25 stand der juristischen Lehre75. Eine Stiftung, die nur ihr Vermögen verwaltet und bewirtschaftet, ist mit dem Stiftungsbegriff nicht vereinbar76. Die Arbeit des Vorstands darf diesen Rahmen des Stiftungszwecks nicht verlassen. Die Handlungsweise des Stiftungsvorstands ist daran zu messen, ob eine Stiftung mit dem tatsächlich vollzogenen Stiftungszweck noch zulässig oder anerkennungsfähig wäre – auch wenn eine Anerkennung der Stiftung nicht mehr ansteht. Dies läßt sich schon daraus ableiten, daß der Gesetzgeber mit den Anerkennungsvoraussetzungen keine einmalige Hürde für die Errichtung, sondern einen gesetzlichen Rahmen schaffen wollte, in dem sich Stiftungen zu bewegen haben. Die Handlungsweisen des Stiftungsvorstands dürfen also nicht das Gemeinwohl gefährden und müssen den fremdnützigen Charakter widerspiegeln sowie die Dauerhaftigkeit der Stiftungszweckerfüllung im Auge halten. Scharf zu trennen ist die Fremdnützigkeit der Stiftung von der Privatnützigkeit77. Erstere besagt lediglich, daß die Stiftung zur Förderung eines Dritten errichtet sein muß. Dieser Dritte können sowohl ein beschränkter Personenkreis, als auch Destinatäre im gemeinnützigen Bereich sein, d.h. das Prinzip der Fremdnützigkeit78 schließt lediglich die Selbstzweckstiftung und die Stiftung für den Stifter aus79. 3. Typische Stiftungszwecke und Stiftungsformen Da das Gesetz dem Stifter bei der Bestimmung des Stiftungszwecks nur wenige Einschränkungen vorsieht, sind die Möglichkeiten verschiedener Stiftungszwecke und unterschiedlicher Stiftungen sehr vielfältig80. Die Einteilung der verschiedenen Stiftungen erfolgt vielfach anhand dieses Stiftungszwecks, teilweise auch anhand des verwendeten Kapitals oder der Art der Kapitalausschüttung81. 75 Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 7; Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 8; Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 5; Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 5; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 9, 88; Schmidt, DB 1987, 261 ff.; Stengel, S. 40 f.; Schwintek, S. 49 ff.; Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 60 f. 76 Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 7. 77 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 53; vgl. dazu unter B I 3 b (2), S. 33. 78 Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1250. 79 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 52 f.; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 9 m.w.N.; a.A.: Kronke, 140, 225; differenzierend Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 54. 80 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 52; typische Handlungsfelder führt Schmid, Handbuch Stiftungen, S. 91 ff., auf. 81 Beispiele finden sich u.a. bei Mecking, S. 4 f. 26 a. Haupt- und Nebenzwecke Der Stiftungszweck muß nicht auf ein einziges Ziel gerichtet sein, sondern kann in Haupt- und Nebenzwecke aufgegliedert sein82. Dabei übernehmen die Nebenzwecke eine dienende Funktion83 gegenüber dem Hauptzweck84. Ebenso können mehrere Zwecke in einer Rangreihenfolge85 eingerichtet oder zeitlich gestaffelt sein, indem der Stifter ein konkretes Ziel als primären Stiftungszweck bestimmt und bei dessen Erreichung – die die weitere Unmöglichkeit der Erfüllung Stiftungszwecks zur Folge hätte und damit gem. § 87 I BGB zur Auflösung der Stiftung führen müßte – ein sekundäres allgemeineres Ziel als Zweck aufnimmt86 (sog. Sukzessivstiftung87). Für alle Zwecke gelten die Regeln bzgl. des Stiftungszwecks, d.h. § 87 I BGB muß ebenso wie das Verbot der Selbstzweckstiftung88 u.ä. für jeden Zweck beachtet werden89. Eine Sukzessivstiftung läge in der Errichtung eines Krankenhauses als Bestimmung des primären Zwecks und die weitere finanzielle Unterstützung dieser Einrichtung als sekundären Zweck, da mit der Errichtung der Klinik der Hautzweck bereits erreicht wäre90. Die zeitliche Reihenfolge der Stiftungszwecke muß allerdings fixiert sein; andernfalls würde der Grundsatz der inhaltlichen Bestimmtheit des Stiftungszwecks ausgehöhlt. Der Vorstand könnte sonst u.U. nach Belieben entscheiden, welchen Stiftungszweck er verfolgt91. Eine Staffelung der Stiftungszwecke ist vor allem für die sog. Anstaltsstiftungen typisch92. 82 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 6 f.; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 9; MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 28 f.. 83 Schwintek, S. 33 spricht von unterschiedlichen Gewichtungen innerhalb des Stiftungszwecks. 84 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 55. 85 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 29. 86 Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 9; MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 29. 87 Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor. § 80, Rn. 4; Bamberger/Roth/Schwarz/Bakkert (2. Auflage), § 80, Rn. 4; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 75; MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 29. 88 Vgl. dazu die Ausführungen zur Fremdnützigkeit unter B I 2, S. 23 f. 89 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 29; a.A.: Hüttemann, S. 59, 88, der eine Ansammlung der Erträge im Wege einer Selbstzweckstiftung als ersten Zweck für zulässig hält, um dann in einem zweiten Zweck die Ausschüttung zu beginnen. 90 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 10 unterscheidet in diesem Zusammenhang zwischen sog. offenen und geschlossenen Zwecken, wobei ein Beispiel eines geschlossenen Zweckes die Errichtung eines Museumsdorfes sei, der durch einen offenen Zweck, die weitere Förderung des Museumsdorfes ergänzt werden kann. 91 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 28. 92 Vgl. z.B. Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 51; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 31. 27 b. Gemeinnützige bzw. privatnützige Stiftungen Die Stiftungszwecke können gemeinnützig oder auch privatnützig ausgestaltet sein. Das gesellschaftliche Leitbild93 ist das der gemeinnützigen94 Stiftung95, einer Stiftungsform, die den überwiegenden Teil96 mit etwa 95% der Stiftungen in Deutschland ausmacht97; die privatnützige Stiftung ist in den §§ 80 ff. BGB aber nicht untersagt und damit zulässig98. Insbesondere ist die Gemeinnützigkeit der Stiftung nicht verpflichtend vorgesehen99, wie der gebotene Umkehrschluß aus § 87 I BGB zeigt100: Da das Fehlen einer Gemeinwohlgefährdung nicht zwangsläufig zur Gemeinnützigkeit führt, gibt es zwischen Gemeinnützigkeit und Gemeinwohlgefährdung noch Platz für die nicht gemeinnützige und nicht gemeinwohlgefährdende Stiftung, nämlich die privatnützige Stiftung. Andernfalls hätte der Gesetzgeber in § 87 I BGB die Auflösung bei Verlust der Gemeinnützigkeit anordnen müssen101. Im Gegensatz dazu bestreitet Neuhoff102, daß eine Privatnützigkeit der Stiftung vom Stiftungsgedanken des Gesetzgebers getragen wird103, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien104 entnehmen ließe. Privatnützige Stiftungszwecke seien durch das Prinzip der gemeinwohlkonformen Allzweckstiftung weitgehend ausgeschlossen105. Diese Theorie verkennt das Gewicht des aus § 87 I BGB folgenden Umkehrschlusses. Neuhoff stützt seine Auffassung weiter darauf, daß die privatnützige Stiftung aber vor allem deswegen weitgehend ausgeschlossen sei, weil die staatliche Stiftungsaufsicht privatnützige Zwecke nicht in ihre Obhut übernehmen könne, da öffentliche und zwangsweise durchgesetzte Mittel dem entgegenstünden106. Dabei übersieht Neuhoff, daß das Erfordernis der Stiftungsaufsicht nicht durch den konkreten Stiftungszweck begründet wird, sondern durch die Natur der Stiftung als eines verselbständigten Vermögens ohne 93 Womit allerdings nicht das gesetzliche Leitbild verwechselt werden darf. Dieses ist die gemeinwohlkonforme nicht zwingend gemeinnützige Allzweckstiftung. 94 Vgl. auch Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 21 mit Verweis auf Wallenhorst/Halaczinsky, Rn. 37 ff., zum steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsbegriff. 95 Bereits Ebersbach, S. 26. 96 Neuhoff, ZSt 2006, 77, 79. 97 Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1249; ders., FAZ vom 24.7.2002, Nr.169, S. 17; Wachter, S. 77. 98 Vgl. dazu Andrick/Suerbaum, § 2, Rn. 9. 99 Vgl. Andrick/Suerbaum, § 2, Rn. 9; Langenfeld, ZEV 2002, 481, 482; a.A. dagegen Flämig, WissR 34 (2001), 148, 154, m.w.N. 100 Vgl. Schlüter, S. 327; Andrick, ZSt 2003, 3, 6, BMJ, Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht vom 19.10.2001, S. 37; Werner (Privatautonomie), S. 15 ff., führt zudem die Privatautonomie als Argument für eine freie Zweckwahl an. 101 So auch die hM mit Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 5; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 8; z.T. wohl auch Soergel/Neuhoff; Vor § 80, Rn. 11. 102 Soergel/Neuhoff; Vor § 80, Rn. 11. 103 Ebenso bereits Waldhausen, LKV 1996, 436, 439; Flämig, WissR 34 (2001), 148, 154. 104 Mugdan, Bd. I, S. 831. 105 Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 8. 106 Soergel/Neuhoff; Vor § 80, Rn. 11. 