13 Einführung Die vorliegende Untersuchung widmet sich der Frage, wie die Folgen existenzvernichtender Eingriffe der Gesellschafter in das GmbH-Vermögen rechtlich zu bewältigen sind. Mit dem Begriff der Existenzvernichtung ist dabei nicht die Beendigung der rechtlichen Existenz der GmbH gemeint, sondern die Beseitigung ihrer wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit. Allgemein gesprochen geht es dabei um den Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor bestimmten nachteiligen Einwirkungen der Gesellschafter auf die Gesellschaft. Die Gefahr nachteiliger Einwirkungen auf die GmbH besteht etwa dann, wenn ein Gesellschafter außerhalb der GmbH noch anderweitig unternehmerisch tätig ist und sich bei der Ausübung seiner Leitungsmacht in der GmbH von diesen anderweitigen Interessenbindungen leiten lässt. Diesen Fall ganz in den Vordergrund stellend, wurde die Gefahr der nachteiligen Einflussnahme auf die Geschicke der GmbH vom BGH zeitweilig als vornehmlich konzernrechtliches Problem angesehen.1 Wie nicht zuletzt zahlreiche Beispiele aus der Rechtsprechung belegen, kommt aber auch den Fällen durchaus praktische Bedeutung zu, in denen die Gesellschafter in Verfolgung privater Vermögensinteressen zum Nachteil der GmbH handeln, etwa um private Schulden zu begleichen oder private Anschaffungen zu finanzieren.2 Dabei steigt die Gefahr der Gesellschaftsschädigung allgemein in dem Maße, in dem sich das Interesse der Gesellschafter am Wohlergehen der Gesellschaft abschwächt. So werden die Gesellschafter beispielsweise dann, wenn eine gewinnbringende Fortsetzung der Geschäftstätigkeit in der Gesellschaft nicht oder nicht ohne erhebliche Neuinvestitionen möglich ist, oftmals das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen (außerhalb eines vom Gesetz hierfür vorgesehenen Verfahrens) abziehen, anstatt neue Mittel zuzuführen. 1 Deutlich insoweit BGH Urt. v. 16. 9. 1985 - II ZR 275/84 - BGHZ 95, 330, 334 f („Autokran“); näher dazu sogleich. 2 Reiches Fallmaterial liefert hier insbesondere die Rechtsprechung zur Frage, inwieweit sich ein zum Nachteil der GmbH handelnder Geschäftsführer auch dann wegen Untreue strafbar macht, wenn er gleichzeitig Allein-gesellschafter ist oder mit Zustimmung aller Gesellschafter gehandelt hat; siehe etwa BGH Urt. v. 24. 6. 1952 - 1 StR 153/ 52 - BGHSt 3, 32, 32 ff; BGH Urt. v. 20. 5. 1981 - 3 StR 94/81 - BGHSt 30, 127, 127 ff; BGH Urt. v. 30. 6. 1982 - 2 StR 297/82 - NStZ 1982, 465, 465; BGH Urt. v. 29. 5. 1987 - 3 StE 242/86 - BGHSt 34, 379, 379 ff; BGH Urt. v. 24. 8. 1988 - 3 StR 232/88 - BGHSt 35, 333, 333 ff; zahlreiche weitere Nachweise bei Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (1993), insbes. S. 65 ff; Auer, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1991), insbes. S. 60 ff; Falkenstein, Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter (1992), insbes. S. 180 ff. 14 In der mehrgliedrigen GmbH sind gesellschaftsschädigende Maßnahmen ohne die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter durch die sogenannte „Treuepflicht“ verboten.3 Nach ihrer Herleitung ist die Treuepflicht aber an das Innenverhältnis der Gesellschafter adressiert und bezweckt in erster Linie die Rücksichtnahme auf Belange der Mitgesellschafter. Daher ist es zumindest zweifelhaft, ob sich in der Einpersonengesellschaft oder bei einvernehmlichem Handeln aller Gesellschafter allein aus der Treuepflicht ein über die Kapitalerhaltungsvorschriften hinausgehender Schutz des Gesellschaftsvermögens herleiten lässt.4 Der BGH jedenfalls hat in diesen Fällen eine Treuebindung stets abgelehnt. Legt man diese Auffassung zugrunde, ist dem Zugriff der