78 aber keine abschließende Aufzählung aller beeinflussungsgeeigneten - eine beherrschende Einflussnahme gewährenden - Tatbestände.193 Ziel der Arbeit ist, die Einflussgrundlagen, die über die Regelbeispiele des § 6 II EBRG hinausgehen, zu erfassen und zu typisieren und so einen eigenständigen Anwendungsbereich der Generalklausel § 6 I EBRG zu erarbeiten.194 Dazu soll zunächst der Wortlaut des § 6 I EBRG auf allgemeine Anforderungen zu Gegenstand und Adressaten der Einflussnahme untersucht werden, umso den Rahmen abzustecken. Da die gesetzlich geregelten Beherrschungsgrundlagen in § 6 II EBRG den „sicheren“ Anwendungsbereich markieren und ihnen eine Vermutungswirkung im Hinblick auf das Vorliegen einer beherrschenden Einflussnahme im Sinne des § 6 I EBRG zukommt, sind sie daraufhin zu analysieren, in welcher Form eine Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen erfolgen kann und welche Befugnisse dem herrschenden Unternehmen eine Beeinflussung der Geschäftspolitik des abhängigen Unternehmens ermöglichen. Die gesetzlich geregelten Einflussgrundlagen in § 6 II EBRG stellen somit Mindestanforderungen hinsichtlich Intensität und Wirkungsweise auf, mit denen die unter § 6 I EBRG zu fassenden Beherrschungsgrundlagen vergleichbar sein müssen. Daran anschließend sollen unter Rückgriff auf die Kasuistik der europäischen Fusionskontrolle verschiedene Unternehmensverbindungen auf ihre Einbeziehungsfähigkeit in den Gruppenbegriff des § 6 EBRG geprüft werden. B. Rahmen für die beherrschende Einflussnahme aus dem Wortlaut der Generalklausel § 6 I EBRG/Art. 3 I EBR-Richtlinie Nach § 6 I EBRG ist ein Unternehmen ein herrschendes Unternehmen, wenn es unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen (abhängiges Unternehmen) ausüben kann. Die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme auf ein anderes Unternehmen ist der Anknüpfungspunkt, wenn es darum geht, zu bestimmen, welche Unternehmen zu einer Gruppe verbunden sind. Die zentralen Merkmale der Abhängigkeitsbeziehungen innerhalb einer Unternehmensgruppe sind somit eine beherrschende Einflussnahme, deren Potentialität, 193 Ebenso stellt für die parallele Problematik bei § 111 Satz 1 und 3 BetrVG nach zutreffender, wenn auch nicht unumstrittener Auffassung, § 111 Satz 3 keine abschließende Aufzählung dar, so dass mitbestimmungspflichtige Betriebsänderungen denkbar sind, die nicht unter Satz 3, sondern allein über § 111 Satz 1 erfasst werden. Vgl. hierzu: Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 23. A. 2006, § 111 Rn. 44 m.w.N.; Oetker in: Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen, Betriebsverfassungsgesetz Gemeinschaftskommentar, 8. A. 2005, § 111 Rn. 35 f. m.w.N. 194 Das BAG hat in seiner Bofrost-Entscheidung erstmals einen Sachverhalt vorgelegt bekommen, bei dem die Bildung der Unternehmensgruppe nicht auf einen in den Regelbeispielen § 6 II EBRG fixierten Beherrschungstatbestand gestützt werden konnte, sondern unter die Generalklausel des § 6 I EBRG subsumiert wurde; BAG v. 30.03.2004 – 1 ABR 61/01- NZA 2004, S. 863, 868. 79 als Adressat der Einflussnahme ein anderes – rechtlich selbständiges – Unternehmen, als deren Gegenstand die Geschäftstätigkeit des anderen Unternehmens. Diese Merkmale des Abhängigkeitstatbestandes sollen nun untersucht und Strukturmerkmale für die Unternehmensgruppe herausgearbeitet werden. Bevor jedoch die Wirkungen der mit den Regelbeispielen in § 6 II EBRG gesetzlich vorgegebenen Beherrschungsmittel analysiert werden, wird zunächst der von der Generalklausel des § 6 I EBRG vorgegebene Rahmen abgesteckt. I. Adressat der Einflussnahme § 6 I EBRG nennt als Adressaten der Einflussnahme das rechtlich selbständige Unternehmen (abhängiges Unternehmen). Unternehmen wird dabei im Sinne des Unternehmensträgers verstanden, das meint, das zu einer Willensbildung fähige Rechtssubjekt, welches ein Unternehmen betreibt. Das können natürliche Personen (Einzelkaufleute) oder Personengesamtheiten natürlicher Personen, die Personengesellschaften, die ein Unternehmen betreiben, sein. Bei juristischen Personen sind es deren Organe (Vorstand bei der AG, Geschäftsführer bei der GmbH, Vorstand bei Genossenschaften und Vereinen), die die Willensbildung vornehmen und auf die die Einflussnahme erfolgen muss. Kennzeichen der beherrschenden Einflussnahme im Sinne des § 6 I EBRG ist, dass die Einflussnahme auf den Träger der Willensbildung im abhängigen Unternehmen wirken muss. Das auf dem Eigenverantwortlichkeitsprinzip beruhende Interesse des Unternehmensträgers des abhängigen Unternehmens an der Optimierung seiner Geschäftspolitik wird durch die dem herrschenden Unternehmen mögliche Beeinflussung zugunsten fremdbestimmter Interessen zurückgedrängt. Der Interessenkonflikt zwischen der Optimierung der Geschäfte des abhängigen Unternehmens (Interesse des abhängigen Unternehmens) und den fremdbestimmten Interessen des herrschenden Unternehmens wird nur im Rahmen der Willensbildung im Hinblick auf die geschäftspolitischen Entscheidungen im Willensbildungsorgan des abhängigen Unternehmens sichtbar. Daher ist aus der Sicht des abhängigen Unternehmens zu beurteilen,195 ob fremdbestimmte Interessen in die Willenbildung einfließen und das abhängige Unternehmen somit einem beherrschenden Einfluss ausgesetzt ist. 195 BGHZ 62, 193, 196f. (Seitz); BGH NJW 1997, S. 1855, 1856; Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 17 Rn. 18. 80 II. Gegenstand der Einflussnahme 1. Beständigkeit Für den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff wurden die Merkmale der Einflussnahme „beständig“ und „umfassend“ entwickelt.196 Beständig meint hierbei den Gegensatz zu zufällig.197 Die Einflussnahmemöglichkeit im Sinne des § 6 EBRG bedeutet, dass das herrschende Unternehmen eigene Einflussnahmemöglichkeiten aus- üben kann (unmittelbare Abhängigkeit) oder dass die Mitwirkung Dritter etwa über Stimmbindungsverträge oder Treuhandabsprachen (mittelbare Abhängigkeit) gesichert ist. Nicht genügen Zufallskoalitionen oder wenn die Mitwirkung Dritter benötigt wird, diese aber nicht gesichert ist.198 Sie muss von gewisser Dauer, aber nicht kontinuierlich sein.199 2. Umfang der Einflussnahme Zudem muss die Einflussnahmemöglichkeit umfassender Natur sein.200 Das betrifft die Frage nach dem Umfang der Einflussnahme. Nach dem sehr strengen Verständnis einiger Kommentatoren201 zum aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff meint das, sie muss sich auf die gesamte Geschäftstätigkeit und die Grundsätze der Unternehmenspolitik des abhängigen Unternehmens beziehen.202 Folgende Gesichtspunkte sollen dies widerlegen: (1) Dagegen ist einzuwenden, dass eine Einflussnahme auf die gesamte Geschäftstätigkeit nicht einmal im Rahmen der einheitlichen Leitung in einem Konzern gefordert wird. In streng hierarchisch organisierten Konzernen, wenn das abhängige Unternehmen wie eine Betriebsabteilung geführt wird,203 mag eine allumfassende Einflussnahme gegeben sein. Anders ist es jedoch in dezentralisierten Konzernen. In diesen beschränken sich Einflussnahme und Leitung auf die Besetzung wichtiger 196 Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 17 Rn. 17, Fn. 49. 197 Für den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff: Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 17 Rn. 6. 