126 würden auch durch die Insolvenzantragspflicht nicht aufgefangen.540 Die in der Praxis gemachten Erfahrungen zeigten, dass auch die rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrags nicht verhindern könne, dass die Gläubiger sich zumeist mit niedrigen Quoten zufrieden geben müssten oder wegen Masselosigkeit mit ihren Forderungen sogar ganz ausfielen. Dieses Defizit an gesetzlichem Gläubigerschutz sei schließlich auch nicht deswegen hinnehmbar, weil jeder GmbH-Gläubiger für sich selbst entsprechende Risikovorsorge treffen könne. Im Gegensatz zu den großen Kreditgebern hätten wirtschaftlich schwächere Marktteilnehmer typischerweise keine ausreichende Machtposition, um sich ihre Geschäftspartner frei von Marktzwängen auszusuchen, Risikoprämien auszuhandeln oder auf der Bestellung von Sicherheiten zu bestehen.541 Dieser Personenkreis könne sich zudem oftmals keine zutreffende Information über die Kreditwürdigkeit der GmbH verschaffen. Weiter mangele es häufig an der notwendigen Fachkenntnis, um die publizierten Zahlen auszuwerten.542 Ein unangemessen schwacher Gläubigerschutz führe zu einer Flucht der potentiellen Gläubiger vor der GmbH und dann auch der Gesellschafter aus der GmbH und entwerte die Rechtsform der GmbH damit insgesamt.543 Der mit der Zulassung der Rechtsform der GmbH erstrebte positive gesamtwirtschaftliche Effekt würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn die durch GmbHs verursachten Schädigungen anderer Wirtschaftssubjekte Überhand nähmen. Rechtspolitisch lasse sich die Institution der GmbH nur dann als Mittel legitimer Haftungsbeschränkung rechtfertigen, wenn die Gesellschafter unter ein freilich kalkulierbares aber strenges Haftungsregime gestellt würden.544 III. Stellungnahme Rechtspolitisch erscheint es in der Tat angezeigt, den Gesellschaftern die Ruinierung der Gesellschaft (durch den Abzug von Vermögen oder Geschäftschancen) generell, 540 Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 94 f. 541 Wiedemann, Festgabe aus der Wissenschaft 50 Jahre BGH, Band II (2000), S. 337, 361 f; Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 99; Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung (2002), S. 160 ff; zur Externalisierung von Risiken auf die Gläubiger ausführlich und differenziert nach Gläubigergruppen Adams, Eigentum, Kontrolle und beschränkte Haftung (1991), S. 56 ff. 542 Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung (2002), S. 161 ff; Strobel, DB 1999, 1025, 1027. 543 Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 99; Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung (2002), S. 164 f; diese Gefahr erkennt auch Versteegen, Konzernverantwortlichkeit und Haftungsprivileg (1993), S. 129 f, der sich gleichwohl gegen eine Erweiterung des gesetzlichen Gläubigerschutzes ausspricht. 544 K. Schmidt, BB 1985, 2074, 2074. 127 also unabhängig von einem Verstoß gegen die Kapitalsicherungsvorschriften, zu verbieten und ihnen auf diese Weise ein Mindestmaß an seriösem kaufmännischen Verhalten im Umgang mit dem Gesellschaftsvermögen abzuverlangen. Eine solchermaßen begrenzte Einschränkung der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter dürfte kaum einen Unternehmer davon abhalten, für sein Unternehmen die Rechtsform der GmbH zu wählen. Jedenfalls darf sich kein Wirtschaftssubjekt darauf einstellen, seine wirtschaftlichen Vorteile durch die Schädigung Dritter zu erzielen. Die Etablierung einer Haftung für existenzvernichtende Eingriffe ist dabei auch dann wünschenswert, wenn man die Möglichkeiten des Anfechtungsrechts in die Beurteilung der Gläubigerschutzsituation miteinbezieht. Denn es erscheint durchaus sinnvoll, auch und gerade die Gesellschafter als „Herren der Gesellschaft“ und Veranlasser der Existenzvernichtung einer Haftung zu unterwerfen, um so die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu verbessern. Bei einem schuldhaften Verstoß gegen dieses Verbot der „Liquidation auf kaltem Wege“ erscheint es zudem angemessen, die Gesellschafter nicht nur zu einer Rückgewähr des übertragenen Vermögenswertes, sondern darüber hinaus zum Ersatz aller durch den Eingriff verursachten Schäden zu verpflichten. 