146 die Möglichkeit der Sanierung ohne Not auch dort ausschließen, wo sie nach den Interessen der Verfahrensbeteiligten die beste Lösung wäre.631 Die Existenzvernichtungshaftung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Gesellschaft schon vor dem Eingriff überschuldet und damit materiell insolvent war. Neben der Insolvenzverursachung kann nämlich auch die Insolvenzvertiefung haftungsauslösend sein.632 Auch hier greift die Existenzvernichtungshaftung ein, sobald bereits ein vergeblicher Vollstreckungsversuch bei der GmbH unternommen wurde oder das Insolvenzverfahren eröffnet bzw. die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wurde. F. Kausalität und Beweislast Der existenzvernichtende Eingriff muss die Insolvenz der Gesellschaft verursacht haben, bzw. die bereits eingetretene materielle Insolvenz der Gesellschaft vertieft haben. Mitursächlichkeit reicht dabei aus. Der existenzvernichtende Eingriff muss also nicht die alleinige Ursache für die Insolvenz bzw. für die Insolvenzvertiefung gewesen sein. Dabei kann auch ein längerer Zeitraum zwischen Eingriff und Insolvenzeintritt liegen, solange nur die (Mit-) Ursächlichkeit des Eingriffs belegt ist. Der Nachweis eines konkreten Zusammenhangs wird allerdings umso schwerer werden, je mehr Zeit seit dem Eingriff des Gesellschafters vergangen ist. Insbesondere auf die Gesellschaft einwirkende externe Einflüsse - wie vor allem die Entwicklung der Konjunktur - gewinnen im Lauf der Zeit mehr und mehr an Gewicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Gesellschaft hinsichtlich der Darlegungsund Beweislast Erleichterungen zu gewähren sind. Ein Teil der Literatur will hier die Darlegungs- und Beweislastregel aus dem „TBB“-Urteil633 auf die Existenzvernichtungshaftung übertragen.634 Andere sehen die Übertragung der „TBB“-Regel immerhin dann (aber auch nur dann) als gerechtfertigt an, wenn es sich bei der GmbH um eine abhängige GmbH handelt.635 Die „TBB“-Regel begründet ausdrücklich keine vollständige Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern gewährt lediglich Erleichterungen hinsichtlich der 631 Zu den Möglichkeiten des Insolvenzplans, der grundsätzlich allen privatautonomen Regelungen offen steht und damit nicht nur der Sanierung, sondern auch der Erleichterung und Verbesserung der Liquidation dienen kann eingehend Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 28, S. 686 ff. 632 Lutter/ Hommelhoff- Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. A. (2004), § 13 Rn. 18; Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 418; Görner/ Kling, GmbHR 2004, 778, 780. 633 BGH Urt. v. 29. 3. 1992 - II ZR 265/91 - BGHZ 122, 123, 123 ff. 634 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 417; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950 f. 635 Drygala, GmbHR 2003, 729, 737 f. 147 Substantiierungslast.636 Übertragen auf die Existenzvernichtungshaftung würde danach gelten, dass dann, wenn der Kläger die Wahrscheinlichkeit existenzvernichtender Eingriffe der Gesellschafter in schlüssiger Weise nahe legt, die Gesellschafter substantiiert darzulegen hätten, dass der Zusammenbruch der Gesellschaft nicht auf ihre Eingriffe zurückzuführen ist. Die Übertragung der „TBB“-Regel hätte damit weniger auf den Nachweis der Kausalität Auswirkungen, als vielmehr schon auf den Nachweis der existenzgefährdenden Maßnahme selbst.637 Begründet werden diese Substantiierungserleichterungen damit, dass der Kläger regelmäßig keinen Einblick in die Interna der Gesellschaft und der Gesellschafter habe.638 Schon diese Begründung macht deutlich, dass Substantiierungserleichterungen richtigerweise nur dann in Betracht kommen, wenn der Anspruch außerhalb eines Insolvenzverfahrens geltend gemacht wird.639 Denn im Insolvenzverfahren hat der Insolvenzverwalter die Bücher und Geschäftsunterlagen der insolventen GmbH in Besitz und verfügt damit über alle tatsächlichen Informationen, die er zur Durchsetzung des Haftungsanspruchs benötigt. Für Beweiserleichterungen besteht in diesem Fall kein Anlass. Was nun die Geltendmachung des Anspruchs außerhalb eines Insolvenzverfahrens durch einen Gesellschaftsgläubiger angeht,640 sind Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf den Kausalitätsnachweis nicht angezeigt. Als rechtfertigender Grund für solche Beweiserleichterungen käme hier allein die besondere Beweisnähe der Gesellschafter in Betracht. Steht aber fest, dass ein Gesellschafter einen existenzgefährdenden Eingriff vorgenommen hat, so sind die zur Beantwortung der Kausalitätsfrage notwendigen Tatsachen bekannt.641 Lässt sich dann nicht feststellen, dass der Eingriff ursächlich für den Zusammenbruch der Gesellschaft war, beruht das nicht darauf, dass der Kläger keinen Einblick in die Interna von Gesellschaft und Gesellschafter hat. Diese Zweifel müssen dann nach den allgemeinen Beweisregeln zu Lasten des klagenden Gesellschaftsgläubigers gehen. Anders stellt sich die Lage für den Nachweis des existenzvernichtenden Eingriffs selbst dar. Diesbezüglich wird es dem klagenden Gesellschaftsgläubiger in der Tat typischerweise schwer fallen, die maßgeblichen Tatsachen substantiiert darzulegen, 636 BGH Urt. v. 29. 