326 Vereinbarung wurde bisher in über 100 Unternehmensgruppen genutzt.936 937 Nach § 17 S. 3 EBRG erscheint sogar die Errichtung mehrerer Europäischer Betriebsräte möglich. Sinnvoll wäre dies wegen der sich ergebenden Koordinationsschwierigkeiten allenfalls in stark differenzierten Unternehmensgruppen, in denen die einzelnen Tätigkeitssparten streng organisatorisch getrennt sind. Verweigert die zentrale Leitung die Aufnahme von Verhandlungen innerhalb von 6 Monaten nach Antragstellung gemäß § 9 I EBRG oder kommt innerhalb von 3 Jahren keine Vereinbarung über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung nach §§ 18, 19 EBRG zustande oder erklären BVG und die zentrale Leitung das Scheitern der Verhandlungen, ist ein Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes (§ 21 EBRG) entsprechend den Vorgabe der §§ 22, 23 EBRG zu errichten. Dabei bestimmt § 22 EBRG die Zusammensetzung des Europäischen Betriebsrats. Die Mitglieder des Europäischen Betriebsrats werden in den einzelnen Mitgliedstaaten von den Arbeitnehmern oder ihren Vertretungen bestimmt. Hinsichtlich der in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer übt das Bestellungsrecht der Gesamt- oder der Konzernbetriebsrat aus, § 23 EBRG. Die Auswahl und Bestellung der Mitglieder erfolgt ohne Einbeziehung der zentralen Leitung. Diese ist lediglich nach Errichtung des Europäischen Betriebsrats über die Mitglieder zu informieren, § 24 EBRG. §§ 25 – 29, 36, 37 EBRG regeln die innere Ordnung des Europäischen Betriebsrats, § 31 EBRG seine Zuständigkeit. C. Auskunftspflicht § 5 EBRG Der Auskunftsanspruch der Arbeitnehmervertretung gemäß § 5 EBRG und die korrespondierende Informationspflicht der zentralen Leitung, des herrschenden Unternehmens in der Unternehmensgruppe, dient dazu, zu ermitteln, welche Unternehmen zur Gruppe gehören, welches das herrschende Unternehmen ist und ob die Voraussetzungen einer gemeinschaftsweiten Tätigkeit § 3 EBRG (Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, Verteilung auf die Mitgliedstaaten) erfüllt sind. Der Tatbestand einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe bzw. eines gemeinschaftsweit tätigen Unternehmens muss erfüllt sein, wenn die Arbeitnehmervertretung nach § 9 I EBRG die Bildung eines besonderen Verhandlungsgremiums (BVG) bei der zentralen Leitung, dem herrschenden Unternehmen in Unternehmensgruppen, beantragt. 936 Eine Untersuchung sowie ein Verzeichnis bestehender Europäischen Betriebsräte, die auf Basis einer Vereinbarung eingerichtet wurden, kann bei der Europäischen Stiftung zur Verbesserung der Arbeits- und Lebensbedingungen (Foundation for Improving of working und living conditions) angefordert bzw. auf deren homepage www.eurofound.eu.int eingesehen werden. 937 Einen Überblick mit Anmerkungen gibt: Zügel, Mitwirkung der Arbeitnehmer nach der EU-Richtlinie über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats, S. 366 ff. 327 Anspruchsgegner und Inhalt der Auskunftspflichten nach § 5 EBRG sind bisher in drei Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes938 sowie den zwei Beschlüssen des Bundesarbeitsgerichts939 zu diesen EuGH-Entscheidungen konkretisiert worden. Aus diesen Entscheidungen lassen sich folgende Auskunftspflichtige und damit Anspruchsgegner der Auskunftspflicht ermitteln: I. Anspruchsgegner Primär auskunftspflichtig ist nach § 5 I EBRG die zentrale Leitung, in Unternehmensgruppen die Leitung des herrschenden Unternehmens, § 1 III EBRG. Die zentrale Leitung ist Normadressat. Hintergrund der Auskunftspflicht der zentralen Leitung ist deren