198 Ebenda. Aus der Rechtssprechung: BGHZ 62, 193, 199 (Seitz); BGHZ 80, 69, 73 (Süssen) - beide Entscheidungen zum aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff; BGHZ 74, 359 (WAZ) - Entscheidung zum Abhängigkeitsbegriff im Kartellrecht, § 23 I S. 2 GWB a.F. Die Entscheidungen betreffen alle die sog. gemeinsame Beherrschung durch zwei Muttergesellschaften (Gemeinschaftsunternehmen). 199 Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 17 Rn. 7. 200 Ulmer, ZGR 1978, S. 457, 461; so auch Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 58; Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 17 Rn. 6. 201 Ulmer, ZGR 1978, S. 457, 461; Geßler in: Geßler/Hefermehl, Aktiengesetz, § 17 Rn. 13; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, Vorb § 311 Rn. 34 f. 202 Ulmer, ZGR 1978, S. 457, 461. 203 Ein schönes Beispiel gibt der Sachverhalt, der der Entscheidung BGH WM 1979, S. 937 = NJW 1980, S. 231 (Gervais- Danone) zugrunde liegt. 81 Führungspositionen in den Konzernunternehmen und Überwachung der Rentabilitätsentwicklung,204 Priorisierung der finanziellen Ressourcen sowie Konzern- Controlling.205 Unternehmensstrategische Entscheidungen werden weit gehend bei den Konzernunternehmen belassen.206 Theisen207 bringt hier den Vergleich zwischen zentraler und dezentraler Konzernfinanzierung: Bei einer zentralen Konzernfinanzierung läuft die Beschaffung und Verteilung der Finanzen über die Planung durch die Konzernmutter. Bei dezentraler Konzernfinanzierung besteht eine eigenständige Finanzierung der jeweiligen Aktivitäten und Investitionen durch die Konzernunternehmen selbst (eigene profit center). In dezentralisierten Konzernen gibt die Konzernobergesellschaft lediglich Richtlinien für eine Konzernpolitik heraus und belässt den Untergesellschaften ein erhebliches Maß an selbständigen Entscheidungsspielräumen. Gegen dieses Argument kann wiederum eingewendet werden, dass für den Abhängigkeitstatbestand eine allumfassende Einflussnahmemöglichkeit zunächst gegeben sein muss, ob sie in der potentiell gegebenen Breite ausgeübt wird, sei für den Abhängigkeitsbegriff ohne Belang. Dennoch erscheint zur Bestimmung des Abhängigkeitsbegriffs die Forderung nach einer allumfassenden Einflussnahmemöglichkeit zu weit gehend. Ein Grund, den Umfang der Einflussnahme genauer zu hinterfragen. (2) Eine relativierende Betrachtung des Umfanges der Einflussnahmemöglichkeit, wie sie Geßler,208 Dierdorf 209 und Koppensteiner210 vornehmen, erscheint hier angemessener. Nach Geßler211 genügt für eine konzernbegründende einheitliche Leitung die Wahrnehmung von Leitungsaufgaben (Planung, Organisation, Kontrolle) in mindestens einem Entscheidungsbereich (Investitions-, Personal-, Absatz-, Finanzpolitik), da ein Unternehmen bereits dann nicht mehr eigenständig geleitet wird, sondern fremder Leitung untersteht, wenn in einem wesentlichen unternehmerischen Entscheidungsbereich die Leitungsaufgaben nicht mehr von dem Unternehmen selbst bestimmt werden können. (3) Dierdorf 212 lässt eine Einflussnahmemöglichkeit auf einen der wesentlichen Entscheidungsbereiche (Beschaffung, Produktion, Absatz, Finanzierung oder Personalpolitik) ausreichen, da sich eine Einflussnahme auf einen wesentlichen unternehmerischen Teilbereich wegen der Interdependenz der Unternehmensbereiche mittelbar auch auf die gesamte Geschäftsführung auswirkt. (4) Koppensteiner213 sieht die These ausschließlich umfassend-genereller Einflussnahme durch Wortlaut und Entstehungsgeschichte nicht belegt und vertritt die An- 204 U. H. Schneider, BB 1981, S. 249, 250. 205 G. Teubner, ZGR 1991, S. 189, 197. 206 U.H. Schneider, BB 1981, S. 249, 258; G. Teubner, ZGR 1991, S. 189, 197. 207 Der Konzern, S. 325. 208 Geßler in: Geßler/Hefermehl, Aktiengesetz, Bd. I, § 18 Rn. 30 ff. 209 S. 88 f. 210 In: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 26 ff. 211 In: Geßler/Hefermehl, Aktiengesetz, Bd. I, § 18 Rn. 30, 32. 212 S. 89, 91, 78. 213 In: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 26 f. 82 sicht, dass § 17 II AktG, respektive § 6 II EBRG, lediglich „Höchstanforderungen“ beherrschenden Einflusses214 zum Ausdruck bringen und daher nicht den Schluss erlauben, dass ein Weniger nicht auch ausreichen könne.215 Er begründet dies mit der Möglichkeit einer Einschränkung des Weisungsrechtes im Rahmen des Beherrschungsvertrages (§ 308 AktG), die dem beherrschungsvertraglich gebundenen Unternehmen unternehmerische Freiräume einräumen kann.216 (5) Der Vergleich mit den Anforderungen an die einheitliche Leitung innerhalb von Konzernsachverhalten ist ein Ansatz, dem es nachzugehen lohnt, da Beherrschungsmöglichkeit (Abhängigkeit § 17 AktG und § 6 EBRG) und Leitung (Konzern § 18 AktG) beiderseits Intensität und Gegenstand verschiedener Modalitäten der Einflussnahme bezeichnen: Potentialität beim Abhängigkeitsbegriff; Aktualität – ausgeübte Einflussnahme – beim Konzern. Wie von Koppensteiner217 herausgearbeitet, besteht die Möglichkeit, dass das aufgrund eines Beherrschungsvertrages bestehende Weisungsrecht von den Vertragspartnern eingeschränkt wird. Somit kann eine allumfassende Einflussnahme, die sich auf alle Bereiche der Geschäftspolitik des abhängigen Unternehmens bezieht, vertraglich beschränkt werden. Gleichwohl liegt wegen der – unwiderleglichen – Vermutung des § 18 I S. 2 AktG eine Konzernierung vor, für die dann geringere Anforderungen an den Gegenstand der Einflussnahme ausreichten, als zur Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses. Die Vertragspartner des Beherrschungsvertrages können demnach per Vereinbarung die Einflussnahme auf bestimmte unternehmerische Entscheidungsbereiche beschränken. (6) Es gibt aber auch Fälle, in denen wesentliche Betriebsteile aus einem Unternehmen ausgegliedert und auf eine neu zu gründende Tochtergesellschaft übertragen werden,218 vgl. § 123 III Nr. 2 UmwG. Die Tochtergesellschaft wird dann als abhängige Gesellschaft gegründet. Dafür wird häufig die Rechtsform der GmbH verwendet wegen ihrer weit gehenden statuarischen Gestaltungsfreiheit. Dabei ist es denkbar, dass im Gesellschaftsvertrag die Leitung bzw. Einflussnahme auf bestimmte Bereiche der Geschäftsführung, etwa die Finanzausstattung oder die Personalpolitik, beschränkt wird.219 Dann läge ein Fall vor, in dem trotz Mehrheitsbeteiligung die Einflussnahme nicht „allumfassend“ wäre. Die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung gelänge nur mit dem Nachweis, dass eine beherrschende Einflussnahme 214 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 23. 215 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 26 ff. 216 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 27. 217 In: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 27. 218 Ein Beispiel bietet die Holzmüller-Entscheidung des BGH: BGHZ 83, 122. Vielfach werden auch einzelne Unternehmensbereiche wie Forschung und Entwicklung oder Vertrieb ausgegliedert und auf eine (gemeinsame) Tochter (Joint Venture; Gemeinschaftsunternehmen) übertragen. 219 Die Möglichkeit beherrschenden Einfluss aufgrund einer Satzungsbestimmung auszuüben, wird vom Gesetz z.B. in § 290 II Nr. 3 2. Alt. HGB anerkannt. Vgl. dazu WP-Handbuch, 1996, Bd. I Anhang M 45. Praktische Beispiele geben hier einige Absatznetzwerke, bei denen mehrere Vertriebsgesellschaften unter einheitlicher Leitung der Mutter stehen, die sich auf einzelne unternehmerische Entscheidungsbereiche, wie die Finanzpolitik, beschränken. 