165 6. Kapitel: Vergleich mit den Haftungskonzepten des BGH in „KBV“ und „Trihotel“ War schon bislang davon die Rede, dass dem Recht der GmbH das Prinzip des mittelbaren Gläubigerschutzes entspricht717, so bleibt zu untersuchen, inwiefern sich dies auch im Zusammenspiel der Existenzvernichtungshaftung mit den anderen Gläubigerschutzinstrumenten niederschlägt. Zu prüfen sein wird also, ob die hier vertretene Innenhaftungslösung gegenüber einem Außenhaftungskonzept nicht nur wie gezeigt - dogmatisch vorzugswürdig ist, sondern sich auch besser in das Gläubigerschutzsystem des GmbH-Rechts einfügt. Hierfür bietet sich ein Vergleich der hier gefundenen Ergebnisse mit denen des im „KBV“-Urteil entwickelten und in der „Trihotel“-Entscheidung wieder aufgegebenen Durchgriffsmodells an. Abschließend soll auch noch auf die wichtigsten Gemeinsamkeiten und Unterschiede der hier vertretenen Auffassung mit dem vom BGH in der „Trihotel“-Entscheidung entwickelten Haftungskonzept eingegangen werden. A. Vergleich mit dem in der „KBV“-Entscheidung entwickelten Durchgriffskonzept des BGH Der BGH begründete sein inzwischen aufgegebenes Modell der Durchgriffshaftung, wie gesehen718, in erster Linie mit dem Missbrauch der Rechtsform der GmbH: Die Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger sei unabdingbare Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Haftungsprivilegs aus § 13 Abs. 2 GmbHG. Soweit die Gesellschafter diese Zweckbindung missachteten, dürften sie sich auf das Haftungsprivileg nicht mehr berufen, was dann die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GmbH begründe.719 Der Anspruch gegen die Gesellschafter wegen Existenzvernichtung steht damit im Gegensatz zur hier vertretenen Innenhaftungslösung nicht der Gesellschaft sondern unmittelbar den Gesellschaftsgläubigern zu. Dabei sind trotz dieses unterschiedlichen Ausgangspunkts die praktischen Unterschiede im Hinblick auf die Anspruchsdurchsetzung und das jeweilige Verhältnis zum Anfechtungsrecht gering. 717 Siehe insbesondere 2. Kapitel A IV 6 und A V. 718 Siehe oben 2. Kapitel A III. 719 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187 ( „KBV“); zur Kritik dieser Herleitung siehe oben 2. Kapitel A IV und V. 166 Hinsichtlich der Durchsetzung hatte der BGH nämlich entschieden, dass ein Direktanspruch der Gläubiger gegen die Gesellschafter während eines Insolvenzverfahrens ausscheide, sondern der Anspruch insoweit nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden könne.720 Diese Einschränkung wurde aus einer Analogie zu § 93 InsO abgeleitet.721 Eine solche Einschränkung war auch geboten, da ein Direktanspruch zu einem Wettlauf der Gesellschaftsgläubiger um das pfändbare Vermögen der Gesellschafter führen würde, den das Insolvenzverfahren ja gerade vermeiden will (siehe nur § 1 InsO). Der Durchgriffsanspruch blieb zwar ein Anspruch der Gesellschaftsgläubiger, der lediglich vom Insolvenzverwalter geltend gemacht wurde, im praktischen Ergebnis wurde durch die analoge Anwendung von § 93 InsO allerdings in Bezug auf die Geltendmachung im Insolvenzverfahren ein Gleichlauf mit der hier vertretenen Innenhaftungslösung hergestellt. Zudem sollte wohl auch der Durchgriffsanspruch im Rahmen der Frage nach der Kostendeckung der Masse Berücksichtigung finden, obwohl er gerade nicht zum Vermögen der GmbH und damit eben auch nicht zur Masse gehört. 