66 tungsorgane keine echte Auswahlmöglichkeit mehr haben488. Voraussetzung für einen Rechtsanspruch der Destinatäre ist, daß der Stifter Kriterien in der Satzung aufgestellt hat, anhand derer die Destinatäre objektiv und ohne Ermessensspielraum des Stiftungsvorstands oder sonstige Wahlmöglichkeit ermittelbar ist489. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, bleibt den Destinatären lediglich ein Antragsrecht auf Zuweisung von Stiftungsleistungen, aber kein klagbarer Anspruch auf die Stiftungsleistungen selbst490. Sobald allerdings der Stiftungsvorstand eine Stiftungsleistung an einen Destinatär zuerkannt hat, entsteht nach hM ein klagbarer Anspruch des Destinatärs auf die zuerkannte Stiftungsleistung491. Dies wird damit begründet, daß der Stiftungsvorstand als vertretungsberechtigtes Organ die Stiftung wirksam verpflichten und Rechtsansprüche Dritter gegen die Stiftung begründen kann492. 2. Umfang der Vermögenserhaltung a. Wertmäßige Erhaltung Die §§ 80 ff. BGB gehen nicht von einer Erhaltung bestimmter Vermögenswerte493, sondern nur von der Erhaltung der Leistungsfähigkeit der Stiftung aus. Dies folgt ebenfalls aus der Stellung des Stiftungsvermögens als Diener der Stiftungszweckerfüllung. Da dem Stiftungsvermögen keine isolierte Bedeutung zukommt, ist das Stiftungsvermögen nur deshalb maßgeblich, weil es seinen Zweck erfüllt und die Verfolgung des Stiftungszwecks ermöglicht. Diesen Sinn erreicht das Stiftungsvermögen nur mittels der Leistungsfähigkeit, die das Vermögen der Stiftung vermittelt. Eine darüberhinausgehende Bedeutung hat das Stiftungsvermögen grundsätzlich nicht494. Es ist also auch nicht maßgeblich, daß die Stiftung das 488 benen Kreis von Personen auszuwählen.«; OLG Hamburg, NJW-RR 1992, 451, 452 f.; OLG Hamm, MDR 1992, 949, 950; ebenso sind Kontroll- und Verwaltungsbefugnisse der Destinatäre nur in der Stiftungssatzung normierbar, vgl. BGHZ 99, 344, 353; OLG Hamburg, ZIP 1994, 1950, 1950 ff. mit zustimmenden Anmerkungen von Rawert; BAG, NJW 1991, 514, 515; Staudinger/Rawert, § 85, Rn. 10; Blydt-Hansen, S. 96; MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 24; vgl. auch Blydt-Hansen, S. 97 ff. 488 BGHZ 99, 344, 353; v.Rotberg, § 6, Anm.3. 489 Blydt-Hansen, S. 103. 490 Jeß, S. 88. 491 BGH NJW 1957, 708, 708; MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 25 ff.; Staudinger/Rawert, § 85, Rn. 13; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 123; v.Rotberg, § 6, Anm.3; Blydt-Hansen, S. 107; a.A.: Soergel/Neuhoff, § 85, Rn. 14; RGRK/Steffen, § 85, Rn. 4. 492 Blydt-Hansen, S. 107. 493 Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 160. 494 Dem Stifter steht es zwar frei, eine bestimmte Vermögensart für das Grundstockvermögen der Stiftung festzusetzen, sobald der Stifter diese aber um jeden Preis erhalten will, handelt es sich bei der Erhaltung desselben selbst um einen Stiftungszweck, vgl. MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 14. 67 ihr bei Gründung zugewendete Vermögen in dieser Form beibehält495. Die Bestandserhaltung des Vermögens bezieht sich auf die Erhaltung des Wertes des Stiftungsvermögens496. Weiterhin folgt aus der Pflicht der dauerhaften und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks auch die Pflicht, das maximale Ertragsergebnis mit den Vermögenswerten zu erzielen497. Dies erfordert zum einen, Wertverluste an bestehenden Vermögensgegenständen auszugleichen498, aber auch, evtl. mögliche Gewinne durch Veräußerung der Vermögensmasse abzuschöpfen, sofern nicht andere Aspekte, wie z.B. die Erhöhung des Risikos durch eine neue Anlagestrategie dem entgegenstehen. Zum Ausgleich von Wertverlusten hat der Stiftungsvorstand, bestehendes Stiftungsvermögen, soweit es seinen Wert in sachlicher Form besitzt499, instand zu halten500 und Umschichtungen des Grundstockvermögens durchzuführen501, falls die bestehenden Vermögensanlagen unrentierlich geworden sind, an Wert verloren haben oder ein Wertverlust zu erwarten ist502. Dies gilt