1. Der gesetzgeberische Plan als entscheidendes Kriterium Voraussetzung für die Annahme einer planwidrigen Gesetzeslücke und damit Voraussetzung einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung ist indes, dass das Gesetz gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht unvollständig ist.545 Insoweit reicht es also nicht aus, darzutun, dass das Gesetz ohne die Anerkennung einer Existenzvernichtungshaftung rechtpolitisch fehlerhaft wäre.546 Die Feststellung einer Lücke kann dabei nur vom Boden der geltenden Gesetze aus erfolgen.547 Maßstab für das Vorliegen einer Gesetzeslücke ist demnach die Teleologie des Gesetzes selbst, die ihm zugrunde liegende Regelungsabsicht, die mit ihm verfolgten Zwecke, der gesetzgeberische Plan.548 Würde es vorliegend an einer solchen planwidrigen Gesetzeslücke fehlen, so käme für die Entwicklung einer Existenzvernichtungshaftung allenfalls noch der Weg der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung in Be- 545 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. A. (1991), S.370 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz 2. A. (1983), S. 31 ff; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2. A. (1991), S. 473 ff; Ehricke, AcP 199 (1999), S. 257, 273. 546 Das wird von einigen, die für die Erweiterung des Gläubigerschutzes um eine Existenzvernichtungshaftung eintreten, nicht hinreichend berücksichtigt; richtig aber etwa Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 97; eingehend zur Trennung von rechtlicher und rechtspolitischer Argumentation Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht (1996), S. 3 ff. 547 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz 2. A. (1983), S. 32 f. 548 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. A. (1991), S. 373 f. 128 tracht.549 Wegen der Rechtsetzungsprärogative des Parlaments und der Bindung des Richters an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) ist richterliche Rechtsfortbildung, die sich außerhalb des Plans des Gesetzes bewegt oder ihm gar zuwider läuft nur in äußerst engen Grenzen zulässig.550 Erforderlich hierfür sind schwerwiegende, spezifisch rechtliche Gründe.551 Angesichts der Reichweite des gegen existenzvernichtende Eingriffe zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumentariums552 ließe sich ein solch schwerwiegendes Defizit an Gläubigerschutz wohl kaum bejahen.553 Von einem „rechtlichen Notstand“ kann schwerlich gesprochen werden.554 Es bleibt also dabei, dass eine planwidrige Regelungslücke darzulegen ist. 2. Die Auslegung des gesetzgeberischen Willens durch Röhricht Von dieser Problemstellung ausgehend hat nun Röhricht zu zeigen versucht, dass der Wille des Gesetzgebers darauf gerichtet sei, den Gesellschaftern die Einhaltung eines Mindeststandards seriösen kaufmännischen Verhaltens abzuverlangen und ihre Verantwortung nicht mit der Aufbringung des Stammkapitals enden zu lassen:555 Nicht nur die Kapitalsicherungsvorschriften und die durch straf- und zivilrechtliche 549 Nach Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. A. (1991), S. 413 f handelt es sich bei der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung um eine Rechtsfortbildung „extra legem“, aber nicht „contra legem“; dagegen liegt nach Neuner, Die Rechtsfindung contra legem (1992), 85 ff und 132 f eine „contra-legem-Entscheidung“ (die er in engen Grenzen für zulässig hält a.a.O., S. 139 ff) schon dann vor, wenn die Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers missachtet wird, sofern diese Absicht mit dem möglichen Wortsinn der Gesetzesnorm noch vereinbar ist oder im Wege der Analogie oder Restriktion durchgesetzt werden könnte. 