83 rechtlich überhaupt nicht möglich sei.220 221 Über die Vermutung des § 18 I S. 3 AktG wäre auch hier das Vorliegen eines Konzerns anzunehmen. (7) Die Widerlegung der Vermutung erscheint auch wenig aussichtsreich, da die Rechtsprechung mit Rücksicht auf die sehr unterschiedlichen Erscheinungsformen von Konzernen inzwischen von einem weiten Konzernbegriff ausgeht.222 Danach reicht eine planmäßige Koordinierung der zusammengefassten Unternehmen in einzelnen Unternehmensbereichen wie Finanzierung, Organisation oder Kontrolle zur Annahme eines Konzerns aus.223 Der weite Konzernbegriff wird nunmehr auch von einer Mehrheit im Schrifttum vertreten. Dabei wird die Ausübung einheitlicher Leitung in Form von Planung, Organisation, Kontrolle in einem der wesentlichen unternehmerischen Entscheidungsbereiche (Beschaffung, Produktion, Absatz, Finanzierung und Personalpolitik) als ausreichend angesehen.224 225 (8) Im Recht der Unternehmensmitbestimmung ist die nicht unumstrittene Figur des Konzern im Konzern entwickelt worden.226 Dabei wird von dezentral gegliederten Konzernen ausgegangen, die unterhalb der Konzernspitze, die lediglich die Leitlinien der Politik bestimmt, weitere Entscheidungszentren auf einer niedrigeren Konzernebene aufweisen, die jeweils für Teile des Konzerns im Rahmen der von der Konzernspitze erlassenen Richtlinien mit einem erheblichen Maß an Selbständigkeit einheitliche Leitungsmacht ausüben.227 Diese Rechtsfigur wird erst dadurch ermöglicht, dass die Konzernobergesellschaft eben nicht allumfassend, detailliert ausgeplant ihre Leitungstätigkeit ausübt. Es kommt hierbei auf das Maß an, welches, aus der Sicht der Unterkonzernspitze, die Obergesellschaft ihr belässt228 oder, aus der 220 Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 17 Rn. 19 221 Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 3. A. 2001, § 51 Rn. 35 zu den praktischen Schwierigkeiten der Widerlegung der Vermutung. 222 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. A. 2003, § 18 Rn. 11. 223 BGH NJW 1992, S. 1167; LG Oldenburg ZIP 1992, 1632, 1636 TBB-Entscheidung des BGH, Erste Instanz) LG Mainz, Die AG 1992, S. 30, 31 (Asko/Massa), LG Stuttgart, Die AG 1989, S. 445, 447. 224 Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit, S. 77f, 88; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 180 ff., 190; Kleindiek, Strukturvielfalt, S. 44; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 3. A. 2001, § 51 Rn. 39 f. 225 Die Rechtsfigur des Konzern im Konzern wird überhaupt erst dadurch ermöglicht, dass die Konzernobergesellschaft eben nicht „allumfassend“ ihre Leitungstätigkeit ausübt. Vgl. auch v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, S. 515, 524; Geßler BB 1977, S. 1313, 1315. 226 Befürworter: Kreutz in: Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen, Betriebsverfassungsgesetz Gemeinschaftskommentar, 8. A. 2005, § 54 Rn. 32 ff. m.w.N.; Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, 2. A. 1978, § 5 Rn. 31; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 23. A. 2006, § 54 Rn. 32; Kropff, DB 1965, S. 1285; Kronstein, BB 1967, S. 39; OLG Düsseldorf, WM 1979, S. 956 = Die AG 1979, S. 318, 319; modifizierend: Geßler, BB 1977, S. 1313, 1315.; Gegenmeinungen: M. Lutter/U.H. Schneider, BB 1977, S. 553, 556; Galperin-Löwisch, BetrVG, § 54 Anm. 12; Martens, ZHR 138 (1974), S. 195 ff. 227 Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, 2. A. 1978, § 5 Rn. 31. 228 Kreutz in: Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen, Betriebsverfassungsgesetz Gemeinschaftskommentar, 8. A. 2005, § 54 Rn. 32. 84 Sicht der Obergesellschaft, deren Intensität der Leitungsausübung.229 Damit wird der Unterschied zwischen dem weiten Konzernbegriff, der sich segmental auf verschiedene unternehmerische Entscheidungsbereiche bezieht, und dem Begriff des dezentralisierten Konzerns deutlich, der die Intensität der ausgeübten Leitungsmacht betrifft. Für den Umfang der Einflussnahme lässt sich daraus Folgendes ableiten: Bezogen auf den Umfang der Einflussnahme muss diese sich nicht auf alle Geschäftsbereiche erstrecken. Es genügt, wenn sie in einem der wesentlichen Entscheidungsbereiche ausgeübt wird. Dazu zählen: Beschaffung, Produktion, Absatz, Finanzierung, Personalpolitik, wobei von der Mehrheit eine Einflussnahme im Finanzbereich priorisiert wird. Die Intensität der Ausübung der Einflussnahme, die Frage, ob die Obergesellschaft lediglich Richtlinien der Konzernpolitik herausgibt oder sich mit der Besetzung wichtiger Entscheidungsgremien begnügt oder ob sie die Geschäftsführung in den konzernabhängigen Unternehmen detailliert bestimmt, ist eine Frage der einheitlichen Leitung. Inwieweit bzw. wie intensiv sie ausgeübt wird, ist dem herrschenden Unternehmen freigestellt und beeinflusst das Ergebnis der Frage nach dem Umfang, den Entscheidungsbereichen der Einflussnahme nur marginal. (9) Wie oben gezeigt, ist es möglich, den Gegenstand der Konzernleitung vertraglich bzw. statuarisch einzuschränken, quasi als eine Selbstbindung des herrschenden Unternehmens. Hielte man im Hinblick auf den Gegenstand der Einflussnahmemöglichkeit zur Bestimmung von Abhängigkeitstatbeständen streng am Erfordernis einer unternehmensgegenständlich „allumfassenden“ Einflussnahmemöglichkeit fest, hätte das eine Relativierung des Abhängigkeitsbegriffs zur Folge: In den Fällen, in denen die Leitungstätigkeit vertraglich auf einzelne unternehmerische Entscheidungsbereiche beschränkt wird, könnte für den Abhängigkeitsbegriff nur eine Einflussnahmemöglichkeit hinsichtlich der festgelegten unternehmerischen Entscheidungsbereiche gefordert werden. Im Übrigen verbliebe es beim Erfordernis einer „allumfassenden“ Einflussnahmemöglichkeit. Die Handhabung relativer Rechtsbegriffe bereitet ungleich höhere Schwierigkeiten230 und birgt Risiken der Rechtsunsicherheit in sich. Für den Abhängigkeitsbegriff des EBRG bestünde bei einer Übernahme des Merkmals einer umfassend-generellen Einflussnahmemöglichkeit die Gefahr, dass über dieses Kriterium bestimmte Beherrschungsmittel von vornherein eliminiert würden,231 bevor der spezielle Gesetzeszweck des EBRG betrachtet wurde. Beispielsweise besteht bei Verträgen als Beherrschungsmittel immer die Möglichkeit, die Gegenstände der Einflussnahme vertraglich auf bestimmte Bereiche 229 Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, 2. A., 1978, § 5 Rn. 37. 230 Zu den Schwierigkeiten bei der Begriffsauslegung relativer Rechtsbegriffe, vgl. E. Schumann in: Festschrift für Lüke, S. 767, 771 ff. für die Begriffe „Gesetz“ und „Rechtshängigkeit“. Hier sei noch auf die Probleme der Relativität des Arbeitnehmerbegriffs im Hinblick auf die statusmäßige Erfassung der hierunter fallenden Personen in sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen sowie bei Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit verwiesen; zu letzterem: Bittner, JR 1996, S. 220. 