28 Mitglieder107. Das gesetzliche Leitbild der nicht gemeinwohlgefährdenden Allzweckstiftung ist in Rechtsprechung108 und Literatur109 anerkannt und gefestigt110. Das deutsche Stiftungsrecht folgt damit dem Prinzip der Zweckneutralität111. Aus den §§ 80 ff. BGB ergibt sich kein Hinweis auf eine Begrenzung der möglichen Stiftungszwecke112. Damit kann eine Stiftung jeden Zweck verfolgen113 solange nicht gegen § 87 I BGB und das darin verankerte Verbot der Gemeinwohlgefährdung114 verstoßen wird115. Ein solcher Verstoß ist erst dann anzunehmen, wenn eine Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß die Rechtsfähigkeit der Stiftung und die Verfolgung des Stiftungszwecks durch die Stiftung zu einer Beeinträchtigung von Verfassungsrechtsgütern führt116 oder - wegen §§ 80 II, 81 I, 134 BGB117 auch nur gegen einfache Gesetze118 verstößt119. Mithin ist eine Verpflichtung der Stiftungen zu gemeinnützigen Zwecken nicht haltbar120. Der Unterschied zwischen Gemeinnützigkeit und Privatnützigkeit bestimmt sich nach den angestrebten Förderzielen121. Während die gemeinnützige Stiftung 107 Vgl. BGHZ 99, 344, 349. 108 OVG Münster, NVwZ 1996, 913, 914; BVerwG, NJW 1998, 2545, 2545 ff. 109 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 57; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 15; Andrick, DVBl. 2003, 1246, 125; Muscheler, NJW 2003, 3161, 3161; Rawert, ZEV 1999, 294, 294; Fiedler, ZSt 2003, 191, 191; Mecking, ZSt 2006, 173, 174; Happ, S. 14. 110 Vgl. auch BT-Drs. 14/8894, S. 6. 111 Schwarz, DStR 2002, 1767, 1767. 112 Diese Grenzen ergeben sich auch nach Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 58, ausschließlich aus dem Stiftungsbegriff und dem Gemeinwohlvorbehalt. 113 Burgard, NZG 2002, 697, 700; BT-Drs. 14/8765, S. 9; Vgl. Muscheler, ZRP 2000, 390, 391. 114 Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1250. 115 Suerbaum, NVwZ 2005, 160, 161; Schiffer/v.Schubert, BB 2002, 265, 267. 116 OVG Münster NVwZ 1996, S. 913 ff.; BVerwG NJW 1998, 2545, 2545 ff. mit kritischen Anmerkungen von Reuter; vgl. auch Westphal, Die Steuerwarte 2003, 110, 111. 117 Muscheler, NJW 2003, 3161, 3165. 118 Denkbar ist auch eine Ablehnung des Stiftungszwecks aufgrund von Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB; dies wurde jüngst bei der Ablehnung der Gäfgen-Stiftung mit dem Hinweis, die Stiftung sei untrennbar mit der Person des wegen Kindermords rechtskräftig verurteilten Magnus Gäfgen verbunden, relevant, vgl. ADD Pressemitteilung 119 v. 23.08.2006 (zugänglich unter www.add.rlp.de, Link: Presse). Weitergehend dazu Veltmann, ZSt 2006, 150 ff.; Neuhoff, ZSt 2007, 20 ff.; Veltmann, ZSt 2007, 64 ff. 119 BT-Drs. 14/8277, S. 6; Voll/Störle, Art. 15, Rn. 2; vgl. auch Backert, BayVBl. 2002, 681, 683; ausführliche kritische Anmerkungen dazu bei Muscheler, NJW 2003, 3161, 3161 ff.; außerdem kritisch zu dieser Formulierung Burgard, NZG 2002, 697, 700; grundlegend zur Frage der Gemeinwohlgefährdung die Republikaner-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.2.1998, BVerwGE 106, 177, 179 ff.; vgl. auch bereits die Ausführungen von Blydt-Hansen, S. 30 ff. 120 Ebenso Schwarz, ZEV 2003, 306, 307; Burgard, NZG 2002, 697, 700; Schwarz, DStR 2002, 1767; krit. Schmidt, ZHR 166 (2002), 145, 146 f; vgl. auch Blydt-Hansen, S. 33 f. 121 Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 6; Bamberger/Roth/Schwarz/Bakkert (2. Auflage), § 80, Rn. 6. 29 Zwecke des Gemeinwohls verfolgt122, ist die privatnützige Stiftung auf die Förderung eines bestimmten Personenkreises gerichtet123, dessen Förderung durch Zwecke des Gemeinwohls nicht geboten ist. Die gemeinnützige Stiftung wird häufig auch als öffentliche Stiftung bezeichnet, da sie vor allem öffentliche Zwecke verfolgt124. Die Bezeichnung der gemeinnützigen Stiftung als öffentliche Stiftung ist terminologisch unsauber, da Verwechslungen mit der öffentlichrechtlichen Stiftung125, d.h. einer Stiftung, die als solche des öffentlichen Rechts errichtet wurde126 und deren Verwaltung von einer öffentlichen Behörde geführt wird127, damit vorprogrammiert sind128. (1) Die gemeinnützige Stiftung Die gemeinnützige Stiftung zielt auf die Unterstützung der Allgemeinheit129, d.h. auf die meist nicht spezifische Förderung eines Segments des gemeinen Wohls130. Unerheblich für die Gemeinnützigkeit ist die sonstige organisatorische und gesellschaftliche Eingliederung der Stiftung, etwa als Gesellschafterin einer AG, GmbH oder einer Personengesellschaft131. Entscheidend ist der Stiftungszweck und dessen tatsächliche Förderung. Die Verfolgung von Zwecken des Gemeinwohls privilegiert der Staat mit erheblichen Steuervorteilen132, die die gemeinnützige Stiftung gem. §§ 51 ff. AO als Förderer der öffentlichen Interessen in Anspruch nehmen kann133. Ist die Stiftung als gemeinnützige anerkannt, gehört es 122 Als Anhaltspunkt dafür, welche Zwecke als gemeinnützig gelten können, kann § 52 AO herangezogen werden. Danach umfaßt die Gemeinnützigkeit vor allem die Förderung von Wissenschaft, Kunst und Kultur, Erziehung, Religion, Völkerverständigung, Entwicklungshilfe, Umwelt-, Landschafts- und Denkmalschutz, Jugendhilfe, Altenhilfe, öffentlichem Gesundheitswesen, Wohlfahrtswesen, Sport (insbesondere Schach), Tierzucht, Pflanzenzucht, u.a.; Vgl. auch BFH BB 1985, 173; eine detaillierte Auflistung steuerbegünstigter Förderziele findet sich auch bei Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 43, Rn. 35. 123 Ausführlicher Dewald, S. 27 f., 41 ff. 124 Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 6; Bamberger/Roth/Schwarz/Bakkert (2. Auflage), § 80, Rn. 6. 125 Fischer, BWNotZ 2005, 97, 97, bezeichnet die öffentlich-rechtliche Stiftung als diejenige Stiftung, die vorwiegend öffentliche Aufgaben erfüllt. 126 BVerfGE 15, 47, 66; Palandt/Heinrichs, Vorb. v. § 80, Rn. 9. 127 Vgl. § 86 S. 1 BGB. 128 Einige Landesstiftungsgesetze wirken dieser Verwirrung entgegen, indem sie eine Begriffsbestimmung in den Gesetzestext mit aufnehmen, so z.B. Art. 1 III StiftG Bayern; § 3 III StiftG Rheinland-Pfalz; zur begrifflichen Thematik bereits Pohley, BayVBl. 1977, 592 ff. 129 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 21 m.w.N. 130 Vgl. Fischer, BWNotZ 2005, 97, 197. 131 Bork, ZSt 2003, 14, 14 m.w.N. 132 Vgl. ausführlicher Müller/Schubert, DStR 2000, 1289, 1293 ff.; Freundl, DStR 2004, 1509, 1511 ff.; vgl. auch Hüttemann, Non Profit Law Yearbook 2003, 85 ff. 133 Vgl. Schmid, BWGZ 2005, 89, 89. 30 zum Pflichtenkreis des Stiftungsvorstands, die steuerlich begünstigte Gemeinnützigkeit zu erhalten134 und die §§ 51 ff. AO zu beachten135. Die grundsätzliche Ausrichtung der Stiftung als gemeinnützige obliegt dem Stifter und muß mit der Intention des Stifters vereinbar sein, d.h. der Stiftungszweck, der vom Stifter festgelegt wurde, muß den Anforderungen des § 52 AO genügen136. Dies bedeutet, daß zunächst die Stiftung auf die Unterstützung eines der dort genannten Bereiche137 gerichtet sein muß. Die Möglichkeiten gemeinnütziger Zwecke sind in § 52 II AO allerdings nicht abschließend geregelt, sondern stellen lediglich eine Auslegungshilfe dar138. Eine bloße Förderung einzelner Projekte, die einem gemeinnützigen Bereich angehören, genügt allerdings nicht: Es ist notwendig, daß der jeweilige Bereich, z.B. die Kunst, allgemein gefördert werden soll139. Über diese Förderung müssen die gemeinnützigen Zwecke selbstlos140, ausschließlich und unmittelbar verfolgt werden und im Stiftungszweck und der Art seiner Erfüllung141 bereits in der Satzung genau festgelegt sein142. Der Begriff der Selbstlosigkeit ist in § 55 AO dahingehend umschrieben, daß durch die Förderung nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt werden. Die gleichzeitige Verfolgung eigenwirtschaftlicher Zwecke als Nebenzweck wird dadurch allerdings nicht untersagt, wie aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht (»in erster Linie«)143. Außerdem dürfen die Mittel der Stiftung nicht in Form von Gewinnanteilen an die Vorstandsmitglieder oder sonst einzelne Personen ausgeschüttet werden. Die Unterstützung politischer Parteien ist untersagt144. Ebenso muß in der Satzung der Vermögensanfall der Stiftung bei deren Auflösung an ebenfalls steuerbegünstigte Personen vorgesehen sein145. Die stif- 134 Allgemein zur gemeinnützigen Steuerbegünstigung unter Berücksichtigung der europäischen Rechtsprechung vgl. Hüttemann, DB 2006, 914 ff.; vgl. auch Tiedke/Möllmann, DStR 2007, 509 ff. 135 Ausführlich dazu vgl. Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 43, Rn. 26 ff. 136 Kritisch zur »Deformation des gemeinnützigen Stiftungswesens durch das Steuerrecht« Flämig, in: Deutsches Stiftungswesen 1977-1988, 165 ff. 137 Danach umfaßt die Gemeinnützigkeit vor allem die Förderung von Wissenschaft, Kunst und Kultur, Erziehung, Religion, Völkerverständigung, Entwicklungshilfe, Umwelt-, Landschafts- und Denkmalschutz, Jugendhilfe, Altenhilfe, öffentlichem Gesundheitswesen, Wohlfahrtswesen, Sport (insbesondere Schach), Tierzucht, Pflanzenzucht, u.a.; Vgl. auch BFH BB 1985, 173; Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 43, Rn. 35. 138 Wochner, MittRhNotK 1994, 89, 111; Stingl, S. 13. 139 Vgl. § 52 I 2.Satz AO. 140 Das Erfordernis der Selbstlosigkeit gilt damit nur für gemeinnützige Stiftungen, nicht für Stiftungen im Allgemeinen; insoweit mißverständlich Katschinski, Non Profit Law Yearbook 2001, 65, 87. 141 v.Rotberg, § 5 Anh., Anm.5c. 142 Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 43, Rn. 23. 