46 IV. Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung nach §133 InsO Weitreichende Möglichkeiten, die Wirkungen existenzvernichtender Eingriffe rückgängig zu machen und damit die Haftungsmasse für die Gesamtheit der Gläubiger zu vergrößern, könnte aber die Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung nach § 133 InsO bieten. Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO schützt die gesetzliche Haftungsordnung gegen gezielte Beeinträchtigungen. Ein Rechtserwerb, der auf einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung beruht, verdient dann keinen Schutz, wenn der Geschäftsgegner den Benachteiligungsvorsatz kannte. 1. Verschärfungen gegenüber § 31 KO In Bezug auf die Verbesserungen der Anfechtungsmöglichkeiten nach § 133 InsO gegenüber denen der „Absichtsanfechtung“ nach § 31 KO ist neben der Beweiserleichterung in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vor allem auf § 133 Abs. 2 InsO hinzuweisen.160 Durch diese Vorschrift wird die Anfechtung im Vergleich zur Vorgängernorm des § 31 Nr. 2 KO wesentlich erleichtert. So wurde insbesondere der Kreis der von der Beweislastumkehr des Abs. 2 betroffenen Personen erweitert und die Frist für die erleichterte Anfechtung nach Abs. 2 von einem Jahr auf zwei Jahre ausgedehnt. Außerdem wurde die Beweislast nicht nur wie bisher für die Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, sondern auch für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses umgekehrt, um so der Gefahr betrügerischer Rückdatierungen zu begegnen.161 Diese Neuerungen in § 133 Abs. 2 InsO dienen dem Ziel, den rechtlichen Schutz gegen gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen mit nahestehenden Personen zu verstärken. Das Fehlen eines effektiven Instrumentariums gegen Geschäfte mit solchen „Insidern“ galt gerade als eine Schwäche des konkursrechtlichen Anfechtungsrechts.162 160 Die Ersetzung der früheren Voraussetzung einer „absichtlichen“ durch eine „vorsätzliche“ Benachteiligung bedeutet hingegen keine inhaltliche Änderung gegenüber der erweiternden, jeden Vorsatz genügen lassenden Auslegung des Begriffs der „Absicht“ durch Rechtsprechung und Lehre (zahlreiche Nachweise bei MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 2 Fußn. 4); die Verkürzung der Anfechtungsfrist von zuvor dreißig Jahren (§ 41 Abs. 1 Satz 3 KO) auf nunmehr zehn Jahre in § 133 Abs. 1 InsO, dürfte kaum eine praktisch relevante Einschränkung bedeuten, da die Anfechtungsvoraussetzungen für einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag in der Praxis ohnehin kaum nachweisbar sein dürften. 161 Begründung des Regierungsentwurfs zu § 133 InsO (§ 148 des Regierungsentwurfs), BT- Drucksache 12/ 2443, S. 160. 162 Killinger, Insolvenzanfechtung gegen Insider (1991), S. 24 ff; Biehl, Insider in Insolvenzverfahren (2000), S. 2 ff; bei letzterem auch zu anderen „Insiderregelungen“ und allgemein zur Behandlung von „Insidern“ im Insolvenzverfahren durch die InsO. 47 2. Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO Die Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO erfordert zunächst, dass der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder nach dem Antrag durch eine Rechtshandlung die gesetzliche Haftungsordnung beeinträchtigt hat. Dabei muss der Schuldner die Rechtshandlung nach dem Wortlaut des § 133 Abs. 1 InsO selbst vorgenommen haben. Dieses Erfordernis wird allerdings sehr großzügig gehandhabt, so dass schon jede Mitwirkung (im weitesten Sinne) an der Gläubigerbenachteiligung als ausreichend angesehen wird.163 Weiter setzt § 133 Abs. 1 InsO voraus, dass der spätere Insolvenzschuldner im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) den Vorsatz hatte, seine Gläubiger zu benachteiligen. Im vorliegend interessierenden Fall, in dem eine GmbH Schuldnerin ist, kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Geschäftsführer den entsprechenden Vorsatz hatte.164 Der GmbH ist aber auch der Vorsatz ihres Alleingesellschafters gemäß § 166 Abs. 2 BGB zuzurechnen, wenn dieser den Geschäftsführer zur angefochtenen Rechtshandlung angewiesen hat.165 Für den Benachteiligungsvorsatz ist dolus eventualis ausreichend. Es