231 Diese Gefahr sah Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 26 für den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff. 85 festzulegen oder per Vertrag bestimmte Bereiche von einer Fremdbestimmung auszuschließen. Verlangte man eine allumfassende Einflussnahmemöglichkeit, würden die Verträge als Beherrschungsmittel – mit Ausnahme von Beherrschungsverträgen im Sinne von § 291 I 1.Alt. AktG – von vornherein ausgeschlossen. Damit würde sich aber das Ergebnis im Hinblick auf taugliche, abhängigkeitsbegründende Beherrschungsmittel sowie das Bild der Unternehmensgruppe verzerren. Aus diesen Überlegungen folgt, dass eine beherrschende Einflussnahme nicht sämtliche Geschäftsbereiche des abhängigen Unternehmens umfassen muss. Es genügt, wenn die beherrschende Einflussnahmemöglichkeit einzelne unternehmenswesentliche Entscheidungsbereiche betrifft. Eine Aufsplittung in einzelne Leitungsaufgaben (Planung, Organisation, Kontrolle) wie Geßler sie vorschlägt,232 erscheint nicht notwendig; vielmehr vermengen sie sich bei der Erteilung von Anregungen, Hinweisen und ggf. Weisungen an die Organe der abhängigen Gesellschaft. Es wird vielfach nicht möglich sein, einen Hinweis, eine Empfehlung oder auch eine Weisung den Segmenten Planung, Organisation oder Kontrolle zuzuordnen. Maßgeblich ist vielmehr die Festlegung der unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereiche. Als wesentlich können hierbei die Bereiche Produktion/Produktionsorganisation, Beschaffung/Absatz, Finanzierung/ Investitionen und Personal angesehen werden. Abhängigkeit ist bereits dann gegeben, wenn ein Unternehmen in einem dieser unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereiche nicht mehr eigenständig entscheiden kann, sondern von einem anderen Unternehmen fremdbestimmt wird. Eine Einflussnahme auf ein abhängiges Unternehmen erfolgt aus der Sicht des beeinflussenden herrschenden Unternehmens zu dem Zweck, es seinen unternehmerischen Interessen nutzbar zu machen. Das heißt, auch ein herrschendes Unternehmen, welches nicht sämtliche, sondern nur einzelne der o. g. unternehmenswesentlichen Entscheidungsbereiche zu beeinflussen vermag, wird seinen beherrschenden Einfluss auf das abhängige Unternehmen ausüben, wenn dies seinen unternehmerischen Interessen dienlich sein kann. Auch wenn keine allumfassende Beeinflussungsmöglichkeit gegeben ist, wird es seinen Einfluss dennoch ausüben. Die Tatsache dass dem herrschenden Unternehmen nicht in sämtlichen Unternehmensbereichen eine Beeinflussung möglich ist, schützt das dem Einfluss ausgesetzte Unternehmen nicht vor einer Fremdbestimmung in den beeinflussungsgeeigneten Bereichen und verhindert damit nicht das Entstehen einer Abhängigkeitsbeziehung. 3. Art der Einflussnahmemöglichkeit Neben dem Umfang der Einflussnahme ist die Art der Einflussnahmemöglichkeit zu betrachten. Hier ist zu untersuchen, ob die einzelnen Beherrschungsmittel eine direkte oder indirekte Einwirkung auf die Willensbildungs- und Leitungsorgane der 232 Geßler in: Geßler/Hefermehl, Aktiengesetz, § 18 Rn. 30. 86 abhängigen Gesellschaft gestatten. § 6 II EBRG stellt eine Abhängigkeitsvermutung für die Innehabung der Mehrheit der Bestellungsrechte von Organmitgliedern, der Mehrheit der Stimmrechte sowie für eine Kapitalmehrheit am abhängigen Unternehmensträger auf. Bei der Aktiengesellschaft nach deutschem Recht scheidet die Möglichkeit einer Mehrheit der Bestellungsrechte wegen der Drittelbeschränkung in § 101 II S. 4 AktG aus. In der Aktiengesellschaft ermöglicht eine Stimmrechtsmehrheit seinem Inhaber die autonome Bestimmung der Mitglieder im Aufsichtsrat, dem Aufsichtsorgan der Gesellschaft (Personalhoheit). Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des Vorstands (Leitungsorgan), der die geschäftspolitischen Entscheidungen trifft. Eine Einflussnahme auf die geschäftspolitischen Entscheidungen ist durch den Inhaber der Stimmrechtsmehrheit nur insofern möglich, als er den von ihm bestimmten Aufsichtsratsmitgliedern seine Wünsche und Anregungen mitteilt mit der Option deren Umsetzung im Vorstand. Der Umsetzung seiner Wünsche im Vorstand kann der Mehrheitsgesellschafter dadurch Nachdruck verleihen, dass er den Aufsichtsratsmitgliedern ihre Abberufung bzw. Nicht-wieder-Bestellung ins Organamt androht. Diese zu befürchtenden persönlichen Nachteile können die Mitglieder des Aufsichtsrats zu einer Einwirkung auf die Vorstandsmitglieder veranlassen und diesen ebenfalls die Abberufung bzw. eine Nicht-wieder-Bestellung in das Organamt in Aussicht stellen, wobei die Abberufung das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraussetzt, § 84 III AktG. Das herrschende Unternehmen kann damit gegenüber einer abhängigen Aktiengesellschaft fremdbestimmte geschäftspolitische Entscheidungen nicht mit rechtlichen Mitteln durchsetzen. Eine Beeinflussung kann nur über rechtlich unverbindliche Anregungen und Hinweise erfolgen. Somit gewährt die Stimmrechtsmehrheit in der Aktiengesellschaft lediglich eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit, die eines Druckmittels bedarf, hier in Form der Androhung persönlicher Nachteile gegenüber den Organmitgliedern. Das heißt, die Einflussnahme wird immer durch das jeweilige Vorstandsmitglied vermittelt, das für sich abwägt, ob es die persönlichen Nachteile (Abberufung/Nicht-wieder-Bestellung) hinnehmen will. Wenn das Organmitglied den Anregungen und Hinweisen nicht nachkommt, hat das herrschende Unternehmen keine Möglichkeit, beliebige Einzelmaßnahmen gegen seinen Widerstand durchzusetzen.233 Der mit der Stimmrechtsmehrheit in einer Aktiengesellschaft verbundene Einfluss reicht somit nicht aus, die abhängige Aktiengesellschaft zu irgendetwas zu „zwingen“. Grundlage der Einflussmöglichkeit ist dann nur die Erwartung, die Organmitglieder werden den Wünschen des Mehrheitsgesellschafters folgen, nicht, weil sie dazu gezwungen werden können, sondern weil sie regelmäßig an einer Wiederbestellung interessiert sind. Da die Stellung als Organmitglied auf Dauer vom „Wohlwollen“ desjenigen abhängt, der die Zusammensetzung der Gesellschaftsorgane bestimmt, stellt sich die Abhängigkeit für die Formen der indirekten Einflussnahmemöglichkeiten als Wahrscheinlichkeit einflusskonformen Verhaltens der Organmitglieder dar.234 233 Siehe dazu auch: Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 21 f. 234 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17, Rn. 21. 87 Eine Aktiengesellschaft kann sich aufgrund eines Beherrschungsvertrages (§ 291 I S. 1, 1.Alt. AktG) der Leitung durch ein anderes Unternehmen unterstellt haben. Dann besteht ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand aufgrund Gesetzes (§ 308 AktG), welches dem herrschenden Unternehmen eine direkte Einflussnahme auf die wesentlichen Unternehmensentscheidungen ermöglicht. Für den Vorstand ergibt sich grundsätzlich eine Folgepflicht, aber nicht, wenn eine nachteilige Weisung weder den Belangen des herrschenden Unternehmens, noch denen der anderen konzernverbundenen Unternehmen dient (§ 308 II S. 2, 2.HS AktG).235 In der GmbH ist eine Mehrheit der Bestellungsrechte insoweit möglich, als sie im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist (§ 6 III GmbHG). Der Inhaber von mehr als der Hälfte der Geschäftsführerbestellungsrechte erhält eine Personalhoheit im Leitungsorgan. Gewährt der Gesellschaftsvertrag nicht einem einzelnen Gesellschafter die Mehrzahl der Bestellungsrechte, ist der Inhaber der Mehrheit der Stimmrechte aufgrund der Bestimmungen der §§ 46 Nr. 5, 47 I, II GmbHG in der Position, den bzw. die Geschäftsführer zu bestimmen. Über die jederzeitige Möglichkeit der Abberufung als Geschäftsführer (§ 38 GmbHG) kann der nötige Druck