143 Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 43, Rn. 20, Rn. 43, weist zutreffend darauf hin, daß die Stiftung in Fragen der Vermögensbewirtschaftung so zu wirtschaften hat, als würde sie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgen, um dadurch eine effiziente Verfolgung des Stiftungszwecks zu erreichen; vgl. außerdem BFH DB 1979, 1633, 1635. 144 § 55 I Nr. 1 AO. 145 § 55 I Nr. 4 AO. 31 tungszweckwidrigen Begünstigungen einzelner Personen können zum Verlust der Gemeinnützigkeit führen146. Schließlich sind alle Erträge der Stiftung grundsätzlich zeitnah147 für die Verfolgung des Stiftungszwecks zu verwenden148. Zeitnah bedeutet in diesem Zusammenhang, daß die Erträge spätestens im auf den Zufluß der Gelder folgenden Kalender- oder Wirtschaftsjahr ausgegeben werden müssen149. Die Ausschließlichkeit der Verfolgung steuerbegünstigter Zwecke ist in § 56 AO legaldefiniert und liegt vor, wenn die Stiftung nur ihre satzungsmäßigen steuerbegünstigten Zwecke verfolgt150. Dies bedeutet, daß die Stiftungssatzung zum Erhalt der Steuerbegünstigung nicht auch teilweise nicht steuerbegünstigte Zwecke verfolgen darf151. Eine Mischung von Gemeinnützigkeit und nicht gemeinnütziger Tätigkeit ist mit der Steuervergünstigung also nicht vereinbar152. Soweit die Stiftung eigenwirtschaftlich tätig wird, muß dies zur Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke geschehen. Ausschließliche eigenwirtschaftliche Betätigung ist mit § 56 AO nicht vereinbar. Der Begriff der Unmittelbarkeit gem. § 57 I AO ist nicht scharf umrissen. Die unmittelbare Förderung bedeutet, daß die Stiftung ihre Gelder grundsätzlich nicht an Dritte vergeben darf, welche dann ihrerseits die Mittel an Destinatäre verteilen (sog. Endowment-Verbot153)154. Davon zu unterscheiden sind die Hilfspersonen, die die Stiftung einschalten darf155, sofern deren Handeln als Handeln der Stiftung anzusehen ist, da sie dann nicht Dritte sind. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unmittelbarkeit sieht § 58 Nr. 10 AO vor, wonach Mittel einer von einer Gebietskörperschaft errichteten Stiftung an Wirtschaftsunternehmen weitergegeben werden dürfen, sofern dadurch die gemeinnützigen Zwecke erfüllt werden. Die bloße Festlegung o.g. Prinzipien in der Satzung reicht nicht aus, um die Stiftung als gemeinnützig i.S.d. §§ 52 ff. AO gelten zu lassen. Vielmehr muß die tatsächliche Geschäftsführung des Stiftungsvorstands diese Bestimmungen widerspiegeln156. Der Vorstand hat die Befolgung dieser Prinzipien durch eine Aufzeichnung über Einnahmen und Ausgaben nachzuweisen157. Auch muß der 146 § 55 I Nr. 3 AO. 147 § 55 I Nr. 5 AO; dazu Schauhoff, DStR 2004, 471, 472 ff.; vgl. zum Problem der zeitnahen Mittelverwendung auch die Ausführungen unter B II 1 b (1), S. 62 f., und die weiteren Ausführungen zum Admassierungsverbot und zu den Thesaurierungen. 148 Vgl. BFH BStBl. II 1990, 28. 149 Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 43, Rn. 51 f. 150 Vgl. Fischer, BWNotZ 2005, 97, 108. 151 Schwintek, S. 40. 152 Vgl. auch Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 43, Rn. 22. 153 Schlüter, S. 316; Kießling/Buchna, S. 92 ff. 154 Dies widerspräche zudem dem Grundsatz der zeitnahen Mittelverwendung; Lex, ZSt 2004, 243, 244 f. bemerkt allerdings, daß diesbezüglich keine Probleme bestünden, solange die empfangende Stiftung die Mittel ihrerseits zeitnah zur Erfüllung des Stiftungszwecks verwendete. 155 Vgl. § 57 I AO. 156 v. Rotberg, § 5 Nr.5c. 157 § 63 III AO. 32 Stiftungsweck inhaltlich so genau bestimmt sein158, daß das Finanzamt allein durch die Prüfung feststellen kann, daß die Stiftung ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigte Zwecke verfolgt159. Weiterhin müssen auch die Erträge der Stiftung rein aus privater Vermögensverwaltung erzielt werden160. Gewinnerzielung aus gewerblicher Betätigung ist mit der steuerlichen Gemeinnützigkeit i.S.d. AO nicht vereinbar. Private Vermögensverwaltung umfaßt vor allem die Verwaltung, Vermietung und Verpachtung von Immobilien, sowie die Erträge aus Wertpapieren, Anlagevermögen, o.ä.161. Werden die Mittel der Stiftung auch aus einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, also durch gewerbliche oder selbständige Tätigkeit erzielt, entfallen die Steuerbegünstigungen, allerdings nur insoweit die Erträge aus diesem Betrieb stammen162. § 58 AO enthält weiterhin eine Enumeration von Handlungsweisen, die für die steuerlich relevante Gemeinnützigkeit unschädlich sind. § 58 Nr. 5 AO etwa regelt, daß es nicht gemeinnützigkeitsschädlich ist, den Stifter und seine nächsten Angehörigen mit höchstens einem Drittel der Stiftungserträge zu versorgen, und ggf. ihre Gräber zu pflegen163. Diese Ausnahme endet aber nach der Enkelgeneration, da es sich danach nicht mehr um die nächsten Angehörigen des Stifters handelt164. Die Versorgung des Stifters und der Angehörigen muß in jedem Fall aber einem stifterlich festgesetzten Stiftungszweck entsprechen. Zum Bereich der gemeinnützigen und damit steuerbegünstigten Stiftungen zählen die milden Stiftungen165. Die Charakterisierung als milde Stiftung ergibt sich vorwiegend aus dem Steuerrecht166. Es ist danach Aufgabe und Ziel einer milden Stiftung, Personen zu unterstützen, die aufgrund ihres geistigen, körperlichen oder seelischen Zustands auf fremde Hilfe angewiesen sind, oder deren Bezüge eine minimale Höhe nicht übersteigen167. Diese Unterstützung der Armen und Kranken kann in Form von Unterhaltsbeihilfen, Finanzierung der ärztlichen Versorgung oder auch mit dem Betrieb einer Bedürftigenanstalt verfolgt werden. Die Landesstiftungsgesetze erwähnen die mildtätigen Stiftungen meist nicht mehr gesondert, da sich hier kaum mehr Besonderheiten auftun. Lediglich in Hamburg168 und Rheinland-Pfalz169 werden die mildtätigen Stiftungen zumindest 158 Zum Bestimmtheitserfordernis der Stiftungssatzung vgl. auch BFH, Beschluß vom 11.6.2001, I B 30/01 = BFH NV 2001, 1223 ff. 159 Fischer, BWNotZ 2005, 97, 102. 160 Seifart/v. Campenhausen/Pöllath, § 43 Rn. 8. 161 Seifart/v. Campenhausen/Pöllath, § 43 Rn. 8; zu Fragen der Vermögensanlage im Bereich der Gemeinnützigkeit vgl. eingehend Schauhoff, DStR 2004, 471, 473 ff. 162 Schwintek, S. 40 m.w.N. 163 Vgl. Müller/Schubert, DStR 2000, 1289, 1293 ff.; Hüttemann, Non Profit Law Yearbook 2001, 145, 164 f. 164 Schiffer/v.Schubert, BB 2002, 265, 266 mit Verweis auf Klein/Gersch, § 58, Rn. 6. 165 Vgl. auch Fischer, BWNotZ 2005, 97, 107. 166 Vgl. § 53 AO. 167 Sinngemäß Ebersbach, S. 28 f. 168 § 2 II StiftG Hamburg. 169 § 3 III StiftG Rheinland-Pfalz. 33 noch genannt. In der Praxis ist der Begriff der milden Stiftung jedoch weitgehend vom Begriff der gemeinnützigen Stiftung aufgenommen worden170. (2) Die privatnützige Stiftung Privatnützige Stiftungen liegen dann vor, wenn die Destinatäre, also die Empfänger der Stiftungsleistungen, nur anhand eines nicht durch die Förderung des Gemeinwohls bestimmten Personenkreises ermittelt werden171, also z.B. durch die Familie, den Verein oder das Unternehmen172. Typisches Beispiel einer privatnützigen Stiftung ist die Familienstiftung173, obgleich auch eine Familienstiftung nicht zwangsläufig privatnützig ausgestaltet sein muß174, sondern auch gemeinnützige Ziele verfolgen kann175. Der Begriff der privatnützigen Stiftung ist nicht identisch mit dem der privatrechtlichen Stiftung. Die privatrechtliche Stiftung bezeichnet die Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB, welche nicht von einer öffentlichen Behörde verwaltet wird. Die privatrechtliche Stiftung ist damit das Gegenstück zur öffentlich-rechtlichen Stiftung und hat mit dem Unterschied zwischen privatnütziger und gemeinnütziger Stiftung nichts zu tun176. Der Stiftungsvorstand muß auch bei einer privatnützigen Stiftung die Erfüllung des Stiftungszwecks als oberstes Ziel verfolgen. Allerdings ergeben sich für eine nicht gemeinnützige Stiftung weniger komplexe Pflichten, da die Beachtung der steuerlichen Gemeinnützigkeitserfordernisse entfällt. Die Verfolgung privatnütziger Stiftungszwecke wird meist in Form von Ausbildungsstipendien und Beihilfen zum Lebensunterhalt177 erfolgen. Beispiele für eine privatnützige Stiftung sind die bereits genannten Familienstiftungen. c. In der Literatur thematisierte Stiftungstypen Im Rahmen o.g. Grundformen sind Stiftungen weiter unterteilbar, indem man sie entweder anhand ihrer Organisationsstruktur oder ihres Stiftungszwecks weiter zu Gruppen ordnet178. In der Vielfalt möglicher Stiftungsformen sind in der Lite- 170 Dazu auch Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 23. 171 Schneider, S. 28. 172 Vgl. Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 6; Bamberger/Roth/Schwarz/ Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 6; Dewald, S. 27 f., 41 ff. 173 Vgl. dazu unter B I 3 c (4), S. 40 ff. 174 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 24 m.w.N. 175 OLG Hamm v. 13.5.1960 (n. v.); Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 57a, der auf die genannte Entscheidung verweist. 176 Zur begrifflichen Vielfalt bereits Pohley, BayVBl. 1977, 592; ders., Art. 1, Anm.3.1-5.1. 177 Ebersbach, S. 28. 