3. 1992 - II ZR 265/91 - BGHZ 122, 123, 132 f; siehe dazu auch Kleindiek, GmbHR 1992, 574, 580 f. 637 Vetter, ZIP 2003, 601, 611. 638 BGH Urt. v. 29. 3. 1992 - II ZR 265/91 - BGHZ 122, 123, 132 f; Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 417. 639 Zutreffend Drygala, GmbH 2003, 729, 737 in Fußnote 106; für die Haftung im qualifiziert faktischen Konzern zuvor auch schon Kleindiek, GmbHR 1992, 574, 580. 640 Mittels Pfändung des Anspruchs der Gesellschaft (zur Frage eines daneben bestehenden eigenen Verfolgungsrechts der Gesellschaftsgläubiger bei masseloser Insolvenz der Gesellschaft unten 5. Kapitel B). 641 So auch Wahl, GmbHR 2004, 994, 999. 148 während der Gesellschafter die Tatsachen regelmäßig kennt und ihm die Darlegung auch zumutbar ist.642 Um diese Beweisschwierigkeiten zu kompensieren, gewährt die Rechtsprechung nicht nur im „TBB-Urteil“ sondern allgemein Erleichterungen nach den Grundsätzen der „sekundären Behauptungslast“.643 Dem Gegner der (primär) behauptungs- und beweisbelasteten Partei wird allgemein eine gewisse „sekundäre Behauptungslast“ auferlegt, wenn die beweisbelastete Partei von den entscheidenden Tatsachen keine Kenntnis hat und sich diese auch nicht verschaffen kann, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind.644 Trägt der klagende Gesellschaftsgläubiger Indizien für einen existenzvernichtenden Eingriff vor, dann obliegt es dem Gesellschafter substantiiert darzulegen, dass kein existenzvernichtender Eingriff vorlag. Genügt der Gesellschafter diesen Anforderungen der „sekundären Behauptungslast“ nicht, führt das zur Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO.645 Das bedeutet aber wohlgemerkt keine Beweislastumkehr.646 Die Beweislast liegt vielmehr weiterhin beim Kläger, der damit auch das Risiko der Nichtbeweisbarkeit trägt.647 Hingewiesen sei schließlich noch einmal darauf, dass es sich bei diesen - auch im „TBB“-Urteil gewährten - Beweiserleichterungen nicht um eine spezielle, gerade für den Nachweis existenzvernichtender Eingriffe entwickelte Konstruktion handelt, sondern um die Anwendung allgemeiner prozessualer Regeln. G. Existenzvernichtungshaftung als ausschließliches Abzugsverbot In der Literatur finden sich zahlreiche Stimmen, nach denen die Anerkennung einer Haftung wegen Existenzvernichtung konsequenterweise auch die Anerkennung einer Haftung wegen (qualifizierter) materieller Unterkapitalisierung nach sich ziehen müsse.648 Der Fall des Ressourcenabzugs dürfe nicht anders behandelt werden als der Fall der Ressourcenverwehrung.649 Wenn die GmbH-Gesellschafter dem Haftungsträger nicht die Möglichkeit nehmen dürften, seine Verbindlichkeiten zu 642 Wahl, GmbHR 2004, 994, 999. 643 Ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH Urt. v. 1. 12. 1982 - VIII ZR 279/81 - BGHZ 86, 23, 29; BGH Urt. v. 25. 10. 1089 - VIII ZR 105/88 - BGHZ 109, 139, 149. 644 BGH Urt. v. 8. 5. 1990 - VI ZR 321/89 - NJW 1990, 3151, 3151 f; BGH Urt. v. 1. 12. 1982 - VIII ZR 279/81 - BGHZ 86, 23, 29. 645 BGH Urt. v. 29. 3. 1992 - II ZR 265/91 - BGHZ 122, 123, 133 („TBB“). 646 BGH Urt. v. 25. 10. 1089 - VIII ZR 105/88 - BGHZ 109, 139, 149; Wahl, GmbHR 2004, 994, 998; Kleindiek, GmbHR 1992, 574, 581. 647 Auch nach dem Haftungskonzept des BGH in der „Trihotel“- Entscheidung gilt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast der in § 826 BGB verankerten Haftung, dass grundsätzlich die Gesellschaft als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB trägt, BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2693, Rz. 41. 648 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 418 ff; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 295 f; Bitter, WM 2001, 2133, 2139; etwas vorsichtiger Henze, NZG 2003, 649, 659. 649 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 420; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 295 f.