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Udo Weiß, Begriff des „Geschäftsführers“ bei ausländischen Gesellschaften in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 120 - 144

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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120 Abschnitt 2. „Geschäftsführer“ als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG § 3. Begriff des „Geschäftsführers“ bei ausländischen Gesellschaften I. Auslegung von Vorschriften bei Auslandssachverhalten Der nationale Gesetzgeber hat bei Ausgestaltung der Vorschriften des Sachrechts in der Regel reine Inlandssachverhalte vor Augen. Das kann zur Folge haben, dass diese Regelungen an die inländische Rechtslage anknüpfen, indem beispielsweise bestimmte Vorschriften, Rechtsinstitute oder Verfahren des inländischen Rechts vorausgesetzt werden oder sogar auf sie Bezug genommen wird. Bei solchen auf Inlandssachverhalte zugeschnittenen Vorschriften – deren Anwendbarkeit unterstellt – stellt sich die Frage, ob Auslandssachverhalte überhaupt unter ihre Tatbestandsmerkmale subsumiert werden können. Im Internationalen Privatrecht ist zur Beantwortung dieser Frage die Methode der Substitution entwickelt worden.403 Substitution bedeutet, dass das Tatbestandsmerkmal einer inländischen Vorschrift statt durch ein inländisches durch ein ausländisches Rechtsinstitut verwirklicht wird. Voraussetzung dafür ist nicht nur, dass beide Rechtsordnungen das Rechtsinstitut kennen,404 sondern auch, dass der Tatbestand der inländische Vorschrift nicht ausschließlich die Verwirklichung durch ein inländisches Rechtsinstitut vorsieht. Das wäre der Fall, wenn die Vorschrift der Sache nach nur eine verkürzte Wiedergabe anderer inländischer Vorschriften enthalten würde und in keinem anderen Sinn verstanden werden könnte. Das ausländische Rechtsinstitut muss zudem funktional gleichwertig, jedoch nicht völlig identisch sein. Im Internationalen Strafrecht ist die Methode der Substitution jedoch – zumindest unter dieser Bezeichnung – bislang nicht bekannt.405 Dass der „Geschäftsführer“ in § 64 Abs. 1 GmbHG im Zivilrecht z.B. durch den director einer englischen Ltd. substituiert werden könnte,406 bedeutet daher nicht ohne weiteres, dass der director 403 In der Literatur wird die Substitution überwiegend als Auslegung verstanden, so z.B. Kegel/Schurig//Schurig, § 1 VIII 2 e (S. 67); Kropholler, § 33 I 1 und IV; MK-BGB/Birk, IPR, Art. 25 Rn. 103; MK-BGB/Sonnenberger, IPR, Einl. Rn. 614, 617 („Da es sich bei der Substitution um Auslegung handelt, ist der Interpretationskanon der Rechtsordnung zu befolgen, der die betreffende Norm angehört.“); weniger eindeutig v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 240 („Fragen der Auslegung und gegebenenfalls der Ergänzung von Sachnormen“, „sachrechtliche Auslegungsmethode“). Teilweise wird bei der Substitution zwischen regulärer, überbrükkender und umdeutender unterschieden, ohne daran jedoch Folgen zu knüpfen, vgl. v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 241; Kropholler, § 33 III. 404 Vgl. zu den Voraussetzungen beispielsweise v. B/M/Mankowski, § 7 Rn. 243. 405 Ausdrücklich gegen eine Substitution im Strafrecht Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 778; Rönnau, ZGR 2005, 832 (839); dafür offenbar MK-BGB/Kindler, IntGes, Rn. 717. 406 Vgl. Eidenmüller/Eidenmüller, § 9 Rn. 27; Sonnenbeger/Kindler, S. 497 (518); Süß/Wachter/ Kienle, § 3 Rn. 194; Schilling, S. 216; Höfling, S. 266; Buchmann, S. 189 ff. 121 einer englischen Ltd. auch das Tatbestandsmerkmal „Geschäftsführer“ in § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erfüllt. Entscheidend ist, ob das Tatbestandsmerkmal „Geschäftsführer“ in § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG so auszulegen ist, dass es auch den Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung erfasst. II. Grammatische Auslegung Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht schließt bereits der Wortlaut des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG die Strafbarkeit der Insolvenzverschleppung bei einer ausländischen Gesellschaft aus, weil „Geschäftsführer“ nur der einer deutschen GmbH sei.407 1. Sprachliche Übereinstimmung Teilweise wird behauptet, der Wortlaut des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG stehe der Bestrafung des directors einer englischen Ltd. entgegen, weil es nicht ausreichend sei, dass „director“ mit „Geschäftsführer“ übersetzt werden könne.408 Dem ist zuzustimmen, denn es genügt für die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht, dass sich die Funktionsbezeichnung des Organs einer ausländischen Gesellschaft mit dem Wort „Geschäftsführer“ übersetzen lässt. Allerdings würde die grammatische Auslegung auch nicht zur Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG führen, wenn das Organs einer ausländischen Gesellschaft – wie das der deutschen GmbH – „Geschäftsführer“ hieße. Es hätte nämlich willkürliche Ergebnisse zur Folge, wenn die grammatische Auslegung die sprachliche Übereinstimmung der Funktionsbezeichnungen vertretungsberechtigter Organe ausländischer Gesellschaften mit dem deutschen Wort „Geschäftsführer“ erfordern würde. Der Geschäftsführer einer österreichischen GmbH (vgl. § 15 des österreichischen GmbHG) könnte dann Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG sein, nicht aber der director einer englischen Ltd., ohne dass ein sachlicher Grund für diesen Unterschied ersichtlich wäre. Die Bezeichnung des vertretungsberechtigten Organs einer ausländischen Gesellschaft im ausländischen Recht als director, gérant oder amministratore, schließt daher nicht aus, ihn unter den „Geschäftsführer“ in § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu subsumieren.409 Dementsprechend vertrat das RG in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 1934 die Auffassung, dass es der Verwirklichung des Tatbestands einer deutschen Strafvorschrift nicht entgegenstehe, wenn das Organ einer ausländischen Gesellschaft 407 So z.B. Sp/W/Wegen, S. 202 (Rn. 760); Wilms, S. 195; Sandrock/Wetzler/Hoffmann, S. 227 (249 ff.); Schlösser, wistra 2006, 81 (84); Rönnau, ZGR 2005, 832 (839); Spindler/Berner, RIW 2004, 7 (15); Mößle, S. 259; dagegen Gross/Schork, NZI 2006, 10 (12). 408 Schlösser, wistra 2006, 81 (84). 409 Anders wohl Sandrock/Wetzler/Hoffmann, S. 227 (249); Zimmer, NJW 2003, 3583 (3590). 122 eine andere Bezeichnung trage als das entsprechende Organ einer vergleichbaren deutschen Gesellschaft. Im einen Fall problematisierte das RG nicht einmal, dass der Angeklagte Mitglied der „Verwaltung“ einer liechtensteinischen Aktiengesellschaft war, obwohl die Untreue nach § 312 HGB a.F. nur durch die „Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats oder Liquidatoren“ begangen werden konnte.410 Wenige Monate später verurteilte das RG das Mitglied der „Verwaltung“ einer schweizerischen Aktiengesellschaft nach § 240 i.V.m. § 244 KO a.F.411, obwohl § 244 KO a.F. sich an den „Vorstand“ einer Aktiengesellschaft richtete: Es sei ausreichend, dass die „Verwaltung“ nach Artt. 649 ff. des schweizerischen Obligationenrechts „im wesentlichen dieselben Aufgaben und Befugnisse wie der Vorstand der deutschen AktG“ habe.412 Beide Entscheidungen ergingen noch vor der Aufhebung des Analogieverbots.413 2. Wortsinn Die grammatische Auslegung ist darauf gerichtet, die Grenzen der Auslegung anhand des Wortsinns zu bestimmen, nicht anhand der Schreibweise: „Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation.“414 Umstritten ist jedoch, wessen Verständnis für den Wortsinn maßgeblich ist. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist der Wortsinn anhand des juristischen Sprachgebrauchs zu ermitteln, zumindest wenn dieser enger sei als der allgemeine, z.B. bei Vorliegen einer Legaldefinition.415 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, weil die Heranziehung einer Legaldefinition als Ergänzungsnorm der Auslegung vorgelagert ist. Zur Auslegung gelangt man erst, wenn die Legaldefinition nicht eindeutig ist und daher selbst der Auslegung bedarf.416 Zudem vermengt die Berufung auf den juristischen Sprachgebrauch die grammatische Auslegung mit anderen Auslegungsmethoden. Vorzugswürdig ist die – auch vom BVerfG vertretene – Ansicht, dass der Wortsinn „aus der Sicht des Bürgers“ zu bestimmen 410 RGSt 68, 210 = JW 1934, 2067. Die Strafbarkeit wurde jedoch aus anderen Gründen verneint, siehe dazu S. 126 f. 411 § 244 KO i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.05.1898 (RGBl. S. 612) erweiterte ähnlich dem heutigen § 14 StGB den Täterkreis der Bankrottdelikte um die Organe der Schuldnergesellschaften, nannte die Organe aber im Einzelnen, u.a. die „Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft“. 412 RG, JW 1935, 2061 (2062); vgl. auch RGSt 73, 117 (119). 413 Neufassung des § 2 StGB durch das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28.06.1935 (RGBl. I S. 844). 414 BVerfGE 73, 206 (235); vgl. auch BVerfGE 105, 135 (157). 415 SK-StGB/Rudolphi, § 1 Rn. 29; S/S/Eser, § 1 Rn. 37; MK-StGB/Schmitz, § 1 Rn. 68. 