178 Weitere Beispiele für mögliche Stiftungswecke finden sich bei Mecking, S. 4 f. 34 ratur die im folgenden dargestellten Stiftungstypen besonders herausgestellt und betrachtet worden. (1) Kirchliche Stiftungen Kirchliche Stiftungen179 werden von den meisten180 Landesgesetzgebern anhand ihrer Zwecksetzung und ihrer organisatorischen Eingliederung definiert181. So sind kirchliche Stiftungen solche, die kirchliche Aufgaben, insbesondere Gottesdienste, Wohlfahrtspflege, Erziehung und Bildung fördern wollen182 und dabei der Aufsicht einer Kirche183 oder Religionsgemeinschaft unterstellt oder organisatorisch in sie eingegliedert sind184. Teilweise verlangen die Landesgesetzgeber auch die förmliche Anerkennung der Stiftung als kirchliche durch die zuständige Kirchenbehörde185. Die Frage, welche Zwecke als kirchlich anzusehen sind, ist nach dem Selbstverständnis der Kirchen zu beantworten und kann über die unmittelbar kirchlichen Belange wie Seelsorge und Gottesverehrung auch missionarische und karitative Aufgaben beinhalten186. Eine kirchliche Stiftung des Christentums liegt dann bereits vor, wenn die Stiftung der Kirche so nahesteht, daß sie an der Verwirklichung eines Parts des Auftrags der Kirche im Geist christlicher Religiosität und im Einklang mit dem Bekenntnis der christlichen Kirche teilhat und auch in Verbindung mit den Amtsträgern der Kirche steht187. Dabei genügt die Zwecksetzung alleine nicht, um eine Stiftung als kirchliche zu qualifizieren. Erst die hinreichende organisatorische Einbindung in die jeweilige Religionsgemeinschaft unterscheidet die kirchliche Stiftung von der gemeinnützigen Stiftung mit religiösem Hintergrund188. Um der kirchlichen Stiftung eine wirksame organisatorische Einbindung in kirchliche Verwaltungen zu ermöglichen, sind die Landesstiftungsgesetze auf 179 Ausführlich zu Fragen kirchlicher Stiftungen Achilles, ZevKR 47 (2002), 682, 687 ff. 180 StiftG Berlin erwähnt kirchliche Stiftungen nicht. 181 Vgl. auch Gebel/Hinrichsen, § 18, Anm.1 ff. 182 Vgl. auch Schwintek, S. 40. 183 Art. 29 I StiftG Bayern sieht nur diejenigen Stiftungen als kirchlich an, die ausschließlich oder überwiegend entweder Zwecken der katholischen, evangelisch-lutherischen oder evangelisch-reformierten Kirche dienen. 184 § 20 I StiftG Niedersachsen; § 22 StiftG Baden-Württemberg; § 16 I StiftG Bremen; § 20 I StiftG Hessen; § 11 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 13 StiftG NRW; § 19 I StiftG Saarland; § 14 I StiftG Sachsen; § 26 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 18 I StiftG Schleswig-Holstein; § 26 I StiftG Thüringen; § 2 I StiftG Brandenburg. 185 § 2 III StiftG Hamburg; § 3 VI StiftG Rheinland-Pfalz; § 19 III StiftG Saarland; § 18 II StiftG Schleswig-Holstein. 186 BVerfGE 53, 366, 366. 187 BVerfGE 53, 366, 392. 188 Vgl. auch Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 48. 35 kirchliche Stiftungen nur eingeschränkt oder modifiziert anwendbar189. Sonderregelungen gelten vor allem für die staatliche Aufsicht über kirchliche Stiftungen190. Diese Sonderstellung der kirchlichen Stiftungen folgt aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 III WRV, welche die Selbstverwaltung kirchlicher Organisationen garantieren191. Das kirchliche Selbstverwaltungs- und Selbstbestimmungsrecht würde durch eine staatliche Kontrolle, wie sie über nichtkirchliche Stiftungen besteht, eingeschränkt. Die Landesgesetzgeber haben daher zu Recht die staatliche Aufsicht in Bezug auf kirchliche Stiftungen reduziert192. (2) Kommunale Stiftungen Kommunale Stiftungen193 sind kommunal verwaltete Stiftungen, deren Stiftungszweck im Aufgabenbereich der jeweiligen Kommune liegt194. Mit dem Begriff der kommunalen Stiftungen195 werden teilweise neben den kommunal verwalteten auch generell örtliche Stiftungen bezeichnet196. Denkbare Stiftungszwecke einer kommunalen Stiftung sind Selbstverwaltungsaufgaben, Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung oder Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises, die mittels der Stiftung verfolgt werden197. Der Wirkungskreis einer kommunalen Stiftung wird sich meist auf das örtliche Umfeld einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes beschränken198, teilweise wird dies auch als konstituierendes Merkmal verlangt199. Kommunale Stiftungen sind in das Organisationsgefüge der Ge- 189 Vgl. z.B. §§ 24 ff. StiftG Baden-Württemberg; § 4 III StiftG Brandenburg; § 11 II, III StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 20 II StiftG Niedersachsen; vgl. auch Asche, Non Profit Law Yearbook 2002, 235, 240. 190 § 18 II StiftG Schleswig-Holstein schränkt die staatliche Aufsicht insofern ein, als sie nur im Einvernehmen mit der zuständigen kirchlichen Stelle ausgeübt werden darf. Einige Landesstiftungsgesetze übertragen die wesentlichen Fragen der staatlichen Aufsicht sogar gänzlich auf die Kirche; so z.B. § 20 IV StiftG Hessen; § 16 II Nr.2,3,5 StiftG Bremen; § 11 III StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 14 V StiftG NRW; teilweise auch § 20 II StiftG Niedersachsen; ausführliche Darstellung und Beispiele für katholische Stiftungen bei Röder, S. 129 ff. bzw. für evangelische Stiftungen bei Hesse, S. 145 ff.; vgl. dazu auch Hesse (Religöse Stiftungen), S. 41 ff. 191 Achilles, ZevKR 47 (2002), 683, 687 f. 192 Ausführlich dazu Hense, S. 28 ff. 193 Seifart/v.Campenhausen/v.Campenhausen, § 29, Rn. 1. 194 Seifart/v.Campenhausen/v.Campenhausen, § 29, Rn. 5; v.Rotberg, § 31, Anm.3a aa; vgl. auch Schulte, Non Profit Law Yearbook 2001, 127, 142. 195 Ausführlicher zu den kommunalen Stiftungen nach den neuen Landesstiftungsgesetzen Schulte, ZSt 2005, 160, 160 ff.; vgl. auch Bock, BWGZ 2005, 86, 86. 196 Schulte, ZSt 2005, 160, 160. 197 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 53; ausführlich dazu Lehmann, ZSt 2007, 24, 25 ff. 198 Schulte, Non Profit Law Yearbook 2001, 127, 128. 199 Vgl. Art. 29 I StiftG Bayern; v.Rotberg, § 31, Anm.3a aa. 36 meinde eingebettet und müssen neben den stiftungsrechtlichen Pflichten auch kommunalrechtliche Aspekte berücksichtigen200. Nicht zu verwechseln mit der kommunalen Stiftung ist die Stiftung, die gem. § 86 S. 1 BGB von einer öffentlichen Behörde verwaltet wird. Letztere umfassen viel allgemeiner die öffentlich verwalteten Stiftungen, denen auch die kommunalen Stiftungen angehören, und können von jeder öffentlichen Behörde oder Körperschaft verwaltet werden201. Beispiele für öffentlich verwaltete nicht kommunale Stiftungen sind u.a. bundesunmittelbare Stiftungen wie die Bundeskanzler-Willy-Brandt-Stiftung202 oder auch Länderstiftungen wie die Kulturstiftung der Länder203. (3) Unternehmensverbundene Stiftungen Als unternehmensverbundene Stiftungen204 bezeichnet man diejenigen Stiftungen, die ein Unternehmen betreiben205 (sog. Unternehmensträgerstiftung206) oder als persönlich haftende Gesellschafterin einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft fungieren (sog. Beteiligungsträgerstiftung207) oder die auf ein Unternehmen einen mittelbar oder unmittelbar beherrschenden Einfluß ausüben können208. In Deutschland existieren etwa 300 unternehmensverbundene Stiftungen209. Man unterscheidet im Wesentlichen zwei Hauptformen. Während im ersten Fall das Unternehmen nur als Mittel zur Verwirklichung des Stiftungszwecks dient – sei es als Dotationsquelle oder zur Erfüllung eines Zwecks, der nur mittels des Unternehmens erfüllbar ist210 –, ist im anderen Fall die Führung 200 Seifart/v.Campenhausen/v.Campenhausen, § 29, Rn. 3; Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 52; ausführlicher dazu Bock, BWGZ 2005, 86, 87 ff.; Kleinwächter, ZSt 2005, 123, 125; Twehues, S. 27 ff.; vgl auch Gebel/Hinrichsen, § 17, Anm.2 ff.; Oebbecke, S. 21 ff. 201 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 60. 202 Rechtsgrundlage ist das Gesetz über die Errichtung einer Bundeskanzler-Willy-Brandt- Stiftung vom 25. Oktober 1994 (BGBl. I, 1994, S. 3138), geändert durch Artikel 78 der Verordnung vom 29. Oktober 2001 (BGBl. I, 2001, S. 2785); aktuelle Informationen unter http://www.bwbs.de. 203 Errichtet durch Errichtungsabkommen der Länder vom 4.Juni 1987 in der Fassung vom 25.Oktober 1991, vgl. http://www.kulturstiftung.de. 204 Vgl. auch Schwarz, BB 2001, 2381 ff.; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 84; Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 16 ff.; Bamberger/Roth/Schwarz/ Bak-kert (2. Auflage), § 80, Rn. 16; Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 13; vgl. auch ausführlich Kronke, ZGR 1996, 18-39. 205 Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 76. 206 Vgl. u.a. Fischer, BWNotZ, 2005, 97, 99. 207 Vgl. Fischer, BWNotZ 2005, 97, 99; Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 76. 208 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 35; Stengel, Stiftung und Personengesellschaft, S. 26 ff. 209 Vgl. Berndt, S. 350 ff. 210 Vgl. Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 17; Bamberger/Roth/Schwarz/ Backert (2.Auflage), § 80, Rn. 17; Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 69; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. BGB, Rn. 25 m.w.N. 37 des Unternehmens der einzige Zweck der Stiftung, weshalb sie als Unternehmensselbstzweckstiftung bezeichnet wird. Letztere ist aufgrund des Verbotes der Selbstzweckstiftung nach ganz hM unzulässig211. Das zu führende Unternehmen wäre gleichzeitig der Vermögensstamm, aus dem die Stiftung ihren Zweck erfüllen müßte. Eine Stiftung, deren einziger Zweck darin besteht, ein Unternehmen zu führen, würde also nur ihre eigene Existenz perpetuieren. Ein fremdnütziger Charakter wäre nicht ersichtlich. Teilweise wird dieser in der Schaffung von Arbeitsplätzen erkannt, welcher die Unternehmensträgerstiftung anerkennungsfähig mache212. Dabei wird allerdings übersehen, daß die Schaffung von Arbeitsplätzen keineswegs das primäre Ziel einer Unternehmensträgerstiftung ist; die fremdnützige Wirkung tritt allenfalls reflexartig ein und genügt nicht für einen fremdnützigen Stiftungszweck213. Mit o.g. Argument wäre das Verbot der Selbstzweckstiftung und auch der Stiftung für den Stifter obsolet, da irgendein fremdnütziger Effekt der Stiftungsgründung sicherlich immer zu finden wäre. Für unternehmensverbundene Stiftungen, bei denen das Unternehmen der Verwirklichung eines über die reine Unternehmensführung hinausgehenden Zwecks dient, wird die Rechtslage unterschiedlich beurteilt214. Die Zulässigkeit unternehmensverbundener Stiftungen wird teilweise mit dem Argument bestritten, eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit dürfe nicht mittels des Rechtsinstituts der Stiftung verfolgt werden215, insbesondere wenn dies nur dazu diene, die erwerbswirtschaftliche Betätigung aus den ordnungspolitischen Bahnen zu lösen216. Der Gesetzgeber habe die Stiftung nicht als Träger von Unternehmen konzipiert217. Teilweise wird mit Blick auf das unternehmerische Risiko eine gesicherte Existenz der Stiftung bezweifelt218, auch sei wegen des Schutzes des Rechtsverkehrs eine Stiftung als Unternehmensträgerin bedenklich, da sie sich den zwingenden Regeln des Wirtschaftsrechts entziehe219. Es fehle der Stiftung weiterhin an gläubigerschützenden Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften220, wie sie das Kapitalgesellschaftsrecht vorsieht221. Eine Zulässig- 211 Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 70; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 88; Schmidt, DB 1987, 261; Schwintowski, NJW 1991, 2736, 2740; Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 60 ff.; a.A. Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 71; Erman/Westermann, Vorbem. zu § 80, Rn. 8. 212 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 71; Erman/Westermann, Vorbem. zu § 80, Rn. 8. 213 Vgl. auch Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 8 ff. 214 Vgl. die Übersicht bei Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 36 m.w.N.; Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 9 ff., zum praktischen Problem der sog. verdeckten Selbstzweckstiftung. 215 Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 3, zum generellen Spannungsverhältnis zwischen Stiftung und Unternehmen. 216 Zimmermann, S. 129, 134 f.; so auch noch MüKo/Reuter (4. Auflage), Vor § 80, Rn. 6 ff.; differenzierend inzwischen MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 88-108. 217 Schmidt, DB 1987, 261, 262; Mestmäcker, G 1. 218 Waldhausen, LKV 1996, 436, 440. 219 Zimmermann, S. 129, 134 f. 220 Oepen, NZG 2001, 209, 210. 221 Schmidt, DB 1987, 261, 262; Mestmäcker, G 1; Goerdeler, S. 112, 132; Schwintek, ZRP 1999, 25, 30 für die Stiftung & Co. KG. 38 keit sei nur dann möglich, wenn die Führung des Unternehmens einem eigentlichen Hauptzweck von ideellem öffentlichen Interesse diene, oder wenn der nicht im Betrieb des Unternehmens liegende Hauptzweck der Stiftung nicht in anderer Rechtsform verwirklich werden kann222. Daher solle nach vorwiegend von Reuter vertretener Ansicht eine analoge Anwendung des § 22 BGB auf die unternehmensverbundene Stiftung die Anerkennungsunfähigkeit der Unternehmensträgerstiftung zur Folge haben223. Die hM bejaht jedoch eine Zulässigkeit der Unternehmensträgerstiftung224. Der Hinweis auf § 22 BGB wird abgelehnt225, da der Gesetzgeber eine Verweisung auf § 22 BGB gerade nicht in § 86 BGB aufgenommen habe226. Der Umkehrschluß zu § 87 I BGB eröffnet ein weites Feld von anerkennungsfähigen Stiftungen227, denen eine Grenze lediglich durch die Gemeinwohlgefährdung und gesetzessystematische Argumente gezogen ist228. Dem ist zu folgen: Die Gesetzessystematik um § 86 BGB schließt eine Anwendbarkeit von § 22 BGB aus. Anhaltspunkte für ein redaktionelles Versehen gibt es nicht229. Zudem hat das Argument, der Gesetzgeber habe die Stiftung nicht als Trägerin unternehmerischer Tätigkeit konzipiert, in den §§ 80 ff. BGB keinen Niederschlag gefunden230. Es fehlt an einem Hinweis auf unternehmensverbundene Stiftungen in den §§ 80 ff. BGB231, mit Blick auch auf den weiten Rahmen des § 87 I BGB ist eine für eine Analogie erforderliche Regelungslücke abzulehnen232. Die Stiftungsbehörden können die Anerkennungsfähigkeit allerdings von einer Prognoseentscheidung233 abhängig machen, 222 Mestmäcker, G 20. 223 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80 81, Rn. 90; Reuter, Non Profit Law Yearbook 2001, 27, 52; ders., ZEV 1999, 294, 297; ders., GmbHR 1973, 241; ders., ZGR 1991, 467, 481 ff.; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 94 ff.; zustimmend Wochner, BB 1999, 1441, 1441 f.; Katschinski, Non Profit Law Yearbook 2001, 65, 67 (Fn.11); a.A. allerdings Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 7, Fn.21, der seine frühere Zustimmung zur analogen Anwendung von § 22 BGB auf unternehmensverbundene Stiftungen ausdrücklich aufgibt. 224 BGHZ 84, 352, 356; BFH I R 156/94, ZEV 1999, 1555 (dazu Matyschik/Schiffer, StuB 2000, 1102 f.); Goerdeler, ZHR 113 (1950), 145 ff.; Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 36; Schiffer/v.Schubert, DB 2000, 437; Schiffer/v.Schubert, BB 2002, 265; Schwarz, BB 2001, 2381, 2381 ff. 225 Kronke, S. 209 f.; Soergel/Neuhoff, Vor § 80; Rn. 66; Syrbe, S. 30 ff. 226 Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 18; Bamberger/Roth/Schwarz/Bakkert (2. Auflage), § 80, Rn. 18; Soergel/Neuhoff, § 80, Rn. 66; Kronke, S. 210; Saenger/ Arndt, ZRP 2000, 13, 16 f. 227 Burgard, NZG 2002, 697, 699. 228 BMJ, Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht v. 19.10.2001, S. 47, 51; Richter/Sturm, NZG 2005, 655, 655; Burgard, S. 118 f. 229 Ausführlich zu dieser Problematik Saenger/Arndt, ZRP 2000, 13, 16 ff. 230 Ausführlicher dazu Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 13, Rn. 5 ff.m.w.N., Rn. 134 ff.m.w.N. 231 Burgard, S. 119, «Das Schweigen ist beredt.” 232 Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 6. 233 Die jedoch auf eine gerichtlich überprüfbare Grenzkontrolle beschränkt sein muß, vgl. MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 50. 39 ob die neugegründete Stiftung trotz des unternehmerischen Risikos geeignet ist, den Stiftungszweck dauernd und nachhaltig gem. § 80 II BGB zu erfüllen234. § 7 II c StiftG Mecklenburg-Vorpommern a. F.235 statuierte: »[Die Genehmigung ist zu versagen, wenn] durch die Stiftung Vermögen des Stifters oder seine Verwendung gesetzlich vorgeschriebener Kontrolle oder Publizität entzogen würde«. Mit dieser Regelung sollte verhindert werden, daß ein Stiftungsgründer die handelsrechtlichen Publizitäts- und Kontrollvorschriften der §§ 264 ff. HGB »umgeht«, indem er eben keine GmbH oder AG, sondern eine Stiftung gründet. Damit schränkte Mecklenburg-Vorpommern die Zulässigkeit von Unternehmensträgerstiftungen ein. Die Wirksamkeit dieser Regelung wurde mit Blick auf die §§ 80 ff. BGB angegriffen, da den Landesgesetzgebern zum einen die Gesetzgebungskompetenz zum Erlaß solcher Regelungen fehle236, und zum anderen keine verfassungsmäßige Rechtfertigung eines solchen Eingriffs in die Stifterfreiheit existiere237. Dem hielten die Befürworter der Regelung entgegen, solche Normen seien eine zulässige Konkretisierung des Begriffs der Gemeinwohlverträglichkeit238, eine landesrechtliche Gesetzgebungskompetenz sei daher gegeben. Diese »Konkretisierung« ist der Sache nach eine über die Länderkompetenz hinausgehende Ausdehnung der Gemeinwohlkonformität. §§ 80, 81, 87 I BGB normieren abschließend die Voraussetzungen für eine Stiftungsgründung. Für landesrechtliche Konkretisierungen bleibt kein Raum. Gesetzwidrige Zwecke sind bereits wegen §§ 80 II, 81 I, 134 BGB unwirksam239. Auch werden etwa handelsrechtliche Publizitäts- oder Kontrollvorschriften durch eine Stiftungsgründung nicht »umgangen«, da kein Zwang zur Errichtung einer GmbH oder AG besteht. Eine gesetzlich vorgeschriebene Publizität existiert also ohnehin nicht. Durch die Neuregelung des StiftG Mecklenburg-Vorpommern ist dieses Problem jedoch bereits obsolet geworden. Unzulässig, weil nicht mit dem bundesgesetzlichen Leitbild der gemeinwohlkonformen Allzweckstiftung240 vereinbar, sind jedenfalls solche Landesnormen, die grundsätzlich die staatliche Anerkennung der Unternehmensträgerstiftung versagen bzw. eine Versagung in das Ermessen der Genehmigungsbehörde stellen. § 7 III StiftG Mecklenburg-Vorpommern a.F.241 normierte etwa: »Die Genehmigung kann versagt werden, wenn a) der Hauptzweck der Stiftung in dem Betrieb oder der Verwaltung eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens besteht, das ausschließlich oder überwiegend eigennützigen Interessen des Stifters oder seiner Erben dient, […]«. Diese Landesnorm änderte die bundesrechtliche Vorgabe zulässiger Stiftungszwecke ab und engte den weiten Rahmen der 234 Schwarz, ZEV 2003, 306, 312 f. 235 Gesetz vom 24. Februar 1993 (GVBl. 1993, S. 104). 236 Schwarz, ZEV 2003, 306, 310; Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 13, Rn. 102; Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 4 m.w.N.. 237 Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 13, Rn. 102. 