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gen Existenzvernichtung regelmäßig nicht mehr ankommt, wenn schon Ansprüche
aus § 31 GmbHG zu ihrer restlosen Befriedigung genügen. In der Einmann-GmbH
verliert die Frage des Vorrangs der Kapitalerhaltungsvorschriften bei einer Innenhaftungslösung sogar jede praktische Bedeutung, wenn man den Schadensersatzanspruch wegen Existenzvernichtung richtigerweise auf die Höhe des Gläubigerausfalls begrenzt.690 Soweit die Gläubiger schon durch Ansprüche aus § 31 GmbHG
vollständig befriedigt werden können, kommt es auf den Anspruch wegen Existenzvernichtung praktisch nicht mehr an, da er über jene nicht hinausreicht. Reichen die
Ansprüche aus § 31 GmbHG dagegen nicht zur vollständigen Gläubigerbefriedigung
aus, soll der Rückgriff auf die Existenzvernichtungshaftung auch nach Auffassung
derer eröffnet sein, die grundsätzlich einen Vorrang der Kapitalerhaltungsvorschriften bejahen.691
An dem zuletzt Gesagten zeigt sich auch, dass es bei der Frage nach der Vorrangigkeit der Kapitalerhaltungsvorschriften nicht um eine Begrenzung des Umfangs
der Gesellschafterhaftung geht. Denn auch nach diejenigen, die für einen Vorrang
der §§ 30, 31 GmbHG votieren, sehen die dort festgeschriebenen Rechtsfolgen ja
nicht als abschließend an. Im Rahmen eines Außenhaftungsmodells besteht die
Funktion des Vorrangs der Kapitalerhaltungsvorschriften vielmehr in erster Linie
darin, das in diesen Vorschriften verankerte Prinzip des mittelbaren Gläubigerschutzes soweit wie möglich aufrecht zu erhalten und die Durchgriffshaftung als Ausnahme zu kennzeichnen. Nach der hier vertretenen Innenhaftungslösung besteht
jedenfalls kein wie auch immer gearteter Vorrang der Kapitalerhaltungsvorschriften
gegenüber der Existenzvernichtungshaftung.692 Die beiden Institute sind vielmehr
nebeneinander anwendbar und ergänzen einander.693
D. Verhältnis zur Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff InsO
Ist neben den Voraussetzungen der Existenzvernichtungshaftung (wie häufig) zugleich ein Anfechtungstatbestand nach den §§ 130 ff InsO verwirklicht, stellt sich
die Frage, in welchem Verhältnis der gegen die Gesellschafter gerichtete Schadenersatzanspruch wegen Existenzvernichtung zu anfechtungsrechtlichen Rückgewähran-
690 Näher zur Begrenzung des Schadensersatzes unten 5. Kapitel A.
691 BGH Urt. v. 17. 9. 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10, 16 („Bremer-Vulkan“); BGH
Urt. v. 24. 6. 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181, 187 („KBV“); aus der Literatur etwa
Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 421 ff.
692 So für sein neues Haftungskonzept jetzt ausdrücklich auch der BGH in der „Trihotel“-
Entscheidung, BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 – NJW 2007, 2689, 2693 Rn. 38 ff.
693 Ebenso BGH, Urt. v. 16.07.2007 II ZR 3/04 – NJW 2007, 2689, 2693 Rn. 40; Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), Anh. § 13 Rn. 161; ders., ZIP 2002, 1553,
1559; in Auseinandersetzung mit dem Durchgriffskonzept des BGH ebenso Diem, ZIP
2003, 1283, 1285; Bruns, WM 2003, 815, 821.
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sprüchen steht. Klar ist insoweit zunächst, dass eine ungerechtfertigte Bereicherung
der Gesellschaft und ihrer Gläubiger vermieden werden muss. Die Masse kann also
nicht einerseits den gesamten Schaden von den Gesellschaftern ersetzt verlangen
und noch zusätzlich von den Anfechtungsgegnern Rückgewähr des durch die anfechtbare Handlung Erlangten fordern. Vielmehr vermindert sich mit der Rückzahlung der empfangenen Leistung durch den Anfechtungsgegner der Schaden der
Gesellschaft und damit der Umfang der Schadensersatzpflicht der Gesellschafter.
