161 abzutreten. Das Risiko mit diesen (häufig unsicheren) Ansprüchen auszufallen wird dadurch allein dem Schadensersatzpflichtigen aufgebürdet.702 Den Ersatzberechtigten trifft also gerade keine Pflicht, den vom Schädiger zu ersetzenden Schaden mit der Durchsetzung von Herausgabeansprüchen gegen Dritte zu mindern. Die Regel des § 254 Abs. 2 BGB, nach der es dem Ersatzberechtigten auch obliegt, solche Maßnahmen zu ergreifen, die einen bereits entstandenen Schaden zu mindern vermögen, wird insoweit durch die speziellere Wertung des § 255 BGB verdrängt. Die Annahme, der Insolvenzverwalter sei gegenüber dem Gesellschafter verpflichtet, erfolgversprechende Anfechtungsansprüche durchzusetzen, um auf diese Weise den zu ersetzenden Schaden zu mindern, ist daher mit der gesetzgeberischen Wertung aus § 255 BGB nicht vereinbar. Abgesehen von diesen dogmatischen Bedenken vermögen aber auch die Ergebnisse dieser „Subsidiaritätslösung“ nicht zu überzeugen. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters gibt nur dann einen Sinn, wenn die daraus abgeleitete Anfechtungspflicht des Insolvenzverwalters bei dessen Untätigkeit nicht einfach sanktionslos unterginge.703 Sonst wäre der Gesellschafter, sobald die Möglichkeit zur Insolvenzanfechtung und damit auch sein Leistungsverweigerungsrecht wegfiele, zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, ohne dass er bei einem Dritten Regress nehmen könnte. Gleichwohl wollen die Vertreter der „Subsidiaritätslösung“ an die Untätigkeit des Insolvenzverwalters offenbar keine Rechtsfolgen knüpfen und die Inanspruchnahme des Schadensersatzpflichtigen zulassen, sobald die Anfechtungsmöglichkeit nicht mehr gegeben ist.704 Dann ist dem Gesellschafter aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht wenig geholfen. Die Subsidiaritätslösung ist damit abzulehnen. II. Lösung entsprechend § 255 BGB Das bisher Gesagte spricht vielmehr für eine Lösung entsprechend § 255 BGB. Danach wäre der Insolvenzverwalter in keinem Fall verpflichtet, zunächst den Anfechtungsgegner in Anspruch zu nehmen, sondern könnte sich für die jeweils erfolgversprechendste Möglichkeit der Masseanreicherung frei entscheiden. Wenn er dann den Rückgewähranspruch gegen den Anfechtungsgegner durchsetzt, entfällt insoweit der bereits entstandene Schadensersatzanspruch gegen den Gesellschafter. Nimmt der Insolvenzverwalter dagegen den Gesellschafter in Anspruch, muss er diesem den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO abtreten. Es läge dann beim 702 Müller, ZIP 1996, 1153, 1154. 703 Müller, ZIP 1996, 1153, 1156; Glöckner, JZ 1997, 623, 625. 704 So für die Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich Scholz- K.Schmidt, GmbHG 9. A. (2002), § 64 Rn. 35; implizit auch Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1997), § 64 Rn. 43; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A. (1995), § 64 Rn. 11. 162 Gesellschafter, die Erfolgsaussichten der Anfechtung zu prüfen und gegebenenfalls auf eigene Kosten und eigenes Risiko Ausgleich zu suchen. Durch diese Lösung würde nicht nur eine Bereicherung der Masse vermieden, sondern die Haftungsbelastung auch auf den Beteiligten abgewälzt, der den Schaden im Ergebnis tragen soll. Schwierigkeiten bereitet diese Lösung allerdings insofern, als nach § 129 InsO ausschließlich der Insolvenzverwalter zur Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen zuständig ist. Unter Geltung der KO, die in § 36 die Ausübung des Anfechtungsrechts ebenfalls dem Konkursverwalter zuwies, wurde daraus überwiegend gefolgert, dass Anfechtungsansprüche (zumindest grundsätzlich) nicht übertragbar sind.705 Das Anfechtungsrecht sei untrennbar mit dem Konkursverfahren und dem Amt des Konkursverwalters verbunden. Die Abtretbarkeit sei schon durch den Inhalt des Rückgewähranspruchs ausgeschlossen (§ 399 BGB), der lediglich dazu diene, die Rechtszuständigkeit der haftungsrechtlichen Lage anzupassen. Der Sache nach beruht die Annahme der Unübertragbarkeit dabei auf der Überlegung, dass der Erfolg der Anfechtung allein der Insolvenzmasse zugute kommen soll.706 Allerdings erscheint fraglich, ob diese Auffassung nicht schon dadurch obsolet geworden ist, dass § 146 InsO den Rückgewähranspruch nach § 143 InsO im Gegensatz zur KO als ein gewöhnliches, der Verjährung unterliegendes Forderungsrecht ausgestaltet hat.707 Diese Frage kann aber letztlich offen bleiben. Denn auch wenn man die gegen die Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs vorgebrachten Einwände grundsätzlich teilte, spräche nichts dagegen, die Übertragung des Anfechtungsanspruchs für die vorliegende besondere Fallkonstellation ausnahmsweise zuzulassen. Denn die sachlichen Bedenken greifen nicht mehr durch, wenn die Masse durch die Ersatzleistung des Gesellschafters bereits erlangt hat, was von den Anfechtungsgegnern zurückzugewähren ist.708 Die Masse wird von der Geltendmachung der Anfechtungsansprüche in diesem Fall nicht mehr berührt.709 Der Zweck des Anfechtungsmonopols des Insolvenzverwalters, den Erfolg der Anfechtung allein der Insolvenzmasse zugute kommen zu lassen, ist auch im Fall der Schadensersatzleistung des Gesellschafters erreicht und vermag eine strenge Durchsetzung 705 RG Urt. v. 5. 