für eine Einflussnahme erzeugt werden. Hinzu kommt, dass das Gesetz in § 37 I GmbHG den Gesellschaftern und – mit Blick auf die Abstimmungsmodalitäten § 47 I, II GmbHG – insbesondere dem Mehrheitsgesellschafter ein Weisungsrecht gegenüber dem Leitungsorgan der Gesellschaft einräumt. Sofern die Weisungen nicht gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag verstoßen, besteht eine Folgepflicht des Geschäftsführers.236 Dies ermöglicht eine direkte Beeinflussung der Geschäftspolitik. Bisher wurde nur die Art der Einflussmöglichkeiten in abhängigen Gesellschaften in den Gesellschaftsformen Aktiengesellschaft und GmbH des deutschen Rechts betrachtet. Abhängigkeitswirkungen zeigen sich nur in der abhängigen Gesellschaft bzw. im abhängigen Unternehmen selbst. Das heißt, zur Beurteilung, ob ein Unternehmen von einem anderen abhängig ist, ist nach der Möglichkeit zur Beeinflussung der geschäftspolitischen Entscheidungen im abhängigen Unternehmen zu suchen. Das EBRG legt Unterrichtungs- und Anhörungspflichten dem herrschenden Unternehmen einer Gruppe auf, wenn dieses seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat, § 2 I EBRG. Wegen des gemeinschaftsweiten Bezugs des ERBG muss mindestens eines der abhängigen Unternehmen seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben (§ 3 II EBRG). Dort werden die Abhängigkeitswirkungen sichtbar. Dann ist entsprechend der Verfasstheit des abhängigen Unternehmens im jeweiligen nationalen Recht zu bestimmen, ob die jeweiligen Einflussgrundlagen, eine direkte oder indirekte Einflussnahmemöglichkeit gewähren. 235 Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 308 Rn. 22. 236 Einzelheiten bei: Schneider in: Scholz, GmbH-Gesetz, Kommentar, 9. A. 2000, § 37 Rn. 50. 88 Ergebnis: Je nach Ausgestaltung des nationalen Rechts kann die Mehrheit der Stimmrechte ihrem Inhaber eine direkte oder indirekte Einflussnahmemöglichkeit verschaffen. Eine direkte Einflussnahme ist nur aufgrund eines gesetzlichen, gesellschaftsvertraglichen oder vertraglichen Weisungsrechts eröffnet. Im deutschen Recht gibt es ein gesetzliches Weisungsrecht für den Inhaber der Stimmrechtsmehrheit in einer GmbH (§ 37 I GmbHG) sowie ein vertragliches auf der Basis eines Beherrschungsvertrages nach § 291 I S.1, 1.Alt. AktG. Die Stimmrechtsmehrheit in der Aktiengesellschaft ermöglicht nur eine indirekte Beeinflussung der Geschäftspolitik im abhängigen Unternehmen. Eine indirekte Einflussnahmemöglichkeit wirkt über rechtlich unverbindliche Anregungen und Hinweise, die an die Organmitglieder heran getragen werden und deren Umsetzung in geschäftspolitische Entscheidungen mit Hilfe eines Druckmittels Nachdruck verliehen wird. Die Stimmrechtsmehrheit und die Mehrheit der Bestellungsrechte verschaffen ihrem Inhaber eine Personalhoheit im Aufsichts- oder Leitungsorgan, so dass das Druckmittel hier die Androhung der Abberufung bzw. Nicht-wieder-Bestellung in das Organamt sein kann. Dieses Druckmittel stellt den Organmitgliedern persönliche Nachteile in Aussicht und wirkt daher personenbezogen. Druckmittel des Inhabers der Kapitalmehrheit (§ 6 II Nr. 3 EBRG) kann nur der Abzug seiner Beteiligung sein. Dieses kann immense Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens haben und wirkt daher unternehmensbezogen. III. Potentialität der Einflussnahme Ein Abhängigkeitstatbestand ist bereits gegeben, wenn die Möglichkeit (Potentialität) zu einer beherrschenden Einflussnahme („ausüben kann“) auf das abhängige Unternehmen besteht; eine tatsächliche Ausübung der Einflussnahme ist nicht erforderlich. Darin liegt auch die Abgrenzung der Unternehmensgruppe zum Konzern. Für das konzernkonstitutive Merkmal der einheitlichen Leitung ist eine permanent realisierte beherrschende Einflussnahme erforderlich (Aktualität der Einflussnahme), wohingegen es für Abhängigkeitsbeziehungen, die die Unternehmensgruppe kennzeichnen, ausreicht, wenn das herrschende Unternehmen potentiell in der Lage ist, beherrschenden Einfluss auf das abhängige Unternehmen auszuüben, ohne dass es eines Nachweises ihrer tatsächlichen Ausübung bedarf. IV. Grundlagen beherrschender Einflussnahme Der methodologischen Dreiteilung237 entsprechend soll zunächst der Wortsinn „beherrschende Einflussnahme“ hinterfragt werden. Die Begriffsauslegung beginnend 237 I. natürlicher Wortsinn i.e.S. = Begriffskern; II. möglicher Wortsinn = Begriffshof und III. außerhalb des Begriffes liegend, Wank, Juristischen Begriffsbildung, S. 17. 89 beim Wortlaut238 hat Folgendes für sich: Wenn der Gesetzgeber bewusst Begrifflichkeiten verwendet, die bereits im rechtlichen Sprachgebrauch etabliert sind, lässt das darauf schließen, dass er mit der gleichartigen Formulierung auch gleichartige bzw. gleich oder ähnlich zu wertende Sachverhalte erfassen und regeln möchte.239 In der Gesetzesauslegung von einem bereits etablierten Sprachgebrauch abzuweichen, erfordert Argumentation, u. a. auch weil dies zu einer Relativität der Rechtsbegriffe und den damit verbundenen Rechtsunsicherheiten führt. 1. Auslegung nach dem Wortsinn beim aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff Aus dem Wortsinn „beherrschende Einflussnahme“ hat das Reichsgericht240 für den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff (§ 17 I AktG) gefolgert, dass das herrschende Unternehmen über Mittel verfügen müsse, die es ihm ermöglichen, das abhängige Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen. Aus § 17 II AktG ist ersichtlich, dass ein Abhängigkeitsverhältnis derart weitgehende Einflussmöglichkeiten nicht voraussetzt. Die Anwendung der Begriffsnorm des § 17 AktG hat jedoch auch gezeigt, dass die am Wortsinn orientierte Auslegung nur einen Teilbereich der Sachverhalte erfassen konnte, die abhängigkeitsspezifische Gefahren beinhalteten und die über die an § 17 AktG anknüpfenden Normen (z. B. §§ 311, 317, 312 AktG) geregelt werden sollten. Nach § 17 II AktG wird ein Abhängigkeitsverhältnis – widerleglich – vermutet, wenn ein Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung (Stimmrechts- oder Kapitalmehrheit) an einem anderen Unternehmen hält. Die Aktiengesellschaft ist so verfasst, dass die Hauptversammlung in Ausübung ihres mitgliedschaftlichen Stimmrechts die Mitglieder des Aufsichtsrats wählt (§ 101 I AktG), dieser wiederum bestellt die Mitglieder des Leitungsorgans, des Vorstands (§ 84 I AktG). Dem Mehrheitsaktionär ist eine Einflussnahme lediglich in der Weise möglich, dass er Anregungen und Hinweise an die Mitglieder des Aufsichtsrats formuliert und seinen Wünschen über die Androhung ihrer Abberufung Nachdruck verleiht. Die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Wiederwahl anstreben werden deshalb geneigt sind, den geschäftspolitischen „Wünschen“ des Mehrheitsaktionärs nachzukommen. Daraus folgt: Eine Mehrheitsbeteiligung bietet nicht die Möglichkeit der Erzwingung beliebiger Einzelmaßnahmen; man wird nur erwarten können, dass der Mehrheitsgesellschafter die Geschäftsführung der Gesellschaft in ihren Grundzügen zu bestimmen vermag.241 Die Auslegung des aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs nach dem Wortsinn hat keine Erkenntnisse über mögliche Beherrschungsmittel, Intensität und Wirkungen der Einflussnahme hervorgebracht. 238 Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. A. 1995, S. 141; Wank, Juristischen Begriffsbildung, S. 17; E. Schumann in: Festschrift für Gerhard Lüke, S. 767, 773. 