550 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. A. (1991), S. 426 ff; nach BVerfG Beschl. v. 3. 4. 1990 - 1 BvR 1186/89 - BVerfGE 82, 6, 12 darf der Richter eine vom Gesetzgeber eindeutig getroffene Entscheidung „nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war“. 551 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. A. (1991), S. 426 ff; zur Rechtsfindung auf der Grundlage allgemeiner Rechtsgrundsätze und zur Rechtfortbildung „contra legem“ auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2. A. (1991), S. 481 ff und 496 ff; zu den Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesderogation durch den Richter Neuner, Die Rechtsfindung contra legem (1992), S. 139 ff. 552 Siehe dazu ausführlich oben 1. Kapitel. 553 Anders wohl Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 75 ff 183 ff, der aber etwa die Reichweite des Anfechtungsrechts, insbesondere die des § 133 InsO als erheblich begrenzter beurteilt, als dies hier vertreten wird, näher dazu oben 1. Kapitel B IV 5. 554 So aber Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person (1981), S. 336, nach dem sich die Rechtsfigur der GmbH in einem Notstand befindet, der auch eine „gesetzesumbildende“ Rechtsfortbildung rechtfertigen würde. 555 FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 98 ff; dem folgend Hölzle, ZIP 2003, 1376, 1379; ähnliche Argumentation auch bei Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung (2002), S. 114 f. 129 Sanktionen abgesicherte Verpflichtung zur frühestmöglichen Stellung des Insolvenzantrags belegten, dass es dem Gesetzgeber um die Gewährleistung eines nachhaltigen Gläubigerschutzes gegangen sei. Auch der Umstand, dass sich der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Insolvenzrechts nicht mit der Überschuldungsdefinition der Rechtsprechung habe abfinden wollen, sondern mit der Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO auf einer Verschärfung bestanden habe,556 zeige, wie ernst es ihm mit dem Verkehrsschutz sei. Besonders deutlich sei der gesetzgeberische Wille zu einer Stärkung des Gläubigerschutzes schließlich auch in der GmbH-Novelle von 1980 zum Ausdruck gekommen, in der das Mindeststammkapital angehoben, die Sacheinlageregeln verschärft und erstmalig Sondervorschriften für eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen eingeführt worden seien. All das belege, dass der Gesetzgeber das Spannungsfeld zwischen der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Gesellschafter einerseits und einem nachhaltigen Gläubigerschutz andererseits nicht einseitig zugunsten ersterer habe auflösen wollen. Der Gesetzgeber verfolge vielmehr eine „mittlere Linie“, was die Annahme ausschließe, dass er den Gesellschaftern die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz der Gesellschaft habe erlauben wollen.557 Diese Argumentation ist indes zweifelhaft. Zwar lassen sich die von Röhricht angeführten Verschärfungen des gesetzlichen Gläubigerschutzes durchaus als Ausdruck des gesetzgeberischen Willens verstehen, für nachhaltigen Gläubigerschutz zu sorgen. Das Anliegen des Gesetzgebers den Gläubigerschutz zu stärken, lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass dies gerade dadurch verwirklicht werden soll, den Gesellschaftern ein Existenzvernichtungsverbot aufzuerlegen. Wenn der Gesetzgeber den Gläubigerschutz in bestimmter Weise verschärft, erschöpft sich die Verschärfung in eben jener vom Gesetzgeber getroffenen Regelung. Um aus diesen Verschärfungen ein Verbot der Existenzvernichtung herzuleiten, müsste dargetan werden, dass ein solches Verbot als allgemeiner Gedanke diesen oder zumindest einer dieser Verschärfungen zugrunde lag. Das lässt sich allerdings weder für die erwähnten Änderungen durch die GmbH-Novelle noch für die Änderung der Überschuldungsdefinition in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO sagen. 