nicht für solche Vermögenswerte, deren Haltung für die Stiftung schon aus dem Stiftungszweck folgt503. Besteht der Stiftungszweck darin, eine Kunstsammlung zu halten, deren Bestand wenn möglich zu vergrößern und die Kunstwerke auszustellen, so darf die Kunstsammlung auch im Falle des drohenden Wertverlustes auf Null nicht veräußert oder gegen andere Vermögenswerte ausgetauscht werden. Gleiches gilt, wenn der Stifterwille deutlich zu erkennen gibt, daß die Stiftung ihren Zweck nur mittels eines bestimmten Vermögensgegenstandes verfolgen soll504. Bei einer Vermögensumschichtung am Grundstockvermögen darf der erzielte Gewinn nicht dem Ertragsvermögen zufließen, sondern muß nach hM in voller Höhe an das Grundstockvermögen zurückgeführt werden505. Beim Ausgleich von Vermögensverlusten hat der Stiftungsvorstand zudem der Inflation Rechnung zu tragen, d.h. es ist dem Wertverlust des Stiftungsvermögens durch Geldwertverlust entgegen- 495 So bereits Strickrodt, S. 359; Pohley, Art.10, Anm.2.1: »ungeschmälert heißt nicht unver- ändert«; Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 281, 285; a.A.: Hüttemann, S. 59 ff. 496 Gebel/Hinrichsen, § 4, Anm.4.1; Reuter, NZG 2005, 649, 650. 497 Irrig insoweit Arnold, NZG 2007, 805, 806. 498 Vgl. Schwintek, S. 98 m.w.N.; Siegmund-Schultze, § 6, Anm.1. 499 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 35: z.B. Gebäude, Betriebsanlagen, Sammlungen. 500 Siegmund-Schultze, § 6, Anm.2; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 119. 501 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 16; Kirmse, S. 35. 502 So auch Schauhoff, DStR 2004, 471, 471 ff. 503 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 14. 504 Z.B. wenn dem Stifter daran gelegen ist, einen (evtl. Familien-)Betrieb fortzuführen, dessen Erträge einem vom Stifter bestimmten Zweck zugute kommen sollen. 505 Pohley, Art.10, Anm.2.3; Bühner/Wallmeier, Kreditwesen 2006, 81, 82; Wachter, NZG 2005, 338, m.w.N.; Schall, NZG 2006, 54 m.w.N. 68 zuwirken506. Dieser Ausgleich von Wertverlusten folgt dem Grundsatz der nicht lediglich nominalen507, sondern realen508 Vermögenserhaltung509. Um einen begrifflichen Anhaltspunkt für die Höhe des Werts, den es zu erhalten gilt, zu haben, wurde vorgeschlagen, die wertmäßige Erhaltung dann als gegeben anzusehen, wenn die Kaufkraft des Stiftungsvermögens erhalten bliebe510. So müßte dem Stiftungsvermögen immer ein marktwirtschaftlich denkbares Surrogat von entsprechendem Wert gegenüberstehen. Dieser Ansatz wird teilweise kritisch gesehen. Die bloße Kaufkrafterhaltung des Stiftungsvermögens sei für den Stiftungsvorstand deshalb nicht maßgebend, weil dies zum einen die freie Austauschbarkeit der jeweiligen Vermögensgegenstände verlangen würde und zudem eine unbeschränkte Admassierung des Ertragsvermögens zum Grundstockvermögen erlauben und verlangen würde511. Dies verstoße schon gegen die Landesstiftungsgesetze und sei überdies vielfach nicht mit dem Stifterwillen vereinbar512. Stattdessen bringen Hüttemann513 und ihm folgend auch Schwintek514 den Alternativorschlag, den Umfang der Vermögenserhaltung vom Stifterwillen abhängig zu machen515. Der Stifter widme sein Vermögen immer im Rahmen einer wirtschaftlichen Bestimmung und Vermögenserhaltung umfasse die Erhaltung dieser wirtschaftlichen Bestimmung516. Ein Wechsel der Vermögensanlagen sei dann ausgeschlossen, wenn die Fortführung der gestifteten Vermögensgegenstände noch faktisch möglich und wirtschaftlich sinnvoll sei, lediglich der Zukauf und Verkauf einzelner Vermögensgegenstände sei im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung zulässig517. Erst sobald die Weiterführung des Stiftungsvermögens in der gestifteten Form nicht mehr mit dem Stifterwillen vereinbar sei, solle ein grundlegender Wechsel der Vermögensgegenstände zulässig sein. Nur, wenn der Stifter der Stiftung lediglich geldwertes Vermögen zugewendet habe, sei davon auszugehen, daß es auf die Erzielung eines 506 Schindler, DB 2003, 297, 301; Bühner/Wallmeier, Kreditwesen 2006, 81, 82, Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 162; Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284, 286 f.; Benke, Die Bank 1997, 654, 655; Carstensen, IDW, 61, 65; Meißner, ZSt 2004, 234. 