135 4. Kapitel: Tatbestandsvoraussetzungen der Existenzvernichtungshaftung A. Ausgangspunkt Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass es sich bei dem Mitgliedschaftsverhälnis zwischen der GmbH und deren Gesellschaftern um eine Sonderrechtsbeziehung handelt, in der die Normen des Allgemeinen Schuldrechts Anwendung finden, sofern keine speziellere gesetzliche Regelung vorhanden ist. Aus der Wertung der Liquidationvorschriften der §§ 65 ff GmbHG lässt sich ableiten, dass Teil dieser Sonderrechtsbeziehung die indisponible Pflicht der Gesellschafter ist, zum wirtschaftlichen Zusammenbruch der Gesellschaft führende Desinvestitionsmaßnahmen zu unterlassen. Der Abzug von Vermögen, durch den die Gesellschaft ihrer wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit beraubt wird, ist den Gesellschaftern (außerhalb des Verfahrens nach den §§ 65 ff GmbHG) verboten. Insoweit sind die Gesellschafter also verpflichtet, die wirtschaftliche Existenzfähigkeit der GmbH zu respektieren, mithin existenzvernichtende Eingriffe zu unterlassen. Dabei ist klar, dass nicht bereits die Verursachung des wirtschaftlichen Zusammenbruchs als solche haftungsbegründend sein kann, sondern hierfür gemäß § 276 BGB Verschulden erforderlich ist. Bei schuldhaftem Verstoß gegen das mitgliedschaftliche Existenzvernichtungsverbot entsteht dann nach § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter. Im Folgenden wird es nunmehr darum gehen, die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Existenzvernichtungsverbotes ausgehend von den sich aus den Liquidationsvorschriften ergebenden Vorgaben zu präzisieren. Dabei werden sich einige Einzelfragen des Haftungstatbestandes freilich nicht allein unter Rückgriff auf diesen Anknüpfungspunkt beantworten lassen, so dass in diesen Fällen andere Aspekte, wie etwa der mit dem Existenzvernichtungsverbot verfolgte Zweck entscheidend sein werden. B. Kreis der als existenzvernichtender Eingriff in Betracht kommenden Maßnahmen I. Ressourcenabzug In Bezug auf den Kreis der als existenzvernichtender Eingriff in Betracht kommenden Maßnahmen ist klar, dass jedenfalls der Entzug von Gesellschaftsvermögen 136 haftungsbegründend sein kann.579 Nach dem Gedanken des Verbots der „Liquidation auf kaltem Wege“ ist der Vermögensabzug gleichsam der typische Fall eines existenzvernichtenden Eingriffs. Fraglich ist aber, ob daneben auch andere Maßnahmen haftungsauslösend sein können, wie insbesondere der Entzug von Geschäftschancen. Mit der Existenzvernichtungshaftung soll es den Gesellschaftern soweit wie möglich untersagt werden, ihre Gesellschaft durch Desinvestitionsmaßnahmen zu ruinieren.580 Diesem Anliegen liefe es zuwider, die Existenzvernichtungshaftung auf Fälle des Vermögensentzugs zu begrenzen und andere, in gleichem Maße gläubigergefährdende Maßnahmen unberücksichtigt zu lassen. Nach der aus den Liquidationsvorschriften folgenden Wertung soll den Gesellschaftern die „kalte“ Liquidation ihrer Gesellschaft verboten werden und zwar unabhängig davon, ob der wirtschaftliche Zusammenbruch der Gesellschaft infolge des Entzugs von Vermögen, Geschäftschancen oder anderen existenznotwendigen Ressourcen erfolgt ist. Der Kreis der Maßnahmen, die als existenzvernichtender Eingriff in Betracht kommen, ist also weit zu ziehen und umfasst auch die Fälle vermögenswirksamer Dispositionen, die nicht betragsmäßig erfassbar sind.581 Danach dürfen die Gesellschafter insbesondere keine ausschließlich der GmbH zugeordneten Geschäftschancen für sich nutzen, wenn dies zum wirtschaftlichen Zusammenbruch der Gesellschaft führen würde. Beim Geschäftschancenentzug muss dabei freilich als allgemeine Vorfrage immer geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen eine Geschäftschance der Gesellschaft „gehört“.582 Mit Altmeppen lässt sich hier die Faustformel aufstellen, dass eine Geschäftschance zumindest dann als Geschäfts- 579 Das ist unbestritten, siehe aus der Literatur etwa Ulmer, JZ 2002, 1049, 1051; Roth, NZG 2003, 1081, 1082; Drygala, GmbHR 2003, 729, 733. 