416 Vgl. BGHSt 50, 299 (303 ff.), zur Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, nicht der §§ 332, 334 StGB. 123 ist.417 Maßgeblich ist also der allgemeine Sprachgebrauch,418 denn Art. 103 Abs. 2 GG garantiert die Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten.419 Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist „Geschäftsführer“ der „Geschäftsleiter, besonders einer GmbH“,420 ein „Angestellter, der ein Unternehmen verantwortlich leitet“,421 „jemand der ein fremdes Geschäft führt“,422 „jemand, der damit beauftragt ist, für jemanden, einen Verein oder eine Organisation, die rechtsgeschäftlichen Interessen wahrzunehmen“.423 Das Wort wird also unabhängig davon gebraucht, ob der Geschäftsherr (der Unternehmensträger) eine juristische Person, eine Personengesellschaft oder ein Einzelkaufmann ist. Es kommt somit nicht darauf an, nach welchem Recht eine Gesellschaft gegründet worden ist und wo sie ihren Sitz hat. Deshalb ist es nicht unüblich, dass in gesellschaftsrechtlichen Aufsätzen der director einer englischen Ltd. als „Geschäftsführer“ bezeichnet wird,424 und auch der BGH spricht vom „Geschäftsführer“ einer ausländischen Gesellschaft.425 Bei den Eintragungen der Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung wird im Handelsregister der Begriff „Geschäftsführer“ verwendet. Grund dafür sind die registerrechtlichen Vorschriften der §§ 13d ff. HGB, in denen der „Geschäftsführer” einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung genannt ist. Daraus folgt im Übrigen, dass die grammatische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis führen würde, wenn nicht der allgemeine, sondern der (engere) juristische Sprachgebrauch für den Wortsinn maßgeblich sein sollte. III. Subjektiv-historische Auslegung Die ursprüngliche Fassung des GmbHG stellte die Konkursverschleppung in § 82 Abs. 1 GmbHG unter Strafe.426 Die Vorschrift lautete: „Die Geschäftsführer oder Liquidatoren einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung werden mit Gefängnis bis zu drei Monaten und zugleich mit Geldstrafe bis zu eintausend Mark be- 417 BVerfGE 71, 108 (115); 73, 206 (236); BVerfG, NJW 2001, 1848 (1849); auch BVerfGE 92, 1 (12). 418 Aus der Literatur auch Lackner/Kühl, § 1 Rn. 6; Fischer, § 1 Rn. 12; Roxin, § 5 E I 1 (S. 150). 419 BVerfGE 92, 1 (12);71, 108 (115); 73, 206 (236). 420 Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl. (2001). 421 Duden – Das große Wörterbuch der Sprache, 2. Aufl. (1993). 422 Wahrig – Deutsches Wörterbuch, 6. Aufl. (1997). 423 Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl. (2001); Duden – Das große Wörterbuch der Sprache, 2. Aufl. (1993). 424 Z.B. Eidenmüller, NJW 2005, 1618 (1619); Schumann, DB 2004, 743 (747); Stöber, GmbHR 2006, 746; Lawlor, NZI 2005, 432 (433). 425 BGH, NJW 2005, 1648 (1648 f.); ebenso Thüringer OLG, GmbHR 2006, 541 (541 f.). 426 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.04.1892 (RGBl. S. 477). 124 straft, wenn entgegen den Vorschriften im §. 64, §. 72 Absatz 1 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens unterlassen ist.“ Bei Inkrafttreten des GmbHG konnten sich nach dieser Vorschrift praktisch nur die Geschäftsführer einer nach den §§ 1-11 GmbHG gegründeten Gesellschaft strafbar machen, denn die Rechtsform der GmbH ist eine deutsche Erfindung. Erst mit der Einführung der GmbH in Portugal im Jahr 1901 begann der „Siegeszug“427 der GmbH um die Welt, der zu vergleichbaren Gesellschaftsformen in über einhundert Staaten geführt hat.428 Fraglich ist jedoch, ob auch eine solche Beschränkung der Vorschriften des GmbHG beabsichtigt war. Sollte das bei Inkrafttreten des GmbHG im Jahr 1892 der Fall gewesen sein, wäre zu klären, ob daran in der Folgezeit festgehalten worden ist, denn das GmbHG ist seitdem mehrfach geändert worden; in der heutigen Fassung ist § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erst seit dem 01.01.1999 in Kraft.429 1. Vorschriften für ausländische Gesellschaften im GmbHG Das GmbHG enthielt ursprünglich keine Vorschrift, die ausländische Gesellschaften erwähnte. Allenfalls aus § 12 GmbHG a.F., der die Eintragung von Zweigniederlassungen betraf, könnte man herleiten, dass ausländische Gesellschaften berücksichtigt wurden. Ausweislich der Begründung zum Entwurf des GmbHG von 1892 war diese Vorschrift nämlich Art. 212 ADHGB430 nachgebildet,431 der Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften zwar nicht ausdrücklich nannte, aber auf Art. 179 Abs. 3 ADHGB verwies, der die Eintragung der Zweigniederlassungen ausländischer Kommanditgesellschaften auf Aktien in ein deutsches Handelsregister betraf.432 Art. 179 Abs. 3 ADHGB bestimmte die bei der Anmeldung der Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften zu machenden Angaben und einzureichenden Unterlagen. Zuvor war umstritten, unter welchen Voraussetzungen diese Zweigniederlassungen in das deutsche Handelsregister eingetragen werden durften, wobei es auch darum ging, solche Gesellschaften nicht gegenüber deutschen zu begünstigen.433 Eine gewisse Aufmerksamkeit vorausgesetzt, wäre bei den Arbeiten 427 Lutter, FS GmbHG, S. 49 (51). 428 Vgl. dazu Lutter, FS GmbHG, S. 49 ff. 429 Vgl. Art. 48 Nr. 10 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 05.10.1994 (BGBl. I S. 2911). 430 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch vom 05.06.1861 (BGBl. S. 379), in der Fassung des Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18.07.1884 (RGBl. S. 123). Vorschriften über die Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften fanden sich später in § 201 Abs. 5 HGB, § 37 AktG 1937 sowie § 44 AktG 1965 der jetzt in den §§ 13d ff. HGB aufgegangen ist. 431 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 57. 432 Die Gesetzessystematik war damals umgekehrt: Auf die Vorschriften über die KGaA (Artt. 173-206a ADHGB 1884) folgten die zur AG (Artt. 207-249g). 433 So ausdrücklich im Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, Aktenstück Nr. 21 vom 07.03.1884, S. 314 (abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Aktienrecht, S. 485). 125 zu § 12 GmbHG a.F. aufgefallen, dass das Vorbild (Art. 212 ADGHB) auch für die Eintragung der Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften galt. Eingegangen wurde darauf in der Begründung des Entwurfs aber nicht. Der vom Reichsjustizministerium erarbeitete Entwurf eines GmbHG aus dem Jahr 1939 enthielt in § 176 eine § 292 AktG 1937434 entsprechende Vorschrift über die „Zulassung einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Gewerbebetrieb im Inland“.435 Die Existenz ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung und die Abgrenzbarkeit zu ausländischen Aktiengesellschaften wurde also vorausgesetzt. Jedoch geht die Begründung des Entwurfs von 1939 auf die Frage nicht näher ein, obwohl sich der Entwurf auch auf die Arbeiten des Ausschusses für GmbH-Recht der Akademie für deutsches Recht stützte, der ab Juni 1937 getagt hatte. Vor diesem Ausschuss hatte Hallstein ein Referat über „[d]ie GmbH in den Auslandsrechten“ gehalten, womit die der deutschen GmbH nachgebildeten ausländischen Gesellschaften gemeint waren.436 In dem vom Bundesministerium der Justiz im Jahr 1969 vorgelegten Referentenentwurf eines GmbHG und den „Erläuterungen“ dazu fanden ausländische Gesellschaften keine Erwähnung. Die zuvor in § 12 GmbHG a.F. niedergelegte Vorschrift über Zweigniederlassungen war mit geringfügigen Änderungen in § 23 vorgesehen. § 23 Abs. 1 des Entwurfs verwies lediglich auf § 13 HGB a.F., obwohl für Zweigniederlassungen ausländischer Kaufleute und Gesellschaften damals § 13b HGB a.F. galt.437 Erst mit der Umsetzung der Zweigniederlassungsrichtlinie438 fand die „ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ Eingang in das GmbHG, nämlich in § 35a Abs. 4 GmbHG.439 Welche Bedeutung diese Vorschrift für das Verständnis der übrigen Vorschriften des GmbHG haben könnte, wird in der Begründung zum Regierungsentwurf jedoch nicht erörtert. 2. Strafvorschriften des Aktienrechts a) Anlehnung der Strafvorschriften des GmbHG an die des Aktienrechts Schon die Begründung des Entwurfs zum GmbHG 1892 enthielt einen Hinweis darauf, dass sich grundsätzlich auch die Organe ausländischer Gesellschaften nach 434 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.01.1937 (RGBl. I S. 107). 435 Abgedruckt bei Schubert, Entwurf GmbHG. 436 Abgedruckt bei Schubert/Schmid/Regge, S. 162 ff. (überarbeitete Fassung in RabelsZ 1938/39, 341 ff.). 437 § 13b HGB a.F. eingefügt durch Gesetz vom 10.08.1937 (RGBl. I S. 897). 438 Elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 89/666/EWG vom 21.12.1989 (ABl. EG 1989 Nr. L 395/36). 439 Vgl. Regierungsentwurf mit Begründung (BT-Drs. 12/3908) zum Gesetz vom 22.07.1993 (BGBl. I S. 1282). 126 den Vorschriften des GmbHG strafbar machen können, denn dort heißt es zu § 79 (dem späteren § 82 GmbHG a.F. und heutigen § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG): „Entsprechende Vorschriften finden sich im Art. 249c Nr. 2 des Aktiengesetzes und im § 142 Nr. 2 des Genossenschaftsgesetzes. In Uebereinstimmung mit diesen Gesetzen soll die Strafe jeden Geschäftsführer oder Liquidator treffen, dessen Schuldlosigkeit in Ansehung des Unterbleibens des Konkursantrags nicht festgestellt wird.