Die Gesellschafter werden also durch eine erfolgreiche Anfechtung entlastet. Demgegenüber gereicht dem Anfechtungsgegner die Schadensersatzverpflichtung der
Gesellschafter nicht zum Vorteil. Seine Rückgewährpflicht (§ 143 InsO) wird durch
die Schadensersatzverpflichtung der Gesellschafter nicht beeinflusst.694 Nach diesen
gesetzlichen Vorgaben ist demzufolge im Innenverhältnis von Anfechtungsgegner
und Gesellschafter der Anfechtungsgegner der vorrangig Verpflichtete.
Soll die Haftungsbelastung im Ergebnis also (zumindest vorrangig) den Anfechtungsgegner treffen, so stellt sich die Frage, ob der wegen Existenzvernichtung in
Anspruch genommene Gesellschafter dem Insolvenzverwalter entgegenhalten kann,
dieser müsse zunächst den Weg der Anfechtung nach §§ 129 ff InsO beschreiten.
Das wäre dann der Fall, wenn der Insolvenzverwalter gegenüber dem Gesellschafter
unter bestimmten Voraussetzungen zur Anfechtung verpflichtet wäre. Dies ist ebenso zu untersuchen wie die sich hieran anschließende Frage, ob der Gesellschafter
sich gegenüber dem Insolvenzverwalter darauf berufen kann, dass dieser an sich
risikolos durchzusetzende Anfechtungsansprüche nicht fristgerecht (nach § 146 InsO
unterliegen Anfechtungsansprüche der Verjährung) geltend gemacht hat und damit
eine sichere Möglichkeit, die Masse aufzufüllen, ungenutzt verstreichen ließ.
In der Literatur ist das Verhältnis der Existenzvernichtungshaftung zur Insolvenzanfechtung, soweit ersichtlich, noch nicht untersucht worden. Die insoweit zu lösenden Fragen stellen sich jedoch in gleicher Weise im Verhältnis der Insolvenzanfechtung zur Geschäftsführerhaftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG. In der zu diesem Problemkreis geführten Diskussion ist anerkannt, dass im Innenverhältnis von
Geschäftsführer und Anfechtungsgegner im Ergebnis (zumindest vorrangig) der
Anfechtungsgegner haften soll.695 Damit entspricht die Ausgangsposition dort derjenigen von Gesellschafter und Anfechtungsgegner beim Verhältnis der Insolvenzanfechtung zur Existenzvernichtungshaftung. Die dort angestellten Überlegungen sind
daher in ihren wesentlichen Aussagen auf den hier in Rede stehenden Problemkreis
übertragbar.
694 In Bezug auf Anfechtungsansprüche scheidet eine Vorteilsausgleichung allgemein aus,
statt aller BGH Urt. v. 30. 1. 1985 - IX ZR 79/85 - BGHZ 97, 87, 95; MünchKomm-
Kirchhof, Kommentar zur Insolvenzordnung (2002), § 129 Rn. 175 f.
695 Statt aller etwa BGH Urt. v. 18. 12. 1995 - II ZR 277/94 - BGHZ 131, 325, 327; Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1997), § 64 Rn. 43; Scholz- K. Schmidt, GmbHG 9. A.
(2002), § 64 Rn. 35.