722 Eine Berücksichtigung wäre jedenfalls das einzig angemessene Ergebnis, da die Haftungsdurchsetzung durch den Insolvenzverwalter nach § 93 InsO gerade dazu dient, der Massearmut der Gesellschaftsinsolvenzen zu begegnen723 und die persönliche Haftung der Gesellschafter der Gläubigergesamtheit zugute kommen soll. Dieses Ziel würde aber verfehlt, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse abgewiesen werden müsste, obwohl die im Wege der Durchgriffshaftung persönlich haftenden Gesellschafter über ausreichende Mittel verfügen.724 Auch wenn sich die praktischen Ergebnisse beider Haftungskonzepte insoweit weitgehend decken, zeigt sich aber schon hier, dass es einigen Argumentationsauf- 720 Die Auslegung des „KBV“-Urteils ist insoweit einheitlich; siehe etwa Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1560; Henze, NZG 2003, 649, 657; Vetter, ZIP 2003, 601, 606 f; außerhalb eines Insolvenzverfahrens sollten die Gesellschaftsgläubiger nach dem BGH dagegen ohne weiteres berechtigt sein, ihre Forderungen unmittelbar gegen die an den Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen mitwirkenden Gesellschafter geltend zu machen, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen konnten, siehe BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 181 (2. Leitsatz). 721 Der BGH stellte allerdings in der „KBV“-Entscheidung nicht ausdrücklich auf eine Analogie zu § 93 InsO ab; im Urteil vom 25.07.2005 (II ZR 390/03 - NZG 2005, 886, 889) nahm er dann aber auf § 93 InsO Bezug und stellte klar, dass die ausschließliche Geltendmachung des Anspruchs durch den Insolvenzverwalter auch für Altfälle vor Inkrafttreten des § 93InsO gelte; näher dazu Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH (2007), S. 282; Bork, KTS 2006, 39,54 ff. 722 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 430; MünchKomm- Haarmeyer, Kommentar zur Insolvenzordnung (2001), § 22 Rn. 149; für die Personengesellschaft Kübler/ Prütting- Noack, Insolvenzordnung, Sonderband Gesellschaftsrecht (1999), Rn. 493 ff. 723 Begründung des Regierungsentwurfs zu § 93 InsO (§ 105 des Regierungsentwurfs), BT- Drucksache 12/2443, S. 140; Kübler/ Prütting- Noack, Insolvenzordnung, Sonderband Gesellschaftsrecht (1999), Rn. 494. 724 Kübler/ Prütting- Noack, Insolvenzordnung, Sonderband Gesellschaftsrecht (1999), Rn. 494. 167 wandes und einiger Korrekturen bedarf, um auch auf der Grundlage eines Durchgriffsmodells zu angemessenen Lösungen zu kommen. Größere Probleme ergaben sich nach der vom BGH in der „KBV“-Entscheidung angenommenen Subsidiarität der Existenzvernichtungshaftung gegenüber den §§ 30, 31 GmbHG. Diese Subsidiarität hatte dabei, wie bereits erwähnt, in erster Linie den Zweck, das in den Kapitalerhaltungsvorschriften verankerte Prinzip des mittelbaren Gläubigerschutzes soweit wie möglich aufrecht zu erhalten und so eine möglichst behutsame Rechtsfortbildung zu betreiben. Die Existenzvernichtungshaftung sollte nach der „KBV“-Entscheidung nur dann eingreifen, wenn „der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil nicht schon nach §§ 30, 31 GmbHG vollständig ausgeglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in das Gesellschaftsvermögen erfolgt“.725 Dieser Vorrang der §§ 30, 31 GmbHG war dabei richtigerweise wohl so zu verstehen, dass nicht schon das Bestehen eines Anspruchs nach § 31 GmbHG die Durchgriffshaftung ausschloss, sondern die Erfüllung dieses Anspruchs hinzukommen musste.726 Unabhängig von dessen Ausgestaltung im Einzelnen ergaben sich bei der Annahme eines wie auch immer gearteten Vorrangs der Kapitalerhaltungsvorschriften wegen der unterschiedlichen Anspruchsberechtigung aus § 31 GmbHG einerseits und Durchgriffshaftung andererseits aber praktische Probleme:727 Ein bei der GmbH ausfallender Gläubiger musste im Haftungsprozess gegen die Gesellschafter befürchten, dass seine Klage nach einer inzwischen erfolgten Zahlung des Gesellschafters an die