“440 Nicht nur § 82 GmbHG a.F., sondern auch die übrigen Strafvorschriften waren dem Aktienstrafrecht, das damals noch im ADHGB geregelt war, nachgebildet. Das galt sowohl für das unter Strafe gestellte Verhalten selbst als auch für die Verweisungstechnik und den Standort der Strafvorschriften im Gesetz. Es spricht also einiges dafür, die Vorstellungen des Gesetzgebers zu den Strafvorschriften des Aktienrechts für die Auslegung derjenigen des GmbHG heranzuziehen. b) Strafbarkeit der Organe ausländischer Aktiengesellschaften Die Strafbarkeit der Organe ausländischer Gesellschaften nach den Vorschriften des deutschen Aktienrechts wird in der Literatur schon seit Jahrzehnten erörtert,441 die Strafbarkeit nach den Vorschriften des GmbHG dagegen erst mit dem Auftreten der Ltd. als „Scheinauslandsgesellschaft“. Grund für diese unterschiedliche Behandlung kann nicht sein, dass die Rechtslage eine grundsätzlich andere ist, denn nachdem seit Anfang des 20. Jahrhunderts auch ausländische Gesellschaften mbH bekannt sind, stellte sich die Frage nach der Strafbarkeit ihrer Organe ebenso wie bei ausländischen Aktiengesellschaften. Maßgeblich dürfte vielmehr eine Entscheidung des RG aus dem Jahr 1934 sein, in der die Strafbarkeit der Organe ausländischer Aktiengesellschaften nach den Vorschriften des deutschen Aktienrechts verneint wurde.442 Das RG hatte über die Strafbarkeit eines Deutschen zu entscheiden, der als Vorstand einer in Liechtenstein gegründeten Aktiengesellschaft das Vermögen der Gesellschaft zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten eingesetzt hatte. Angeklagt war er wegen aktienrechtlicher Untreue nach § 312 Abs. 1 HGB a.F.443 Diese mit Gesetz vom 18.07.1884 als Art. 249 ADHGB eingeführte Vorschrift richtete sich an die 440 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 120. 441 Grds. für Strafbarkeit: Meyer, AG 1966, 109 (117); KK-AktG/Geilen, 3. Aufl., Vorb. § 399 Rn. 15; GK-AktG/Klug, 3. Aufl., vor §§ 399 Anm. 6; Spindler/Stilz/Hefendehl, § 399 Rn. 24 ff.; wohl auch GK-AktG/Otto, Vorb. §§ 399 ff. Rn. 8. Dagegen: Schwinge, JW 1934, 2067; Eb. Schmidt, Vor § 294 AktG Anm. 6; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff/Fuhrmann, Vor. § 399 Rn. 3; MK-AktG/Schaal, Vorb. §§ 399 Rn. 17; Overrath, ZGR 1974, 86 (100). 442 RGSt 68, 210 ff. = RG, JW 1934, 2067 f. Dem folgend BGHSt 42, 243 (248). 443 Das Aktienrecht war bis zum AktG 1937 im HGB geregelt. § 312 Abs. 1 HGB i.d.F. vom 10.5.1897 (RGBl. S. 219) lautete: „Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats oder Liquidatoren werden, wenn sie absichtlich zum Nachteile der Gesellschaft handeln, mit Gefängnis und zugleich mit Geldstrafe bestraft.“ Vgl. auch § 81a GmbHG a.F., eingefügt durch Gesetz vom 26.05.1933 (RGBl. I S. 295), aufgehoben zum 01.04.1970 durch Gesetz vom 25.06.1969 (BGBl. I S. 670). 127 „Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats oder Liquidatoren“. Das RG war der Ansicht, die Strafbarkeit der Organe ausländischer Gesellschaften sei „im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte dieser Gesetzesstelle und dem daraus sich ergebenden gesetzgeberischen Zweck zu verneinen“.444 Den Willen des Gesetzgebers folgerte das RG aus der Begründung des Entwurfs des Gesetzes von 1884.445 Zudem meinte das Gericht, aus der Systematik auf den Willen des Gesetzgebers schließen zu können. Schon aus dem Umstand, dass Art. 249 ADHGB zu den in diesem Gesetz geregelten Gesellschaften in Beziehung gesetzt sei, ergebe sich zwingend, dass die Vorschrift nach dem Willen des Gesetzgebers sich nur auf die deutsche Gesellschaften dieser Art verwaltenden Personen erstrecken solle.446 Tatsächlich war der Wille des Gesetzgebers jedoch ein ganz anderer. Die vom RG herangezogene Begründung des Entwurfs verweist nämlich noch an einer weiteren Stelle auf die Strafvorschriften. In einem eigenen Paragraphen widmet sich der Entwurf der Behandlung ausländischer Gesellschaften im deutschen Recht.447 Danach sollten deren Zweigniederlassungen in Deutschland nach Maßgabe der Sitztheorie zwar ausländischem Aktienrecht unterliegen, die aktienrechtlichen Vorschriften des ADHGB also grundsätzlich unanwendbar sein. Dann heißt es jedoch: „Wohl aber kann und muß als Bedingung für die Eintragung der inländischen Zweigniederlassung einer nach dem Recht des Auslands gültig errichteten ausländischen Gesellschaft die thunliche Offenlegung des Hergangs ihrer Gründung verlangt werden. [...] Diese Angaben erschöpfen im Wesentlichen das für die Kreditwürdigkeit Wissenswerthe, namentlich für die weniger durchsichtige Form der qualifizierten Gründung. Sie erfolgen unter Verantwortlichkeit der sämmtlichen Mitglieder des Vorstandes. Fehlt eine der zu machenden Angaben, so unterbleibt die Eintragung; sind sie unrichtig, so treten die civilrechtlichen und strafrechtlichen Folgen ein, wie sie vom Entwurf normirt sind. Im Allgemeinen muß dies genügen.“ 448 Der Entwurf enthielt nur zwei Vorschriften, die unrichtige Angaben im Zusammenhang mit der Eintragung der Gesellschaft strafrechtlich sanktionierten, nämlich Art. 249a Abs. 1 Nr. 1 und Art. 249b Abs. 1 Nr. 1 ADHGB, die im wesentlichen den heutigen § 399 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG entsprachen. Es handelte sich um Sonderdelikte, bei denen zur Eingrenzung des Täterkreises die im deutschen Aktienrecht üblichen Organbezeichnungen verwendet wurden, z.B. die „Mitglieder des Vorstandes“. Offenbar gingen die Entwurfsverfasser davon aus, dass der Wortlaut auch die entsprechenden Organe ausländischer Aktiengesellschaften erfassen würde. Für Artt. 249a, 249b ADHGB waren also nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Organe ausländischer Gesellschaften taugliche Täter. Daraus lässt sich zwar 444 RGSt 68, 210 (211). 445 Dort Seite 31. 446 RGSt 68, 210 (211). 447 § 16 der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, Aktenstück Nr. 21 vom 7.3.1884, S. 310-315 (abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Aktienrecht, S. 481 ff.). 448 Begründung zum Entwurf, § 16. III. 2. In der ausgelassenen Passage werden die Pflichtangaben im einzelnen aufgeführt; kursive Hervorhebung vom Verfasser. 128 nicht zwingend folgern, dass diese auch nach den übrigen Strafvorschriften des Aktienrechts strafbar sein sollten, es wäre aber wenig überzeugend zu behaupten, gerade Art. 249a ADHGB habe eine Sonderstellung einnehmen sollen. Jedenfalls für eine abweichende Auslegung des Art. 249c Abs. 1 Nr. 2 ADHGB (Konkursverschleppung) gibt es keine Anhaltspunkte, denn Art. 249a und Art. 249c Abs. 1 Nr. 2 ADHGB wurden gemeinsam im Jahr 1870449 eingeführt, und nicht erst – wie die übrigen aktienrechtlichen Strafvorschriften – im Zuge der Aktienrechtsnovelle von 1884. IV. Objektiv-teleologische Auslegung Würde § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einen Schutz bezwecken, der bei Insolvenz ausländischer Gesellschaften entweder nicht erforderlich wäre oder nicht erreicht werden könnte, spräche dies dagegen, auch das Organ einer ausländischen GmbH als „Geschäftsführer“ zu verstehen. 1. Schutz der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs In Rechtsprechung und Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG den Schutz der gegenwärtigen Gläubiger der GmbH bezweckt.450 Gemeint ist der Schutz des Vermögens der Gläubiger.451 Erreicht wird dieser Schutz, indem mittels Strafandrohung zur Erfüllung der – ebenfalls gläubigerschützenden – Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG angehalten wird. Dies entspricht auch der Vorstellung des historischen Gesetzgebers. In der Begründung zum Entwurf des GmbHG 1892 heißt es über die Konkursantragspflicht: „Jede Verletzung dieser Pflicht enthält eine schwere Gefährdung der Gläubiger und wird deshalb im § 79 unter Strafe gestellt.“452 Nach Rechtsprechung und Lehre schützt § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ferner solche Personen, die noch keine Forderungen gegen die Gesellschaft haben, nämlich künf- 449 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 11.06.1870 (GBl. des Norddeutschen Bundes S. 375); damals Artt. 249, 249a ADHGB. 450 RGZ 73, 30 (34); BGH, NStZ 1982, 1952 (1954); Bittmann/Bittmann, § 11 Rn. 19; L/H/Lutter/Kleindiek, § 84 Rn. 1; B/H/Schulze-Osterloh/Servatius, § 84 Rn. 23; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 10; R/A/Altmeppen, § 84 Rn. 20; HambK-InsR/Borchardt, § 84 GmbHG Rn. 3; GK-GmbHG/Kohlmann, 8. Aufl., § 84 Rn. 33; Achilles/Ensthaler/Schmidt/Achilles, § 84 Rn. 1; Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 1; M-L/M/N/Meyer-Landrut, § 84 Rn. 2; Wagner, ZIP 2006 1934 (1937). Nach Grube/Maurer, GmbHR 2003, 1461 (1464), ist der Gläubigerschutz „nur Reflex des Schutzes überindividueller Rechtsgüter“. 451 So auch HambK-InsR/Borchardt, § 84 GmbHG Rn. 3; Wagner, ZIP 2006 1934 (1937). 452 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 120. 