Gesellschafter bei einvernehmlichem Handeln nur das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen entzogen (§ 30 GmbHG). Von den Kapitalerhaltungsvorschriften werden aber längst nicht alle zum wirtschaftlichen Zusammenbruch der Gesellschaft führenden Eingriffe erfasst. Ein Grund hierfür ist, dass sie das Gesellschaftsvermögen nach herkömmlichem Verständnis nur rein rechnerisch dem Wert nach und nicht in einer bestimmten gegenständlichen Zusammensetzung schützen.5 Damit ist der Abzug von bestimmten Vermögensgegenständen, die die GmbH für ihr wirtschaftliches Überleben zwingend benötigt - wie etwa wichtige Patente, Maschinen oder vor allem Liquidität nur dann nach § 30 GmbHG verboten, wenn das Gesellschaftsvermögen schon unmittelbar durch den Abzug unter die Stammkapitalziffer absinkt. Ebenso wenig lassen sich unter § 30 GmbHG z.B. solche Eingriffe subsumieren, die bilanziell nicht erfasst werden, wie etwa der Entzug von Geschäftschancen. Hier hat der BGH eine Lücke im Gläubigerschutz gesehen, die er mit dem Institut der Haftung für existenzvernichtende Eingriffe schließen will. A. Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung durch die Rechtsprechung des BGH Das Institut der Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der BGH in einem obiter dictum zum „Bremer-Vulkan“-Urteil6 vom 17. September 2001 geschaffen. 3 Lutter/ Hommelhoff- Lutter/ Bayer, GmbHG 16. A. (2004), § 14 Rn. 22; Hachenburg- Raiser, GmbHG 8. A. (1992), §14 Rn. 52 ff; ausführlich Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988), S. 105 ff; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 81 ff. 4 Zu den verschiedenen Auffassungen hierüber und allgemein zur Treuepflicht näher unter 2. Kapitel D II. 5 Näher dazu unten 1. Kapitel A; dort auch zu abweichenden Auffassungen. 6 BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 10 ff. 15 In diesem Urteil entschied der BGH, dass einen Alleingesellschafter die Pflicht treffe, bei Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen und die Geschäftschancen der Gesellschaft angemessene Rücksicht auf die seiner Disposition entzogenen eigenen Belange der Gesellschaft zu nehmen.7 An einer solchen Rücksichtnahme fehle es, wenn die GmbH infolge des Eingriffs ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen könne. Zu einer Haftung des Alleingesellschafters für die Verbindlichkeiten der GmbH führe ein bestandsvernichtender Eingriff aber nur dann, wenn sich die Fähigkeit der GmbH zur Befriedigung ihrer Gläubiger nicht schon durch die Rückführung des entzogenen Stammkapitals gemäß § 31 GmbHG wiederherstellen lasse.8 Dieses neue Haftungskonzept hat der BGH mit Urteil vom 25. Februar 20029 in einem weiteren obiter dictum bestätigt, in dem er insbesondere deutlich machte, dass das Institut der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs nicht nur auf den Alleingesellschafter Anwendung finde, sondern auch auf die Gesellschafter einer mehrgliedrigen GmbH. Offen geblieben ist in dieser Entscheidung allerdings, genauso wie zuvor in der „Bremer-Vulkan“-Entscheidung, auf welche dogmatische Grundlage der BGH die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe stützen will.10 Klarheit brachte hier das „KBV“-Urteil, in dem der BGH die Voraussetzungen der neu entwickelten Existenzvernichtungshaftung erstmalig als erfüllt ansah.11 Danach sei die Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH unabdingbare Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Haftungsprivilegs aus § 13 Abs. 2 GmbHG. Zugriffe der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen, die die angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten in einem ins