genügt also, dass der Schuldner die Gläubigerbenachteiligung als möglichen Erfolg seines Handelns vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat. Dabei muss die Gläubigerbenachteiligung auch nicht der Beweggrund oder der vorrangige Zweck des Schuldnerhandelns gewesen sein.166 Hat der Schuldner dagegen nur das Bewusstsein, dass seine Handlung die Gläubiger möglicherweise benachteiligt, ist danach zu unterscheiden, ob er erwartet und gewünscht hat, dass die Benachteiligung nicht eintritt (dann liegt allenfalls eine für § 133 Abs. 1 InsO nicht ausreichende bewusste Fahrlässigkeit vor) oder ob er den Eintritt der Benachteiligung erwartet und in Kauf genommen hat, ohne sich dadurch von seinem Handeln abhalten zu lassen (dann ist Benachteiligungsvorsatz anzunehmen).167 Weiter muss der Anfechtungsgegner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners positive Kenntnis gehabt haben. Nicht erforderlich ist hingegen, dass auch der Anfechtungsgegner mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt hat. Die Beweislast für alle Tatbestandsvoraussetzungen des 163 Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21.79, S. 539 f; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 8; Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 133 Rn. 19; nach BGH Urt. v. 30. 4. 1959 - VIII ZR 179/58 - WM 1959, 891, 893 soll für die Mitwirkung sogar ausreichen, dass der Schuldner es unterlassen hat, Vollstreckungsmaßnahmen durch Rechtsbehelf abzuwenden. 164 MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung , 2.A. (2008), § 133 Rn.18; Haas, ZIP 2006, 1373, 1376. 165 BGH, Urt. v. 1. 4. 2004 - IX ZR 305/00 - NZI 2004, 376, 377; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung , 2.A. (2008), § 133 Rn.18 166 MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung , 2.A. (2008), § 133 Rn.13. 167 BGH Urt. v. 12. 11. 1992 - IX ZR 236/91 - ZIP 1993, 276, 280; Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 133 Rn. 13; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 14. 48 § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO liegt beim Insolvenzverwalter. Allerdings werden in bestimmten Fällen, sowohl für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch für dessen Kenntnis seitens des Anfechtungsgegners Beweiserleichterungen gewährt.168 So bildet insbesondere eine inkongruente Deckung, also eine Leistung, die der Anfechtungsgegner nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (§ 131 Abs. 1 InsO), ein Indiz sowohl für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch für dessen Kenntnis seitens des Anfechtungsgegners.169 Die gleiche Indizwirkung kann Verschleuderungsverkäufen seitens des Schuldners zukommen.170 Weiter wird nach der schon erwähnten Vorschrift des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes dann vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Bei existenzvernichtenden Eingriffen greift die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO damit immer dann ein, wenn die Gesellschafter die solvenzbedrohende Wirkung des gläubigerbenachteiligenden Eingriffs erkannt haben. In diesen Fällen wird die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz vermutet. 3. Erleichterte Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 2 InsO gegenüber nahestehenden Personen § 133 Abs. 2 InsO erleichtert die Anfechtbarkeit im Vergleich zu § 133 Abs. 1 InsO noch einmal erheblich. Der Insolvenzverwalter muss lediglich beweisen, dass der Schuldner einen entgeltlichen Vertrag mit einer ihm nahestehenden Person (§ 138 168 Ausführlich dazu MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 22 ff; Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 133 Rn. 33 ff. 169 Dieser vom BGH in ständiger Rechtsprechung zu § 31 KO ausgesprochene Grundsatz gilt für § 133 Abs. 1 InsO fort; so etwa auch Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 133 Rn. 5 ff; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 30 f; Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung (2003), § 133 Rn. 25 ff; v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996), S. 239. Die Gegenansicht (etwa