239 Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd IV, 1911, S. 225 f. bejaht eine Wahrscheinlichkeit für einen konsequenten Sprachgebrauch. 240 RGZ 167, 40, 49 ff. (Thega). 241 Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit, S. 90. 90 2. Auslegung nach dem Wortsinn beim Abhängigkeitsbegriff des EBRG Ebenso wie § 17 I AktG verwendet § 6 I EBRG den Begriff des beherrschenden Einflusses. Für die Auslegung nach dem Wortlaut verbietet sich eine Übernahme der Formel des Reichsgerichts bereits deshalb, da die Anwendung des aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs gezeigt hat, dass mit dieser Formel nur die Fälle erfasst werden können, in denen das herrschende Unternehmen die Möglichkeit hat, dem abhängigen Unternehmen bestimmte Einzelmaßnahmen aufzuzwingen. Damit erfasste man nur Beherrschungsmittel, die dem herrschenden Unternehmen ein Weisungsrecht geben. Das ist nur bei einem Beherrschungsvertrag (für die Aktiengesellschaft: § 291 I 1.Alt. i.V.m. § 308 AktG; für andere Rechtsformen in entsprechenden Anwendung) bzw. bei einer Eingliederung des abhängigen Unternehmens (für die Aktiengesellschaft: § 319 i.V.m. § 323 AktG; für andere Rechtsformen in entsprechenden Anwendung) gegeben. Lediglich in dem Fall, dass die abhängige Gesellschaft die Rechtsform einer GmbH trägt, sieht das Gesetz ein Weisungsrecht der Gesellschafter (§ 37 I GmbHG) vor. Der Inhalt der Weisung wird durch die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung formuliert. Die Gesellschafterversammlung entscheidet durch Beschluss mit einfacher Mehrheit (§ 47 I GmbHG). In Anbetracht dessen wird nur der Gesellschafter seine geschäftspolitischen Vorstellungen durchsetzen können, der die Mehrheit der Stimmrechte auf sich vereinigt. Damit wird jedoch nur ein sehr kleiner Teilbereich von Abhängigkeitsbeziehungen erfasst; genau genommen nur solche, die auch den Konzerntatbestand nach § 18 I AktG, § 5 MitbestG erfüllen. Der Anwendungsbereich des EBRG ist mit der Bezugnahme auf den Abhängigkeitstatbestand aber erheblich weiter gefasst worden. Wie § 6 II EBRG zeigt, will das EBRG aber auch Beherrschungsmittel einbeziehen, bei denen beliebige Einzelmaßnahmen eben nicht autoritär erzwingbar sind, sondern die Beeinflussung subtiler, über den Wunsch der Organmitglieder zu ihrer Wiederwahl vermittelt, erfolgt. Der von einer Mehrheitsbeteiligung oder der Mehrheit der Bestellungsrechte vermittelte Einfluss reicht bei der Aktiengesellschaft oder der Personengesellschaft keineswegs aus, die abhängige Gesellschaft zu irgendetwas zu zwingen. Grundlage der Einflussmöglichkeiten, die § 6 II EBRG vorgibt, ist vielmehr die Erwartung, dass Aufsichtsrat und Vorstand bzw. die Geschäftsführung den Wünschen des Mehrheitsgesellschafters bzw. des Inhabers der Bestellungsrechte entsprechen werden, da die Organmitglieder an ihrer Wiederbestellung interessiert sind. Abhängigkeit ist demnach nicht die Möglichkeit der Ausübung von Zwang, sondern die Wahrscheinlichkeit einflusskonformen Verhaltens.242 Es bleibt zu erörtern, welche Aussagen aus dem Wortsinn des Begriffs „beherrschender Einfluss“ herauskristallisiert werden können. § 6 I EBRG verwendet ebenso wie § 17 I AktG den Begriff des beherrschenden Einflusses. Das EBRG arbeitet bei der Beschreibung der Unternehmensgruppe aber nicht mit einer Verweisung auf die Abhängigkeitsformel des § 17 I AktG, sondern definiert neu. Das lässt darauf 242 Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004, § 17 Rn. 21. 91 schließen, dass beide Abhängigkeitsbegriffe nicht 100 %ig kongruent ausfallen und das um so mehr, je weiter die für die Begriffsauslegung im Randbereich der Begriffe maßgeblichen Gesetzeszwecke auseinander liegen. Die für den aktien- und konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriff entwickelten Begriffsmerkmale können daher nicht übernommen werden, ohne die einzelnen Merkmale am Schutzzweck des EBRG überprüft zu haben. Nach § 6 I EBRG muss ein Unternehmen auf ein anderes einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Darin steckt, dass Abhängigkeit nicht ein Zustand mangelnder Autonomie243 und Unfreiheit ist, sondern durch ein positives Element, eine Beeinflussung, als Aktion, als Handeln gekennzeichnet ist. Die Beispiele des § 6 II EBRG zeigen, dass sich der Gesetzgeber eine positive Beeinflussung der Organmitglieder des abhängigen Unternehmens vorstellt, die unter Umständen geneigt sein werden, sich entsprechend den „Wünschen“ des Einfluss Ausübenden zu verhalten. Eine beherrschende Einflussnahme setzt eine Beeinflussungs- und Steuerungsmöglichkeit voraus. Eine Steuerungsmöglichkeit besteht dann nicht, wenn dem Unternehmen nur zufällige Entwicklungen im Einzelfall dazu verhelfen, dass die geschäftspolitischen Entscheidungen im abhängigen Unternehmen seinen Interessen entsprechen. Das ist dann der Fall, wenn es auf die nicht gesicherte Mitwirkung Dritter angewiesen ist oder marktbedingte Umstände eine Entscheidung in seinem Sinne begünstigen. Die zur Begründung einer Abhängigkeitsbeziehung tauglichen Beherrschungsmittel sind keinesfalls auf die in § 6 II EBRG genannten beschränkt. Sie sind vielmehr anhand der Vorgaben der Regelbeispiele in Bezug auf ihre Intensität und Wirkungsweise sowie im Hinblick auf den Schutzzweck des EBRG herauszuarbeiten. Schutzzweck des EBRG ist es, den Arbeitnehmervertretungen bei fremdbestimmten geschäftspolitischen Entscheidungen mit Auswirkungen auf die Arbeitnehmer Unterrichtungs- und Anhörungsrechte einzuräumen. Entsprechend dem Katalog in § 32 II EBRG müssen Gegenstand der Einflussnahme unternehmerische Entscheidungen sein, die Auswirkungen auf die Arbeitnehmer haben können. Eine beherrschende Einflussnahme im Sinne des EBRG ist gegeben, wenn das herrschende Unternehmen durchsetzen kann, dass seine Vorstellungen bei Entscheidungen über die Beschäftigungspolitik, Änderung der Arbeitsorganisation, Einführung neuer Fertigungsverfahren usw. Berücksichtigung finden. Zudem muss für den Abhängigkeitsbegriff des EBRG eine Abgrenzung zu anderen Formen der Abhängigkeit, insbesondere der marktbedingten oder rein wirtschaftlichen Abhängigkeit, gefunden werden. Eine marktbedingte Abhängigkeit, wie sie § 20 I, II GWB erfassen will, ist dadurch gekennzeichnet, dass der markt- bzw. wirtschaftlich Mächtigere die Vertragsbedingungen bestimmen, nicht jedoch auf geschäftspolitische Entscheidungen Einfluss nehmen kann. Beispielsweise kann eine wirtschaftliche Abhängigkeit dazu benutzt werden, die Machtposition auszubauen, um eine qualitativ höhere Form der Abhängigkeit zu erlangen, mit der eine Beeinflussung der Willensbildung in den Gesellschaftsorganen möglich ist. Das ist zum 243 Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit, S. 37. 