507 Rödel, NZG 2004, 754, 755, hält allerdings die rein nominale Werterhaltung, d.h. ohne Inflationsausgleich in der Praxis für vorherrschend; ebenso Schindler, DB 2003, 297, 300, vgl. auch Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 81 m.w.N. 508 Benke, Die Bank 1997, 654, 654. 509 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 35; Schauhoff, DStR 2004, 471, 472; Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 707; Schneider, S. 90. 510 Carstensen, S. 45; Stingl, S. 49. 511 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 15. 512 Schwintek, S. 99. 513 Hüttemann, S. 68 ff.; ders., Deutsches Stiftungswesen 1988-1998, 191 (193 ff.). 514 Schwintek, S. 102 ff.; ders., ZSt 2005, 108, 109. 515 Zustimmend mit Einschränkungen MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 14. 516 Als Beispiel führt Hüttemann aaO die Vermögenszuwendung durch ein landwirtschaftliches Gut an, daß entsprechend seiner Nutzung als landwirtschaftliches Gut zu verwenden sei. Eine Veräußerung des Guts und anderweitige Vermögensanlage soll nicht mit der Vermögenserhaltungspflicht vereinbar sein. 517 Vgl. auch Schwintek, S. 101 m.w.N. 69 Mindestreinertrags ankomme, mit der Folge, daß hier tatsächlich die Ertragskraft des Vermögens zu erhalten sei. Zustimmend dazu äußert sich Arnold, der sogar eine Pflicht zur Ertragsmaximierung aus der Pflicht zur nachhaltigen und dauerhaften Erfüllung des Stiftungszwecks ablehnt, weil ansonsten die Entscheidungsfreiheit des Stifters bei der Bestimmung der Dotationsquelle beschnitten sei518. Die genannten Ansichten fassen die Vermögenserhaltungspflicht zu eng. Schon die Ablehnung der Kaufkrafterhaltung als Anhaltspunkt für die Vermögenserhaltung mit dem Argument, eine jederzeitige Austauschbarkeit der Vermögensgegenstände sei ebenso wie die unbeschränkte Admassierung des Ertragsvermögens zum Grundstockvermögen notwendig, überzeugt nicht. Keineswegs ist eine unbegrenzte Admassierung des Ertragsvermögens zum Grundstockvermögen notwendig, wenn das Stiftungsvermögen in seiner Kaufkraft erhalten bleiben muß. Kaufkrafterhaltung bedeutet letztlich nichts anderes, als daß das Stiftungsvermögen nicht nur auf dem Papier fiktiv notiert sein darf, sondern real vorhanden sein muß. Erst wenn entsprechende Vermögensgegenstände tatsächlich vorhanden sind, liegt überhaupt reales Stiftungsvermögen vor. Stehen aber tatsächliche Vermögensgegenstände zur Verfügung, um aus ihnen den Stiftungszweck zu erfüllen, dann bildet dieses Vermögen auch eine bezifferbare Kaufkraft. Der Wert des Stiftungsvermögens kann entsprechend der Marktsituation berechnet werden. Die jederzeitige Veräußerbarkeit eines Vermögensgegenstandes ist dazu ebenfalls nicht notwendig. Auch Vermögensgegenstände, die nicht sofort zu Geld gemacht werden können, können anhand der Marktsituation in ihrem Wert berechnet werden, indem ihnen fiktiv ein entsprechendes Surrogat gegenübergestellt wird. Überdies ist ohnehin praktisch jeder Vermögensgegenstand veräußerbar. Schwierigkeiten bei der Veräußerbarkeit sind letztlich nur wertbildende Faktoren, schlie- ßen eine Kaufkraftberechnung aber nicht aus. Auch mißachtet der Ansatz von Hüttemann und ihm folgend Schwintek und Arnold inhaltlich die Vorgaben der §§ 80 ff. BGB. Zwar muß Hüttemann sicherlich zugestimmt werden, daß es im Bereich der stifterlichen Freiheit liegt, eine konkrete Art der Vermögensbewirtschaftung festzusetzen und damit auch die Ver- äußerung von vom Stifter bestimmten Vermögensgegenständen zu verhindern519. Die Vermögenserhaltungspflicht folgt vorwiegend aus der Stiftungszweckerfüllung und ist durch die Verfolgung des Stiftungszwecks bedingt. Wenn der Stifter 518 Arnold, NZG 2007, 805, 806: »[…] Das Stiftungsvermögen wird nicht