158 gen Existenzvernichtung regelmäßig nicht mehr ankommt, wenn schon Ansprüche aus § 31 GmbHG zu ihrer restlosen Befriedigung genügen. In der Einmann-GmbH verliert die Frage des Vorrangs der Kapitalerhaltungsvorschriften bei einer Innenhaftungslösung sogar jede praktische Bedeutung, wenn man den Schadensersatzanspruch wegen Existenzvernichtung richtigerweise auf die Höhe des Gläubigerausfalls begrenzt.690 Soweit die Gläubiger schon durch Ansprüche aus § 31 GmbHG vollständig befriedigt werden können, kommt es auf den Anspruch wegen Existenzvernichtung praktisch nicht mehr an, da er über jene nicht hinausreicht. Reichen die Ansprüche aus § 31 GmbHG dagegen nicht zur vollständigen Gläubigerbefriedigung aus, soll der Rückgriff auf die Existenzvernichtungshaftung auch nach Auffassung derer eröffnet sein, die grundsätzlich einen Vorrang der Kapitalerhaltungsvorschriften bejahen.691 An dem zuletzt Gesagten zeigt sich auch, dass es bei der Frage nach der Vorrangigkeit der Kapitalerhaltungsvorschriften nicht um eine Begrenzung des Umfangs der Gesellschafterhaftung geht. Denn auch nach diejenigen, die für einen Vorrang der §§ 30, 31 GmbHG votieren, sehen die dort festgeschriebenen Rechtsfolgen ja nicht als abschließend an. Im Rahmen eines Außenhaftungsmodells besteht die Funktion des Vorrangs der Kapitalerhaltungsvorschriften vielmehr in erster Linie darin, das in diesen Vorschriften verankerte Prinzip des mittelbaren Gläubigerschutzes soweit wie möglich aufrecht zu erhalten und die Durchgriffshaftung als Ausnahme zu kennzeichnen. Nach der hier vertretenen Innenhaftungslösung besteht jedenfalls kein wie auch immer gearteter Vorrang der Kapitalerhaltungsvorschriften gegenüber der Existenzvernichtungshaftung.692 Die beiden Institute sind vielmehr nebeneinander anwendbar und ergänzen einander.693 D. Verhältnis zur Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff InsO Ist neben den Voraussetzungen der Existenzvernichtungshaftung (wie häufig) zugleich ein Anfechtungstatbestand nach den §§ 130 ff InsO verwirklicht, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis der gegen die Gesellschafter gerichtete Schadenersatzanspruch wegen Existenzvernichtung zu anfechtungsrechtlichen Rückgewähran- 690 Näher zur Begrenzung des Schadensersatzes unten 5. Kapitel A. 691 BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 16 („Bremer-Vulkan“); BGH Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187 („KBV“); aus der Literatur etwa Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 421 ff. 692 So für sein neues Haftungskonzept jetzt ausdrücklich auch der BGH in der „Trihotel“- Entscheidung, BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 – NJW 2007, 2689, 2693 Rn. 38 ff. 693 Ebenso BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 – NJW 2007, 2689, 2693 Rn. 40; Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), Anh. § 13 Rn. 161; ders., ZIP 2002, 1553, 1559; in Auseinandersetzung mit dem Durchgriffskonzept des BGH ebenso Diem, ZIP 2003, 1283, 1285; Bruns, WM 2003, 815, 821. 159 sprüchen steht. Klar ist insoweit zunächst, dass eine ungerechtfertigte Bereicherung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger vermieden werden muss. Die Masse kann also nicht einerseits den gesamten Schaden von den Gesellschaftern ersetzt verlangen und noch zusätzlich von den Anfechtungsgegnern Rückgewähr des durch die anfechtbare Handlung Erlangten fordern. Vielmehr vermindert sich mit der Rückzahlung der empfangenen Leistung durch den Anfechtungsgegner der Schaden der Gesellschaft und damit der Umfang der Schadensersatzpflicht der Gesellschafter. Die Gesellschafter werden also durch eine erfolgreiche Anfechtung entlastet. Demgegenüber gereicht dem Anfechtungsgegner die Schadensersatzverpflichtung der Gesellschafter nicht zum Vorteil. Seine Rückgewährpflicht (§ 143 InsO) wird durch die Schadensersatzverpflichtung der Gesellschafter nicht beeinflusst.694 Nach diesen gesetzlichen Vorgaben ist demzufolge im Innenverhältnis von Anfechtungsgegner und Gesellschafter der Anfechtungsgegner der vorrangig Verpflichtete. Soll die Haftungsbelastung im Ergebnis also (zumindest vorrangig) den Anfechtungsgegner treffen, so