Gewicht fallenden Maße vermissen ließen, stellten einen Missbrauch der Rechtsform der GmbH dar, der zum Verlust des Haftungsprivilegs aus § 13 Abs. 2 GmbHG führe. Die daraus folgende Durchgriffshaftung greife aber nur dann ein, wenn der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil nicht schon nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden könne oder wenn kein ausreichender Ausgleich in das Gesellschaftsvermögen erfolge.12 Mit dieser Entscheidung legte sich der BGH also ausdrücklich auf den „Durchgriff“ als Haftungsmodell fest. 7 BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 16. 8 BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 16. 9 BGH Urt. v. 25. 2. 2002 - II ZR 196/00 - BGHZ 150, 61, 61 ff. 10 Zu den unterschiedlichen Deutungen des „Bremer-Vulkan“-Urteils in der Literatur etwa Hoffmann, NZG 2002, 68, 71 („Durchgriffshaftung“); Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2026 („eher Haftung wegen Treuepflichtverletzung“). 11 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 181 ff. 12 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187. 16 An dieser Rechtsprechung hielt der BGH mit seinen Urteilen „Klinik“13 vom 20.09.2004, „Autohändler“14 und „Handelsvertreter“15, jeweils vom 13.12.2004, zunächst fest. Während der BGH im „Klinik“-Urteil die Haftung allein auf § 826 BGB stützte und offen ließ, ob darüber hinaus die Voraussetzungen der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs vorlagen, führte er in den Entscheidungen „Autohändler“ und „Handelsvertreter“ seine bisherige Rechtsprechungslinie ausdrücklich fort und präzisierte sowohl den Haftungstatbestand als auch die Haftungsfolgen. So stellte er insbesondere hinsichtlich des Haftungstatbestands klar, dass die Existenzvernichtungshaftung nicht auf die Sanktionierung von Managementfehlern abziele, sondern einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von solchen Vermögenswerten voraussetze, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötige.16 Mit der „Trihotel“-Entscheidung17 vom 16.07.2007 änderte der BGH seine Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung dann aber grundlegend, indem er sein Durchgriffsmodell aufgab und die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe stattdessen als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einordnete: Das gesetzliche Haftungssystem weise zwar im Hinblick auf die Behandlung existenzvernichtender Eingriffe Schutzlücken auf, weswegen am Erfordernis einer Existenzvernichtungshaftung festzuhalten sei. Zur Schließung dieser Lücken bedürfe es aber nicht eines eigenständigen Rechtsinstituts, sondern es genüge die Erfassung dieser Fälle im Rahmen der allgemeinen deliktrechtlichen Norm des § 826 BGB.18 Rechtsfolge der Haftung aus § 826 BGB ist nach dem BGH - entgegen dem bisherigen Verständnis auch des BGH selbst - eine reine Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft.19 Hervorzuheben ist schließlich noch, dass der BGH trotz veränderter dogmatischer Grundlage an den durch seine bisherige Rechtsprechung herausgearbeiteten Konkretisierungen des Tatbestandes des existenzvernichtenden Eingriffs ausdrücklich festhalten will.20 Sein neues Haftungskonzept hat der BGH inzwischen mehrfach bestätigt.21 Dabei machte er in der „GAMMA“-Entscheidung vom 28.04.2008 deutlich, dass die nunmehr neu verortete Existenzvernichtungshaftung insofern der Lückenschließung diene, als sie wie eine 13 BGH Urt. v. 20. 9. 2004 - II ZR 302/02 - NJW 2005, 145, 145 ff. 14 BGH Urt. v. 13.12. 2004 - II ZR 206/02 - NZG 2005, 237, 237 ff. 15 BGH Urt. v. 13.12. 2004 - II ZR 256/02 - NZG 2005, 214, 214 f. 16 BGH Urt. v. 13.12. 