um seiner selbst, sondern zur Erfüllung eines Zwecks erhalten. Selbstzweckstiftungen sind unzlässig. Doch folgt daraus nicht daß die Erträge optimiert werden müssten. Träfe dies zu, könnte der Stifter einer Kapitalstiftung letztlich nicht mehr entscheiden, welches Vermögen er der Stiftung als Dotationsquelle zur Verfügung stellt; es gäbe nur noch ein zulässiges Konzept der Vermögensverwaltung. Aus der dauerhaften und nachhaltigen Vermögensverwaltung als Voraussetzung für die Anerkennung der Stiftung kann daher nur folgen, daß die beabsichtigte Vermögensverwaltung geeignet ist, einen für die Förderung des Stiftungszwecks nennenswerten, die rechtliche Verselbständigung rechtfertigenden Beitrag zu erwirtschaften. […]«. 519 So auch Schindler, DB 2003, 297, 300; Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 81; ebenso Schindl, S. 49. 70 aber die Zweckvorgabe detailliert bestimmen kann520, so muß in der Konsequenz auch die Art der Erfüllung dieses Zwecks als Bestandteil des Stiftungszwecks vom Stifter bestimmbar sein. Sobald der Stifter also ein bestimmtes Interesse an der Fortführung der zugewendeten Vermögensgegenstände im Stiftungsgeschäft, in der Satzung oder sogar im Stiftungszweck521 bekundet, ist dieser Vorgabe Folge zu leisten522. Allerdings führt die basierend auf Hüttemann523 von Schwintek524 geforderte Regelvermutung zu weit. Schwintek erkennt in der Art der gewidmeten Vermögensgegenstände im Zweifel eine Zuweisung einer wirtschaftlichen Bestimmung des gestifteten Vermögens und erachtet daher eine ausdrückliche Stifterweisung für überflüssig525. Zwar ist es denkbar, daß eine stifterliche Vorgabe nur konkludent im Stiftungsgeschäft bekundet wurde und im Rahmen der Auslegung des Stiftungszwecks und der Stiftungssatzung ermittelt werden muß526 – eine ausdrückliche Weisung wird daher tatsächlich nicht verlangt werden müssen – dennoch muß ein entsprechender Wille des Stifters konkret erkennbar sein. Die geforderte Regelvermutung basiert letztlich auf der erklärten Annahme, daß der Stifter sein Vermögen nicht »irgendwie«527 gestiftet, sondern immer eine gewisse stifterliche Vorstellung von der Verwendung des gestifteten Vermögens beabsichtigt habe. Diese Annahme ist zwar lebensnah, allerdings ist die Folgerung, daß der Stifter den Vorstand auf Dauer an die sich zum Zeitpunkt der Stiftungsgründung anbietende Art der Vermögensverwaltung binden wolle, auch wenn auf andere Weise höhere und gleich sichere Erträge erzielt werden könnten, keineswegs zwingend528. Vielmehr wird es ebenso häufig der Fall sein, daß der Stifter nur deshalb eine bestimmte Vorstellung von der wirtschaftlichen Zweckbestimmung hat, weil diese Art der Verwendung im Moment die sinnvollste und damit auch ertragsreichste ist, mit anderen Worten die beste für die Stiftung ist529. Eine verständige Auslegung kann im Einzelfall aus der Zuwendung eines ertragreichen Bauernhofes an die Stiftung durchaus ablesen, daß der Stifter die wirtschaftliche Zweckbestimmung des Bauernhofes als Bauernhof auch dauerhaft beibehalten und die Erträge aus der Landwirtschaft tatsächlich der Stiftung als Ertragsvermögen widmen will530. Jedoch ist ohne ausdrückliche stifterliche Weisung nicht in jedem Fall klar zu sagen, daß der Stifter diese Art der Ertragserzielung auch für den Fall festschreiben wollte, wenn durch Veränderung der 520 Sofern der Stifter die Gemeinnützigkeitsanforderungen i.S.d. AO nicht in Anspruch nehmen will, vgl. unter B I 3 b (1), S. 29 ff. 521 Vgl. dazu MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 14. 522 Carstensen, ZSt 2005, 90, 94. 523 Hüttemann, S. 59, 68 ff.; ders., Deutsches Stiftungswesen 1988-1998, 191 (193 ff.). 524 Schwintek, S. 102 ff. 525 Schwintek, S. 103. 526 Zur Auslegung des Stiftungszwecks vgl.unter B I 4, S. 48. 527 Schwintek, S. 101. 528 Vgl. auch Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 161. 529 So wohl auch Rödel, NZG 2004, 754, 755. 530 In diesem Fall handelt es sich beim Betrieb des Bauernhofs aber um einen eigenständigen Stiftungszweck, vgl. Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 161. 71 wirtschaftlichen Verhältnisse der Wert des Gutes bei Veräußerung einen erheblichen Vermögensvorteil gegenüber der weiteren Bewirtschaftung bieten würde531. Es muß daher immer die Auslegung im Einzelfall klären, ob der Stifter ein über die Erzielung von Erträgen hinausgehendes besonderes Erhaltungsinteresse an den bisherigen Vermögenswerten im Zeitpunkt des Stiftungsgeschäfts hatte oder nicht532. Diese Auslegung muß auch den Stiftungszweck miteinbeziehen. Wurde eine Stiftung zur Förderung des bäuerlichen Brauchtums gegründet und ein bäuerliches Gut als Grundstockvermögen zugewandt, so wird eine sachgerechte Auslegung auch ohne weitere Andeutungen des Stifters zu dem Ergebnis kommen, daß eine Veräußerung des Bauernhofes nicht zulässig sein soll, da der Erhalt des Bauernhofes in den Stiftungszweck einbezogen ist533. Auch Arnolds Argument, die Vermögensverwaltung und die Entscheidungsbefugnis des Stifters zur Festlegung einer Dotationsquelle sei durch eine daher abzulehnende Pflicht zur Ertragsmaximierung bereits limitiert534, muß aus diesem Grund fehlgehen. Offenbart der Stifter nämlich eine bestimmte Absicht, eine konkrete Art der Vermögensverwaltung festzulegen, dann geht diese Vermögensverwaltungsvorgabe als gesonderter Stiftungszweck der Pflicht zur Ertragsmaximierung vor, da letztere nur der Erfüllung des Stiftungszwecks dient. Läßt sich nicht im Wege der Auslegung klären, ob der Stifter dem Stiftungsvorstand eine Veräußerung des zugewendeten Vermögens untersagen wollte, kann eine Regelvermutung für ein Veräußerungsverbot der zugewendeten Grundstockvermögensgegenstände nicht aufgestellt werden. Vielmehr ist aus der Tatsache, daß der Stifter ein bestimmtes Stiftungsvermögen der Stiftung zuwendet, zunächst nur die Tatsache abzuleiten, die sich aus §§ 80 ff. BGB erschließt: Der Stifter wollte die Erträge seines Vermögens einem bestimmten Personenkreis zuwenden. Sobald die Veräußerung der Vermögensgegenstände eine bessere Zweckerfüllung zuläßt, weil dadurch der Wert des Grundstockvermögens und mit ihm die erzielbaren Erträge steigen, ist dies im Zweifel mit der stifterlichen Intention vereinbar, da es de facto eine effizientere und damit nachhaltigere Stiftungszweckerfüllung ermöglichen würde535. Dies schließt eine Regelvermutung zugunsten der Beibehaltung weniger rentierlicher Vermögenswerte aus. Umgekehrt könnte sogar ein Verstoß gegen die Pflicht zur dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung vorliegen, wenn der Vorstand eine Gelegenheit zur Verbesserung der Ertragslage des Stiftungsvermögens ausläßt536. Die Beachtung des Stifterwillens bleibt das oberste Prinzip, allerdings nur, soweit der Stifterwille 531 Ebenso MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 14; ders., Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 162. 532 Stingl, S. 49, stellt zusammenfassend fest, daß zunächst der ausdrückliche Stifterwille die Vermögensanlageform bestimmt, danach die Auslegung des Stiftungszwecks und des mutmaßlichen Stifterwillens Klarheit verschaffen kann und im Versagensfalle die Vermögenserhaltung anhand der Kaufkrafterhaltung zu handhaben sei. 533 Vgl. auch Reuter, NZG 2005, 649, 650 ff. 534 Arnold, NZG 2007, 805, 806. 535 Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 161. 536 Vgl. Schindler, DB 2003, 297, 297. 