556 Nach der seit BGH Urt. v. 13. 7. 1992 - II ZR 269/91 - BGHZ 119, 201, 214 ff ständigen Rechtsprechung war Voraussetzung der rechtlichen Überschuldung neben der rechnerischen Überschuldung eine negative Fortbestehensprognose; nach § 19 Abs. 2 S. 2 InsO kommt der Fortbestehensprognose nur noch insofern Bedeutung zu, als sich nach ihr bemisst, inwieweit statt Liquidationswerten Fortführungswerte anzusetzen sind. Die positive Fortbestehensprognose allein, soll die Annahme der Überschuldung damit nicht mehr ausschließen, Begründung des Regierungsentwurfs (§ 23 des Regierungsentwurfs), BT- Drucks 12/ 2443, S. 115. 557 Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83, 97 ff. 130 3. Maßgeblichkeit der sich aus den Liquidationsvorschriften ergebenden Wertung Bei der Ermittlung des gesetzgeberischen Willens kommt der Gesetzesbegründung maßgebliche Bedeutung zu.558 Insoweit ist zu konstatieren, dass der Gesetzgeber von 1892 die Interessen der Gläubiger in erster Linie dadurch schützen wollte, dass die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals durch die Vorschriften des Gesetzes gesichert wird.559 Nur dieses Vermögen der Gesellschaft sei den Gläubigern als Grundlage ihres Kredits öffentlich bekannt gemacht und zu ihrer Befriedigung in Aussicht gestellt.560 Für eine im Gläubigerinteresse bestehende Verhaltenshaftung der Gesellschafter sah der historische Gesetzgeber in der Tat kein Bedürfnis. Fraglich ist aber, ob daraus geschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber das Problem existenzvernichtender Eingriffe allein mit den Kapitalerhaltungsvorschriften (und den übrigen gesetzlich positivierten Gläubigerschutzinstrumenten) bewältigt wissen wollte. Für die Beantwortung dieser Frage spielt zunächst die schon dargestellte gesetzliche Wertung der Liquidationsvorschriften eine entscheidende Rolle:561 Der historische Gesetzgeber hat für den Marktaustritt der GmbH lediglich die Alternativen des Konkursantrags mit anschließendem Konkursverfahren und die Liquidation nach den Vorgaben der §§ 65 ff GmbHG vorgesehen, wobei für eine Desinvestition des in der GmbH gebündelten Vermögens allein das Liquidationsverfahren geeignet ist. Für solche zur faktischen Beendigung der GmbH führende Desinvestitionsmaßnahmen sieht das Gesetz ein zwingendes Verfahren vor, das die vorrangige Befriedigung der Gläubiger gewährleistet. Dies spricht dann aber dafür, dass der Gesetzgeber eine zur faktischen Beendigung der Gesellschaft führende und damit existenzvernichtende Desinvestition des eingesetzten Kapitals außerhalb des Verfahrens nach §§ 65 ff GmbHG nicht zulassen wollte.562 Die Wertung der Liqui- 558 Auf die schwierige Frage, inwieweit der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebende Wille als der Wille des Gesetzgebers zu gelten hat, kann hier nicht ausführlich eingegangen werden; im Ergebnis ist aber diejenige Lösung vorzuziehen, nach der sich die gesetzgebende Körperschaft - sofern sie keinen Widerspruch gegen die Materialien erhebt - denjenigen Sinn und Zweck zu eigen macht, den die wahren Gesetzesverfasser (also in der Regel bestimmte Ministerialbeamte) vor Augen hatten (oft als „Paktentheorie“ bezeichnet); näher dazu Neuner, Die Rechtsfindung contra legem (1992), S. 103 ff; etwas anders als hier Larenz/ Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 3. A. (1995), S. 149 ff, die in erster Linie die in den Beratungen der gesetzgebenden Körperschaft oder ihrer Ausschüsse zum Ausdruck kommenden Vorstellungen als maßgebend ansehen; dagegen will Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz (1998), S. 390 Fn. 32 einer Stellungnahme der Bundesregierung nicht mehr Bedeutung beimessen, als einer „bloßen“ Literaturmeinung. 