stellt sich die Frage, ob der wegen Existenzvernichtung in Anspruch genommene Gesellschafter dem Insolvenzverwalter entgegenhalten kann, dieser müsse zunächst den Weg der Anfechtung nach §§ 129 ff InsO beschreiten. Das wäre dann der Fall, wenn der Insolvenzverwalter gegenüber dem Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen zur Anfechtung verpflichtet wäre. Dies ist ebenso zu untersuchen wie die sich hieran anschließende Frage, ob der Gesellschafter sich gegenüber dem Insolvenzverwalter darauf berufen kann, dass dieser an sich risikolos durchzusetzende Anfechtungsansprüche nicht fristgerecht (nach § 146 InsO unterliegen Anfechtungsansprüche der Verjährung) geltend gemacht hat und damit eine sichere Möglichkeit, die Masse aufzufüllen, ungenutzt verstreichen ließ. In der Literatur ist das Verhältnis der Existenzvernichtungshaftung zur Insolvenzanfechtung, soweit ersichtlich, noch nicht untersucht worden. Die insoweit zu lösenden Fragen stellen sich jedoch in gleicher Weise im Verhältnis der Insolvenzanfechtung zur Geschäftsführerhaftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG. In der zu diesem Problemkreis geführten Diskussion ist anerkannt, dass im Innenverhältnis von Geschäftsführer und Anfechtungsgegner im Ergebnis (zumindest vorrangig) der Anfechtungsgegner haften soll.695 Damit entspricht die Ausgangsposition dort derjenigen von Gesellschafter und Anfechtungsgegner beim Verhältnis der Insolvenzanfechtung zur Existenzvernichtungshaftung. Die dort angestellten Überlegungen sind daher in ihren wesentlichen Aussagen auf den hier in Rede stehenden Problemkreis übertragbar. 694 In Bezug auf Anfechtungsansprüche scheidet eine Vorteilsausgleichung allgemein aus, statt aller BGH Urt. v. 30. 1. 1985 - IX ZR 79/85 - BGHZ 97, 87, 95; MünchKomm- Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 129 Rn. 175 f. 695 Statt aller etwa BGH Urt. v. 18. 12. 1995 - II ZR 277/94 - BGHZ 131, 325, 327; Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1997), § 64 Rn. 43; Scholz- K. Schmidt, GmbHG 9. A. (2002), § 64 Rn. 35. 160 I. Keine Subsidiarität der Gesellschafterhaftung Zunächst kommt in Betracht, dem Gesellschafter bezüglich seiner Schadensersatzverpflichtung ein Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen, solange der Insolvenzverwalter gemäß §§ 129 ff InsO anfechten kann und der Anfechtungsanspruch realisierbar ist.696 Die Annahme einer solchen Subsidiarität der Gesellschafterhaftung lässt sich möglicherweise schadensrechtlich begründen: So wird argumentiert, dass es so lange an einem liquidierbaren Schaden der Gesellschaft fehle, wie Rückgewähransprüche gegen den Empfänger der anfechtbaren Zahlung geltend gemacht werden können.697 Bis zum „Ausfall“ der Anfechtungsansprüche bleibe der Schadensersatzanspruch also gleichsam inhaltsleer. Die Schadensberechnung könne demzufolge erst mit Ende des Insolvenzverfahrens vorgenommen werden.698 Eine ganz ähnliche Begründung für die Pflicht des Insolvenzverwalters, zunächst nach §§ 129 ff InsO gegen den Anfechtungsgegner vorzugehen, geben diejenigen, die dieses Ergebnis aus einer gegenüber dem Gesellschafter bestehenden Pflicht des Insolvenzverwalters zur Schadensminderung herleiten wollen.699 Diese Sichtweise steht allerdings in Widerspruch zu den Grundsätzen des allgemeinen Schadensrechts. Danach wird ein Schaden nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschädigte wegen der entstandenen Nachteile einen Herausgabeanspruch gegen Dritte hat:700 Denn der Gesetzgeber des BGB hat das Problem der Schadensberechnung bei konkurrierenden Herausgabeansprüchen gegen Dritte durchaus gesehen und sich mit § 255 BGB für einen anderen Weg entschieden, die Bereicherung des Ersatzberechtigten zu vermeiden.701 Nach § 255 BGB ist der Schadensersatzpflichtige nur gegen Abtretung anderweitiger (Herausgabe-) Ansprüche des Ersatzberechtigten gegen Dritte verpflichtet. Daraus folgt, dass der Ersatzberechtigte trotz der Möglichkeit der Geltendmachung von Herausgabeansprüchen durchaus berechtigt sein soll, vom Schädiger den gesamten entstandenen Schaden ersetzt zu verlangen. Dafür sind dem Schadensersatzpflichtigen aber diese Herausgabeansprüche 696 So für die Geschäftsführerhaftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG die zumindest früher herrschende Meinung, siehe etwa Baumbach/ Hueck- Schulze-Osterloh, GmbHG 16. A. (1996), § 64 Rn. 19; Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1997), § 64 Rn. 43; Scholz- K.Schmidt, GmbHG 9. A. (2002), § 64 Rn. 35; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A. (1995), § 64 Rn. 11; Rowedder- Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. A. (2002), § 64 Rn. 35; Maser/ Sommer, BB 1996, 65, 66. 