Henckel, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. A. [2000], S. 813, 837) nach der die BGH-Rechtsprechung zu § 31 KO nicht auf § 133 Abs. 1 InsO übertragen werden kann, vermag nicht zu überzeugen. Zwar wird die ständige BGH-Rechtsprechung in der Tat teilweise schon in dem durch die InsO neu eingeführten § 131 Abs. 1 Nr. 3 aufgenommen und verschärft. Aber diese Vorschrift erfasst nur Rechtshandlungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag. Das macht zwar zusätzliche Beweiserleichterungen für diesen Zeitraum entbehrlich, bietet aber keinen Anlass, das Beweisanzeichen der Inkongruenz auch für diejenigen Zeiträume nicht anzuwenden, die länger als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag liegen; ausführlich dazu Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 133 Rn. 5 ff; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 30 f. 170 BGH Urt. v. 6. 12. 2001 - IX ZR 158/00 - ZIP 2002, 85, 87; Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 133 Rn. 42; Nassall, ZIP 2003, 969, 975. 49 InsO) geschlossen hat, der die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt. Dabei ist der Begriff des „Vertrages“ in § 133 Abs. 2 InsO nicht im Sinne des bürgerlichen Rechts zu verstehen. Er ist vielmehr sehr weit auszulegen, so dass unter ihn nicht nur zwei- oder mehrseitige Rechtsgeschäfte fallen, sondern jedweder Erwerb, der in wechselseitigem Einvernehmen stattfindet.171 Darunter kann dann etwa auch die Erfüllung einer Schuld fallen oder gar eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme, soweit der Schuldner an ihr mitgewirkt hat und sie in kollusivem Einvernehmen zwischen der nahestehenden Person und dem Schuldner erfolgt ist.172 Das Merkmal der Entgeltlichkeit dient der Abgrenzung gegenüber § 134 InsO und ist damit spiegelbildlich zu dem der unentgeltlichen Leistung in § 134 InsO auszulegen. Nach den oben zur Unentgeltlichkeit getroffenen Feststellungen werden von § 133 Abs. 2 InsO danach nur die Ausschüttungen an die Gesellschafter erfasst, die das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht berühren. In Zweifelsfällen ist dabei eine alternative Feststellung zulässig, dass also entweder die Voraussetzungen des § 133 Abs. 2 InsO oder die des § 134 InsO gegeben sind.173 Weiter muss der entgeltliche Vertrag die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligen. Dafür ist erforderlich, dass die Gläubigerbenachteiligung bereits durch die Vornahme der Rechtshandlung selbst und nicht erst durch später hinzutretende Umstände eintritt.174 Sind diese Tatbestandsvoraussetzungen durch den Insolvenzverwalter bewiesen, liegt es beim Anfechtungsgegner darzutun und zu beweisen, dass der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen wurde oder ihm ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht bekannt war oder ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gar nicht existierte. Dabei dürfte der Beweis der Nichtkenntnis des Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners als Beweis eines inneren negativen Tatbestandes sehr schwer zu erbringen sein. Kann der Anfechtungsgegner dagegen nur beweisen, dass der Vertrag früher als zwei Jahre vor Antragstellung geschlossen wurde, bleibt eine Anfechtung nach der Vorschrift des § 133 Abs. 1 InsO weiterhin möglich. Zu klären bleibt, für welchen Personenkreis diese Beweiserleichterungen des § 133 Abs. 2 InsO gelten, wer also in Bezug auf die GmbH „nahestehende Person“ im Sinne des für juristische Personen geltenden § 138 Abs. 2 InsO ist. Zu untersuchen ist dabei in erster Linie, ob diejenigen Personen, auf die in Existenzvernichtungsfällen typischerweise Vermögensgegenstände übertragen werden (nämlich die Gesellschafter selbst, Angehörige der Gesellschafter oder andere Gesellschaften, 171 Biehl, Insider im Insolvenzverfahren (2000), S. 158; Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 133 Rn. 34; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 40. 172 MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 133 Rn. 40. 173 BGH, Urt. v. 20. 10. 2005 - IX ZR 276/02 - NJW-RR 2006, 552, 553 Rn.13; Münch- Komm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung , 2.A. (2008), § 133 Rn.41. 