primäre Kenntnis von der Struktur der Unternehmensgruppe aufgrund der Tatsache, dass sie die Strukturen geschaffen hat, die ihr eine Einflussmöglichkeit auf die anderen (abhängigen) Unternehmen gewähren. Wenn die zentrale Leitung bzw. das herrschende Unternehmen einer Gruppe seinen Sitz außerhalb der Gemeinschaft hat und deshalb nicht in den Geltungsbereich eines der Umsetzungsgesetze zur EBR-Richtlinie fällt, womit sie dann nicht den Verpflichtungen der EBR- Richtlinie unterliegt, rückt die fingierte zentrale Leitung in die Stellung als Normadressat ein. Die nachgeordnete Leitung, der benannte Vertreter oder die Leitung des beschäftigtenstärksten Unternehmens gelten entsprechend der gesetzlichen Fiktion des § 2 II S. 2 EBRG als (fingierte) zentrale Leitung. Der EuGH stellt in seiner Entscheidung ADS Anker940 fest, dass die fingierte zentrale Leitung zur Auskunft an die Arbeitnehmervertretung verpflichtet ist, wenn die zentrale Leitung ihren Sitz außerhalb der Gemeinschaft hat. Da die fingierte zentrale Leitung möglicherweise nur unvollständige Kenntnis hinsichtlich der Struktur der Unternehmensgruppe hat, stellte der EuGH in seiner Entscheidung Kühne & Nagel941 klar, dass die fingierte zentrale Leitung verpflichtet ist, die benötigten Informationen von der zentralen Leitung, oder falls diese ihren Sitz außerhalb der Gemeinschaft hat, von den in der Gemein- 938 EuGH Rechtssachen C-62/99 (bofrost), C-440/00 (Kühne & Nagel), C-349/01 (ADS Anker), zu finden unter: www.curia.eu.int sowie Rs. C-62/99 (bofrost): AP EWG-Richtlinie Nr. 94/45 Nr. 2 = EzA EG-Vertrag 1999, Richtlinie 94/45 EG Nr. 2 = NZA 2001, 506 = ArbuR 2002, 28 = EuZW 2001, 275; Rs. C-440/00 (Kühne & Nagel): AP EWG-Richtlinie Nr. 94/45 Nr. 3 = EzA EG-Vertrag 1999, Richtlinie 94/45 EG Nr. 3 = NZA 2004, 160 = ZIP 2004, 179; Rs. C-349/01 (ADS Anker): EuZW 2004, 734 = NZA 2004, 1167 = Euro- AS 2004, 127. 939 BAG Beschl. v. 29.06.2004, 1 ABR 32/99 zur EuGH-Entscheidung C-440/00 (Kühne & Nagel): NZA 2005, 118 = DB 2005, 112; BAG Beschl. v. 30.03.2004, 1 ABR 61/01 zur EuGH-Entscheidung C-62/99 (bofrost): NZA 2004, 863 = ZIP 2004, 1468 = DB 2004, 1997, sowie zu finden unter: www.bundesarbeitsgericht.de. 940 EuGH Rechtssache C-349/01: EuZW 2004, 734 = NZA 2004, 1167 = EuroAS 2004, 127 sowie unter: www.curia.eu.int 941 EuGH Rechtssache C-440/00: AP EWG-Richtlinie Nr. 94/45 Nr. 3 = EzA EG-Vertrag 1999, Richtlinie 94/45 EG Nr. 3 = NZA 2004, 160 = ZIP 2004, 179 sowie unter: www.curia.eu.int 328 schaft ansässigen gruppenangehörigen Unternehmen einzuholen. Dem korrespondiert ein entsprechender Anspruch der fingierten zentralen Leitung gegenüber den Leitungen der gruppenangehörigen gemeinschaftsansässigen Unternehmen, dass diese die erforderlichen Informationen zur Verfügung stellen. Nach § 5 II EBRG, als Umsetzung von Art. 11 I EBR-Richtlinie, ist die örtliche Betriebs- oder Unternehmensleitung gleichrangig neben der zentralen Leitung zur Auskunft verpflichtet.942 Die örtliche Betriebs- oder Unternehmensleitung ist verpflichtet, soweit sie nicht selbst als zentrale Leitung über die Informationen verfügt, die entsprechenden Auskünfte von der zentralen Leitung, oder, wenn diese ihren Sitz nicht innerhalb der Gemeinschaft hat oder die Informationen nicht zur Verfügung stellt, von der fingierten zentralen Leitung einzuholen. Der EuGH legt in seiner Entscheidung Kühne & Nagel943 die Artt. 4 I und 11 I der EBR-Richtlinie dahin gehend aus, dass die fingierte zentrale Leitung zur Einholung der Informationen von der zentralen Leitung, oder wenn sie von dieser nicht zu