137 chance der GmbH anzusehen ist, wenn sie in der Sphäre oder mit Mitteln der GmbH akquiriert wurde.583 Neben dem Geschäftschancenentzug kann aber auch der Entzug von Nutzungsbefugnissen, Steuervorteilen, der Abzug von personellen Ressourcen oder die Einbindung in ein zentrales cash management haftungsauslösend sein.584 In Betracht kommt letztlich jedweder Entzug von in der Gesellschaft gebündelten Ressourcen.585 Entscheidend ist somit in erster Linie der Desinvestitionscharakter der betreffenden Maßnahme. Für die Haftung nicht erforderlich ist, dass die existenzvernichtende Maßnahme einem Gesellschafter oder einer diesem nahestehenden Person zugute kommt.586 Auf die Eigenschaft des durch die Maßnahme Begünstigten, etwa als nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO oder als herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 AktG, kommt es also nicht an.587 Es ist nicht einmal erforderlich, dass überhaupt jemand durch die Maßnahme unmittelbar begünstigt wird. Denn entscheidend ist nach der maßgeblichen Wertung der Liquidationsvorschriften allein die regelwidrige Desinvestition. Anders als beim Anfechtungsrecht geht es nicht um die Rückgängigmachung eines Vermögenstransfers, was eben nicht nur ein „Zuwenig“ beim Schuldner, sondern auch ein „Zuviel“ beim Anfechtungsgegner voraussetzen würde, sondern um Ersatzleistung für den aus dem Pflichtenverstoß resultierenden Schaden. Für die Verpflichtung zum Schadensersatz spielt es aber gerade keine Rolle, ob ein Dritter durch das schadensstiftende Ereignis begünstigt wird. II. Keine Einbeziehung von Risikogeschäften War bislang lediglich vom Abzug von Vermögensgegenständen, Geschäftschancen, etc. die Rede, so bleibt zu untersuchen, ob neben dem Ressourcenabzug auch andere gesellschaftsschädigende Maßnahmen haftungsbegründend sein können. Relevant wird diese Frage in erster Linie für die Fallgruppe so genannter (unvertretbarer) Risikogeschäfte der Gesellschaft mit Dritten. Insoweit ist zuzugestehen, dass die Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten durch besonders riskante Geschäfte mit Dritten in der Tat in gleichem Maße beeinträchtigt werden 583 Roth/ Altmeppen- Altmeppen, GmbHG 4. A. (2003), § 30 Rn. 112; ebenso etwa Bruns, WM 2003, 815, 819. 584 Roth, NZG 2003, 1081 1082 f; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950; Vetter, ZIP 2003, 601, 601. 585 In diese Richtung auch Schön, ZHR 168 (2004), 268, 287; Haas, WM 2003, 1929, 1934; Hölzle, ZIP 2003, 1376, 1378 f. 586 Haas, WM 2003, 1929, 1936. 587 Wiedemann, ZGR 2003, 283, 294. 138 kann, wie durch einen Ressourcenabzug.588 Auch Risikogeschäfte mit Dritten können „Strategien zum Tode“ sein.589 Maßgeblich ist aber auch hier die sich aus den Liquidationsvorschriften ergebende Wertung. Den Liquidationsvorschriften lässt sich lediglich entnehmen, dass der Gesetzgeber zur faktischen Beendigung führende und damit existenzvernichtende Desinvestitionsmaßnahmen außerhalb des Verfahrens nach den §§ 65 ff GmbHG nicht zulassen wollte. Es geht also allein um den regelwidrigen Ressourcenabzug. Ein darüber hinausgehendes Verbot aller zum wirtschaftlichen Zusammenbruch der Gesellschaft führender Maßnahmen unabhängig von deren Desinvestitionscharakter lässt sich mit der hier vertretenen Begründung des Verbots der Liquidation auf kaltem Wege gerade nicht etablieren.590 Abgesehen von diesem Subsumptionsproblem sähe sich eine Haftung der Gesellschafter für unvertretbare Risikogeschäfte aber auch aus anderen Gründen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt: Wohl unbestritten vermögen unternehmerische Fehlentscheidungen und schlechtes Management allein eine Haftung der geschäftsleitend tätig werdenden Gesellschafter nicht zu begründen.591 Denn durch eine Gesellschafterhaftung für bloßes Missmanagement würde das in § 13 Abs. 2 GmbHG gesetzlich verankerte Prinzip der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen unterlaufen und entwertet.592 Zu berücksichtigen ist weiter, dass auch risikoreiches unternehmerisches Handeln grundsätzlich erlaubt ist und damit haftungsfrei gestellt werden muss.593 Der ökonomische Sinn der Haftungsbeschränkung besteht gerade darin, die Risikoaversität der Unternehmer zu überwinden und einen Anreiz auch für solche erfolgsversprechenden Projekte zu schaffen, bei denen eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Totalverlustes besteht.594 Somit sind auch Spekulationen zu Lasten der Gläubiger in gewissen Grenzen gerade erlaubt, solange die sonstigen vom GmbHG aufgestellten Spielregeln eingehalten werden. Für die Extremfälle, in denen das Verlustrisiko völlig außer Verhältnis zu den mit dem Geschäft verbundenen Gewinnchancen steht und die Gläubiger bewusst geschädigt werden sollen, steht § 826 BGB (auch nach dessen herkömmlichem Verständnis) als Anspruchsgrundlage bereit.595 Jenseits 588 Roth, NZG 2003, 1081 1082. 