174 Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung (2003), § 133 Rn. 59; v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich (1996), S. 241. 50 an denen die Gesellschafter unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind) als nahestehende Personen i.S.d. § 138 Abs. 2 InsO eingeordnet werden können. 4. Kreis der nahestehenden Personen i.S.d. § 138 Abs. 2 InsO (sog. „Insider“) Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zur InsO ist die Insiderstellung der in § 138 InsO genannten Personen durch deren besondere Informationsmöglichkeiten über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners gekennzeichnet.175 Darüber hinaus zeichnet sich die Nähebeziehung aber auch dadurch aus, dass nahestehende Personen wegen ihrer wirtschaftlichen und persönlichen Verbundenheit mit dem Schuldner eher bereit sind, gemeinsam mit ihm zum Schaden seiner (übrigen) Gläubiger zu handeln. Obwohl dieser zweite Grund in der Regierungsbegründung nicht ausdrücklich genannt ist, dürfte auch dieser von der Rechtsprechung zur Vorgängernorm des § 31 Nr. 2 KO mehrfach betonte Aspekt176 bei der Auslegung des § 138 InsO mit zu berücksichtigen sein.177 a) § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO Nach § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO sind neben den Geschäftsführern und den Mitgliedern eines eventuell bestehenden Aufsichtsorgans diejenigen Gesellschafter nahestehende Personen, die mit mehr als einem Viertel am Stammkapital der GmbH beteiligt sind. Die Beteiligungsgrenze von mehr als 25 % ist dabei als starre Grenze zu verstehen, die ihren Grund in der mit ihr verbundenen Sperrminorität (§ 53 Abs. 2 GmbHG) hat.178 In entsprechender Anwendung von § 16 Abs. 4 AktG sind bei der Ermittlung 175 Begründung des Regierungsentwurfs zu §§153, 154 InsO (die §§ 153-155 des Regierungsentwurfs wurden später in §138 zu einer Vorschrift zusammengefasst), BT- Drucksache 12 / 2443, S. 161 ff. 176 Etwa in BGH Urt. v. 12. 12. 1985 - IX ZR 1/85 - BGHZ 96, 352, 358; BGH Urt. v. 6. 4. 1995 - IX ZR 61/94 - BGHZ 129, 236, 246. 177 So auch HK- Kreft, Insolvenzordnung (1999), § 138 Rn. 4; MünchKomm- Stodolkowitz, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 138 Rn. 2; Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung (2003), § 138 Rn. 4 f; wohl auch Smid- Zeuner, Insolvenzordnung 2. A. (2001), § 138 Rn. 1; diesen Aspekt ganz in den Vordergrund stellend Biehl, Insider im Insolvenzverfahren (2000), S. 9 ff. 178 MünchKomm- Stodolkowitz, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 138 Rn. 21; Kübler/ Prütting- Noack, Insolvenzordnung, Sonderband Gesellschaftsrecht (1999), Rn. 20; Biehl, Insider im Insolvenzverfahren (2000), S. 80 f; siehe auch Urt. v. 23. 11. 1995 - IX ZR 18/95 - BGHZ 131, 189, 193 ff; a. A. in Bezug auf eine starre 25%- Grenze aber Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 138 Rn. 23 ff ; ders., ZInsO 1999, 429, 430 ff, der unter Hinweis auf die Regelung des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG im Regel- 51 der Anteilshöhe auch mittelbare Beteiligungen zu berücksichtigen.179 Nichtgeschäftsführende Gesellschafter mit einer Beteiligung von 25% oder weniger können aber nach § 138 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 InsO als nahestehende Person einzuordnen sein. b) § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO Von § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO werden Personen und Gesellschaften erfasst, die aufgrund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen180 Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu informieren. Diese Informationsmöglichkeit aufgrund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Verbindung ist jedenfalls für solche Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff AktG anzunehmen, von denen der Insolvenzschuldner abhängig ist.181 Aber auch für den umgekehrten Fall eines Unternehmens, das vom Insolvenzschuldner abhängig ist, kann wohl regelmäßig angenommen werden, dass es aufgrund seiner Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit hat, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu informieren.182 Bei abhängigen Unternehmen, die von demselben Unternehmen beherrscht werden (Schwestergesellschaften) kann nach der Begründung des Regierungsentwurfs nicht generell angenommen werden, dass ein Unternehmen besondere Informatifall schon eine Beteiligung von mehr als 10 % ausreichen lassen will; diese Ansicht ist jedoch mit dem eindeutigen Gesetzeswortlaut unvereinbar und daher abzulehnen. 