erlangen sind, von den Leitungen der gruppenangehörigen gemeinschaftsansässigen Unternehmen einzuholen verpflichtet ist. Diesem korrespondiert ein entsprechender Anspruch der fingierten zentralen Leitung auf Auskunftserteilung gegenüber den Leitungen der gruppenzugehörigen und gemeinschaftsansässigen Unternehmen. Da jedoch eine Richtlinie bzw. die Auslegung einer Richtlinie nicht zwischen Privatrechtssubjekten unmittelbar anwendbar ist,944 war das Bundesarbeitsgericht gehalten, § 5 II EBRG richtlinienkonform im Hinblick auf diese horizontalen Auskunftspflichten auszulegen.945 Zudem legte der EuGH in der Entscheidung bofrost946 Art. 11 I, II EBR- Richtlinie dahin gehend aus, dass ein Unternehmen einer Unternehmensgruppe auch dann zur Auskunftserteilung an die Arbeitnehmervertretung verpflichtet ist, wenn noch nicht feststeht, ob es sich bei der Unternehmensleitung, an die sich die Arbeitnehmer wenden, um die Leitung des herrschenden Unternehmens der Gruppe, die zentrale Leitung, handelt. Daran anknüpfend entschied das Bundesarbeitsgericht,947 dass es für den Auskunftsanspruch nach § 5 EBRG nicht erforderlich sei, „dass die Existenz einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe sowie eines herrschenden Unternehmens bereits feststehe. Erforderlich, aber ... ausreichend sei eine 942 BAG, Beschl. v. 30.03.2004, 1 ABR 61/01, NZA 2004, 863 = ZIP 2004, 1468 = DB 2004, 1997: „Der Unterrichtungsanspruch aus § 5 II EBRG ist gegenüber dem Anspruch aus Abs. I nicht nachrangig. ... [Der] Betriebsrat [hat] vielmehr ein Wahlrecht, ob er nach § 5 I EBRG die zentrale Leitung oder nach § 5 II EBRG die örtliche Betriebs- oder Unternehmensleitung in Anspruch nimmt.“ 943 Ebenda. 944 EuGH Rechtssache C-91/92 (Faccini Dori) Slg. 1994 I-3325. 945 BAG Beschl. v. 29.06.2004, 1 ABR 32/99: NZA 2005, 118 = DB 2005, 112. 946 Rechtssache C-62/99: AP EWG-Richtlinie Nr. 94/45 Nr. 2 = EzA EG-Vertrag 1999, Richtlinie 94/45 EG Nr. 2 = NZA 2001, 506 = ArbuR 2002, 28 = EuZW 2001, 275. 947 BAG Beschl. v. 30.03.2004, 1 ABR 61/01: NZA 2004, 863 = ZIP 2004, 1468 = DB 2004, 1997, auch zu finden unter: www.bundesarbeitsgericht.de. 329 gewisse Wahrscheinlichkeit hierfür“. Damit kann ein Unternehmen auf Auskunft in Anspruch genommenen werden, auch wenn noch ungeklärt ist, ob dieses Unternehmen die zentrale Leitung, das herrschende Unternehmen einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe, darstellt. Erweist sich das in Anspruch genommene Unternehmen als herrschendes Unternehmen der Gruppe, wird es die erforderlichen Informationen geben können und müssen. Ist dies nicht so, ist es verpflichtet, die entsprechenden Auskünfte von der zentralen Leitung, der fingierten zentralen Leitung, oder falls es selbst die fingierte zentrale Leitung darstellt, bei den anderen gruppenangehörigen und gemeinschaftsansässigen Unternehmen einzuholen. II. Inhalt der Auskunftspflicht Der EuGH hat in seinen Entscheidungen Kühne & Nagel948 sowie bofrost949 als Gegenstände der Auskunftspflicht konkretisiert: - die durchschnittliche Gesamtzahl der Arbeitnehmer, - deren Verteilung auf die Mitgliedstaaten, - die Betriebe des gemeinschaftsweit tätigen Unternehmens bzw. die Unternehmen der gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe, - die Struktur des Unternehmens bzw. der Unternehmensgruppe sowie - die Bezeichnungen und Anschriften der Arbeitnehmervertretungen, die ggf. an der Bildung eines besonderen Verhandlungsgremiums oder an der Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats zu beteiligen sind. Das Bundesarbeitsgericht950 sieht auch die Angabe der Bezeichnungen und Anschriften der Arbeitnehmervertretungen als zur Einrichtung eines Europäischen Betriebsrates unerlässlich an, da die Möglichkeit/Gefahr besteht, dass die zentrale Leitung die beantragte Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums (§ 9 I, II EBRG) nicht vorantreibt und dies dann einer Verweigerung der Aufnahme von Verhandlungen gleichsteht, § 21 I EBRG, welches zur Errichtung eines Europäischen Betriebsrats kraft Gesetzes berechtigt. 