580 In diese Richtung auch K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580 581 Es ist davon auszugehen, dass auch der BGH insoweit für ein weites Verständnis eintritt; in der sein inzwischen aufgegebenes Durchgriffskonzept konkretisierenden Entscheidung BGH, Urt. v. 13.12.2004 - II ZR 256/02 - NZG 214, 215 („Handelsvertreter“) stellte er klar, dass auch der Geschäftschancen- und Ressourcenentzug haftungsauslösend sein könne. Den Geschäftschancenentzug nannte er auch in weiteren Entscheidungen ausdrücklich (siehe BGH, Urt. v. 13.12.2004 - II ZR 206/02 - NZI 2005, 237, 238 [„Autohändler“]; BGH, Urt. v. 17.09.2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 16 [„Bremer-Vulkan“]). In der „Trihotel“-Entscheidung (BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 - NJW 2007, 2689, 2690 f., Rn. 16, 20) machte er dann deutlich, dass er hinsichtlich des Tatbestands des existenzvernichtenden Eingriffs an sein Vorgängermodell anknüpfen will. Für eine weite Auslegung des Eingriffsmerkmals durch den BGH spricht auch die Funktion der Lückenschließung,, die er der Existenzvernichtungshaftung zugedacht hat. Aus der Literatur ebenso für ein weites Verständnis (überwiegend allerdings auf einer anderen als der hier vertretenen dogmatischen Grundlage) Roth, NZG 2003, 1081 1082 f; Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 414 f; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950; Vetter, ZIP 2003, 601, 601 ff; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 292 f; Wilhelm, NJW 2003, 175, 179 f; Drygala, GmbHR 2003, 729, 733 ff; Bruns, WM 2003, 815, 818 ff; Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1560 ff; Henze, NZG 2003, 649, 658. 582 Ausführlich zu diesem Fragenkreis Fleischer NZG 2003, 985, 985 ff. 137 chance der GmbH anzusehen ist, wenn sie in der Sphäre oder mit Mitteln der GmbH akquiriert wurde.583 Neben dem Geschäftschancenentzug kann aber auch der Entzug von Nutzungsbefugnissen, Steuervorteilen, der Abzug von personellen Ressourcen oder die Einbindung in ein zentrales cash management haftungsauslösend sein.584 In Betracht kommt letztlich jedweder Entzug von in der Gesellschaft gebündelten Ressourcen.585 Entscheidend ist somit in erster Linie der Desinvestitionscharakter der betreffenden Maßnahme. Für die Haftung nicht erforderlich ist, dass die existenzvernichtende Maßnahme einem Gesellschafter oder einer diesem nahestehenden Person zugute kommt.586 Auf die Eigenschaft des durch die Maßnahme Begünstigten, etwa als nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO oder als herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 AktG, kommt es also nicht an.587 Es ist nicht einmal erforderlich, dass überhaupt jemand durch die Maßnahme unmittelbar begünstigt wird. Denn entscheidend ist nach der maßgeblichen Wertung der Liquidationsvorschriften allein die regelwidrige Desinvestition. Anders als beim Anfechtungsrecht geht es nicht um die Rückgängigmachung eines Vermögenstransfers, was eben nicht nur ein „Zuwenig“ beim Schuldner, sondern auch ein „Zuviel“ beim Anfechtungsgegner voraussetzen würde, sondern um Ersatzleistung für den aus dem Pflichtenverstoß resultierenden Schaden. Für die Verpflichtung zum Schadensersatz spielt es aber gerade keine Rolle, ob ein Dritter durch das schadensstiftende Ereignis begünstigt wird. II. Keine Einbeziehung von Risikogeschäften War bislang lediglich vom Abzug von Vermögensgegenständen, Geschäftschancen, etc. die Rede, so bleibt zu untersuchen, ob neben dem Ressourcenabzug auch andere gesellschaftsschädigende Maßnahmen haftungsbegründend sein können. Relevant wird diese Frage in erster Linie für die Fallgruppe so genannter (unvertretbarer) Risikogeschäfte der Gesellschaft mit Dritten. Insoweit ist zuzugestehen, dass die Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten durch besonders riskante Geschäfte mit Dritten in der Tat in gleichem Maße beeinträchtigt werden 583 Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), § 30 Rn. 112; ebenso etwa Bruns, WM 2003, 815, 819. 584 Roth, NZG 2003, 1081 1082 f; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950; Vetter, ZIP 2003, 601, 601. 585 In diese Richtung auch Schön, ZHR 168 (2004), 268, 287; Haas, WM 2003, 1929, 1934; Hölzle, ZIP 2003, 1376, 1378 f. 586 Haas, WM 2003, 1929, 1936. 587 Wiedemann, ZGR 2003, 283, 294.