238 Wochner, MittRhNotK 1994, 89, 100. 239 Muscheler, NJW 2003, 3161, 3165. 240 Rawert, ZEV 1999, 294, 294. 241 Gesetz vom 24. Februar 1993 (GVBl. 1993, S. 104). 40 §§ 80, 81, 87 BGB unzulässig ein242. Den Ländern fehlte es diesbezüglich an der Gesetzgebungskompetenz243. (4) Familienstiftungen (a) Definition Prototyp244 der privatnützigen Stiftung ist die Familienstiftung. Die Frage, was eine Familienstiftung genau ist und welche Voraussetzungen sie erfüllen muß245, ist den §§ 80 ff. BGB nicht zu entnehmen. Aus §§ 80 ff. BGB ergibt sich lediglich, daß sie nicht unzulässig sind246. Diesen Freiraum haben einige247 Landesgesetzgeber dazu genutzt, den Begriff der Familienstiftung aufzugreifen. Diese sind danach dadurch gekennzeichnet, daß bei ihnen die Unterstützung einer oder mehrerer Familien Inhalt des Stiftungszwecks ist248. Eine vollständige Definition der Familienstiftung liegt darin nicht249. So definiert weder das BGB noch ein sonstiges Gesetz den Begriff der Familie abschliessend250. Nach den einschlägigen zivilrechtlichen Normen251 fallen eheliche und verwandtschaftliche Verhältnisse in jedem Fall unter den Begriff der Familie. Nach verbreiteter Meinung in der Literatur252 kann der Stifter aber auch solche Personen in den Destinatärsbereich der Familienstiftung berufen, die nicht durch Ehe oder Verwandtschaft bestimmt sind. Dazu sollen dabei jedoch keine Personen gehören dürfen, die völlig außerhalb der Familie stehen, damit der Charakter der Familienstiftung gewahrt bleibt253. Richtigerweise wird der Begriff der Familie weit zu fassen sein und kann alle Personen einbeziehen, die nach der Verkehrsauffassung einen gewissen Bezug zur Familie im engeren Sinn von Ehe und Ver- 242 Schwarz, DStR 2002, 1767, 1768. 243 Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Gesetzgebungskompetenz unter C I, S. 77. 244 Seifart/v.Campenhausen/v.Campenhausen, § 2, Rn. 12; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 11; Blydt-Hansen, S. 36. 245 Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 2 Rn. 12, zum Sinn u. Motivation für eine Familienstiftung § 14, Rn. 11 ff.; Ebersbach, S. 29; Sorg, S. 28, spricht von der Stiftung für eine Familie. 246 Vgl. Richter, ZEV 2003, 314, 315; Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3458. 247 So erwähnen z.B. StiftG Bayern; StiftG Niedersachsen; StiftG NRW; StiftG Sachsen; StiftG Sachsen-Anhalt; StiftG Thüringen die Familienstiftung nicht. 248 Vgl. § 10 I StiftG Berlin; § 2 II StiftG Brandenburg; § 17 StiftG Bremen; § 21 I StiftG Hessen; § 19 StiftG Schleswig-Holstein; § 3 II StiftG Rheinland-Pfalz definiert Familienstiftung nicht explizit, sondern weist sie lediglich als dem Privatrecht zugehörig aus; § 13 III StiftG Baden-Württemberg erwähnt »Stiftungen, die ausschließlich dem Wohl einer oder mehrerer Familien dienen«. 249 Schiffer, NJW 2004, 2497, 2499. 250 Vgl. dazu auch Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 24 f. 251 Vgl. §§ 1297 ff., 1589 ff. BGB. 252 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 25 unter Berufung auf Frommhold, AcP 117 (1919), 87, 99 ff. 253 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 25 unter Berufung auf Frommhold, AcP 117 (1919), 87, 99 ff. 41 wandtschaft haben254. Da die Bestimmung der Destinatäre dem Stifter freigestellt ist, liegt auch eine Definition des Begriffs Familie, soweit sie nicht den Rahmen der vernünftigen Auslegung sprengt, in der Freiheit des Stifters255. Die Unterstützung einer oder mehrerer Familien bedeutet aber nicht, daß diese Familien immer in ihrer Gesamtheit zu unterstützen sind. Zulässig ist jedenfalls, die Förderung nur auf bestimmte Familienzweige oder auf nur ein Geschlecht zu beschränken256. Ein Ausschluß einzelner Familienmitglieder ist ebenso zulässig257. (b) Problematik der Befreiung von der Stiftungsaufsicht Familienstiftungen werden durch Landesrecht258 teilweise oder völlig von der Stiftungsaufsicht259 befreit. Begründung dafür ist der Gesichtspunkt, daß ein öffentliches Interesse an der staatlichen Aufsicht über die Familienstiftung nicht bestehe260; die Interessen der Stiftung und vor allem die Erfüllung des Stifterwillens seien durch die körperschaftsähnliche Struktur der Familienstiftung und das 254 Schiffer, NJW 2004, 2497, 2499, bemerkt, daß »alte« Familienstiftungen mit immer grö- ßeren Familienstammbäumen zu großen Destinatärkreisen von bis zu 1000 potentiellen Destinatären gelangen können. In diesem Fall sei eine Bezeichnung als Familienstiftung u.U. nicht mehr treffend, da auch der Gesetzgeber von einer Kleinfamilie ausgehe; ausführlich Schindler, S. 21 ff. 255 Nach Schnitter, EStB 2002, 323, soll eine Familienstiftung bereits dann vorliegen, wenn der Stifter und seine Angehörigen bzw. Abkömmlinge zu mehr als 50% bezugs- oder anfallberechtigt sind, bzw. wenn sie mehr als 25% bezugs- oder anfallberechtigt sind und zusätzliche Merkmale ein zusätzliches Familieninteresse belegen – z.B. bei wesentlichem Einfluß der Familie auf die Geschäftsführung oder wenn sonstige Vermögensinteressen der Familie gewahrt bleiben. 256 BGHZ 70, 313, 324 ff. = NJW 1978, 943, 945; Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 14; Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 14. 257 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 25. 258 § 13 III StiftG Baden-Württemberg entbindet den Vorstand einer Familienstiftung von der Pflicht zu Anzeige bestimmter Rechtsgeschäfte; § 10 II StiftG Berlin beschränkt die Aufsicht auf die korrekte Zusammensetzung der Organe und die Aufsicht soll statt dessen darauf hinwirken, daß die Stiftung eigene Kontrollorgane ausbildet; § 4 III StiftG Brandenburg beschränkt die Aufsicht auf Fälle der Gemeinwohlgefährdung; § 17 StiftG Bremen beschränkt die Aufsicht auf die Anwendung des § 87 BGB und auf die Sicherstellung der Handlungsfähigkeit der Stiftungsorgane; § 21 II StiftG Hessen beschränkt die Stiftungsaufsicht auf die Kontrolle darüber, daß das öffentliche Interesse nicht verletzt wird; § 19 StiftG Schleswig-Holstein beschränkt die Stiftungsaufsicht darauf, sicherzustellen, daß der Bestand der Stiftung gewahrt bleibt und sich die Stiftung im Einklang mit der Rechtsordnung verhält. 259 Vgl. zur Stiftungsaufsicht die Ausführungen unter C II 4, S. 93 ff. 260 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 2, Rn. 12. 42 Eigeninteresse der Familienmitglieder hinreichend gesichert261. Dieser Gedanke ist teilweise auch in den gesetzlichen Regelungen erkennbar262. Auch die Ansicht von Neuhoff263, daß die öffentlich-rechtliche Struktur der Stiftungsaufsicht mit hoheitlichen Eingriffen eine Kontrolle von privatnützigen Stiftungen verwehrt, enthält als minus die Forderung einer Befreiung der privatnützigen Familienstiftung von der Stiftungsaufsicht264. Gegen die Zulässigkeit einer solchen Befreiung der Fammilienstiftung wird vorgebracht, daß damit ein faktischer Zwang zur Einrichtung stiftungsinterner Kontrollorgane verbunden sei, der die abschließend normierten Entstehungsvoraussetzungen aushebele265. Auch sei die Rechtsaufsicht eine Kernaufgabe des Staates, derer er sich nicht entziehen dürfe; das öffentliche Interesse an der Gesetzmäßigkeit des Stiftungshandelns gebiete es, eine Stiftungsaufsicht auch für privatnützige Stiftungen, mithin auch Familienstiftungen, einzurichten bzw. zu erhalten266. Weiterhin sei eine stiftungsinterne Kontrolle durch Familienbande, d.h. die familieninternen Kontrollmechanismen, durchaus nicht gewährleistet, denn schließlich sei die Familiengemeinschaft eher einer öffentlich-rechtlichen Zwangskörperschaft gleichzustellen, da sie nicht auf freiwilligen Zusammenschluß, sondern auf Rekrutierung kraft Geburt zurückzuführen sei267. Auch sei für das Institut der selbständigen Stiftung die Stiftungsaufsicht funktional unentbehrlich268. Nur durch staatliche Aufsicht lasse sich die dauerhafte Verfolgung des Stifterwillens und die Verkehrsfähigkeit der Stiftung sicherstellen269. Dem Staat komme zusammengefaßt eine Schutzpflicht zu, die die Einrichtung der Stiftungsaufsicht grundsätzlich für jede Stiftung gebiete. Die Vertreter dieser Auffassung tun sich jedoch schwer damit, gesetzliche Grundlagen für eine solche Pflicht zur Stiftungsaufsicht des Staates zu finden. Der Begriff der »funktionalen Unentbehrlichkeit« zeigt bereits deutlich, daß eine normative Basis für eine verpflichtende Schaffung einer Stiftungsaufsicht fehlt. Die §§ 80 ff. BGB zwingen die Landesgesetzgeber nicht zur Einrichtung einer solchen Aufsicht über die Stiftungen und auch das Verfassungsrecht gibt einen 261 Kronke, S. 120 ff., 149; Richter, ZEV 2003, 314, 315; Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 14; Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 14; Staudinger/Rawert, § 80, Rn. 122; Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 14, Rn. 24, ist der Ansicht, daß dies vor allem dazu dient, um unangemessene staatliche Eingriffe in familiäre Interna zu vermeiden. 262 Vgl. § 4 III StiftG Brandenburg; § 21 II StiftG Hessen; §§ 5 I, 2 I StiftG Hamburg; § 10 II, III StiftG Berlin; § 6 II StiftG NRW; § 19 StiftG Schleswig-Holstein. 263 Soergel/Neuhoff; Vor § 80, Rn. 11. 264 Kritisch zur Befreiung der Familienstiftung von der staatlichen Aufsicht Staudinger/ Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 64 m.w.N. 265 Muscheler, S. 351 f. 266 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 81. 