72 überhaupt ermittelbar ist. Ist dies nicht der Fall, so hat der Stiftungsvorstand das Stiftungsvermögen in seinem realen Wert zu erhalten und ggf. zu verbessern, wenn sich ihm die risikolose Möglichkeit dazu bietet537. Entscheidendes Kriterium für die Vermögenserhaltung ist daher nur der Umstand, ob die Stiftungszweckerfüllung mit dem Vermögen auch in Zukunft noch genauso gut ermöglicht wird, wie in der Vergangenheit und bei Errichtung der Stiftung und ob ein Wechsel der Vermögensanlage die Stiftungszweckerfüllung verbessern oder zumindest gewährleisten kann. b. Grundsätze zur Vermögensanlage Für die Anlage und Verwaltung des Stiftungsvermögens ist es für den Stiftungsvorstand wesentlich, die gestatteten Risiken zu kennen, mithin zu wissen, welches Risiko er bei der Anlage des Stiftungsvermögens eingehen darf. Das Stiftungsrecht schafft ein Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Stiftungsvorstands die Vermögensmassen möglichst ungeschmälert zu erhalten und auf der anderen Seite eine möglichst große Ertragsmasse aus den Vermögenswerten der Stiftung zu erlangen538. Während erstere Pflicht eine grundsätzlich risikolose Vermögensanlage fordern würde, ist aus zweitgenannter Pflicht eine möglichst rentierliche allerdings riskantere Vermögensanlage verlangt. Es geht mithin um die Balance aus Rendite und Risiko539. Es ist nicht möglich, beide Prinzipien in voller Reinheit zu verwirklichen, auch gelingt es im Regelfall nicht, den Grundsatz der Vermögenserhaltung durch die Wahl risikoloser Anlageformen540 zu wahren und gleichzeitig ein maximales verwendbares Ertragsvermögen zu erwirtschaften541. Generell ist für die Stiftung jede Form der Vermögensanlage wählbar542, sofern sie dieses Spannungsverhältnis optimal ausgleicht543. Eine mündelsichere Vermögensanlage ist nicht geboten544, da sie zwar maximale Sicherheit der Anlage gewährleistet, die Rentabilität im Regelfall aber eher gering sein wird. Schauhoff545 erinnert zutreffend daran, daß die Erhaltung des Stiftungsvermögens eine Daueraufgabe ist, die entsprechend dem jeweiligen ökonomischen Umfeld eine fortlau- 537 Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 163 f. 538 Schauhoff, DStR 2004, 471, 471 f.; Jakob, ZSt 2006, 63, 70; Brockhoff, Non Profit Law Yearbook 2002, 221, 221; Meyn/Richter, Rn. 136; Benke, Stiftung & Sponsoring 2/1999, 13, 13; Bork, ZSt 2003, 14, 15. 539 Carstensen, Handbuch Stiftungen 2003, S. 545. 540 Reuter, NZG 2005, 649, 654. 541 Schindler, DB 2003, 297; Schauhoff, DStR 2004, 471, 472; zur Rendite bei zinstragenden Titeln vgl. Carstensen, Handbuch Stiftungen 2003, S. 546 ff.; vgl. auch Meißner, ZSt 2004, 234. 542 Meyn/Richter, Rn. 136; Brockhoff, Non Profit Law Yearbook 2002, 221, 222. 543 Eine Übersicht potentieller Anlageformen bietet Blisse, ZSt 2005, 140 ff.; ebenso Blisse, ZSt 2004, 236 ff. 544 Schindler, DB 2003, 297, 297; Henß, ZSt 2004, 83, 85 ff. 545 Schauhoff, DStR 2004, 471, 472. 73 fend zu aktualisierende Anlagestrategie erfordert546. Dabei hat der Stiftungsvorstand diejenige Anlagemöglichkeit zu wählen, die einen vernünftigen Ausgleich zwischen dem Gebot der Vermögenserhaltung und der Pflicht zur Ertragserwirtschaftung bietet547. Auch die Entscheidung für riskantere Anlageformen kann zulässig sein, wenn ohne eine riskantere Vermögensanlage ein für die Stiftungszweckerfüllung notwendiges Kapitalwachstum nicht erreicht wird548. Selbst wenn die Anlage zu zeitweiligen Verlusten führt, ist damit noch nicht zwangsläufig ein Verstoß gegen das Vermögenserhaltungsgebot verbunden, sofern die grundsätzliche Entwicklung des Stiftungsvermögens einen positiven Trend erkennen läßt549. Um eine langfristig rentable Vermögensanlage zu ermöglichen, können einzelne Wertverluste am Stiftungsvermögen in Kauf genommen werden550, entscheidend ist aber, daß es sich nur um kurzfristige Vermögensverlusten handelt551. Jedenfalls pflichtwidrig ist wegen des untragbaren Risikos jedoch die Anlage des Vermögens in Spekulationsgeschäften552, also die Verwendung des Stiftungsvermögens zum Ankauf von Waren, die nach kurzer Zeit unter Ausnutzung von Marktschwankungen wieder mit Gewinn veräußert werden sollen. Allgemeinen Vorrang vor bestandserhaltenden Anlageentscheidungen des Stiftungsvorstands haben ausdrückliche Anlagevorgaben des Stifters553. Ein Beispiel zur Vermögensanlage von Stiftungen ist die vom Schrifttum immer wieder geforderte Anlage des Stiftungsvermögens in Aktien554. Einer Vermögensanlage in Aktien, Aktienfonds u.