179 Wohl unstreitig; siehe etwa Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 138 Rn. 30 ff; MünchKomm- Stodolkowitz, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 138 Rn. 24; Kübler/ Prütting- Noack, Insolvenzordnung, Sonderband Gesellschaftsrecht (1999), Rn. 20; im Regierungsentwurf zur InsO war das in § 154 Abs. 2 noch ausdrücklich bestimmt (BT-Drucksache 12/ 2443, S. 162) und die endgültige Fassung wollte an der Einbeziehung mittelbarer Beteiligungen nichts ändern. 180 Die vergleichbaren dienstvertraglichen Verbindungen können hier außen vor bleiben; siehe dazu etwa MünchKomm- Stodolkowitz, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 138 Rn. 33 ff. 181 MünchKomm- Stodolkowitz, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 138 Rn. 28; diese Fälle dürften allerdings zumeist schon von § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO erfasst sein; eigenständige Bedeutung kann § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO in diesen Fällen nur dann erlangen, wenn die Unternehmensverbindung nicht auf Anteilsbesitz, sondern etwa auf Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) beruht. 182 So auch HK- Kreft, Insolvenzordnung (1999), § 138 Rn. 15; Uhlenbruck- Hirte, Insolvenzordnung 12. A. (2003), § 138 Rn. 40 f; weitergehend MünchKomm- Stodolkowitz, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 138 Rn. 28; Biehl, Insider im Insolvenzverfahren (2000), S. 83, die Unternehmen, die vom Insolvenzschuldner abhängig sind, stets als nahestehend einordnen wollen; nach der Meinung des Rechtsausschusses (BT- Drucksache 12/ 7302, S. 174) soll die Möglichkeit der Unterrichtung über die wirtschaftlichen Verhältnisse dagegen regelmäßig nur im Verhältnis vom herrschenden zum abhängigen Unternehmen bestehen. 52 onsmöglichkeiten über die wirtschaftlichen Verhältnisse des anderen hat.183 Als nahestehend sind Schwestergesellschaften aber dann anzusehen, wenn zwischen den beiden Unternehmen aufgrund ihrer Strukturierung typischerweise besondere Informationen fließen. Ein solcher Informationsaustausch kann aber dann als typisch unterstellt werden, wenn die wesentlichen Gesellschafter der beiden Gesellschaften identisch sind. So hat auch die Rechtsprechung zur KO bei der Auslegung des Verwandtenbegriffs in § 31 Nr. 2 zwei Gesellschaften, deren wesentliche Gesellschafter identisch waren, als „verwandt“ angesehen.184 Dafür, dass der Gesetzgeber mit § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO diese Rechtsprechung einschränken wollte, ist nichts ersichtlich. Damit sind auch im Rahmen des §138 Abs. 2 Nr. 2 InsO Gesellschaften, deren wesentliche Gesellschafter identisch sind, als nahestehend anzusehen.185 c) § 138 Abs. 2 Nr. 3 InsO § 138 Abs. 2 Nr. 3 InsO verbindet schließlich die persönlichen mit den gesellschafts- bzw. dienstvertraglichen Beziehungen, indem er festlegt, dass auch die Personen als nahestehend anzusehen sind, die zu einer der in Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 bezeichneten Personen eine persönliche Nähebeziehung i.S.d. § 138 Abs. 1 InsO haben. Damit sind also etwa auch der Ehegatte, die Kinder oder die Eltern eines Gesellschafters nahestehende Personen in Bezug auf die Gesellschaft, solange nur der Gesellschafter selbst nach § 138 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO gegenüber der Gesellschaft eine nahestehende Person ist. 5. Keine Besonderheiten bei gesellschaftsrechtlich zulässigen Gewinnausschüttungen Nach Grigoleit soll der im Rahmen des § 133 Abs. 2 InsO zu erbringende Gegenbeweis des Anfechtungsgegners, dass ihm ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht bekannt war oder ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gar nicht existierte, für den Gesellschafter einer GmbH bei gesellschaftsrechtlich zulässigen Gewinnausschüttungen gegenüber dem Normalfall dieser Vorschrift erheblich er- 183 Begründung des Regierungsentwurfs zu § 154 InsO (im Gesetzgebungsverfahren später geändert und zusammengefasst zu § 138 Abs. 2 InsO), BT-Drucksache 12/ 2443, S. 163. 