Gesellschaft, die den bei der GmbH entstandenen Nachteil vollständig ausgleicht, abgewiesen wird. Dadurch entstand für die Gläubiger - auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären - ein gewisses Prozessrisiko. Den Gläubigern war daher zu raten, neben der Klage gegen die Gesellschafter, immer noch zusätzlich einen Titel gegen die GmbH zu erstreiten und den Anspruch der GmbH gegen die Gesellschafter aus § 31 GmbHG zu pfänden. Um diese prozessualen Schwierigkeiten zu vermeiden, wurde in der Literatur vorgeschlagen, es den Gesellschaftsgläubigern zu gestatten, den Anspruch der Gesell- 725 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187. 726 Für diese Auslegung Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 406 f und 424 f; Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH (2007), S. 185, insbes. Fußn. 953; für diese Auslegung spricht auch, dass der BGH das Eingreifen von §§ 30, 31 GmbHG im „KBV“-Fall (BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187) nicht einmal ansatzweise geprüft hat, obwohl sich nach den von ihm getroffenen Feststellungen das Vorliegen einer stammkapitalverletzenden Auszahlung im Sinne des § 30 GmbHG geradezu aufdrängte. Dieser Verzicht auf eine Prüfung der §§ 30, 31 GmbHG ist am ehesten dadurch erklärbar, dass im „KBV“-Fall der Anspruch der GmbH aus § 31 GmbHG augenscheinlich nicht erfüllt wurde und ein näheres Eingehen auf die Frage des Vorrangs deshalb unterbleiben konnte. 727 Hierauf verweisen zutreffend auch schon Vetter, ZIP 2003, 601, 606; Benecke, BB 2003, 1190, 1194; vorher schon Ulmer, JZ 2002, 1049, 1051; ausführliche Diskussion dieser Problematik bei Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 425 ff. 168 schaft aus § 31 GmbHG analog zu den aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 62 Abs. 2, 93 Abs. 5, 117 Abs. 5, 309 Abs. 4, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG selbst geltend zu machen.728 Aus den oben729 bereits dargestellten Gründen ist ein solches Direktklagerecht der Gesellschaftsgläubiger aber abzulehnen. Die Schwierigkeit, zu angemessenen Ergebnissen zu kommen, stellte sich für das Durchgriffskonzept des BGH aber auch auf der Rechtsfolgenseite. Die Rechtsfolge seines Durchgriffsmodells beschrieb der BGH als „Verlust des Haftungsprivilegs aus § 13 Abs. 2 GmbHG“.730 Dieser dogmatische Ansatz legt eine gänzlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter nahe, da durch die Haftungsüberleitung an sich eine (Mit-) Haftung der Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft begründet wird.731 Eine solchermaßen unbeschränkte Haftung hätte allerdings zur Folge, dass der Gesellschafter auch dann für den vollen Gläubigerausfall haftet, wenn die GmbH bereits bei Vornahme des existenzvernichtenden Eingriffs überschuldet war. Der Gesellschafter müsste dann auch für die Verbindlichkeiten einstehen, die unabhängig von seinem pflichtwidrigen Verhalten entstanden sind. Den Gläubigern würden dadurch also nachträglich Verluste abgenommen, die sich bereits ohne die Pflichtverletzung des Gesellschafters realisiert haben.732 Um dieses Ergebnis zu vermeiden hat der BGH in den Urteilen „Vertragshändler“733 und „Handelsvertreter“734 entschieden, dass die Haftung zwar grundsätzlich der Höhe nach unbeschränkt sei, anderes aber dann gelte, wenn der Gesellschafter nachweise, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter und dann in diesem Umfang auszugleichender Nachteil entstanden ist. Insgesamt zeigt sich also, dass sich der BGH veranlasst sah (oder sich in Bezug auf noch nicht ausdrücklich entschiedene Fragen hätte veranlasst sehen müssen), die von seinem Durchgriffskonzept gleichsam im ersten Anlauf gelieferten praktischen Ergebnisse an vielen Stellen zu korrigieren, um zu angemessen Ergebnissen zu ge- 728 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 426 f; dem folgend Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH (2007), S. 190 ff. 729 Siehe 5. Kapitel B. 730 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187. 