ä. wird im Allgemeinen eine höhere Renditeerwartung zugeschrieben, die bei langfristiger Anlage eine ebenso langfristige Sicherheit bietet555. Kurzfristige Wertverluste eines einzelnen Aktienkurses gehören hier zur typischen Entwicklung an den Wertpapiermärkten. Entscheidend 546 Ähnliches fordert Steuber, DStR 2006, 1182, der die Fortschreibung der Fördermittel in Vergangenheitswerten als schlechte Anlagestrategie bezeichnet. 547 Schauhoff, DStR 2004, 471, 473; ein kurzer Renditevergleich möglicher Anlageformen findet sich bei Schindler, DB 2003, 297, 298. 548 Reuter, NZG 2005, 639, 654. 549 Vgl. dazu Helberger, S. 29 f.; Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 708; Carstensen, WPg 1996, 793; ebenso Schindler, DB 2003, 297, 302, der eine Beurteilung der Vermögenserhaltung nur anhand einer langjährigen verlaufsbezogenen Betrachtung für sinnvoll hält. 550 Vgl. dazu Rödel, NZG 2004, 754, 755, m.w.N., der jedoch selbst davon ausgeht, daß Vermögensverluste immer ein Verstoß gegen die Vermögenserhaltungspflicht darstellen, da andernfalls Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde sinnlos seien; Carstensen, Handbuch Stiftungen 2003, S. 555. 551 Schindler, DB 2003, 297, 302, geht sogar davon aus, daß eine maximale Zweckerfüllung zumindest in den letzten 20 Jahren über Aktienanlagen besser zu erreichen war, als über Renten- oder Grundstückswerte. Lediglich bei kurzfristigeren Anlagen (im Bereich von 5-10 Jahren), erwiesen sich demnach Aktienanlagen als weniger vorteilhaft. 552 Reuter, NZG 2005, 639, 654; Schneider, S. 84; Kiethe, NZG 2007, 810, 811. 553 Schindler, DB 2003, 297, 300; Jakob, ZSt 2006, 63, 70. 554 Benke, Die Bank 1997, 654, 656; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 14, 58; Carstensen, Handbuch Stiftungen 1998, S. 584; Carstensen, Handbuch Stiftungen 2003, S. 551 ff.. einschränkend Rödel, NZG 2004, 754. 555 Benke, Die Bank 1997, 654, 656; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 14, 58; Carstensen, Handbuch Stiftungen 1998, S. 584; Rödel, NZG 2004, 754, 759. 74 für die Beurteilung, ob eine rentable und sichere Vermögensanlage vorliegt, ist daher die langfristige Entwicklung der Vermögensanlage556. Rödel557 und Carstensen558 geben aber zu bedenken, daß diese Anlageform aufgrund ihrer grundsätzlich - zumindest kurzfristig - risikoreicheren Struktur nur dann verwandt werden kann, wenn professionelle Kenntnisse vorhanden sind, mithin müßten für die Haftung des Stiftungsvorstandes diesbezüglich professionelle Sorgfaltsmaßstäbe gelten. Im Einzelnen bedeute dies das Verbot der Spekulation559, das Gebot der produktiven Vermögensverwaltung sowie das Gebot der Risikominderung durch Diversifikation560. Dem ist zuzustimmen, denn eine laienhafte Anlage in Aktien oder Aktienfonds kann keiner Haftung des Stiftungsvorstandes als Sorgfaltsmaßstab zugrunde liegen. Verfügt der Stiftungsvorstand nicht über die notwendigen Kenntnisse zur Vermögensanlage, so muß er sich entweder fachkundig beraten lassen oder eine andere Form der Vermögensanlage wählen561. Die Vermögensanlage unmittelbar entsprechend der DAX- und Rex-Indizes oder in offenen Immobilienfonds in breiter Streuung genügt jedoch regelmäßig als Wahrnehmung der üblichen Sorgfalt. Bei hier auftretenden Vermögensverlusten wird eine Pflichtverletzung des Stiftungsvorstands regelmäßig zu verneinen sein562. Grundsätzlich hat der Stiftungsvorstand die Pflicht, die Risiken zu minimieren563, d.h. auch wenn eine u.U. riskantere Anlageform nicht zu umgehen ist, muß der Vorstand alles tun, um die Sicherheit der Anlage zu erhöhen, z.B. indem er die Risiken streut und die Grundsätze der Portfoliomanagement-Lehre beachtet564. Schauhoff führt aus, ein Verstoß gegen das Prinzip der Vermögenserhaltung sei zudem nicht immer bereits dann gegeben, wenn ein Wertverlust am Stiftungsvermögen tatsächlich eintrete, da der Stiftungsvorstand nicht den Erfolg der Vermögensanlage schulde, sondern alleine das Bemühen um eine erfolgreiche Vermögensanlage565. Ein Wertverlust am Stiftungsvermögen indiziert tatsächlich nicht zwangsläufig pflichtwidriges Handeln des Stiftungsvorstands. Insofern kommt diesem bei der Wahl der Vermögensanlage ein Entscheidungsspielraum 556 Ein Rechenbeispiel zur Vermögensanlage in Aktien findet sich bei Rödel, NZG 2004, 754, 756. 