129 tige Gläubiger453, die Allgemeinheit454 bzw. – jedenfalls sofern sie rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen zur Gesellschaft aufnehmen wollen455 – Dritte456. Gemeint ist damit der Schutz des Vermögens der am Geschäftsverkehr teilnehmenden Personen. Auch insoweit stimmt der Schutzzweck mit dem des § 64 Abs. 1 GmbHG überein, und die Strafandrohung ist als Mittel zur Durchsetzung des mit der zivilrechtlichen Insolvenzantragspflicht verfolgten Zwecks zu verstehen. Da § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG den Schutz des § 64 Abs. 1 GmbHG verstärken soll, entspricht es seinem Sinn und Zweck, jede Verletzung der Insolvenzantragspflicht mit Strafe zu bedrohen.457 Wenn aber § 64 Abs. 1 GmbHG – wie dargestellt – im Fall der Insolvenz einer ausländischen GmbH mit COMI in Deutschland anwendbar ist und demnach auch verletzt werden kann, wäre es folgerichtig, den Geschäftsführer einer ausländischen GmbH nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu bestrafen, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Insolvenzverschleppung bei ausländischen Gesellschaften die Gläubiger und den Geschäftsverkehr weniger gefährden würde und daher nicht strafwürdig wäre. 2. Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter Obwohl die GmbH und die Gesellschafter heute zu Recht nicht mehr als durch § 64 Abs. 1 GmbH geschützt angesehen werden, wird zum Teil – ohne nähere Begründung – behauptet, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bezwecke auch den Schutz der Gesellschaft458 und der Gesellschafter459. Die entspricht der überwiegenden Meinung zu § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG.460 Abgesehen davon, dass der Schutzbereich einer Sanktionsvorschrift (hier: § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) kaum über den der ihr zugrunde liegenden Verhaltensvorschrift (hier: § 64 Abs. 1 GmbHG) hinausgehen wird, spricht schon die amtliche 453 B/H/Schulze-Osterloh/Servatius, § 84 Rn. 23; R/A/Altmeppen, § 84 Rn. 20; Achilles/Ensthaler/Schmidt/Achilles, § 84 Rn. 1; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 10; Bittmann/Bittmann, § 11 Rn. 19, Wagner, ZIP 2006 1934 (1937). 454 BGHSt 46, 62 (65); GK-GmbHG/Kohlmann, 8. Aufl., § 84 Rn. 33. Ähnlich Grube/Maurer, GmbHR 2003, 1461 (1464): Rechtsverkehr und „Funktionsfähigkeit des Systems der Kapitalgesellschaften“. 455 GK-AktG/Otto, § 401 Rn. 3 (zur Insolvenzerschleppung bei der AG). 456 BGH, NJW 1982, 1952 (1954); GK-GmbHG/Kohlmann, 8. Aufl., § 84 Rn. 33. Ebenso zur Insolvenzverschleppung bei der AG: MK-AktG/Schaal, § 401 Rn. 6. Ausdrücklich gegen den Schutz Dritter durch § 84 GmbHG noch RGZ 73, 30 (35). 457 Ähnlich HambK-InsR/Borchardt, § 84 GmbHG Rn. 44. 458 RGZ 73, 30 (34); BGH, NJW 1982, 1952 (1954); Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 1; GK-GmbHG/Kohlmann, 8. Aufl., § 84 Rn. 33; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 10 (aber nachrangig). 459 Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 1; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 10 (aber nachrangig); offengelassen in RGZ 73, 30 (34). 460 MK-AktG/Schaal, § 401 Rn. 6; GK-AktG/Otto, § 401 Rn. 3; KK-AktG/Geilen, 3. Aufl., § 401 Rn. 4; wohl auch Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff/Fuhrmann, § 401 Rn. 3. 130 Begründung zum GmbHG von 1892 gegen den strafrechtlichen Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter vor der Insolvenzverschleppung. Dort wird lediglich auf die „schwere Gefährdung der Gläubiger“ hingewiesen.461 Für die Gesellschafter selbst sei ein besonderer strafrechtlicher Schutz nicht angezeigt, weil eine GmbH hinsichtlich Anzahl und Wechsel der Gesellschafter nicht einer AG entspreche.462 Da somit der Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter nicht Zweck des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist, würde gegen die Behandlung ausländischer Organe als „Geschäftsführer“ nicht sprechen, wenn die Gesellschaft und die Gesellschafter bereits durch das anwendbare ausländische Gesellschaftsrecht vor Schäden infolge Pflichtverletzungen des Geschäftsführers geschützt würden und der Schutz durch das deutsche Strafrecht daher insoweit nicht erforderlich wäre, denn der Schutz der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs wäre weiterhin notwendig. V. Systematische Auslegung Der systematische Zusammenhang könnte jedoch aus mehreren Gründen dagegen sprechen, dass § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG „Geschäftsführer“ ausländischer Gesellschaften einbezieht. Würden die rechtsformspezifischen Strafvorschriften anderer Gesetze die Organe ausländischer Gesellschaften als Täter der Insolvenzverschleppung ausschließen, so läge es nahe, bei § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu demselben Ergebnis zu gelangen. Zudem könnte schon der Standort des § 84 Abs. 1 Nr. 2 im GmbHG darauf hindeuten, dass nur der Geschäftsführer einer deutschen GmbH gemeint ist. Schließlich könnte sich aus der Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG ergeben, dass der Täterkreis des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf die Geschäftsführer deutscher Gesellschaften mbH beschränkt ist. 1. Strafvorschriften anderer Gesetze Oben wurde bereits gezeigt, dass die Strafvorschriften des Aktienrechts auch die Organe ausländischer Aktiengesellschaften erfassen. Anders scheint es aber bei den neueren rechtsformspezifischen Strafvorschriften für die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), die Europäische Gesellschaft (SE) und die Europäische Genossenschaft (SCE) zu liegen. Dies könnte Auswirkungen auf § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG haben. 461 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 120. 462 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S. 119. 131 a) § 15 EWIVAG § 15 EWIVAG463 stellt die Insolvenzverschleppung bei der EWIV unter Strafe. Die Insolvenzantragspflicht selbst ergibt sich aus § 11 S. 2 EWIVAG i.V.m. § 130a HGB. Diese und alle übrigen Vorschriften des EWIVAG sind nach dessen § 1 (nur) auf eine „Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) mit Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes“ anwendbar.464 Mit dem „Sitz“ ist der im Gründungsvertrag bezeichnete Sitz (Satzungssitz) gemeint. Die Organe ausländischer Vereinigungen können demnach nicht Täter des § 15 EWIVAG sein. Es fragt sich, was den Gesetzgeber dazu bewogen hat, den Täterkreis durch § 1 EWIVAG derart zu beschränken. Nach Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO465 ist auf eine EWIV das „innerstaatliche Recht des Staates anzuwenden, in dem die Vereinigung nach dem Gründungsvertrag ihren Sitz hat“. Es war daher Aufgabe der nationalen Gesetzgeber, das für „ihre“ EWIV maßgebliche Recht zu bestimmen, soweit die EWIV-VO nicht selbst Regelungen enthält. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt sich, dass diesem Gesetzgebungsauftrag nachgekommen werden sollte.466 Allerdings wurden dabei die Grenzen des Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO nicht beachtet: Diese Vorschrift bestimmt nämlich nicht, dass für eine EWIV in jeder Beziehung das Recht des Sitzstaats gilt, sondern es ist anzuwenden „einerseits auf den Gründungsvertrag mit Ausnahme der Fragen, die den Personenstand und die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen sowie die Rechtsund Handlungsfähigkeit juristischer Personen betreffen, und andererseits auf die innere Verfassung der Vereinigung“. Im Übrigen unterliegt die EWIV zwar ebenfalls dem nationalen Recht, aber nicht zwingend dem ihres Sitzstaats. Wie Art. 36 EWIV-VO zeigt, gilt das insbesondere für das Insolvenzrecht.467 Insolvenzantragspflichten gehören – wie dargestellt – zum Insolvenzrecht. Über das anwendbare Insolvenzrecht entscheiden daher bei einer EWIV die Kollisionsnormen der EuInsVO. Sofern § 1 EWIVAG als Kollisionsnorm über die Anwendbarkeit des § 11 S. 2 EWIVAG entscheiden wollte, wäre er gemeinschaftsrechtswidrig. Die Frage ist demnach, ob § 1 EWIVAG eine Kollisionsnorm oder eine dem 463 Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV-Ausführungsgesetz) vom 14.04.1988 (BGBl. I S. 514). 464 Soweit ersichtlich sieht nur Art. 1 des italienischen AusfG eine ähnliche Beschränkung auf Vereinigungen mit Sitz in Italien vor. Das italienische AusfG enthält aber keine insolvenzrechtlichen Vorschriften, sondern regelt in Art. 9 lediglich die gesellschaftsrechtlichen Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Auch Art. 22 des spanischen AusfG sieht zwar die Anwendbarkeit nur auf Vereinigungen mit Sitz in Spanien vor, dies aber nur insoweit, wie die EWIV-VO die Anwendung des Rechts des Sitzstaats vorschreibt. 465 Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25.07.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) (ABl. EG 1985 Nr. L 199/1). 466 BT-Drs. 11/352, zu § 1. 467 Art. 36 S. 1 EWIV-VO: „Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen unterliegen dem einzelstaatlichen Recht über Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung.“ 132 Fremdenrecht468 zuzuordnende Sachnorm ist, die den Geschäftsführer einer ausländischen EWIV von der Insolvenzantragspflicht befreit. Die partielle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit würde vermieden, wenn von einer Sachnorm auszugehen wäre. Dagegen spricht aber nicht nur die Vorgabe des Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO, wonach die Mitgliedstaaten das Recht (nur) für „ihre“ EWIV zu erlassen haben, sondern auch, dass dann mit § 1 EWIVAG eine sachlich nicht gerechtfertigte Besserstellung der Geschäftsführer ausländischer Vereinigungen verbunden wäre. Daher ist § 1 EWIVAG als Kollisionsnorm anzusehen, die allerdings gegen Art. 4 Abs. 1 EuInsVO verstößt, soweit sie die Unanwendbarkeit des § 11 S. 2 EWIVAG als Vorschrift des nationalen Insolvenzrechts auf ausländische Vereinigungen anordnet. Für die Unanwendbarkeit des dem Strafrecht zuzuordnenden § 15 EWIVAG gilt dies zwar nicht, weil die Kompetenz zur Setzung Internationalen Strafrechts beim deutschen Gesetzgeber liegt. Die Straflosigkeit der rechtswidrigen Insolvenzverschleppung ist aber sachlich nicht gerechtfertigt. Allerdings haben diese Ungleichbehandlungen kaum Bedeutung, denn die Insolvenzantragspflicht nach § 11 S. 2 EWIVAG setzt voraus, dass sich das COMI der ausländischen Vereinigung in Deutschland befindet, regelmäßig also auch der tatsächliche Verwaltungssitz. Bei der EWIV ist aber weitgehend sichergestellt, dass tatsächlicher Verwaltungssitz und Satzungssitz übereinstimmen: Nach Art. 12 S. 2 EWIV-VO ist im Gründungsvertrag als Sitz entweder der Ort, an dem die Vereinigung ihre Hauptverwaltung hat, oder der Ort, an dem eines der Mitglieder der Vereinigung seine Hauptverwaltung hat, oder, wenn es sich um eine natürliche Person handelt, seine Haupttätigkeit ausübt, sofern die Vereinigung dort tatsächlich eine Tätigkeit ausübt, zu bestimmen. Gemäß Art. 13 S. 1 EWIV-VO kann der Satzungssitz zwar innerhalb der Gemeinschaft verlegt werden. Sofern dies die Änderung des nach Art. 2 anzuwendenden Rechts zur Folge hat, ist jedoch das in Art. 14 EWIV- VO vorgeschriebene (umständliche) Verlegungsverfahren einzuhalten. Wird der Satzungssitz nicht geändert oder der tatsächliche Verwaltungssitz nicht zurück verlegt, ist die EWIV nach Art. 32 Abs. 1 EWIV-VO „[a]uf Antrag jedes Beteiligten oder einer zuständigen Behörde“ durch das bisherige Registergericht aufzulösen. b) § 53 SEAG § 53 Abs. 2 bzw. 4 Nr. 2 SEAG stellt die Insolvenzverschleppung bei der SE unter Strafe. Die Rechtslage ist ähnlich wie beider EWIV: Nach § 1 SEAG469 ist (auch) § 53 SEAG nur auf „eine Europäische Gesellschaft (SE) mit Sitz im Inland und auf die an der Gründung beteiligten Gesellschaften mit Sitz im Inland“ anwendbar. Die- 468 Als Fremdenrecht wird die Gesamtheit derjenigen Vorschriften bezeichnet, die Sonderregelungen für ausländische Rechtssubjekte enthalten, vgl. v. B/M/Mankowski, § 4 Rn. 28. 469 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) vom 22.12.2004 (BGBl. I S. 3675). 133 se Beschränkung gibt die SE-VO470 jedenfalls nicht vor, die – wie schon die EWIV-VO – nicht alle Rechtsbereiche regelt. Der 20. Erwägungsgrund zur SE-VO lautet daher: „Andere Rechtsbereiche wie [...] das Konkursrecht werden nicht von dieser Verordnung erfasst.“471 Indem § 1 SEAG gleichwohl die Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht abweichend von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO regelt,472 verstößt er insoweit – wie § 1 EWIVAG – gegen Gemeinschaftsrecht. Selbst wenn § 1 SEAG keine Kollisionsnorm, sondern eine fremdenrechtliche Sachnorm darstellen würde, die ausländische Gesellschaften von der Insolvenzantragspflicht freistellt, wäre sie gemeinschaftsrechtswidrig: Nach Art. 36 SE-VO darf eine ausländische SE in der Insolvenz nämlich nicht anders behandelt werden als eine ausländische Aktiengesellschaft, auf die wegen Art. 4 Abs. 1 EuInsVO jedenfalls § 92 Abs. 2 AktG anwendbar ist.473 Mangels gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben für das Strafrecht steht es dem deutschen Gesetzgeber zwar grundsätzlich frei, die Insolvenzverschleppung bei einer ausländischen SE straflos zu lassen, so dass § 1 SEAG insoweit nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen würde. Allerdings könnte sich die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit hier daraus ergeben, dass bei einer SE wie bei einer AG auch die Aktionäre wegen ihrer oft gläubigerähnlichen Stellung vor der Insolvenzverschleppung geschützt werden sollen.474 Den Aktionären einer ausländischen SE den Schutz durch das Strafrecht vorzuenthalten, dürfte als nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gegen Artt. 43, 48 EGV verstoßen. Die Folgen des misslungenen § 1 SEAG halten sich jedoch wiederum in Grenzen. Auch bei der SE ist nämlich das Auseinanderfallen des für die Insolvenzantragspflicht regelmäßig entscheidenden tatsächlichen Verwaltungssitzes und des Satzungssitzes praktisch ausgeschlossen: Nach Art. 7 SE-VO muss der Satzungssitz „in der Gemeinschaft liegen, und zwar in dem Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung der SE befindet. Die Verlegung des Satzungssitzes ist gemäß Art. 8 Abs. 1 SE-VO auch bei der SE zulässig, es sind dabei aber die Vorgaben des Art. 8 Abs. 2 bis 16 SE-VO zu beachten. Nach Art. 64 SE-VO hat der Mitgliedstaat, in dem sich der Satzungssitz befindet, geeignete Maßnahmen zu treffen, um sicher- 470 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut des Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG 2001 Nr. L 294/1), geändert durch VO (EG) Nr. 885/2004 vom 26.04.2004 (ABl. EU 2004 Nr. L 168/1). 471 Zur Problematik der Reichweite der SE-VO in Hinblick auf die Insolvenz vgl. Theisen/Wenz/Nolting, S. 617 (622 ff.); Manz/Mayer/Schröder/Fuchs, S. 585 ff. 472 Dazu, dass die EuInsVO auch für die SE das anwendbare Insolvenzrecht bestimmt: Manz/Mayer/Schröder/Fuchs, S. 586 f.; Theisen/Wenz/Nolting, S. 617 (627 f.). 473 Art. 36 SE-VO lautet: „Hinsichtlich der Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung und anderer Verfahren unterliegt die SE den Rechtsvorschriften, die für eine Aktiengesellschaft maßgeblich wären, die nach dem Recht des Sitzstaats der SE gegründet worden ist; dies gilt auch für die Vorschriften hinsichtlich der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung.“ 474 Vgl. zum Schutz der Aktionäre durch § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG: MK-AktG/Schaal, § 401 Rn. 6; GK-AktG/Otto, § 401 Rn. 3; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff/Fuhrmann, AktG, § 401 Rn. 3; KK-AktG/Geilen, 3. Aufl., § 401 Rn. 4. 134 zustellen, dass das vorschriftswidrige Auseinanderfallen von Satzungssitz und Hauptverwaltung durch die SE beendet wird, indem entweder die Hauptverwaltung zurück verlegt wird (Art. 64 Abs. 1 Buchst. a SE-VO) oder der Satzungssitz verlegt wird (Art. 64 Abs. 1 Buchst. b SE-VO). Erfolgt dies nicht, ist die SE zu liquidieren, vgl. Art. 64 Abs. 2 SE-VO. c) § 36 Abs. 1 SCEAG Die Systematik des SCEAG475 entspricht der des SEAG: § 1 SCEAG ordnet die Anwendung des Gesetzes ausschließlich auf Europäische Genossenschaften mit Sitz im Inland an. Bei der SCE mit dualistischem System überträgt Art. 8 Abs. 1 Buchst. c Nr. ii SCE-VO die Insolvenzantragspflicht des § 99 Abs. 1 GenG auf die Mitglieder des Leitungsorgans; diese können sich nach § 36 Abs. S. 1, 2 Nr. 1 SCEAG i.V.m. § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG wegen Insolvenzverschleppung strafbar machen. Bei der SCE mit monistischem System trifft die Insolvenzantragspflicht gemäß § 18 Abs. 4 S. 2 SCEAG i.V.m. § 99 Abs. 1 GenG die Mitglieder des Verwaltungsrats; die Verletzung dieser Pflicht ist allerdings straflos, weil bei einer SCE mit monistischem System nach § 36 Abs. 1 SCEAG – wohl aufgrund eines Redaktionsversehens – nur die geschäftsführenden Direktoren Täter der Insolvenzverschleppung sein könnten, die jedoch gemäß § 15 Abs. 3 S. 2 bei Insolvenz nicht zur Antragstellung verpflichtet sind, sondern nur dem Verwaltungsrat berichten müssen. d) Folgen für die Auslegung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG Da es – wie dargestellt – sachlich nicht gerechtfertigt, teilweise sogar gemeinschaftsrechtswidrig ist, § 15 EWIVAG, § 53 SEAG und § 36 Abs. 1 SCEAG auf die Organe deutscher Verbände zu beschränken, können diese Vorschriften für die Auslegung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht herangezogen werden. Sie sind eher als Ausnahmen von der für die übrigen rechtsformspezifischen Strafvorschriften geltenden Regel, dass es auf den Sitz des Verbands nicht ankommt, zu verstehen. 2. Vorschriften des GmbHG Die herrschende Meinung lehnt die Strafbarkeit der Organe ausländischer Gesellschaften nach den Vorschriften des GmbHG und anderer Gesellschaftsgesetze wegen 475 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 1435/03 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (SCE-Ausführungsgesetz – SCEAG) vom 14.08.2006 (BGBl. I S. 1911). Die SCE-VO ist veröffentlicht im ABl. EU 2003 Nr. L 207/1. 