184 Ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH Urt. v. 6. 4. 1995 - IX ZR 61/94 - BGHZ 129, 236, 246; BGH Urt. v. 22. 12. 1971 - VIII ZR 136/70 - BGHZ 58, 20, 25. 185 So im Ergebnis auch MünchKomm- Stodolkowitz, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 138 Rn. 32; HK- Kreft, Insolvenzordnung (1999), § 138 Rn. 15. 53 leichtert sein.186 Sofern dem Gesellschafter der Nachweis gelinge, dass die Zuwendung aus ungebundenem Vermögen bestritten worden sei, seien an den weitergehenden Nachweis, dass der Vermögenstransfer vorrangig den Gewinnanspruch des Gesellschafters verwirklichen solle und nicht überwiegend auf die Schädigung der Gläubiger gerichtet sei, keine strengen Anforderungen zu stellen.187 Es komme hinsichtlich der Vorsatzfrage also darauf an, ob der Zweck der Gewinnzuwendung oder das Motiv der Gläubigerbenachteiligung überwiegendes Motiv der Transaktion sei.188 Diese Auffassung, nach der das Motiv der Gewinnzuwendung den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gleichsam verdränge, wenn die Verwirklichung des Gewinnanspruchs der vorrangige Zweck sei, vermag indes nicht zu überzeugen. Es kommt allein darauf an, ob Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorliegt oder nicht. Bei gesellschaftsrechtlich zulässigen Gewinnausschüttungen ist es ebenso wenig wie sonst erforderlich, dass die Gläubigerbenachteiligung der vorrangige Zweck des Schuldnerhandelns war.189 Eine haftungsrechtliche Privilegierung von Zuwendungen der GmbH an ihre Gesellschafter lässt sich jedenfalls nicht damit rechtfertigen, dass gesellschaftsrechtliche Vorgaben nicht durch das Anfechtungsrecht überspielt werden dürfen.190 Was gesellschaftsrechtlich zulässig ist, kann sehr wohl insolvenzrechtlich zu korrigieren sein. Wie gezeigt, geht es bei der Insolvenzanfechtung immer darum, in bestimmten Fällen die rechtlichen Folgen eines dem Schuldner grundsätzlich gerade erlaubten Verhaltens im Interesse der Gläubiger rückgängig zu machen.191 Ein Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Insolvenzrecht existiert eben nicht.192 Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber die Anfechtung von Leistungen der GmbH an die Gesellschafter durch deren Qualifizierung als nahestehende Personen i.S.d. § 138 Abs. 2 InsO erleichtern wollte, spricht eindeutig dagegen, Zuwendungen der GmbH an ihre Gesellschafter in der von Grigoleit vorgeschlagenen Weise gegenüber Zuwendungen an beliebige Dritte zu privilegieren. 186 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 170 ff. 187 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 172. 188 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 171. 189 Siehe dazu, dass die Gläubigerbenachteiligung allgemein nicht der vorrangige Zweck sein muss BGH, Urt. v. 20. 10. 2005 - IX ZR 276/02 - NJW-RR 2006, 552, 553 Rn.16; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung , 2.A. (2008), § 133 Rn.13. 190 So aber Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 171, siehe auch S. 165. 191 Oben 1. Kapitel B I und 1. Kapitel B III 5. 192 Haas, ZIP 2006, 1373, 1375. 54 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gesellschafter als Anfechtungsgegner für eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 2 InsO selbst gar keinen Benachteiligungsvorsatz gehabt haben muss, sondern dass bei ihm die Kenntnis vom Vorsatz des Schuldners, hier also der GmbH193 genügt. Bei den Anforderungen an den vom Gesellschafter als Anfechtungsgegner zu seiner Entlastung nach § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO zu erbringenden Gegenbeweis bleibt es also bei den auch sonst geltenden, oben dargestellten Grundsätzen. Dabei ist bei der Würdigung, ob der Entlastungsbeweis nach § 133 Abs.2 Satz 2 geführt ist, auch die bereits erwähnte Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen.194 Danach ist die Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes nur zu widerlegen, wenn