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I. Keine Subsidiarität der Gesellschafterhaftung
Zunächst kommt in Betracht, dem Gesellschafter bezüglich seiner Schadensersatzverpflichtung ein Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen, solange der Insolvenzverwalter gemäß §§ 129 ff InsO anfechten kann und der Anfechtungsanspruch realisierbar ist.696 Die Annahme einer solchen Subsidiarität der Gesellschafterhaftung
lässt sich möglicherweise schadensrechtlich begründen: So wird argumentiert, dass
es so lange an einem liquidierbaren Schaden der Gesellschaft fehle, wie Rückgewähransprüche gegen den Empfänger der anfechtbaren Zahlung geltend gemacht
werden können.697 Bis zum „Ausfall“ der Anfechtungsansprüche bleibe der Schadensersatzanspruch also gleichsam inhaltsleer. Die Schadensberechnung könne
demzufolge erst mit Ende des Insolvenzverfahrens vorgenommen werden.698 Eine
ganz ähnliche Begründung für die Pflicht des Insolvenzverwalters, zunächst nach §§
129 ff InsO gegen den Anfechtungsgegner vorzugehen, geben diejenigen, die dieses
Ergebnis aus einer gegenüber dem Gesellschafter bestehenden Pflicht des Insolvenzverwalters zur Schadensminderung herleiten wollen.699
Diese Sichtweise steht allerdings in Widerspruch zu den Grundsätzen des allgemeinen Schadensrechts. Danach wird ein Schaden nicht dadurch ausgeschlossen,
dass der Geschädigte wegen der entstandenen Nachteile einen Herausgabeanspruch
gegen Dritte hat:700 Denn der Gesetzgeber des BGB hat das Problem der Schadensberechnung bei konkurrierenden Herausgabeansprüchen gegen Dritte durchaus gesehen und sich mit § 255 BGB für einen anderen Weg entschieden, die Bereicherung
des Ersatzberechtigten zu vermeiden.701 Nach § 255 BGB ist der Schadensersatzpflichtige nur gegen Abtretung anderweitiger (Herausgabe-) Ansprüche des Ersatzberechtigten gegen Dritte verpflichtet. Daraus folgt, dass der Ersatzberechtigte trotz
der Möglichkeit der Geltendmachung von Herausgabeansprüchen durchaus berechtigt sein soll, vom Schädiger den gesamten entstandenen Schaden ersetzt zu verlangen. Dafür sind dem Schadensersatzpflichtigen aber diese Herausgabeansprüche
696 So für die Geschäftsführerhaftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG die zumindest früher herrschende Meinung, siehe etwa Baumbach/ Hueck- Schulze-Osterloh, GmbHG 16. A.
(1996), § 64 Rn. 19; Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A. (1997), § 64 Rn. 43; Scholz-
K.Schmidt, GmbHG 9. A. (2002), § 64 Rn. 35; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A.
(1995), § 64 Rn. 11; Rowedder- Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. A. (2002), § 64 Rn. 35;
Maser/ Sommer, BB 1996, 65, 66.
697 So Goette, DStR 1996, 1177, 1177.
698 Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A. (1995), § 64 Rn. 11.
699 Eine Schadensminderungspflicht des Insolvenzverwalters gegenüber dem aus § 64
GmbHG verpflichteten Geschäftsführer nehmen an Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A.
(1995), § 64 Rn. 11; Rowedder- Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. A. (2002), § 64 Rn. 35.
700 Siehe etwa BGH Urt. v. 26. 6. 1997 - IX ZR 233/96 - NJW 1997, 2946, 2948; BGH Urt.
v. 20. 11. 1992 - V ZR 279/91 - BGHZ 120, 261, 268; Palandt- Heinrichs, BGB 63. A.
(2004), Vorb. § 249 Rn.19.
701 Müller, ZIP 1996, 1153, 1154; Henze/ Bauer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2.A.
(2000), S. 1311, 1328; Glöckner, JZ 1997, 623, 624.
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abzutreten. Das Risiko mit diesen (häufig unsicheren) Ansprüchen auszufallen wird
dadurch allein dem Schadensersatzpflichtigen aufgebürdet.702 Den Ersatzberechtigten trifft also gerade keine Pflicht, den vom Schädiger zu ersetzenden Schaden mit
der Durchsetzung von Herausgabeansprüchen gegen Dritte zu mindern. Die Regel
des § 254 Abs. 2 BGB, nach der es dem Ersatzberechtigten auch obliegt, solche
Maßnahmen zu ergreifen, die einen bereits entstandenen Schaden zu mindern vermögen, wird insoweit durch die speziellere Wertung des § 255 BGB verdrängt. Die
Annahme, der Insolvenzverwalter sei gegenüber dem Gesellschafter verpflichtet,
erfolgversprechende Anfechtungsansprüche durchzusetzen, um auf diese Weise den
zu ersetzenden Schaden zu mindern, ist daher mit der gesetzgeberischen Wertung
aus § 255 BGB nicht vereinbar.