135 des Zusammenhangs der Strafvorschriften mit den übrigen Vorschriften dieser Gesetze ab. Schon das RG hatte in einer grundlegenden Entscheidung ausgeführt, die Straflosigkeit des Organs einer ausländischen Gesellschaft ergebe sich daraus, dass die Strafvorschrift „in dieser Weise zu den hier geregelten Gesellschaften in Beziehung gesetzt ist“.476 Der BGH ist zur Straflosigkeit gelangt, „da die Regelungen des Aktiengesetzes nur für inländische Aktiengesellschaften, d.h. für Gesellschaften mit Sitz im Inland, gelten“.477 Nach einer Entscheidung des LG Gera setzt § 84 GmbHG die Eintragung der Gesellschaft in ein deutsches Handelsregister voraus, weil gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG ohne Eintragung keine GmbH vorliege.478 In der Literatur wird argumentiert, die Strafvorschriften bezögen sich nur auf Gesellschaften deutschen Rechts,479 sie stünden mit dem jeweiligen deutschen Gesellschaftsrecht in Beziehung480 oder seien auf deutsche Gesellschaften bzw. deren Organe zugeschnitten, die mit den ausländischen nicht zu vergleichen seien.481 a) GmbHG als der deutschen GmbH vorbehaltenes Recht? Schlüssig wäre die Argumentation der h.M., wenn sich sämtliche Vorschriften des GmbHG, zumindest die außerstrafrechtlichen, ausschließlich an die nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaften mbH richten würden. Anders läge es, wenn einzelne Vorschriften des GmbH auch ausländische Gesellschaften betreffen würden. Dann müsste nämlich zunächst geklärt werden, ob auch § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zu diesen Vorschriften gehört. Tatsächlich enthält das GmbHG in § 35a Abs. 4 und § 79 Abs. 1 Vorschriften, die unstreitig für ausländische Gesellschaften bzw. deren Geschäftsführer gelten. aa) § 35a Abs. 4 GmbHG § 35a Abs. 4 GmbHG beruht auf einer Gesetzesänderung aus dem Jahr 1993, mit der die Vorgaben der Zweigniederlassungsrichtlinie482 umgesetzt wurden.483 Im Mittel- 476 RGSt 68, 210 (211). 477 BGHSt 42, 243 (248). Zu den Strafvorschriften des GmbHG ebenso Rönnau, ZGR 2005, 832 (839). 478 LG Gera, wistra 2004, 435. 479 Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 387; Heckschen/Maul, Rn. 669; Sp/W/Spahlinger/Wegen, S. 205 (Rn. 778); Pelz, Rn. 160; Spindler/Berner, RIW 2004, 7 (15). 480 Eb. Schmidt, Vor § 294 AktG Anm. 6; Schwinge, JW 1934, 2067; SandrockWetzler/Hoffmann, S. 227 (248); Grothe, S. 276. 481 MK-BGB/Kindler, IntGesR, 3. Aufl., Rn. 534 (anders jetzt in der 4. Aufl.); Wachter, GmbHR 2003, 1254 (1257); Weller, IPRax 2003, 207; Horn, NJW 2004, 893 (899); Kaligin, RIW 1984, 561; SandrockWetzler/Hoffmann, S. 227 (247). 482 Elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 89/666/EWG vom 21.12.1989 (ABl. EG 1989 Nr. L 395/36). 136 punkt stand die Neufassung der §§ 13 ff. HGB, um Regelungen für Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften zu schaffen. Zwar existierte auch zuvor in § 13b HGB a.F. eine Vorschrift für Zweigniederlassungen ausländischer Einzelkaufleute, Handelsgesellschaften und juristischer Personen. Die Rechtslage war aber unübersichtlich, weil § 44 AktG a.F. für die Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften und § 15b Abs. 2 und 3 GewO a.F. allgemein für ausländische Gesellschaften Sonderregelungen enthielten. Daher wurden die Vorschriften vollständig überarbeitet. Seitdem enthält das HGB Vorschriften für Zweigniederlassungen von „Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland“, für die das Gesetz auch die Kurzform „ausländische Gesellschaften“ gebraucht, vgl. §§ 13e, 13g HGB. Nach § 13e Abs. 1 S. 2, § 13g Abs. 5 HGB hat die ausländische Gesellschaft mbH sogar einen „Geschäftsführer“. Weitere Änderungen betrafen die Offenlegung von Unterlagen der Rechnungslegung (§ 325a HGB) und die Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 80 AktG, § 35a GmbHG, §§ 125a, 177a HGB). In § 35a Abs. 4 GmbHG werden seitdem ebenfalls die Formulierungen „Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland“ und „ausländische Gesellschaft“ verwendet. (1) GmbH ausländischen Rechts § 35a Abs. 4 GmbHG richtet sich nicht etwa an eine nach deutschem Recht gegründete GmbH, die ihren Sitz ins Ausland verlegt hat. Ein solches Verständnis der Vorschrift verbietet sich schon deshalb, weil nach der Rechtsprechung zur Zeit der Einführung des § 35a Abs. 4 GmbHG eine deutsche GmbH weder ihren Satzungssitz noch ihren tatsächlichen Verwaltungssitz dauerhaft im Ausland nehmen konnte.484 Der Beschluss über die Sitzverlegung wurde entweder in einen Auflösungsbeschluss umgedeutet,485 oder er wurde als nichtig angesehen,486 so dass der mit der tatsächlichen Sitzverlegung verbundene Statutenwechsel zur Auflösung führte. § 35a Abs. 4 GmbHG erfasst daher nur solche Gesellschaften, die nach ausländischem Recht gegründet worden sind. Wegen dieses besonderen Adressatenkreises zählt § 35a Abs. 4 GmbHG zum Fremdenrecht.487 Der Gesetzgeber verwendete für ausländische Gesellschaften mbH nicht die fremdsprachlichen Bezeichnungen der Herkunftsstaaten, wie z.B. private company 483 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22.07.1993 (BGBl. I S. 1282). Der Regierungsentwurf mit Begründung findet sich in BT-Drs. 12/3908. 484 Vgl. schon RGZ 7, 68 (69 f.); BayObLGZ 42, 113 (116); OLG Hamm, NJW-RR 1998, 615; OLG Düsseldorf, NJW 2001, 2184; Brandenburgisches OLG, ZIP 2005, 489; differenzierend jetzt OLG Hamm, NJW 2001, 2183 und BayObLG, ZIP 2004, 806. 485 RGZ 107, 94 (97); BayObLGZ 42, 113 (116); Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 634. 486 Michalski/Leible, System. Darst. 2 Rn. 133; Achilles/Ensthaler/Schmidt/Achilles, § 4a Rn. 12. 487 Zum Fremdenrecht im GmbHG: GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 156 ff. 137 limited by shares oder société à responsabilité limitée, sondern fasste sie unter einem im deutschen Recht bereits bekannten Begriff zusammen. Eine ausländische Gesellschaft ist demnach „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“, wenn sie unter § 35a Abs. 4 GmbHG fällt.488 Um eine Analogie handelt es sich nicht. Welche ausländischen Gesellschaften § 35a Abs. 4 GmbHG erfasst, lässt sich der Begründung des Regierungsentwurfs entnehmen: Die Gesellschaft muss einer deutschen GmbH entsprechen.489 Jedenfalls für die Mitgliedstaaten der EG ist dazu keine aufwendige Rechtsvergleichung erforderlich, sondern es reicht ein Blick in die Anlage zur Publizitätsrichtlinie, auf die die Zweigniederlassungsrichtlinie verweist; dort findet man eine Aufstellung der Gesellschaften mbH.490 Eine englische private company limited by shares ist danach eine ausländische GmbH. (2) Sitz § 35a Abs. 4 GmbHG verlangt ferner eine Gesellschaft „mit Sitz im Ausland“. Das deutsche Gesellschaftsrecht kennt aber nicht „den“ Sitz. Vielmehr wird unterschieden zwischen dem satzungsmäßigen Sitz und dem tatsächliche Verwaltungssitz. Der satzungsmäßige Sitz einer ausländischen Gesellschaft befindet sich definitionsgemäß im Ausland, während ihr tatsächlicher Verwaltungssitz auch in Deutschland liegen kann. Zu klären ist deshalb, welchen Sitz § 35a Abs. 4 GmbHG meint. Als § 35a Abs. 4 GmbHG im Jahr 1993 in Kraft trat, wurde von deutschen Gerichten noch die Sitztheorie vertreten. Auf eine Gesellschaft war das Gesellschaftsrecht des Staats anwendbar, in dem sich der tatsächliche Sitz der Gesellschaft befand. Hatte eine GmbH ihren satzungsmäßigen Sitz im Ausland, ihren tatsächlichen Verwaltungssitz jedoch in Deutschland, war auf sie deutsches Gesellschaftsrecht anzuwenden. Weil die Gründungsvorschriften des GmbHG nicht eingehalten worden waren, wurde die ausländische Gesellschaft nicht als GmbH anerkannt, so dass es schon an der in § 35a Abs. 4 GmbHG vorausgesetzten „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ fehlte.491 Unter Geltung der Sitztheorie konnte also offenbleiben, ob 488 Missverstanden wohl von OLG München, GmbHR 2006, 603: „Zwar beziehen sich diese Vorschriften [§§ 13d, 13e, 13g HGB] dem Wortlaut nach nicht auf eine englische „Private Limited Company“; diese ist aber insoweit der deutschen GmbH gleichgestellt.“ 489 BT-Drs. 13/3908, S. 15. Richtig daher OLG Celle, DB 2007, 681: „[...] es ist davon auszugehen, dass die englische „private limited company“ mit der deutschen GmbH vergleichbar ist.“ 490 Erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie 68/151/EWG vom 09.03.1968 (ABl. EG 1968 Nr. L 65/8). Richtigerweise gilt jetzt (auch) die Anlage zur neueren Einpersonengesellschaftsrichtlinie (Zwölfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 89/667/EWG vom 21.12.1989 (ABl. EG 1989 Nr. L 395/40); so ausdrücklich BT-Drs. 13/3908, S. 15; ferner Lanzius, Anwendbares Recht, S. 191; Kindler, NJW 1993, 3301 (3304); Seibert, GmbHR 1992, 738 (741), Fn. 14. 491 Das BayObLG, NZG 1998, 936, lehnte in Anwendung der Sitztheorie folgerichtig den Antrag einer Ltd. auf Eintragung ins deutsche Handelsregister (§§ 13d ff. HGB) schon deshalb ab, weil die Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz in Deutschland hatte und daher nicht als GmbH anzuerkennen war . 