559 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Amtliche Ausgabe (1891), S. 38 ff. 560 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Amtliche Ausgabe (1891), S. 40 561 Siehe oben 2. Kapitel D IV 2. 562 Siehe zur Wertung der §§ 65 ff GmbHG auch ausführlich oben 2. Kapitel D IV 2. 131 dationsvorschriften weist somit eindeutig in die Richtung, dass das Gesetz hinsichtlich der Behandlung existenzvernichtender Eingriffe seiner eigenen Regelungsabsicht nach unvollständig ist und somit eine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Dafür spricht auch, dass die Begründung zum Entwurf des GmbH-Gesetzes unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass in Bezug auf die Behandlung des Gesellschaftsvermögens in erster Linie die Sicherheit der Gesellschaftsgläubiger zu entscheiden habe.563 Eine planwidrige Gesetzeslücke ist somit nur dann noch zu verneinen, wenn der Gesetzgeber die Gefahr existenzvernichtender Desinvestitionsmaßnahmen erkannt und sich gleichwohl dafür entschieden hätte, den Gesellschaftern ihre Dispositionsfreiheit auch insoweit zu belassen, ihnen also auch existenzvernichtende Eingriffe zu erlauben. Indes spricht aber alles dafür, dass er mit der Gefahr, die Gesellschafter könnten ihr Weisungsrecht in Geschäftsführungsangelegenheiten dazu nutzen, die Gesellschaft ihrer wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit zu berauben, nicht gerechnet hat: Mit der neu geschaffenen GmbH sollte dem Wirtschaftsverkehr eine Rechtsform für solche Unternehmungen zur Verfügung gestellt werden, für die die Bildung einer AG mit ihren besonderen Kautelen zum Schutze der Anleger nicht geeignet ist, für die aber gleichwohl ein berechtigtes Interesse an einer Haftungsbeschränkung besteht.564 Dabei stellte sich der Gesetzgeber die GmbH als Trägerin eines zumindest mittelgroßen Unternehmens mit mehreren Gesellschaftern vor.565 Durch eine Vielzahl von Gesellschaftern wird aber ein weitreichender Gleichlauf der Interessen der Gesellschaftergesamtheit und der Gesellschaft hergestellt, der mittelbar auch den Gläubigern zugute kommt.566 Denn hier werden sich die Gesellschafter regelmäßig gegenseitig daraufhin kontrollieren, dass nicht ein Gesellschafter in Verfolgung außerhalb der Gesellschaft liegender Interessen zum Nachteil der GmbH handelt. Schon das von den Gesetzesverfassern zugrunde gelegte Bild der Gesellschafterstruktur legt nahe, dass der Gesetzgeber von einem solchen Interessengleichlauf ausging567 und gesellschaftsschädigende Maßnahmen der Gesellschafter außerhalb seiner Vorstellung lagen. 563 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Amtliche Ausgabe (1891), S. 38. 564 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Amtliche Ausgabe (1891), S. 27 ff; ausführlich zu den Motiven für die Einführung der GmbH Koberg, Die Entstehung der GmbH in Deutschland und Frankreich (1992). 565 Besonders deutlich etwa der Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Amtliche Ausgabe (1891), S. 28; die Gründung einer GmbH durch nur eine Person war noch bis zur GmbH-Novelle von 1980 unzulässig. 566 Hierauf verweist zu Recht auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 193. 