Abgesehen von diesen dogmatischen Bedenken vermögen aber auch die Ergebnisse dieser „Subsidiaritätslösung“ nicht zu überzeugen. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters gibt nur dann einen Sinn, wenn die daraus abgeleitete
Anfechtungspflicht des Insolvenzverwalters bei dessen Untätigkeit nicht einfach
sanktionslos unterginge.703 Sonst wäre der Gesellschafter, sobald die Möglichkeit
zur Insolvenzanfechtung und damit auch sein Leistungsverweigerungsrecht wegfiele, zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, ohne dass er bei einem Dritten
Regress nehmen könnte. Gleichwohl wollen die Vertreter der „Subsidiaritätslösung“
an die Untätigkeit des Insolvenzverwalters offenbar keine Rechtsfolgen knüpfen und
die Inanspruchnahme des Schadensersatzpflichtigen zulassen, sobald die Anfechtungsmöglichkeit nicht mehr gegeben ist.704 Dann ist dem Gesellschafter aber mit
einem Leistungsverweigerungsrecht wenig geholfen. Die Subsidiaritätslösung ist
damit abzulehnen.
II. Lösung entsprechend § 255 BGB
Das bisher Gesagte spricht vielmehr für eine Lösung entsprechend § 255 BGB.
Danach wäre der Insolvenzverwalter in keinem Fall verpflichtet, zunächst den Anfechtungsgegner in Anspruch zu nehmen, sondern könnte sich für die jeweils erfolgversprechendste Möglichkeit der Masseanreicherung frei entscheiden. Wenn er dann
den Rückgewähranspruch gegen den Anfechtungsgegner durchsetzt, entfällt insoweit der bereits entstandene Schadensersatzanspruch gegen den Gesellschafter.
Nimmt der Insolvenzverwalter dagegen den Gesellschafter in Anspruch, muss er
diesem den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO abtreten. Es läge dann beim
702 Müller, ZIP 1996, 1153, 1154.
703 Müller, ZIP 1996, 1153, 1156; Glöckner, JZ 1997, 623, 625.
704 So für die Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich Scholz- K.Schmidt,
GmbHG 9. A. (2002), § 64 Rn. 35; implizit auch Hachenburg- Ulmer, GmbHG 8. A.
(1997), § 64 Rn. 43; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 14. A. (1995), § 64 Rn. 11.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Seit dem „Bremer Vulkan“-Urteil des BGH vom 17.09.2001 ist die Frage nach einer Gesellschafterhaftung für existenzvernichtende Eingriffe eines der meist diskutierten Probleme im GmbH-Recht. Während in den Stellungnahmen zu diesem Problemkreis zumeist ohne weiteres davon ausgegangen wird, dass das gesetzliche Schutzinstrumentarium zur Bewältigung der Folgen existenzvernichtender Eingriffe nicht ausreichend sei, setzt sich der Autor ausführlich mit diesen Instrumenten, insbesondere den Möglichkeiten des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts, auseinander; er untersucht eingehend, ob die für die rechtsfortbildende Entwicklung einer solchen Haftung erforderliche planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Ergebnis hält er – ebenso wie die Rechtsprechung und die meisten Literaturstimmen – die Etablierung einer Existenzvernichtungshaftung für methodologisch zulässig und rechtspolitisch sinnvoll. Anders als der BGH, der die Existenzvernichtungshaftung zunächst als Durchgriffshaftung und später als besondere Fallgruppe des § 826 BGB eingeordnet hat, sieht der Verfasser die dogmatische Grundlage der Haftung aber in der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung des Gesellschafters zur GmbH.