138 der Satzungs- oder der tatsächliche Verwaltungssitz gemeint war, weil beide im Ausland liegen mussten.492 Mit der „europarechtlichen“ Gründungstheorie hat sich das geändert. Danach ist in Deutschland eine GmbH ausländischen Rechts auch dann als GmbH anzuerkennen, wenn ihr Satzungssitz im EG-Ausland liegt, ihr tatsächlicher Verwaltungssitz dagegen in Deutschland. Wäre in § 35a Abs. 4 GmbHG der tatsächliche Verwaltungssitz gemeint, würde für solche Gesellschaften weder § 35a Abs. 4 noch § 35a Abs. 1 GmbHG gelten. Dieses Verständnis widerspräche jedoch den Vorgaben der Zweigniederlassungsrichtlinie. Daher nimmt die h.M. jetzt eine richtlinienkonforme Auslegung des § 35a Abs. 4 GmbHG vor, nach der bei EG-ausländischen Gesellschaften auf den Satzungssitz abzustellen ist.493 Die Gegenauffassung lehnt die Anwendung (unter anderem) des § 35a Abs. 4 GmbHG auf ausländische Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland ab,494 und behauptet, die Vorschrift liefe ins Leere, weil eine EG-ausländische Gesellschaft durch Zuzug nicht zu einer deutschen Kapitalgesellschaft werde.495 Die ausländische Gesellschaft müsse der Vorschrift nicht nachkommen, denn sie unterliege dem Recht ihres Gründungsstaats.496 § 35a Abs. 4 GmbHG setzt jedoch nicht voraus, dass es sich um eine deutsche Kapitalgesellschaft handelt. Zudem wird verkannt, dass das Gründungsrecht seine Grenzen in den Vorgaben der Zweigniederlassungsrichtlinie findet, die eine Registereintragung in jedem Mitgliedstaat, in dem die Gesellschaft eine Niederlassung hat, vorsieht.497 (3) Zweigniederlassung Erforderlich ist ferner eine Zweigniederlassung. Gemeint ist eine Zweigniederlassung in Deutschland, denn nur hier haben die deutschen Registergerichte ihre in § 13d Abs. 1 HGB vorausgesetzten Bezirke. Im Übrigen ist für den Begriff der Zweigniederlassung eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung geboten. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Zweigniederlassung „ein Mittelpunkt ges- 492 Gleichwohl wurde – wie schon zu § 13b HGB a.F. – unter dem „Sitz“ grundsätzlich der tatsächliche Verwaltungssitz verstanden, vgl. MK-BGB/Kindler, IntGes, Rn. 898. Dass diese Ansicht unzutreffend war, zeigt sich daran, dass bei Gesellschaften, die sich nach staatsvertraglicher Sonderregelungen auf die Gründungstheorie berufen konnten, „ausnahmsweise“ auf den Satzungssitz abgestellt werden musste. 493 MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 195; B/H/Hueck/Fastrich, § 4a Rn. 20; Lanzius, S. 191; Gernoth, S. 233; zu § 325a HGB: Sonnenberger/Behrens, S. 401 (432). 494 Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1339); Geyhalter/Gänßler, NZG 2003, 409 (412). 495 Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1339). 496 Geyhalter/Gänßler, NZG 2003, 409 (412). 497 Vgl. auch EuGH, Urt. v. 01.06.2006 – Rs. C-453/04 Rn. 38 – Innoventif = ZIP 2006, 1293 (1295): „Hierzu ist festzustellen, dass die Pflicht zur Zahlung eines Vorschusses, der nur die tatsächlichen Verwaltungskosten einer der Elften Richtlinie entsprechenden Veröffentlichung widerspiegelt, keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen kann, da sie die Ausübung dieser Freiheit weder verbietet noch behindert, noch weniger attraktiv macht.“ 139 chäftlicher Tätigkeit, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, dass er in einer Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese, obgleich sie wissen, dass möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist.“498 Aus den neueren Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit ergibt sich, dass vom „Stammhaus“ keinerlei Geschäftstätigkeit ausgehen muss.499 Daher ist selbst die Niederlassung am tatsächlichen Verwaltungssitz außerhalb des Gründungsstaats eine Zweigniederlassung.500 Auch das ist allerdings nicht unumstritten. Zum Teil wird gefordert, eine ausländische Gesellschaft mit tatsächlichem Sitz in Deutschland nicht als Zweigniederlassung ins Handelsregister einzutragen, sondern „als solche“.501 Die Ablehnung dieser Eintragung stelle „eine europarechtswidrige Nichtanerkennung ihrer Rechtsfähigkeit dar“,502 die Eintragung der Hauptniederlassung als bloße Zweigniederlassung würde „implizit die Existenz der Gesellschaft als solcher in Deutschland negieren“.503 Das überzeugt jedoch nicht, weil schon die Tatsache, dass eine Gesellschaft mit tatsächlichem Sitz in Deutschland hier eine Zweigniederlassung eintragen lassen kann, ein Beweis für die Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit ist. Diese Ansicht verkennt zudem den Umstand, dass Rechtsträger weder die Haupt- noch die Zweigniederlassung ist, sondern die Gesellschaft. Die Gesellschaft wird nur einmal eingetragen, nämlich im Gründungsstaat. Wie ihre Niederlassungen bezeichnet werden, ist unerheblich und ändert an der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft in Deutschland nichts. bb) § 79 Abs. 1 GmbHG Gemäß § 79 Abs. 1 GmbHG kann gegen die „Geschäftsführer oder Liquidatoren, die §§ 35a, 71 Abs. 5 nicht befolgen“, ein Zwangsgeld festgesetzt werden. „Geschäftsführer“ ist auch der Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft,504 ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich hervorgehoben wird. Demnach verwendet nicht nur 498 EuGH, Rs. 33/78, Slg. 1978, 2183, Rn. 12 – Somafer SA ./. Saar-Ferngas AG. 499 EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 29 – Centros; EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 139 – Inspire Art. 500 Thüringer OLG, GmbHR 2006, 541 (542); KG, GmbHR 2004, 116; OLG Zweibrücken, GmbHR 2003, 530 (532); Eidenmüller/Rehberg, § 5 Rn. 18; Lutter/Lutter, AuslGes, S. 1 (8); MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 195; GK-GmbHG/Behrens, Einl. B Rn. 166; Lanzius, S. 191. 501 Liese, NZG 2006, 201 (204); Wernicke, BB 2006, 843 (846 f.). 502 Wernicke, BB 2006, 843 (847). 503 Wernicke, BB 2006, 843 (846). 504 Gernoth, S. 236; Scholz/Winter, § 79 Rn. 3; B/H/Schulze-Osterloh/Servatius, § 79 Rn. 15 (die die Vorschrift sogar auf den ständigen Vertreter i.S.d. § 13e Abs. 2 Nr. 3 HGB anwenden wollen); implizit auch H.-F. Müller/Weiß, AnwBl 2007, 247 (250). 140 § 13d Abs. 2 S. 1 HGB in Bezug auf die ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung das Wort „Geschäftsführer“, sondern auch § 79 Abs. 1 GmbHG. Es handelt es sich dabei nicht etwa um ein Versehen des Gesetzgebers. Zwar wurde § 79 Abs. 1 GmbHG im Zuge der Umsetzung der Zweigniederlassungsrichtlinie nicht geändert, in der Begründung des Regierungsentwurfs wird aber auf die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Festsetzung von Zwangsgeldern – § 14 HGB und § 79 Abs. 1 GmbHG – hingewiesen.505 cc) Folgen für die Auslegung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG § 35a Abs. 4, § 79 Abs. 1 GmbHG richten sich (auch) an EG-ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung bzw. an deren Geschäftsführer. Die Geltung der Vorschriften des GmbHG ist also nicht von vornherein auf nach deutschem Recht gegründete Gesellschaften beschränkt. Folglich kann aus dem Umstand, dass § 84 Abs. 1 Nr. 2 eine Vorschrift des GmbHG ist, auch nicht abgeleitet werden, dass der „Geschäftsführer“ i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nur der einer deutschen GmbHG sein könne. Dass die Vorschrift in demselben Abschnitt des GmbHG geregelt ist wie § 79 Abs. 1, legt sogar die Annahme nahe, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG richte sich ebenfalls an den Geschäftsführer einer ausländischen GmbH. b) Geltung der Vorschriften des GmbHG für ausländische Gesellschaften unter Vorbehalt ausdrücklicher Anordnung? Dennoch stehen Rechtsprechung und Literatur nach wie vor auf dem Standpunkt, die Vorschriften des GmbHG würden (grundsätzlich) ausländische Gesellschaften bzw. deren Geschäftsführer nicht erfassen. Da dies – wie eben dargestellt – nicht generell gilt, müsste ein Kriterium gefunden werden, das die Abgrenzung zwischen den Vorschriften erlaubt, in denen „Geschäftsführer“ (auch) der einer ausländischen Gesellschaft ist, und denen, die ausschließlich den Geschäftsführer einer deutschen Gesellschaft meinen. In der Literatur wird behauptet, die Vorschriften des GmbHG würden nur die deutsche GmbH erfassen, „soweit sie nicht selbst etwas anderes anordnen (vgl. § 35a Abs. 4 GmbHG)“.506 Danach könnte sich der Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft nicht nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar machen, weil weder § 84 Abs. 1 Nr. 2 noch § 64 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich auf eine ausländische GmbH oder deren Geschäftsführer Bezug nehmen. Die auf den ersten Blick einleuchtende Differenzierung wird aber schon durch § 79 Abs. 1 GmbHG in Frage 505 BT-Drs. 13/3908, S. 11. 506 Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (309). Ebenso zu §§ 325a, 335a HGB: M-G/B/Müller- Gugenberger, § 23 Rn. 114. 