557 Rödel, NZG 2004, 754, 756. 558 Carstensen, S. 237. 559 So auch Schindler, DB 2003, 297, 299, der zutreffend einen generellen Haftungsausschluß für spekulative Anlagen für nicht möglich hält. 560 Vgl. dazu Rödel, NZG 2004, 754, 756, mit Verweis auf die ausführliche Darstellung dieser Mechanismen in Steiner/Bruns, S. 68 ff.; Benke, Die Bank 1997, 654, 656. 561 Rödel, NZG 2004, 754, 759, empfiehlt für eine Schadensverhinderung bei Anlagegeschäften in Aktien und Aktienfonds u.a. das unbedingte professionelle Wertpapiermanagement oder aber die Verlagerung der Vermögensanlage auf Spezialfonds, welche wie Rödel ausführt, zumindest ein leicht verringertes Risiko in sich tragen. 562 Schindler, DB 2003, 297, 299. 563 Schneider, S. 84. 564 Reuter, NZG 2005, 639, 654; Benke, Die Bank 1997, 654, 655; Schneider, S. 84. 565 Schauhoff, DStR 2004, 471, 472; zustimmend Schindler, DB 2003, 297, 299; ebenso Schwintek, S. 190. 75 im Rahmen des o.g. Spannungsverhältnisses zu566. Trennscharf läßt sich das erlaubte Risiko jedoch nicht bezeichnen. Der BFH hat klargestellt, daß eine »Sicherung des wirtschaftlichen Erfolges« ebensowenig wie ein »vernünftiges kaufmännisches Ermessen« objektivierbar ist567. Das erlaubte Risiko liegt somit im Ermessen der zuständigen Stiftungsorgane und unterliegt lediglich einer Grenzkontrolle anhand der kaufmännischen Verkehrsanschauung. Es ist Aufgabe des Stifters im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit grundsätzliche Vorgaben im Hinblick auf das zulässige Risiko und die Grenzen des Ermessensspielraums in der Satzung vorzugeben568. Besondere Beachtung verdient die Frage, ob es den Landesgesetzgebern gestattet ist, im o.g. Spannungsverhältnis Grundsätze zwischen Risiko und Rendite aufzustellen, die den Entscheidungsspielraum der Stiftungsorgane einschränken. Dies ist dann der Fall, wenn die Bundesnormen zu dieser Frage nicht abschließend sind, sondern landesrechtlicher Konkretisierung zugänglich sein sollen. Die Bundesnormen zeichnen nur das o.g. Spannungsverhältnis auf, es wird eine flexible Regelung getroffen, die den Stiftungsvorstand in der Wahl der Vermögensanlage nicht beschränkt, ihm allerdings auch keinen konkreten Anhaltspunkt im Einzelfall gibt. Es läßt sich keine Formel benennen, mit der dieses Spannungsverhältnis optimal ausgeglichen wird. Jede Form der Vermögensanlage kann stiftungszweckwidrig sein, wenn entweder die Pflicht zur Vermögenserhaltung durch zu großes Risiko verletzt wird, oder wenn die Pflicht zur Stiftungszweckerfüllung mißachtet wird, weil die gewählte Vermögensanlageform zu wenige Erträge einbringt. Da die bundesrechtliche Regelung immer auf den Einzelfall angewandt werden muß, kann eine landesrechtliche Ergänzung nicht konkreter als Bundesrecht sein ohne dabei Regelungsgehalt zu verlieren. Eben die Flexibilität der Bundesregelung macht es erforderlich, alleine das Spannungsverhältnis zwischen Risiko und Rendite aufzuzeigen und eine optimale Ausgleichung desselben im Einzelfall vom Stiftungsvorstand zu verlangen. Die Bundesnormen sind mithin abschließend, landesrechtliche Konkretisierungen sind nicht möglich. III. Sonstige Pflichten Eine eigentliche Selbstverständlichkeit ist neben den o.g. Pflichten die Treuhänderstellung des Vorstands und die damit verbundene Treuepflicht gegenüber der Stiftung569. So darf der Vorstand nicht auf Kosten der Stiftung eigene Interessen 566 v.Rotberg, § 7, Anm.1b; dieser ist jedoch gerichtlich überprüfbar, vgl. Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1249. 567 BFH, Urteil v. 15. Juli 1998 – IR 156/94 = BStBl. II 2002, 162. 568 So auch Jakob, ZSt 2006, 63, 71; Henß, ZSt 2004, 83, 87 f., 89. 569 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 86, Rn. 16; Schwintek, S. 153 f.