1. 1893 - VI. Zivilsenat 228/92 - RGZ 30, 71, 72 ff ; BGH Urt. v. 10. 2. 1982 - VIII ZR 158/80 - BGHZ 83, 102, 105; Kilger- K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. A. (1997) , § 36 KO Anm. 2; für die Abtretbarkeit des Wertersatzanspruchs Jaeger- Henckel, Konkursordnung 9. A. (1997), § 37 Rn. 83; für generelle Übertragbarkeit dagegen Eckhardt, KTS 1993, 585, 585 ff; dem folgend HK- Kreft, Insolvenzordnung (1999), § 129 Rn. 88. 706 Jaeger- Henckel, Konkursordnung 9. A. (1997), § 37 Rn. 83; Glöckner, JZ 1997, 623, 626. 707 So MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 129 Rn. 214. 708 Henze/ Bauer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. A. (2000), S. 1311, 1330. 709 Müller, ZIP 1996, 1153, 1155 behauptet gar, der Anfechtungsanspruch gehöre nach der Schadensersatzleistung gar nicht mehr zur Masse; dagegen aber zurecht Glöckner, JZ 1997, 623, 626. 163 des Abtretungsverbots nicht mehr zu rechtfertigen.710 Jedenfalls für den hier interessierenden Fall muss es dem Insolvenzverwalter damit erlaubt sein, den Anfechtungsanspruch abzutreten.711 Damit steht einer Lösung entsprechend § 255 BGB nichts mehr entgegen. Nimmt danach der Insolvenzverwalter den Gesellschafter in Anspruch, muss er ihm die Anfechtungsansprüche abtreten. Die Anfechtungsgegner können dem Gesellschafter nach § 404 BGB alle Einwendungen entgegenhalten, die zur Zeit der Abtretung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren, insbesondere auch die Einrede der Verjährung (§ 214 BGB). Damit stellt sich die Frage, ob der Gesellschafter auch dann noch voll haften muss, wenn der Insolvenzverwalter die Regressmöglichkeiten des Gesellschafters vereitelt. Wie gezeigt, kann dem Insolvenzverwalter nicht vorgeworfen werden, dass er nicht vorrangig die Anfechtungsgegner in Anspruch genommen hat. Das darf aber nicht dazu führen, dass der Insolvenzverwalter die gesetzgeberische Vorgabe, nach der im Ergebnis die Anfechtungsgegner vorrangig belastet werden sollen, unterlaufen darf.712 Ihn trifft daher die Pflicht, sich vor Ablauf der Verjährungsfrist der Anfechtungsansprüche zu entscheiden, gegen welchen Schuldner er vorgehen will.713 Will er den Gesellschafter in Anspruch nehmen, muss das zu einem Zeitpunkt geschehen, in dem die Anfechtungsansprüche noch bestehen und nicht verjährt sind. Verzögert der Insolvenzverwalter schuldhaft die Inanspruchnahme des Anfechtungsgegners, so mindert sich nach §§ 254, 278 BGB die Schadensersatzpflicht des Gesellschafters gegenüber der Masse.714 Das gleiche gilt für den Fall, dass der Insolvenzverwalter die Anfechtungsansprüche durch Erlass zum Erlöschen gebracht hat. Eine persönliche Haftung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Gesellschafter nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO scheidet in diesen Fällen dagegen aus, weil die Pflicht, sich die eigene Leistung nicht unmöglich zu machen, keine insolvenzspezifische, sondern eine allgemeine Pflicht ist.715 710 Glöckner, JZ 1997, 623, 626. 711 So für die Geschäftsführerhaftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG im Ergebnis auch Roth/ Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), § 64 Rn. 47; Baumbach/ Hueck- Schulze-Osterloh, GmbHG 17. A. (2000), § 64 Rn. 79; Henze/ Bauer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. A. (2000), S. 1311, 1330; Glöckner, JZ 1997, 623, 626; Müller, ZIP 1996, 1153, 1155; auch Kübler/ Prütting- Noack, Insolvenzordnung, Sonderband Gesellschaftsrecht (1999), Rn. 331. 712 Glöckner, JZ 1997, 623, 628. 713 Glöckner, JZ 1997, 623, 628; Henze/ Bauer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. A. (2000), S. 1311, 1331 f; ähnlich Müller, ZIP 1996, 1153, 1156 f. 714 So für die Geschäftsführerhaftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG Glöckner, JZ 1997, 623, 627 f; im Ergebnis ganz ähnlich Henze/ Bauer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. A. (2000), S. 1311, 1331, die für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch gegen die Masse aus § 280 a. F. BGB (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 n.F. BGB), 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO annehmen wollen, den der Geschäftsführer dann seiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann. 715 Henze/ Bauer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. A. (2000), S. 1311, 1331. 164 Mit der Anspruchskürzung gemäß §§ 254, 278 BGB ist im Übrigen keine Schlechterstellung der Masse verbunden. Die Masse erhält vielmehr in der Höhe, in der die Ersatzpflicht des Gesellschafters durch die schuldhafte Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters gemindert wurde, einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter aus § 60 InsO.716 716 Dabei handelt es sich dann um einen Gesamtschaden, der zur Masse einzufordern ist und nur von einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann, § 92 InsO; näher dazu Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. A. (2003), Kap. 6.38, S. 116 und Kap. 12.04 f, S. 274 f.