141 gestellt, der ebenfalls keine ausdrückliche Anordnung der Geltung für ausländische Gesellschaften enthält. Dem ließe sich allenfalls entgegenhalten, dass § 79 Abs. 1 GmbHG „mittelbar“ die Geltung für Geschäftsführer ausländischer Gesellschaften anordne, indem die Vorschrift auf § 35a Abs. 4 GmbHG verweise. Dennoch vermag diese Ansicht nicht zu überzeugen, weil sie den Grund für die Differenzierung zwischen deutschen und ausländischen Gesellschaften in § 35a GmbHG außer Betracht lässt: Die Zweigniederlassungsrichtlinie erleichtert die Ausübung der Niederlassungsfreiheit (mittelbar) dadurch, dass Personen, „die über eine Zweigniederlassung mit einer Gesellschaft in Beziehung treten“, besser geschützt werden.507 Dazu sind in dem Mitgliedstaat, in dem sich die Zweigniederlassung befindet, Maßnahmen zur Offenlegung zu treffen.508 Art. 1 der Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten daher, für die Offenlegung der wesentlichen Verhältnisse Sorge zu tragen. Der deutsche Gesetzgeber ist dem nachgekommen, indem er – wie bei deutschen Gesellschaften – die Eintragung in ein inländisches Handelsregister verlangt. Um die Registerpflicht nicht leerlaufen zu lassen, müssen Geschäftsbriefe Angaben zur inländischen Registereintragung enthalten, vgl. Art. 6 der Zweigniederlassungsrichtlinie. Bei der Zweigniederlassung einer deutschen Gesellschaft im Inland ist es ausreichend, wenn auf ihren Geschäftsbriefen die Handelsregistereintragung der Gesellschaft „als solcher“ angegeben wird, denn die deutsche Kapitalgesellschaft „als solche“ ist im Inland eingetragen, vgl. z.B. § 7 Abs. 1 GmbHG. Für eine ausländische Gesellschaften „als solche“ ist das nicht der Fall. In Deutschland kann nur ihre Zweigniederlassung eingetragen werden. Daher müssen die Geschäftsbriefe der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland Angaben zur Eintragung der Zweigniederlassung enthalten, nicht (nur) zur Eintragung der Gesellschaft selbst. Nur so ist sichergestellt, dass Dritte die wesentlichen Informationen im Inland erlangen können. Das spiegelt sich in § 35a GmbHG wieder. § 35a Abs. 1 GmbHG verlangt für deutsche Gesellschaften die Angabe des Registergerichts „des Sitzes der Gesellschaft“, während nach § 35a Abs. 4 bei ausländischen Gesellschaften (zusätzlich) das Register anzugeben, ist, „bei dem die Zweigniederlassung geführt wird“. § 35a GmbHG unterscheidet also allein deshalb zwischen deutschen und ausländischen Gesellschaften, weil für die Angaben auf Geschäftsbriefen je nach Herkunft der Gesellschaft unterschiedliche Regelungen erforderlich sind. Wo hingegen keine unterschiedlichen Regelungen erforderlich sind, nämlich bei der Sanktionierung falscher oder unterbliebener Angaben (§ 79 Abs. 1 GmbHG), wird auch nicht zwischen deutschen und ausländischen Gesellschaften bzw. deren Geschäftsführern unterschieden. Das Kriterium der „ausdrücklichen Anordnung“ ist daher nicht geeignet, die auch für ausländische Gesellschaften maßgeblichen Vorschriften des GmbHG von solchen abzugrenzen, die sich nur an deutsche Gesellschaften richten. Es bestätigt nur – was selbstverständlich ist –, dass eine Vorschrift sich ausschließ- 507 So die Erwägungsgründe zur Zweigniederlassungsrichtlinie (ABl. EG 1989 Nr. L 395/36). 508 Vgl. die Erwägungsgründe. 142 lich an eine ausländische Gesellschaft bzw. deren Geschäftsführer richtet, wenn von einer Gesellschaft mit „Sitz im Ausland“ gesprochen wird. Offen bleibt dagegen, welche Vorschriften deutsche und ausländische Gesellschaften bzw. deren Geschäftsführer erfassen.509 Dass es zumindest eine derartige Vorschrift gibt, zeigt § 79 Abs. 1 GmbHG. c) Geltung des GmbHG grundsätzlich auch für ausländische Gesellschaften §§ 35a, 79 Abs. 1 GmbHG zeigen, dass die Vorschriften des GmbHG weder so ausgelegt werden können, dass sie ausnahmslos eine deutsche Gesellschaft voraussetzen, noch dass sie grundsätzlich eine deutsche Gesellschaft voraussetzen und Ausnahmen nur bei ausdrücklicher Anordnung zu machen sind. Richtigerweise sind die Vorschriften des GmbHG so auszulegen, dass sie sich grundsätzlich an deutsche und ausländische Gesellschaften mbH richten. „Gesellschaft“ und „ausländische Gesellschaft“ sind keine Gegensätze, sondern die „Gesellschaft“ i.S.d. GmbHG ist der Oberbegriff für in- und ausländische Gesellschaften mbH. Demnach handelt es sich bei „Sitz im Ausland“ und „ausländisch“ um zusätzliche Tatbestandsmerkmale, die verwendet werden, wenn ausnahmsweise eine ausländische Gesellschaft vorausgesetzt wird. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass ausländische Gesellschaften und deren Geschäftsführer in Deutschland in jeder Hinsicht den Vorschriften den GmbHG unterliegen, denn die eben behandelte Frage der Auslegung der Vorschriften des GmbHG stellt sich gar nicht, wenn diese Vorschriften nach Internationalem Recht nicht zur Anwendung berufen sind, was vorrangig zu prüfen ist. Tatsächlich ist der ganz überwiegende Teil der Vorschriften des GmbHG auf ausländische Gesellschaften unanwendbar, weil es sich um Vorschriften handelt, die gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Sachverhalte betreffen. Und bei solchen Sachverhalten ist (nach der europarechtlichen Gründungstheorie grundsätzlich, nach der Sitztheorie zumindest bei tatsächlichem Verwaltungssitz im Ausland) ausländisches Gesellschaftsrecht anzuwenden, nicht das des deutschen GmbHG. Vorschriften, die nicht zum Gesellschaftsrecht zählen, sondern z.B. zum Registerrecht, Insolvenzrecht oder Strafrecht, unterliegen dagegen nicht dem Internationalen Gesellschaftsrecht. Ihre (Un-)Anwendbarkeit bestimmt sich dann nach dem für das jeweilige Rechtsgebiet maßgeblichen Internationalen Recht. Aus der Unanwendbarkeit der Vorschriften des GmbHG kann jedoch nicht hergeleitet werden, sie seien so auszulegen, dass ausländische Gesellschaften und deren Geschäftsführer nicht erfasst werden. Wie eine Vorschrift des GmbHG in Hinblick auf ausländische Gesellschaften auszulegen ist, kann demnach anhand des folgenden Schemas ermittelt werden: 509 Vgl. EuGH, Urt. v. 01.06.2006 – Rs. C-453/04, Rn. 35 – Innoventif = ZIP 2006, 1293 (1295): „Die § 13b Abs. 3 und § 13g Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG, der gleichermaßen für inländische und ausländische Gesellschaften gilt, verlangen nur [...].“ Hervorhebung vom Verfasser. 143 1. „Gesellschaft“ ist im GmbHG der Oberbegriff für die nach deutschem oder ausländischem Recht gegründeten Gesellschaften mbH. „Geschäftsführer“ ist sowohl der einer deutschen als auch der einer ausländischen GmbH. 2. Nach Internationalen Gesellschaftsrecht ist die Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des GmbHG auf ausländische Gesellschaften grundsätzlich ausgeschlossen. Daher ist es überflüssig, bei diesen Vorschriften durch Auslegung zu ermitteln, ob sie sich auch an ausländische Gesellschaften bzw. deren Geschäftsführer richten. 3. Gilt eine Vorschrift ausnahmsweise nur für ausländische Gesellschaften bzw. deren Geschäftsführer, wird dies durch die zusätzlichen Tatbestandsmerkmale „Sitz im Ausland“ bzw. „ausländisch“ angeordnet. 4. Eine Vorschrift gilt ausnahmsweise nur für deutsche Gesellschaften bzw. Deren Geschäftsführer, wenn sie das zusätzliche Tatbestandsmerkmal „Sitz im Inland“ bzw. „inländisch“510 enthält oder wenn für ausländische Gesellschaften eine abschließende speziellere Regelung vorgesehen ist („Fremdenrecht“), so dass die allgemeinere nur für deutsche Gesellschaften verbleibt. Danach ist die Anwendung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als Strafvorschrift nicht nach Internationalem Gesellschaftsrecht ausgeschlossen, denn maßgeblich ist für die Strafvorschrift das Internationale Strafrecht.511 Es gibt auch keinen gegenüber § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG spezielleren Straftatbestand für die Insolvenzverschleppung bei einer ausländischen GmbH. Es bleibt im Rahmen des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG also bei dem Grundsatz, wonach „Geschäftsführer“ auch derjenige einer ausländischen GmbH ist. 3. Innere Systematik Lediglich aus der Bezugnahme auf § 64 Abs. 1 GmbHG könnte sich ergeben, dass „Geschäftsführer“ in § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht das Organ einer ausländischen Gesellschaft ist. Davon wäre auszugehen, wenn § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Privatrecht nicht auf den Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft anwendbar wäre. Die Vorschrift ist jedoch – wie dargestellt – nach Internationalem Insolvenzrecht bei der Insolvenz einer ausländischen GmbH mit COMI in Deutschland anwendbar. 510 Solche Vorschriften gibt es derzeit speziell für Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht, jedoch für Aktiengesellschaften (§ 20 Abs. 1, § 21 Abs. 1, § 319 Abs. 1 S. 1, § 320 Abs. 1 S. 1, § 327 Abs. 1 Nr. 2 AktG, § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG) und allgemein für Kapitalgesellschaften (§ 19 Abs. 1 AktG; § 290 Abs. 1, 2 HGB). 511 Das ist unstreitig, vgl. Staudinger/Großfeld, IntGesR, Rn. 386; Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 778; MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 717. 144 VI. Ergebnis zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Geschäftsführer“ Nach der grammatischen, objektiv-teleologischen und systematischen Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ist darunter auch das vertretungsberechtigte Organ einer ausländischen GmbH zu verstehen. Zwar ist in den Gesetzgebungsverfahren zur Strafbarkeit der Organe ausländischer Gesellschaften nach den Vorschriften des GmbHG früher nicht Stellung genommen worden, so dass eine subjektiv-historische Auslegung des Worts „Geschäftsführer“ in § 84 GmbHG kaum möglich ist. Die Vorschriften des Aktienstrafrechts sollten jedoch auch die Organe ausländischer Gesellschaften erfassen.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.