567 So auch (teilweise implizit) Röhricht, FS 50 Jahre BGH (2000), S. 83,102; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH (1996), S. 67; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 191ff; Burgard; WM 1993, 925, 927; Burg, Gesellschafterhaftung bei 132 Darüber hinaus ist aber insbesondere zu sehen, dass der Gesetzgeber mit der Konzeption der GmbH als neuer Rechtsform insofern Neuland betrat, als er mit ihr erstmals eine flexible, aber dennoch haftungsbeschränkte Organisationsform zur Verfügung stellte.568 Die traditionellen Rechtsformen boten für die Gefahr, dass die Gesellschafter - in Wahrnehmung außerhalb der Gesellschaft liegender Interessen der Gesellschaft existenznotwendiges Vermögen entziehen könnten, kein Anschauungsmaterial.569 Bei der Aktiengesellschaft ist die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter von vornherein sehr viel beschränkter als bei der GmbH570, bei den Personenhandelsgesellschaften besteht für die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter wegen deren persönlicher Haftung kaum ein Anreiz für solche Vermögensverschiebungen. Dieses Problem der Vermögensentziehung zu Lasten der Gesellschaft trat also erstmals mit der neu geschaffenen Rechtsform der GmbH in voller Schärfe auf. Wenn der Gesetzgeber dann aber auf diese Gefahr in der Gesetzesbegründung nicht eingeht, muss davon ausgegangen werden, dass er sie auch tatsächlich nicht erkannt hat. Dass insbesondere in der Krise der GmbH ein erheblicher ökonomischer Anreiz für die Gesellschafter bestehen könnte, die Gesellschaft auszuplündern, um das Gesellschaftsvermögen so dem Gläubigerzugriff zu entziehen, hat der Gesetzgeber demnach nicht vorhergesehen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass es dem historischen Gesetzgeber darum ging, die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter so weit zu fassen, dass auch existenzvernichtende Desinvestitionsmaßnahmen erlaubt sein sollten. Für die Beantwortung der Frage, wie er diese Fälle behandelt wissen wollte, bleibt es also bei der Wertung, die er in den Liquidationsvorschriften zum Ausdruck gebracht hat: Eine Liquidation auf kaltem Wege soll verboten sein. Somit wies das GmbHG von 1892 hinsichtlich der Behandlung von zur faktischen Beendigung der GmbH führende Desinvestitionsmaßnahmen von Anfang an eine planwidrige Gesetzeslücke auf.571 Der Weg für die rechtsfortbildende Entwick- Existenzvernichtung der Einmann-GmbH (2006), S. 21; Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung (2002), S. 115 ff. 568 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 193. 569 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 193. 570 Hinsichtlich der Einflussmöglichkeiten der Aktionäre auf den Vorstand ist zu berücksichtigen, dass die Unabhängigkeit des Vorstands erst durch das AktG von 1937 eingeführt wurde, der Vorstand zur Zeit der Entstehung des GmbHG aber noch den Weisungen der Hauptversammlung unterworfen war, siehe Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH (2006), S. 193 in Fußn. 47. 571 Auf Entwicklungen, die die Gefahr existenzvernichtender Eingriffe seit Erlass des GmbHG erhöht haben, kommt es daher nach der hier vertretenen Herleitung des Existenzvernichtungsverbots aus den Liquidationsvorschriften nicht an; als eine solche Entwicklung zu nennen wäre insoweit etwa, dass die GmbH die ihr (jedenfalls auch) zugedachte Kapitalsammelfunktion weitgehend verloren hat und sie heute in erster Linie zum Zwecke 133 lung eines Existenzvernichtungsverbotes auf Grundlage der Liquidationsvorschriften ist damit aber nur dann frei, wenn der Gesetzgeber diese anfängliche Gesetzeslücke nicht mittlerweile selbst geschlossen hat. 4. Keine Schließung der Gesetzeslücke durch die GmbH-Novelle von 1980 Ein wesentliches Anliegen der Reform von 1980 war die Verstärkung des mittlerweile als unzureichend angesehenen Gläubigerschutzes.572 Dabei kommt aber sowohl in der Begründung des Regierungsentwurfs als auch im Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zum Ausdruck, dass die mit der Novelle neu geschaffenen Normen den Weg für eine darüber hinausgehende Rechtsfortbildung nicht