2004 - II ZR 256/02 - NZG 2005, 214, 214 (1. Leitsatz) und 215. 17 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2689 ff. 18 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2690, Rn. 16 f. 19 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2692 f, Rn. 28, 33. 20 BGH, Urt. v. 16.07.2007 - II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2690, Rn. 16; bestätigt in BGH Urt. v. 13.12.2007 - IX ZR 116/06 - ZIP 2008, 455, 455 f; Vetter, BB 2007, 1965, 1966 spricht insofern von einer „Kontinuität der Tatbestandsvoraussetzungen“ 21 BGH Urt. v. 13.12.2007 - IX ZR 116/06 - ZIP 2008, 455, 455 f; BGH, Urt. v. 7.1.2008 - II ZR 314/05 - NZG 2008, 187, 187 f. 17 das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende Entnahmesperre für die Gesellschafter wirken solle.22 B. Abkehr vom konzernrechtlichen Ansatz Mit dem Konzept einer Existenzvernichtungshaftung hat der BGH zugleich seinen mit der „Autokran“-Entscheidung23 begonnenen, im Lauf der Jahre allerdings stark veränderten konzernrechtlichen Ansatz endgültig aufgegeben.24 Die Entwicklung dieser inzwischen aufgegebenen Rechtsprechung braucht hier nicht im Einzelnen nachgezeichnet zu werden.25 Für die vorliegende Untersuchung ist insofern allein entscheidend, dass der BGH „eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die eigenen Belange der GmbH“ nicht mehr, wie noch im „TBB“-Urteil26, nur für den beherrschenden Unternehmensgesellschafter annimmt, sondern für jeden GmbH-Gesellschafter.27 Das Problem existenzvernichtender Eingriffe wird vom BGH damit aus dem konzernrechtlichen Zusammenhang gelöst und nunmehr als Problem des allgemeinen GmbH-Rechts behandelt. Dieser Schritt ist konsequent. Wenn es dem Unternehmensgesellschafter einer abhängigen GmbH nicht erlaubt sein soll, diese zu ruinieren, ist schwerlich einzusehen, warum für den Privatgesellschafter etwas anderes gelten sollte. Aus Sicht der Gläubiger der zusammengebrochenen Gesellschaft spielt es keine Rolle, ob ein existenzvernichtender Eingriff im Konzerninteresse oder zu privaten Zwecken erfolgt ist.28 Es mag zwar zutreffen, dass nachteilige Einwirkungen der Gesellschafter auf die GmbH innerhalb von Konzernlagen tatsächlich statistisch häufiger auftreten als außerhalb.29 Wie eingangs bereits bemerkt, sind existenzvernichtende Eingriffe 22 BGH, Urt. v. 28.04.2008 - II ZR 264/06 - WM 2008, 1220, 1222, Rn. 13. 23 BGH Urt. v. 16. 9. 1985 - II ZR 275/84 - BGHZ 95, 330, 330 ff. 24 BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 10 (1. Leitsatz); ausdrücklich bestätigt in BGH Urt. v. 25. 2. 2002 - II ZR 196/00 - BGHZ 150, 61, 68: der Senat hat „die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben“. 25 Einen knappen Überblick über die Entwicklung der Rechtsprechung liefert etwa Michalski- Zeidler, GmbHG (2002), Syst. Darst. 4, Rn. 260 f; ausführliche Darstellung der Entwicklung von „Autokran“ bis (einschließlich) „TBB“ bei Gätsch, Gläubigerschutz im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern (1997), S. 32 ff. 26 BGH Urt. v. 29. 3. 1992 - II ZR 265/91 - BGHZ 122, 123, 123 (1. Leitsatz); benannt nach der Firma der in Konkurs gefallenen GmbH ( „T.- Baubetreuungs-GmbH“). 27 In „Bremer-Vulkan“, BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 16 sprach der BGH noch vom „Alleingesellschafter“, in „KBV“ (BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 181 ff) dann allgemein vom „Gesellschafter“. 28 Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 118 ff. 29 So etwa Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2023; ders., ZHR 148 (1984), 391, 396 ff; rechtstatsächliche Untersuchungen hierzu sind - soweit ersichtlich - allerdings nicht vorhanden.