92 Beispiel dann der Fall, wenn eine Bank mit der Aufkündigung der Finanzierung droht, wenn das kreditierte Unternehmen ihr nicht ein Bestellungsrecht in den Aufsichtsrat oder ähnliches einräumt. Festzuhalten bleibt, dass der Begriff des beherrschenden Einflusses im Sinne einer Abhängigkeit nach dem EBRG zunächst dahin gehend auszulegen ist, dass er nicht auf das Merkmal der gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussnahme zu verkürzen ist, aber sich dennoch qualitativ von einer rein wirtschaftlichen Abhängigkeit unterscheidet, indem er eine Einflussnahme auf die geschäftspolitischen Entscheidungen, die unternehmerischen Dispositionen im abhängigen Unternehmen, gewährleisten muss. Über die hierzu tauglichen Beherrschungsmittel trifft § 6 I EBRG keine Aussage, enthält aber auch keine Beschränkung auf die in § 6 II EBRG genannten Mittel. V. Unmittelbare und mittelbare Abhängigkeit § 6 I EBRG stellt unmittelbare und mittelbare Beherrschung gleich. Eine mittelbare Beherrschung liegt vor, wenn das herrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen über eine Mittelsperson beherrscht. Diese kann, muss aber nicht, Unternehmenseigenschaft aufweisen. Ist sie ein Unternehmen, braucht sie nicht abhängig zu sein.244 Das ist denkbar bei Stimmbindungs-, Pool- oder Konsortialverträgen245 sowie bei treuhänderisch gehaltenen Stimmrechten. Bei Stimmbindungs- oder Poolverträgen sind dann unmittelbare (eigenes Stimmrecht) und mittelbare (vertraglich gesteuertes Stimmrecht anderer) Beherrschung kombiniert.246 Ein anderer wichtiger Fall mittelbarer Beherrschung liegt bei mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnissen. Hierbei beherrscht das herrschende Unternehmen über ein von ihm abhängiges Unternehmen ein drittes Unternehmen (abhängiges Unternehmen; Mutter-, Tochter-, Enkelgesellschaften). Für diesen Fall und für den Fall der Beherrschung des dritten Unternehmens über ein Unternehmen, das Anteile an dem dritten Unternehmen für Rechnung des herrschenden Unternehmens hält, sieht § 6 III EBRG eine Zurechnung der mittelbar gehaltenen Anteile und Ernennungsrechte (vgl. § 6 II Nr. 1 EBRG) vor. VI. Anwendungsbereich der Generalklausel § 6 I EBRG / Art. 3 I EBR-Richtlinie gesellschaftliche Entwicklungen und Chancen Kennzeichen der Abhängigkeit ist die nicht mehr autonome geschäftspolitische Entscheidungsgewalt im abhängigen Unternehmen. Die privatrechtliche Vertragsauto- 244 Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 17 Rn. 58 245 Windbichler in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.A. 1999, § 17 Rn. 58. 246 Ebenda. 93 nomie bietet unterschiedliche Möglichkeiten der Gestaltung von Gesellschaftsstatuten und Verträgen. Daraus ergeben sich die unterschiedlichsten Möglichkeiten für eine Einflussnahme. Zweck der gesetzgeberischen Konstruktion von Generalklausel und Regelbeispielen in Art. 3 I und II der Richtlinie und § 6 I und II EBRG war es, die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen in einem möglichst breitem Sinne zu erfassen.247 Die Generalklausel wurde daher interpretationsfähig gehalten. Die im deutschen Recht anerkannten Beherrschungsmittel gehen auf die gesetzlich fixierten Beherrschungsgrundlagen (Mehrheitsbeteiligung § 17 II AktG; Unternehmensverträge nach § 291 AktG248) zurück. Dabei hat sich in Rechtsprechung und Schrifttum, ausgehend von den gesetzlichen Vermutungen in § 17 II AktG und § 18 I S. 2, 3 AktG, die Ansicht verfestigt, als abhängigkeitsbegründende Beherrschungsgrundlagen nur solche anzuerkennen, die „gesellschaftsrechtlich bedingte oder zumindest vermittelte Einwirkungsmöglichkeiten“ gewähren.249 Das sind neben der Mehrheitsbeteiligung und den Unternehmensverträgen nach § 291 AktG auch eine Beteiligung, die knapp unter der 50%-Grenze liegt, sofern über einen längeren Zeitraum eine schwache Präsenz der anderen Gesellschafter in der Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung zu verzeichnen ist (Hauptversammlungspräsenzmehrheit). Es haben sich allerdings in den letzten Jahren Vertragsformen entwickelt, bei denen beispielsweise ein Vertragspartner in die unternehmensübergreifende Organisation des anderen Vertragspartners eingebunden wird. Beispiele hierfür sind die vielfältigen Produktions- und Absatznetzwerke wie die Just-in-Time- Zulieferbeziehungen oder das Franchising. Es gibt aber auch kombinierte Formen, bei denen eine geringfügige Beteiligung an der Gesellschaft gehalten wird zum Zwecke einer dauerhaften Anbindung dieses Unternehmens und zusätzlich existentiell wichtige Lieferverträge mit enger organisatorischer Einbindung oder existentiell wichtige Kreditbeziehungen bestehen.250 251 247 European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Working Paper No. 27 v. 19/20.6.1995, pg. 175, 176. 248 Nach h.M. haben Unternehmensverträge nach § 292 AktG schuldrechtlichen Charakter. Durch die Gewinngemeinschaft (§ 292 I Nr. 1 AktG) wird eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gebildet, so dass der Vertrag über eine Gewinngemeinschaft zudem organisatorische Elemente enthält. Dazu Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 292 Rn. 2 m.w.N. 249 BGHZ 90, 381, 395 = NJW 1984, S. 1893 (BuM); Befürworter aus dem Schrifttum: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn. 14a, 15; Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.A. 2004,§ 17 Rn. 58 f.; Hüffer, Aktiengesetz, 7. A. 2006, § 17 Rn. 8; anderer Ansicht: Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit, S. 152 ff.; Prühs, DB 1972, S. 2001, 2002 m.w.N. 250 Hierzu: Ulmer, ZGR 1978, 457, 472 ff. 251 Ein Beispiel bildet der Sachverhalt, der der Entscheidung BGHZ 90, 381 (BuM) zugrunde lag: Die WestLB war mit 20% an der BuM AG beteiligt und kreditierte der BuM AG das für diese existentiell notwendige Fremdkapital. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht auch eine solche Kombination von Beteiligung und enger Kreditbeziehung nicht aus, eine beherrschende Einflussnahmemöglichkeit zu begründen. 94 Vergleicht man § 6 I EBRG mit der Vorgabe in Art. 3 I der EBR-Richtlinie, fällt auf, dass in der Generalklausel der Richtlinie (Art. 3 I) eine beispielhafte Aufzählung von Beherrschungsmitteln „Eigentum, finanzielle Beteiligung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln“252 enthalten ist, auf die in der Umsetzungsnorm § 6 I EBRG verzichtet worden ist.253 254 Die in der Generalklausel genannten Beispiele „Eigentum, finanzielle Beteiligung oder Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln“ beschreiben Einflussnahmemittel. Nach Ansicht der Europäischen Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen lassen sich über das dritte Beispiel („rules which govern it“) alle denkbaren Formen der Einflussnahme erfassen.255 Nach der Intention der Europäischen Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen könnten über die gesellschaftsrechtlich vermittelten Abhängigkeitsbeziehungen (institutional dependence) aufgrund einer Mehrheitsherrschaft (majority holding) hinaus, auch die faktische Kontrolle/Abhängigkeit (de facto control) bis hin zu bestimmten Formen wirtschaftlicher Abhängigkeit (economic dependence) aufgrund vertraglicher Beziehungen (contractual relationships) erfasst werden.256 Sie sieht als Grundlagen faktischer Abhängigkeit u.a. Franchise-Vereinbarungen, aber auch außervertragliche Beziehungen (subcontracting relationships) an.257 252 In der englichen Fassung: “ownership, financial participation or the rules which govern it“. 253 Die Kommission hat in ihrem Bericht zur Umsetzung der EBR-Richtlinie die Nichtübernahme der in Art. 3 I EBR-Richtlinie genannten Beispiele in Deutschland, Schweden und den Niederlanden nicht beanstandet (vgl. Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über den Stand der Umsetzung der Richtlinie 94/45/EG vom 04.04.2000, KOM (2000) 188 endg., www.europa.eu.int). 