auch feststeht, dass der Gesellschafter als Anfechtungsgegner weder die drohende Zahlungsunfähigkeit der GmbH kannte, noch Umstände, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hindeuteten. Dieser Entlastungsbeweis dürfte bei der Vornahme existenzvernichtender Eingriffe für den Gesellschafter nur schwer zu führen sein. 6. Zwischenergebnis Die Personen, auf die in Existenzvernichtungsfällen typischerweise Vermögensgegenstände übertragen werden, können überwiegend als nahestehende Personen i.S.d. § 138 InsO eingeordnet werden, so dass ihnen gegenüber die Anfechtung unter den erleichterten Bedingungen des § 133 Abs. 2 InsO möglich ist. Daneben eröffnet aber auch schon die Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO dem Insolvenzverwalter weitreichende Möglichkeiten, die Wirkungen existenzvernichtender Eingriffe rückgängig zu machen. Damit erweist sich die Vorsatzanfechtung des § 133 InsO als effektives Mittel gegen existenzvernichtende Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen. 193 Für die Vorsatzbestimmung bei der GmbH kommt es - wie gesehen - grundsätzlich darauf an, ob der Geschäftsführer einen entsprechenden Vorsatz hatte, der GmbH wird aber auch der Vorsatz ihres Alleingesellschafters gemäß § 166 Absatz 2 BGB zugerechnet, wenn dieser den Geschäftsführer zur angefochtenen Rechtshandlung angewiesen hat, siehe die Nachweise oben in Fußnoten 164 und 165. 194 MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung , 2.A. (2008), § 133 Rn. 47. 55 V. Sonstige Anfechtungstatbestände Die Tatbestände der „besonderen Insolvenzanfechtung“195 (§§ 130 - 132 InsO) stellen zwar grundsätzlich durchaus wichtige Instrumente zum Schutz der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung dar.196 Als Instrumente gegen existenzvernichtende Eingriffe spielen sie aber, vor allem weil sie zeitlich nicht weiter als drei Monate vor den Eröffnungsantrag zurückreichen, gegenüber den §§ 133, 134 InsO eine untergeordnete Rolle, weshalb auf ihre Darstellung, ebenso wie auf die des praktisch wenig bedeutsamen §135 InsO, hier verzichtet werden kann.197 VI. Das Problem der masselosen Insolvenz Die Insolvenzanfechtung ist nur im Insolvenzverfahren möglich. Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 26 InsO mangels Masse abgelehnt, weil das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht einmal zur Deckung der Verfahrenskosten ausreicht, scheidet die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung damit aus. Die Insolvenzanfechtung dient allerdings gerade dem Zweck, die Insolvenzmasse zu vergrö- ßern. Mit ihr holt der Insolvenzverwalter Vermögenswerte, die vor Verfahrenseröffnung aus dem Schuldnervermögen ausgeschieden sind, in die Insolvenzmasse zurück. Die durch Anfechtung zurückzuerlangenden Vermögenswerte gehören zur in § 35 InsO definierten sog. „Sollmasse“, die den Insolvenzgläubigern als Haftungsvermögen zur Verfügung steht. Bei der Prüfung durch das Insolvenzgericht, ob eine kostendeckende Masse vorhanden ist, muss es daher auch die Chancen eines entsprechenden Anfechtungsprozesses prüfen und die damit verbundenen Prozesskosten abschätzen.198 Das Kostenrisiko kann dabei durch Prozesskostenhilfe gemindert werden. Idealerweise kann es also gar nicht dazu kommen, dass die Eröffnung des Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird, wenn kostendeckende Anfechtungsansprüche bestehen. Rechtstatsächlich kam es unter Geltung der Konkursordnung allerdings in einer Vielzahl von Fällen dazu, dass Anfechtungsansprüche bei der Ermittlung der Soll- 195 Die „besondere Insolvenzanfechtung“ wird deshalb so bezeichnet, weil nur sie keine Parallele zur Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens hat; zum AnfG sogleich unten 1. Kapitel B VII. 196 Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21. 37, S. 514. 197 Siehe zu diesen Vorschriften neben der umfangreichen Kommentarliteratur etwa Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 21. 37 ff, S. 514 ff; kurze Übersicht bei Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht 21. A. (1999), § 52 IV, S. 248 ff. 198 Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 7. 28, S. 146.