697 So Goette, DStR 1996, 1177, 1177. 698 Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A. (1995), § 64 Rn. 11. 699 Eine Schadensminderungspflicht des Insolvenzverwalters gegenüber dem aus § 64 GmbHG verpflichteten Geschäftsführer nehmen an Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A. (1995), § 64 Rn. 11; Rowedder- Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. A. (2002), § 64 Rn. 35. 700 Siehe etwa BGH Urt. v. 26. 6. 1997 - IX ZR 233/96 - NJW 1997, 2946, 2948; BGH Urt. v. 20. 11. 1992 - V ZR 279/91 - BGHZ 120, 261, 268; Palandt- Heinrichs, BGB 63. A. (2004), Vorb. § 249 Rn.19. 701 Müller, ZIP 1996, 1153, 1154; Henze/ Bauer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2.A. (2000), S. 1311, 1328; Glöckner, JZ 1997, 623, 624. 161 abzutreten. Das Risiko mit diesen (häufig unsicheren) Ansprüchen auszufallen wird dadurch allein dem Schadensersatzpflichtigen aufgebürdet.702 Den Ersatzberechtigten trifft also gerade keine Pflicht, den vom Schädiger zu ersetzenden Schaden mit der Durchsetzung von Herausgabeansprüchen gegen Dritte zu mindern. Die Regel des § 254 Abs. 2 BGB, nach der es dem Ersatzberechtigten auch obliegt, solche Maßnahmen zu ergreifen, die einen bereits entstandenen Schaden zu mindern vermögen, wird insoweit durch die speziellere Wertung des § 255 BGB verdrängt. Die Annahme, der Insolvenzverwalter sei gegenüber dem Gesellschafter verpflichtet, erfolgversprechende Anfechtungsansprüche durchzusetzen, um auf diese Weise den zu ersetzenden Schaden zu mindern, ist daher mit der gesetzgeberischen Wertung aus § 255 BGB nicht vereinbar. Abgesehen von diesen dogmatischen Bedenken vermögen aber auch die Ergebnisse dieser „Subsidiaritätslösung“ nicht zu überzeugen. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters gibt nur dann einen Sinn, wenn die daraus abgeleitete Anfechtungspflicht des Insolvenzverwalters bei dessen Untätigkeit nicht einfach sanktionslos unterginge.703 Sonst wäre der Gesellschafter, sobald die Möglichkeit zur Insolvenzanfechtung und damit auch sein Leistungsverweigerungsrecht wegfiele, zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, ohne dass er bei einem Dritten Regress nehmen könnte. Gleichwohl wollen die Vertreter der „Subsidiaritätslösung“ an die Untätigkeit des Insolvenzverwalters offenbar keine Rechtsfolgen knüpfen und die Inanspruchnahme des Schadensersatzpflichtigen zulassen, sobald die Anfechtungsmöglichkeit nicht mehr gegeben ist.704 Dann ist dem Gesellschafter aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht wenig geholfen. Die Subsidiaritätslösung ist damit abzulehnen. II. Lösung entsprechend § 255 BGB Das bisher Gesagte spricht vielmehr für eine Lösung entsprechend § 255 BGB. Danach wäre der Insolvenzverwalter in keinem Fall verpflichtet, zunächst den Anfechtungsgegner in Anspruch zu nehmen, sondern könnte sich für die jeweils erfolgversprechendste Möglichkeit der Masseanreicherung frei entscheiden. Wenn er dann den Rückgewähranspruch gegen den Anfechtungsgegner durchsetzt, entfällt insoweit der bereits entstandene Schadensersatzanspruch gegen den Gesellschafter. Nimmt der Insolvenzverwalter dagegen den Gesellschafter in Anspruch, muss er diesem den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO abtreten. Es läge dann beim 702 Müller, ZIP 1996, 1153, 1154. 703 Müller, ZIP 1996, 1153, 1156; Glöckner, JZ 1997, 623, 625. 704 So für die Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich Scholz- K.Schmidt, GmbHG 9. A. (2002), § 64 Rn. 35; implizit auch Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1997), § 64 Rn. 43; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A. (1995), § 64 Rn. 11.