731 So auch - gleichsam rückblickend- der BGH selbst in der „Trihotel“-Entscheidung, BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2691, Rn. 27: „Rechtsfolge wäre nämlich - im Sinne einer zumindest dogmatisch konsequent zu Ende gedachten Haftungskonstruktion - eine grundsätzlich unbeschränkte Durchgriffsaußenhaftung gegenüber den Gläubigern nach dem Vorbild einer Analogie zu § 128 HGB“ 732 Vetter, ZIP 2003, 601, 605; dort auch zu weiteren Bedenken gegen eine Haftung, die über die durch den Eingriff verursachten Nachteile hinausgeht. 733 BGH Urt. v. 13.12. 2004 - II ZR 206/02 - NZI 2005, 237, 237 ff. 734 BGH Urt. v. 13.12. 2004 - II ZR 256/02 - DStR 2005, 340, 340 ff. 169 langen.735 Die Notwendigkeit all dieser Korrekturen ist Beleg dafür, dass der Haftungsverfassung der GmbH das Prinzip der Haftungskanalisierung zugunsten des GmbH-Vermögens entspricht und sich eine Außenhaftung im Gläubigerschutzsystem des GmbH-Rechts demgegenüber als Fremdkörper darstellt. Insbesondere der in diesem Abschnitt beschriebene umfangreiche Korrekturbedarf bei Festlegung auf eine Durchgriffs- und damit Außenhaftung dürfte den BGH auch veranlasst haben, von diesem Haftungsmodell abzurücken und sich für eine Innenhaftung zu entscheiden.736 B. Vergleich mit dem Haftungskonzept der „Trihotel“-Entscheidung Nach der „Trihotel“- Entscheidung ist die Existenzvernichtungshaftung nunmehr als Schadensersatzhaftung der Gesellschafter gegenüber der GmbH ausgestaltet. Damit stimmt zumindest der Ausgangspunkt des neuen BGH-Konzepts hinsichtlich der Rechtsfolgen und der Durchsetzung der Existenzvernichtungshaftung und dem Verhältnis zu anderen Gläubigerschutzinstrumenten mit der hier vertretenen Auffassung überein. Rechtsfolge der Haftung aus § 826 BGB ist die Verpflichtung der Gesellschafter, den gesamten durch den existenzvernichtenden Eingriff kausal verursachten Schaden zu ersetzen (§ 249 Abs. 1 BGB). Wie hier vertreten, will dabei auch der BGH die Haftung der Höhe nach auf den Gläubigerausfall begrenzen.737 Dieser Schadensersatzanspruch der Gesellschaft ist Teil des Gesellschaftsvermögens, gehört daher zur Insolvenzmasse (§ 35 InsO) und ist im eröffneten Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen (§ 80 Abs. 1 InsO). Bei Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse verweist auch der BGH die Gesellschaftsgläubiger auf den „Umweg“, zunächst einen Titel gegen die GmbH zu erwirken, um nach Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen die Gesellschafter vorzugehen.738 Ein unmittelbares Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter analog zu den aktienrechtlichen Vorschriften lehnt also auch der BGH ab. Hinsichtlich des Verhältnisses zu den Kapitalerhaltungsvorschriften hat der BGH deren für das Durchgriffsmodell angenommene Vorrangigkeit gegenüber der Exis- 735 Aus diesem Grund ist Wagner, FS Canaris, Band II (2007), S. 473, 483 gar der Auffassung, bei dem vom BGH mit der „KBV“-Entscheidung entwickelten Haftungsmodell handle es sich nicht einmal mehr um eine Durchgriffshaftung. 736 Siehe dazu insbesondere BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2691 f, Rn. 27. 737 BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2695, Rn. 55: „soweit“. 738 BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2693, Rn. 36.