254 Im Hinblick auf die Übernahme dieser Beispiele sind die anderen Mitgliedstaaten unterschiedlich verfahren. In die Umsetzungsgesetze der Mehrheit der Mitgliedstaaten hat die beispielhafte Aufzählung im Wortlaut der Richtlinie Eingang gefunden, so z. B. in Irland, Belgien, Österreich, Griechenland, Portugal und Luxemburg. Das drittgenannte Beherrschungsmittel „Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln“ ist von Dänemark und Frankreich durch nationale Bestimmungen und in Spanien durch Nennung von Satzungsbestimmungen ersetzt worden. Im italienischen Umsetzungsgesetz wurde auf die Nennung des dritten Beispiels verzichtet. Die Übernahme der Beispiele unterblieb neben dem deutschen auch im niederländischen und schwedischen Umsetzungsgesetz sowie in der tarifvertraglichen Umsetzung in Norwegen, das sich zur Implementierung der Regelungen der EBR-Richtlinie freiwillig verpflichtet hat (vgl. hierzu den Bericht der Kommission zur Umsetzung der Richtlinie 94/45/EWG vom 4.4.2000, KOM (2000) 188 endg., www.europa.eu.int). Finnland und Frankreich integrierten die Umsetzung der EBR- Richtlinie in geltendes Recht (Finnland: Art. 11 b des Gesetzes über die Zusammenarbeit in den Unternehmen vom 9.8.1996; in Frankreich wurde die Umsetzung in den Code du Travail Art. 439-1 integriert) und lassen die Regelungen auf das jeweilige nationale Gesellschaftsrecht Bezug nehmen. 255 European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Working Paper No. 27, v. 19/20.6.1995, pg. 176. 256 European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Working Paper No. 27, v. 19/20.6.1995, pg. 176, 177. 257 European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Working Paper No. 27, v. 19/20.6.1995, pg. 176. 95 Zuvor wurde herausgearbeitet, dass sich eine beherrschende Einflussnahme, wie sie Art. 3 I EBR-Richtlinie und § 6 I EBRG voraussetzen, auf unternehmerische Entscheidungen mit Auswirkung auf die Arbeitnehmer in den als wesentlich angesehenen Unternehmensbereichen (Produktion/Produktionsorganisation, Beschaffung/Absatz, Finanzierung/Investitionen und Personal) beziehen muss, wobei die Einflussnahmemöglichkeit nicht sämtliche dieser Unternehmensbereiche umfassen muss und eine Einflussnahmemöglichkeit in Bezug auf einzelne dieser Bereiche genügt. Anhand dieser Kriterien wird unter den vertraglichen Beziehungen zu differenzieren sein. Vertragsbeziehungen, die zu einer organisatorische Einbindung eines Vertragspartners in die unternehmensübergreifende Organisation des anderen führen, können Auswirkungen auf die betriebliche Organisation haben, wie z.B. bei Just-in-Time-Lieferbeziehungen in Form der Umstrukturierung von Produktionsabläufen, die somit die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer tangieren. Um eben diese Formen unternehmerischer Zusammenarbeit ebenfalls mit einbeziehen zu können, priorisierte die Europäische Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen bei der Formulierung der EBR-Richtlinie die Kombination aus Generalklausel und Regelbeispielen in Art. 3 I und II EBR-Richtlinie.258 Bei der Formulierung der Richtlinie sind somit Erwägungen und Intentionen supranationaler Institutionen (Europäische Kommission, Europäische Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen) in die Begriffsdefinition eingeflossen, die bei der Umsetzung und Auslegung der Richtlinie von den Mitgliedstaaten und Rechtsanwendern zu beachten sind. Das heißt, die Begriffsauslegung, die sich in Bezug auf § 17 I AktG etabliert hat, kann nicht 1:1 übernommen werden. Über die Aufnahme der Begriffsdefinition „beherrschende Einflussnahme“ in die Richtlinie259 ist sie Teil des Gemeinschaftsrechts geworden. Begriffe des supranationalen Rechts sind eigenständig auszulegen. Das wiederum bietet hier die Chance einer Loslösung von der Beschränkung auf gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeiten und er- öffnet die Möglichkeit, für die Generalklausel einen eigenständigen Anwendungsbereich zu schaffen. Unter dem Schutzzweck von EBR-Richtlinie und EBRG, der unternehmerische Entscheidungen mit Auswirkungen auf die Arbeitnehmer und diesbezüglich die Verlagerung von Entscheidungsebenen aufgrund vertraglich oder faktisch eröffneter Einflussnahmemöglichkeiten im Auge hat, erscheint es geboten, Vertragsbeziehungen, die beispielsweise zu einer Einbindung eines Vertragspartners in die unternehmensübergreifende Organisation des anderen Vertragspartners mit Auswirkungen auf die Arbeitnehmer führen, auf ihre Einbeziehungsfähigkeit in den Begriff der Unternehmensgruppe zu untersuchen. 258 European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Working Paper No. 27 v. 19/20.6.1995, pg. 175 ff. 259 In der englischen Fassung: „dominant influence“. 96 VII. Ergebnis Durch die Untersuchung des Wortlauts der Generalklausel konnten allgemeine Rahmenbedingungen für die beherrschende Einflussnahme abgesteckt werden. Aussagen über die Intensität und Wirkungsweise der beherrschenden Einflussnahme oder über Beherrschungs- bzw. Einflussnahmemittel können jedoch noch nicht getroffen werden. Das Gesetz erkennt in § 6 II EBRG bestimmte Beherrschungsmittel an und stattet diese mit einer Vermutungswirkung in Bezug auf das Vorliegen einer beherrschenden Einflussnahmemöglichkeit aus. Daher stellen die Regelbeispiele § 6 II EBRG Mindestanforderungen für die über § 6 I EBRG zu erfassenden Einflussgrundlagen auf. Daher sollen im Folgenden die Regelbeispiele daraufhin untersucht werden, welche Anforderungen im Hinblick auf Intensität und Wirkungsweise an Beherrschungsgrundlagen zu stellen sind. C. Analyse der Regelbeispiele des § 6 II EBRG / Art. 3 II EBR-Richtlinie Aus dem Wortlaut des § 6 I EBRG ließen sich keine abschließenden Feststellungen über Intensität und Wirkungen der „beherrschenden“ Einflussnahme sowie über die Anforderungen an abhängigkeitstaugliche Beherrschungsmittel treffen. Die Vorschrift des § 6 II EBRG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Beherrschungsmitteln, die das Gesetz als abhängigkeitsbegründend ausdrücklich anerkennt. Aus dem Zusammenhang von § 6 I und § 6 II EBRG folgt aber auch, dass das Gesetz mit Abhängigkeitslagen auch dort rechnet, wo die Abhängigkeitsvermutung des § 6 II EBRG nicht greift. Die abhängigkeitsbegründenden Beherrschungsmittel sind also nicht auf die in § 6 II EBRG genannten beschränkt. Nach § 6 II EBRG wird ein beherrschender Einfluss – widerleglich – vermutet, wenn ein Unternehmen in Bezug auf ein anderes Unternehmen - mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des anderen Unternehmens bestellen kann (Mehrheit der Bestellungsrechte) oder - über die Mehrheit der mit den Anteilen am anderen Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt (Stimmrechtsmehrheit) oder - die Mehrheit des gezeichneten Kapitals besitzt (Kapitalmehrheit). Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass die Möglichkeit, die Mehrheit der Organmitglieder zu bestellen sowie die Inhaberschaft der Stimmrechts- oder der Kapitalmehrheit nach Ansicht des Gesetzgebers260 einem Unternehmen grundsätzlich die Möglichkeit bietet, einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes (abhängiges) Unternehmen auszuüben. Deshalb ist zu untersuchen, welche beherrschungsrelevante 260 Oder vielmehr des Richtliniengebers, da das EBR-Gesetz hierbei exakt den Wortlaut der EBR-Richtlinie übernimmt.