267 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 82. 268 Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 64 m. w. N.; Ebersbach, S. 127; Jeß, S. 39; Strickrodt, S. 377 f. 269 Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 64 m.w.N. 43 solchen Zwang nicht her. Ein etwaiges Grundrecht des Stifters auf Stiftung270 schafft keinen Anspruch auf Einrichtung einer staatlichen Behörde, sondern vermittelt nur eine Abwehrposition gegen staatliche Eingriffe. Gesetzliche Ausgangsposition ist ein Recht der Landesgesetzgeber eine Stiftungsaufsicht zu schaffen271; eine Pflicht zur Schaffung der Stiftungsaufsicht besteht dagegen nicht. Demzufolge ist es auch möglich, die Stiftungsaufsicht in Teilen abzuschaffen oder zu begrenzen. Die Rechtsaufsicht als Kernaufgabe des Staates zu bezeichnen272, beschreibt zwar weitgehend den tatsächlichen Zustand des Stiftungsrechts, begründet aber für sich noch nicht die Herleitung einer solchen Aufgabe, an der es auch im Weiteren fehlt. Auch der Versuch von Muscheler273, die landesrechtlichen Befreiungen von der Stiftungsaufsicht als unzulässig anzugreifen, weil sie einen faktischen Zwang zu stiftungsinternen Kontrollorganen schafften, führt nicht zum Erfolg. Zwar wäre eine landesrechtlich normierte zusätzliche Entstehungsvoraussetzung tatsächlich wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz unwirksam, weil die Entstehungsvoraussetzungen einer Stiftung in den §§ 80 ff. BGB abschließend geregelt sind274. Muschelers Behauptung, daß ein Zwang zur Errichtung von Kontrollorganen entstünde, läßt sich aber dennoch nicht nachvollziehen. Es steht dem Stifter frei, die Stiftung ohne Kontrollorgan und ggf. auch ohne staatliche Kontrolle zu errichten275. Hat der Stifter Bedenken hinsichtlich der Verwirklichung seines Willens, kann er turnusmäßige Wechsel des Vorstandsamtes anordnen, jegliche Satzungsänderungen untersagen276 und auch sonst entsprechende Anordnungen treffen, die die Erfüllung des angestrebten Stiftungszwecks sicherstellen. Die teilweise Befreiung der Stiftung von der Stiftungsaufsicht läßt sich jedenfalls nicht mit gesetzessystematischen Argumenten widerlegen. Die bundesrechtlichen Vorgaben aus §§ 80 ff. BGB stehen derartigen Befreiungen nicht entgegen277. Der Bundesgesetzgeber hat diese Regelungen weder unterbinden noch selbst regeln wollen278. 270 Vgl. grundsätzlich Frowein, S. 12 ff.; zum Meinungsstand MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 26 ff. m.w.N. 271 Vgl. zur Rechtmäßigkeit der Stiftungsaufsicht die Ausführungen unter C II 4, S. 93 ff. 272 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 81. 273 Muscheler, S. 351 f. 274 Vgl. näher dazu die Ausführungen unter C I, S. 77. 275 Auch die Landesgesetze normieren keine solche Pflicht. § 10 II StiftG Berlin z.B. regelt nur, daß die Aufsichtsbehörde darauf hinwirken soll, daß Kontrollorgane vom Stifter vorgesehen werden. 276 Soweit diese nicht ohnehin unmöglich sind, vgl. die Ausführungen zur Zulässigkeit von Satzungsänderungen unter C II 4 a (3) (a), S. 111 ff., und C II 4 a (3) (c), S. 118 ff. 277 § 87 I BGB ist von derartigen Befreiungen ohnehin nicht erfaßt, da dem Landesgesetzgeber für eine Abbedingung des § 87 I BGB die Gesetzgebungskompetenz fehlt, vgl. die Ausführungen unter C I, S. 77, und C II 4 a (3) (c), S. 118 ff. 278 Schwarz, ZEV 2003, 306, 310. 44 (c) Zulässigkeit der Familienstiftung Gegen eine Familienstiftung zumindest in Form der reinen Unterhaltsstiftung (sog. Familienvermögensverwaltungsstiftung279) wenden sich Rawert280 und Reuter281. Die Familienstiftung entspreche in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung den abgeschafften Fideikommissen282, und zudem sei es ein Grundsatz des deutschen Rechts, daß Vermögensmassen nicht dauerhaft in privater Hand liegen dürften283. Mit den §§ 2044 II, 2109, 2162, 2163 und 2210 BGB würde zumindest das Erbrecht solchen dauernden Vermögensbindungen im Privatinteresse entgegenwirken284. Es ergebe sich also ein Wertungswiderspruch285. Auch wurde vorgebracht, daß zumindest eine wirtschaftlich tätige Familienstiftung gem. § 22 BGB analog nicht zulässig sei, da hier eine Einzelperson Teile ihres Vermögens aus dem Zugriffsbereich der Gläubiger nähme und damit vom Rechtsgedanken des § 22 BGB betroffen sei286. Die hM sieht jedoch keine Probleme in Bezug auf die Zulässigkeit von Familienstiftungen287. Zum einen unterschieden sich diese in ihrer rechtlichen Konstruktion von den Familienfideikommissen288. Während eine Vollstreckung in das Vermögen von Fideikommissen überhaupt nicht möglich war, sei eine Familienstiftung nur daran gehindert, über das Vermögen frei zu verfügen, ein Zugriff der Gläubiger auf das Vermögen sei jedoch möglich289. Zudem sei die Argumentation der wettbewerblichen Unempfindlichkeit übertrieben, die gelebte Rechtspraxis stünde dem entgegen290. Zum anderen trage der Verweis auf das Erbrecht nicht, da die erbrechtlichen Vorschriften andere Zielsetzungen verfolgten als das Stiftungsrecht. So seien die erbrechtlichen Normen vorwiegend zur Rechtssicherheit und Vorbeugung von Erbstreitigkeiten geschaffen. Die Perpetuierung des Stifterwillens auf unbestimmte Zeit sei vom Gesetzgeber so gewollt 279 Reuter, Non Profit Law Yearbook 2001, 27, 49. 280 Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 134 f.; vgl. auch bereits Rawert, ZEV 1999, 294, 295 ff. 281 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 85 f.; Reuter, ZEV 1999, 294, 297. 282 Däubler, JZ 1969, 499, 500; Blydt-Hansen, S. 37 f. 283 So bereits Flume, Teil 2, § 4, Fn.145; RGRK/Steffen, Vor. §§ 80, Rn. 10. 284 Reuter, ZEV 1999, 294, 297; ebenso bereits Waldhausen, LKV 1996, 436, 439; zurückhaltend Wochner, BB 1999, 1441, 1442. 285 Reuter, Non Profit Law Yearbook 2001, 27, 49. 286 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 90 ff.; Crezelius/Rawert, ZIP 1999, 337, 339; zusammenfassend Blydt-Hansen, S. 38 ff. 287 Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 24 ff.; Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 14, Rn. 29 ff.; Palandt/Heinrichs, § 80, Rn. 8; Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 57 ff.; Kronke, S. 59 ff.; Burgard, S. 118 f.; ebenso bereits Ebersbach, S. 152 ff. 288 Ausführlich dazu vgl. Saenger/Arndt, ZRP 2000, 13, 15 f.; Deischl, S. 96 ff.; a.A.: Reuter, Non Profit Law Yearbook 2001, 27, 50. 289 Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 15. 290 Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3459. 45 und jedenfalls als Ausnahme von einem etwaigen Grundsatz der erbrechtlichen Regeln anzusehen291. Die Familienstiftung ist auch in Form der Unterhaltsstiftung mit Blick auf § 87 I BGB als zulässig zu erachten292. Der von Reuter erkannte Wertungswiderspruch zu Erbrechtsregelungen293 genügt nicht, um eine prinzipielle Unzulässigkeit dieses Stiftungsmodells zu begründen294. Es leuchtet nicht ein, daß der Bundesgesetzgeber mit § 87 I BGB lediglich die Gemeinwohlgefährdung zum Zulässigkeitskriterium erhoben hat und dann die Unzulässigkeit der reinen Unterhaltsstiftungen übersehen haben soll. Die Unterhaltsstiftung als Form der Familienstiftung ist vom Gesetzgeber als zulässig erachtet worden295. Landesrechtliche Normen, die die Unterhaltsstiftung als generell nicht anerkennungsfähig einstuften oder auch die zusätzliche Anerkennungserfordernisse wie ein verpflichtend vorgeschriebenes Kontrollorgan aufstellten296, verstießen daher gegen Bundesrecht297 und wären wegen Fehlens der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz unwirksam298. (5) Bürgerstiftungen Eine weitere Variante in der Stiftungslandschaft sind die sog. Bürgerstiftungen299. Dabei handelt es sich um Stiftungen, die von mehreren Gemeindebürgern gemeinsam errichtet werden300, um ein meist örtlich begrenztes Anliegen zu verfolgen301. In der Literatur werden die Bürgerstiftungen als »Stiftungen von Bürgern für Bürger zur Förderung sozialer, kultureller oder ökologischer Zwecke in einem geographisch begrenzten, lokalen oder regionalen Raum«302 definiert, die auf Kapitalzuwachs durch Zustiftungen, Projektspenden und unselbständige Stiftungen 291 Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 15; Kronke, S. 199; Schwintek, ZRP 1999, 25, 30. 292 So auch Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 63; Freundl, DStR 2004, 1509, 1510; Schwarz, DStR 2002, 1767, 1768; allgemein Richter/Sturm, NZG 2005, 655, 655. 293 Reuter, ZEV 1999, 294, 297. 294 Vgl. Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 15; Pluskat, DStR 2002, 915, 921. 295 Vgl. auch Muscheler, ZRP 2000, 390, 391 f.; Schwarz, ZEV 2003, 306, 308. 296 Vgl. § 10 II StiftG Berlin, der zwar keine abschließende zusätzliche Voraussetzung aufstellt, aber die Aufsichtsbehörde in Form einer Sollvorschrift dazu anhält auf die Installation eines Kontrollorgans hinzuwirken. 297 Schulte/Risch, ZSt 2004, 11, 12. 298 Fischer, BWNotZ 2005, 97, 100 (vgl. auch Fn.27), in Bezug auf § 6 II d, III c StiftG Brandenburg a.F.; ebenfalls Suerbaum, ZSt 2004, 34, 35. 299 Ausführlich Böckel, S. 45 ff.; vgl. auch Schwintek, S. 48 ff.; nach Mecking, ZSt 2004, 176 m.w.N. existierten 2004 63 selbständige und 4 unselbständige Bürgerstiftungen mit einem Gesamtkapital von 27.477.000 €. 300 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 109 f.; Meyn/Richter, Rn. 45. 