589 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 415. 590 Siehe oben 2. Kapitel D IV 2; anders aber wohl Winter, ZGR 1994, 570, 591 f. 591 Statt aller Drygala, GmbHR 2003, 729, 735 f; Roth, NZG 2003, 1081 1082. 592 Das gilt freilich unabhängig davon, ob man eine solche Haftung als Durchgriffshaftung oder als Haftung gegenüber der Gesellschaft einführen wollte; dazu auch Priester, ZGR 1993, 512, 524. 593 Das anerkennen zumindest im Grundsatz wohl auch diejenigen, die Risikogeschäfte in den Tatbestand der Existenzvernichtungshaftung einbeziehen wollen; etwa Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 415; Drygala, GmbHR 2003, 729, 735 f. 594 Teichmann, NJW 2006, 2444, 2445; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000), S. 318 f; Wahl, Die Haftung der GmbH-Gesellschafter wegen Existenzvernichtung (2005), S.37, 109 f. 595 Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 302 f; im Ergebnis auch Haas, WM 2003, 1929, 1935. 139 dieser durch § 826 BGB abgedeckten Fälle ist eine Haftung für unvertretbare Risikogeschäfte aber abzulehnen. III. Zwischenergebnis Richtigerweise sind Risikogeschäfte mit Dritten aus dem Tatbestand der Existenzvernichtungshaftung also auszuklammern. Haftungsauslösend können dagegen, wie gezeigt, solche Maßnahmen sein, die sich als Entzug von in der Gesellschaft gebündelten Ressourcen einordnen lassen und damit Desinvestitionscharakter haben. Wurde soeben erörtert, welche Maßnahmen grundsätzlich als existenzvernichtende Eingriffe in Betracht kommen, gilt es im Folgenden zu beantworten, unter welchen Voraussetzungen die Vornahme solcher Maßnahmen letztendlich zur Haftung führt. C. Pflichtverletzung und Verschulden Wie bereits erwähnt,596 reicht allein die Ursächlichkeit der Maßnahme für den wirtschaftlichen Zusammenbruch für die Haftung nicht aus. Dem Gesellschafter muss vielmehr eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden können. Eine solche Pflichtverletzung liegt nur dann vor, wenn der Gesellschafter den existenzvernichtenden Eingriff vorgenommen hat, obwohl vorhersehbar war, dass die GmbH dadurch der Gefahr des wirtschaftlichen Zusammenbruchs ausgesetzt wird.597 Zu verlangen ist dabei, dass zum Zeitpunkt der Vornahme des Eingriffs eine erhebliche Gefahr des Zusammenbruchs bestanden hat. Eine abstrakte Gefahr, die sich nur bei Eintritt unwahrscheinlicher negativer Ereignisse realisiert, reicht also nicht aus.598 Auf der anderen Seite ist aber nicht erforderlich, dass der Zusammenbruch der Gesellschaft überwiegend wahrscheinlich ist. Denn eine Haftung der Gesellschafter kommt ja ohnehin nur bei Desinvestitionsmaßnahmen in Betracht. Anders als bei sonstigen Leitungsentscheidungen ist es den Gesellschaftern in diesen Fällen aber zuzumuten, bereits dann von der Maßnahme abzusehen, wenn dadurch eine erhebliche Insolvenzgefahr entstünde.599 Als Alternative zum Verzicht auf den Abzug bleibt den Gesellschaftern hier selbstverständlich immer die Möglichkeit, die 596 Oben 4. Kapitel A. 597 Ähnlich Drygala, GmbHR 2003, 729, 734; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950; dagegen hält Roth, NZG 2003, 1081 1082 die Vorhersehbarkeit für ein Problem ohne praktische Relevanz. 598 Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 415. 599 Wollte man dagegen auch Risikogeschäfte in den Haftungstatbestand miteinbeziehen, wäre die Abgrenzung hier schwieriger. Dann müssten den eingegangenen Risiken wohl auch die möglichen Vorteile der Maßnahme gegenübergestellt werden; so jedenfalls Lutter/ Hommelhoff- Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. A. (2004), § 13 Rn. 17.