allgemein verstellen sollten.573 So sieht der Regierungsentwurf zwar von der Einführung einer Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung insbesondere deshalb ab, weil er deren Voraussetzungen für zu unbestimmt hält. Die Begründung macht aber deutlich, dass eine weitergehende Verstärkung des Gläubigerschutzes grundsätzlich für durchaus erwägenswert gehalten wurde.574 Im Bericht des Rechtsausschusses schließlich wird im Zusammenhang mit der Regelung der §§ 32 a, 32 b GmbHG betont, diese müsse so ausgestaltet werden, dass sie nicht als abschließend verstanden werde, sondern den Weg der Analogie oder einer sonstigen Weiterbildung offen lasse.575 All das zeigt, dass der Gesetzgeber die rechtsfortbildende Erweiterung des Gläubigerschutzes um eine im Gesetz selbst angelegte Gesellschafterhaftung mit der Reform von 1980 nicht ausschließen wollte. Die erforderliche Lücke ist also weiterhin vorhanden. der Haftungsbeschränkung gegründet wird. So hatten nach einer von Kornblum, GmbHR 1997, 630, 634 am Leonberger Handelsregister durchgeführten rechtstatsächlichen Untersuchung im Jahr 1996 rund 40% aller GmbHs nur einen und weitere rund 40 % nur zwei Gesellschafter. In den Zweipersonengesellschaften werden die Gesellschafter dabei oftmals verwandtschaftlich oder auf sonstige Weise persönlich verbundenen sein. Bei dieser Lage ist der vom Gesetzgeber angenommene Gleichlauf der Interessen von GmbH und Gesellschaftern in vielen Fällen also gerade nicht gewährleistet. 572 Die Verbesserung des Gläubigerschutzes war ein wesentliches Anliegen der Reform, vgl. etwa den Bericht des Rechtsausschusses zur GmbH-Novelle, BT-Drucksache 8/ 3908, S. 66. 573 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucksache 8/ 1347, S. 38 ff; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 8/ 3908, S. 66 ff; hierauf verweist zu Recht auch Falkenstein, Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter (1992), S. 188. 574 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucksache 8/ 1347, S. 38. 575 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 8/ 3908, S. 67. 134 5. Keine Schließung der Gesetzeslücke durch das MoMiG576 Auch durch das am 26.06.2008 vom Bundestag beschlossene MoMiG wird diese Gesetzeslücke nicht geschlossen werden, wenn es - voraussichtlich im Oktober/ November 2008 - entsprechend dem vom Bundestag beschlossenen Regierungsentwurf in Kraft treten sollte. In der Begründung des Regierungsentwurfes wird nämlich ausdrücklich klargestellt, dass das MoMiG keine abschließende Regelung der Existenzvernichtungshaftung beabsichtigt und demgemäß der weiteren Rechtsfortbildung nicht vorgreift.577 Diese Klarstellung spricht vielmehr sogar dafür, dass der Gesetzgeber selbst578 von einer Lückenhaftigkeit des GmbHG im Hinblick auf die Behandlung existenzvernichtender Eingriffe ausgeht. D. Ergebnis 3. Kapitel Die Entwicklung eines Existenzvernichtungsverbots aus der Wertung der Liquidationsvorschriften der §§ 65 ff GmbHG im Wege der Rechtsfortbildung ist methodologisch zulässig. Weder die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG noch das Anfechtungsrecht stellen eine abschließende Regelung dar, die der Entwicklung einer im Gesetz selbst angelegten Haftung für existenzvernichtende Eingriffe entgegen stünden. Dogmatisch zu verorten ist dieses Verbot der Liquidation auf kaltem Wege in der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung zwischen GmbH und Gesellschafter (siehe dazu das 2. Kapitel). 576 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen. 577 Begründung des Regierungsentwurf v. 23.05.2007, BT-Drucksache 16/ 6140, S. 106 578 Zur Frage, inwieweit der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebende Wille als der Wille des Gesetzgebers angesehen werden kann, bereits oben Fußnote 558.