301 Vgl. Schlüter, DVP 2001, 151 ff. 302 Schiffer, NJW 2004, 2497, 2498. 46 angelegt und durch transparente Arbeit unter aktiver Teilnahme der Stifter geprägt sind303. Die Bürger, die derartige Stiftungen errichten, beschaffen meist durch Sammlung oder Spenden eine Vermögensmasse, die der Stiftung zugrunde gelegt wird. Häufig erbringen fördernde Bürger ehrenamtliche Dienst- oder Arbeitsleistungen und tragen so in Verbindung mit dem Stiftungsvermögen zur Erfüllung des Stiftungszwecks bei. Dieser liegt meist in einem lokalen gemeinnützigen Anliegen, welches die Gemeinde entweder mangels Finanzierung nicht verwirklichen kann oder das nicht im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge liegt und daher von der Gemeinde nicht verfolgt wird304. Problematisch ist bei Bürgerstiftungen, daß die üblicherweise sehr weite Fassung des angestrebten Stiftungszwecks die Einflußmöglichkeiten der Stiftungsaufsicht stark einschränkt305; dem Erfordernis der inhaltlichen Bestimmtheit des Stiftungszwecks muß also auch in der Praxis der Bürgerstiftungen Rechnung getragen werden. Mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot sind Bürgerstiftungen mit zu allgemeinem Stiftungszweck anerkennungsunfähig. Die Forderung nach einem möglichst weiten Aktionsradius von Bürgerstiftungen kann allerdings mittels mehrerer breit gefächerter aber inhaltlich bestimmter Stiftungszwecke in fester zeitlicher Reihenfolge erfüllt werden306. (6) Kombinationsmodelle Neben den oben genannten Stiftungsmodellen existiert eine Vielzahl von verschiedenen Kombinationsmodellen, die verschiedene Stiftungstypen miteinander kombinieren oder aber auch die Rechtsform der Stiftung mit anderen Gesellschaftsformen verbinden. Eines dieser Modelle ist die sog. Doppelstiftung307, d.h. die Kombination einer Familienstiftung mit einer gemeinnützigen Stiftung308. Durch eine derartige Konstruktion soll es möglich sein, die gemeinnützigkeitsrechtlichen Steuervorteile in Anspruch nehmen zu können, gleichzeitig aber auch eine Bündelung der unternehmerischen Verantwortung bei einer Familie zu gewinnen309. Technisch werden hierbei zwei separate Stiftungen – eine gemeinnützige und eine Familienstiftung – gegründet, und das Stiftungsvermögen, meist ein Unternehmen als Zweckverwirklichungsbetrieb, auf beide Stiftungen verteilt310. Die Geschäftsführung 303 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 109. 304 Ausführlicher Rawert, Bürgerstiftungen II, S. 39 ff.; ebenfalls weiterführend Kaper, Bürgerstiftungen, 2006. 305 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 113 f. 306 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 28. 307 Kritisch zu dieser Konstruktion Reuter, Non Profit Law Yearbook 2001, 27, 56 f. 308 Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 76 f.; Meyn/Richter, Rn. 90 f.; vgl. auch Syrbe, Die Doppelstiftung, 1995. 309 Vgl. zu den konkreten Steuervorteilen Freundl, DStR 2004, 1509, 1513. 310 Binz, ZEV 2005, 520, 520. 47 obliegt dabei regelmäßig der Familienstiftung311, die Unternehmensstiftung hat teilweise weniger als 10% des Stimmrechts312. Durch den Betrieb des Unternehmens können beide Stiftungen ihren jeweiligen Stiftungszweck erfüllen. Die steuerlichen Vorteile der gemeinnützigen Stiftung stärken die Eigenkapitalbasis des Unternehmens313. Für die Unternehmensstiftung ist jedoch das Verbot der Unternehmensselbstzweckstiftung zu beachten, d.h. auch die Unternehmensstiftung muß einen über die reine Unternehmensführung hinausgehenden Zweck verfolgen. Ebenfalls möglich ist die Gründung der Stiftung & Co. KG314. Hierbei wird eine meist privatnützige Stiftung als Komplementärin mit einer KG verbunden, deren Kommanditisten meist Familienmitglieder oder Einzelpersonen sind315. Als Vorteile dieses Kombinationsmodells werden neben der Haftungsbeschränkung und der Trennung von Herrschaftsmacht und Gesellschafterstellung auch die Sicherung der Unternehmenskontinuität sowie die Mitbestimmungsfreiheit gesehen316. Problematisch an dieser Kombination ist allerdings auch das hohe unternehmerische Risiko, dem eine Komplementärstiftung nach §§ 161 II, 128 HGB ausgesetzt ist317. Teilweise wird daher die Zulässigkeit der Stiftung & Co. KG generell verneint, da es an der Gewährleistung der dauernden und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung fehle318. Im Hinblick auf § 80 II BGB ist eine Stiftung & Co. KG zumindest dann unzulässig, wenn das unternehmerische Risiko für die Stiftung nicht mehr kalkulierbar ist, etwa wenn neben der Stiftung noch weitere Komplementäre handlungsbefugt sind319. Dies wird für eine Stiftung & Co. KG nicht in jedem Fall von vornherein zu bejahen sein. Diese Entscheidung muß im Rahmen der Prognose der Stiftungsaufsicht getroffen werden320, wobei mit Blick auf § 87 I BGB im Zweifel aber zugunsten der Anerkennungsfähigkeit zu lösen ist. Unzulässig ist die Stiftung & Co. KG jedenfalls dann, wenn der einzige Zweck der Stiftung die Führung des Unternehmens ist, da es sich dabei um einen Fall der Unternehmensselbstzweckstiftung handelt321. 311 Richter/Sturm, Stiftung & Sponsoring 2004, 11, 13. 312 Binz, ZEV 2005, 520, 520. 313 Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 77. 314 Schwarz, BB 2001, 2381, 2384; Götz, Information StW 2004, 628, 630 ff.; Fasselt, S. 127. 315 Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 77 m.w.N. 316 Fischer, BWNotZ 2005, 97, 99; Wochner, BB 1999, 1441, 1442. 317 Fischer, BWNotZ 2005, 97, 99. 318 Wochner, MittRhNotK 1994, 89, 94; Zimmermann, ZGR 1976, 300; Fasselt, S. 38 f., 136; a.A. Delp, S. 23; Schwarz, ZEV 2003, 306, 313. 319 Schwarz, ZEV 2003, 306, 313. 320 Für die Zulässigkeit einer Stiftung & Co. KG demzufolge die hM, vgl. Burgard, NZG 2002, 697, 702; Delp, S. 17 ff.; Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3460 f.; Seifart/v.Campenhausen/Pöllath, § 13, Rn. 85 ff.; Wachter, S. 130 f.; Schwarz, ZEV 2003, 306, 313; differenzierend Schwintek, ZRP 1999, 25, 30. 321 Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3458 f. 48 4. Auslegung des Stiftungszwecks Ungeachtet der Maßgeblichkeit des Stiftungszwecks ist dessen Formulierung in den meisten Stiftungssatzungen recht allgemein gehalten, um die Tätigkeitsfelder der Stiftung und des Vorstands nicht unnötig einzuschränken, oft wird vom Stifter sogar nur eine bestimmte Sparte genannt, deren Unterstützung die Stiftung anstreben soll, z.B. die Förderung der AIDS-Forschung oder die finanzielle Beihilfe zur Wohlfahrtspflege. Dem Stiftungsvorstand muß daher die Möglichkeit zukommen, eine festgeschriebene allgemeine Zwecksetzung der Stiftung zu konkretisieren und die teilweise abstrakte Zielrichtung in konkrete Vorhaben umzumünzen322. Zu diesem Zweck ist der Stiftungszweck auszulegen und das Vorstandshandeln am Ergebnis der Auslegung zu orientieren, da letztlich die Auslegung des Stiftungszwecks über die Pflichten des Vorstands im Detail entscheidet. Dabei hat die Auslegung durch den Stiftungsvorstand keinen bindenden Charakter. Sie untersteht vielmehr der vollständigen gerichtlichen Kontrolle. Dem Vorstand kommt insofern kein Auslegungsspielraum zu323, da der Vorstand in diesem Fall seine Pflichten selbst bestimmen könnte. Dieses Ergebnis würde aber dem Sinn des Stiftungszwecks zuwiderlaufen. Die Zwecksetzung beruht auf einer einseitigen Willenserklärung des Stifters im Stiftungsgeschäft324 und unterliegt damit den Auslegungsgrundsätzen gem. §§ 133,157 BGB325, in Fällen des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen gem. § 83 BGB kommen die erbrechtlichen Auslegungsregeln in Betracht326. § 157 BGB ist nach hM327 auch auf einseitige Rechtsgeschäfte, mithin auch auf das Stiftungsgeschäft anwendbar. Nach zutreffender Ansicht von Reuter328 muß die Auslegung somit auch den Empfängerhorizont der Stiftungsorgane und der Stiftungsbehörde miteinbeziehen, da zumindest für Fragen des Verhaltens der Stiftungsorgane die Vorgaben des Stifters alleine dazu dienen, eben einen Maßstab für dieses Verhalten zu setzen. Bezugspunkt der Auslegung sind die Rechtsquellen, die der Stiftungserrichtung zugrunde lagen und die den Willen des Stifters zeigen, nämlich die Stiftungssatzung wie das Stiftungsgeschäft329. Die Satzung ist die Grundlage jeder Stiftung und bietet damit den primären Anhaltspunkt für die Ermittlung des Stif- 322 Steuber, DStR 2006, 1182, bezeichnet es als Aufgabe des Stiftungsvorstands im »strategischen Management«, die durch die Stiftungsverfassung vorgegebenen Ziele zu definieren; Langnickel, Stiftung & Sponsoring 1998, 6, 6 f.; Benke, Die Bank 1997, 654, 655. 323 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 15. 324 v.Rotberg, § 6, Anm.1b. 325 So auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 15; Palandt/Heinrichs, § 85, Rn. 2; Staudinger/Rawert, § 80, Rn. 9; Ebersbach, S. 89; Kilian, ZSt 2004, 171, 172; a.A. Steffek, S. 70-73, der alleine eine Auslegung nach den erbrechtlichen Regeln befürwortet. 326 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 15. 327 Bamberger/Roth/Wendtland (2. Auflage), § 157, Rn. 2; Palandt/Heinrichs, § 157, Rn. 1; Staudinger/Roth, § 157, Rn. 1; a. A. wohl MüKo/Busche (5. Auflage), § 157, Rn. 3. 328 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 8. 329 Vgl. Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 7, Rn. 109; Steffek, S. 55 f.