dass ein board of directors nicht zwingend ist. 585 Umfassend dazu Dreibus, S. 64 ff.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.