948 Rechtssache C-440/00: AP EWG-Richtlinie Nr. 94/45 Nr. 3 = EzA EG-Vertrag 1999, Richtlinie 94/45 EG Nr. 3 = NZA 2004, 160 = ZIP 2004, 179 auch zu finden unter: www.curia.eu.int 949 Rechtssache C-62/99: AP EWG-Richtlinie Nr. 94/45 Nr. 2 = EzA EG-Vertrag 1999, Richtlinie 94/45 EG Nr. 2 = NZA 2001, 506 = ArbuR 2002, 28 = EuZW 2001, 275. 950 BAG Beschl. v. 29.06.2004, 1 ABR 32/99: NZA 2005, 118 = DB 2005, 112. 330 D. Unterrichtungs- und Anhörungspflicht §§ 32, 33 EBRG I. Inhalt Die zentrale Leitung ist verpflichtet, den Europäischen Betriebsrat einmal jährlich über die Entwicklung der Geschäftslage und die Perspektiven des gemeinschaftsweit tätigen Unternehmens bzw. der gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe, die in § 32 II EBRG näher konkretisiert werden, zu unterrichten und ihn anzuhören. Das impliziert sowohl eine Darstellung des Ist-Zustandes und des Entwicklungsverlaufes als auch eine prognostische Darstellung der künftigen Entwicklungen. Für kurzfristige Entscheidungen in Bereichen, die die Arbeitnehmer stark tangieren, wie z.B. Betriebsänderungen und Massenentlassungen, sieht § 33 EBRG eine ad hoc-Informationspflicht vor. Eine Bündelung der Informationen beim Europäischen Betriebsrat erweist sich als günstig, denn sie verschafft der Arbeitnehmervertretung den Blick auf den Gesamtzusammenhang der unternehmerischen Entscheidung, welches wiederum bei der Anhörung das Argumentationsspektrum und die Lösungsmöglichkeiten im Hinblick auf die die Arbeitnehmer tangierenden Entscheidungen erweitern kann. Das Anhörungsrecht soll nach § 1 IV EBRG einen Meinungsaustausch und die Einrichtung eines Dialoges ermöglichen. II. Funktion des Europäischen Betriebsrats 1. Spektrum unternehmerischen Zusammenwirkens Unternehmerische Transaktionen erfordern, dass Unternehmen mit anderen Unternehmen in (Rechts-)Beziehungen treten. Das Transaktionsziel bestimmt die Art des Zusammenwirkens. Deren bekannteste Form ist der Austausch von Gütern über Austauschverträge. Werden die Transaktionen und die unternehmerischen Ziele, die erreicht werden sollen, komplexer, reicht ein Zusammenwirken in Form eines Austauschvertrages nicht mehr aus. Austauschverträge wirken punktuell. Komplexere Leistungen erfordern längerfristige Verträge, die Klauseln beinhalten, mit denen der Vertrag den sich verändernden Umständen angepasst werden kann (relationale Verträge951). Die nächste Stufe ist die vertragliche Einbindung eines Vertragspartners in die unternehmensübergreifende Unternehmensorganisation des anderen Vertragspartners. Dies erfordert einen längerfristigen Vertrag mit für Austauschverträge atypischen (Neben-)Leistungspflichten, wie z.B. vertragsspezifische Investitionen in Produktionsanlagen und Produktentwicklung für Produkte mit sehr speziellen (abnehmerspezifischen) Eigenschaften952 (symbiotische Verträge953). Wenn einzelne 951 Begriff bei Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 523 f. 952 Wie z.B. Zulieferverträge der Gruppen III und IV, siehe oben in Kapitel 5. 953 Begriff bei: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 523 f.