82 3. Instrumente der nationalen Kartellbehörden Nach Art. 15 Abs. 3 Satz 1 VO 1/2003 steht auch den nationalen Behörden das Recht zu, den Gerichten ihres Mitgliedstaats aus eigener Initiative351 Stellungnahmen zu übermitteln. Dieses Recht folgt unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht und ist somit unabhängig von einer entsprechenden nationalen Regelung. Die Kartellverfahrensverordnung bewirkt in diesem Punkt eine verfahrensrechtliche Harmonisierung. Die Einzelheiten der Durchführung können jedoch wiederum unter den Vorbehalten von Äquivalenz und Effektivität durch das nationale Recht geregelt werden. Art. 15 Abs. 4 VO 1/2003 stellt klar, dass nationale Regelungen, die umfassendere Befugnisse der nationalen Behörden vorsehen, nicht im Wege des Anwendungsvorrangs verdrängt werden. Im Unterschied zu der Befugnis der Kommission zur Erteilung von Stellungnahmen steht den nationalen Behörden diese Befugnis sogar vorbehaltlos zu. Eine Gefährdung der kohärenten Rechtsanwendung ist nicht erforderlich. Mit Erlaubnis der Gerichte ist auch hier eine mündliche Stellungnahme möglich352. Genau wie die Kommission können auch nationale Behörden zum Zwecke der Ausarbeitung ihrer Stellungnahmen die Übermittlung sämtlicher erforderlichen Dokumente verlangen353. Wie dort gilt auch hier das Zweckentfremdungsverbot354, weshalb die übermittelten Schriftstücke in anderen Verfahren der Behörden nicht verwendet werden dürfen. Freilich steht von vornherein fest, dass die dezentrale Steuerung auf nationaler Ebene gegenüber den zentralen Mechanismen auf Gemeinschaftsebene nur ergänzende Bedeutung haben kann. Das Recht zur Stellungnahme nationaler Behörden gilt nur gegenüber den Gerichten des eigenen Mitgliedstaats, nicht jedoch gegenüber Gerichten anderer Mitgliedstaaten355. Damit trägt die VO 1/2003 einem traditionellen völkerrechtlichen Souveränitätsverständnis Rechnung, wonach die Mitgliedstaaten auf ihrem Staatsgebiet Hoheitsrechte grundsätzlich exklusiv ausüben. IV. Zusammenfassende Bewertung Unmittelbare Anwendbarkeit und Anwendungsvorrang bilden die Grundvoraussetzungen für eine zivilgerichtliche Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts. Die unmittelbare Anwendbarkeit bewirkt, dass es überhaupt zu einem Vollzug euro- 351 Der abweichende Wortlaut zwischen Satz 1 („von sich aus“) und Satz 3 („aus eigener Initiative“) ist als sprachliche Ungenauigkeit zu bemängeln, jedoch im Ergebnis nicht beachtlich. Vgl. etwa die englische („acting on their/its own initiative“) und die französische („agissant d'office”) Sprachfassungen. 352 Art. 15 Abs. 3 S. 2 VO 1/2003. 353 Art. 15 Abs. 3 S. 5 VO 1/2003. 354 S.o. B. III. 2. a) aa). 355 M. Sura, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, VO 1/2003, Art. 15, Rn. 14; A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, VO 1/2003, Art. 15, Rn. 22. 83 päischen Wettbewerbsrechts durch nationale Gerichte kommt. Indem die unmittelbare Anwendbarkeit auch im Horizontalverhältnis als Drittwirkung zwischen Individuen besteht, muss das europäische Wettbewerbsrecht auch in diesem Verhältnis, also privatrechtlich, vollzogen werden. Der Anwendungsvorrang bewirkt darüber hinaus, dass den gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln entgegenstehendes nationales Recht verdrängt wird. Die komplizierte und bislang umstrittene Frage des Anwendungsvorrangs von Art. 81 Abs. 3 EG bereitet im System der Legalausnahme keine Schwierigkeiten. Zudem regelt die VO 1/2003, wie der Grundsatz des Anwendungsvorrangs im Falle des tatbestandlichen Nichtvorliegens von Art. 81 und 82 EG zu verstehen ist. Art. 3 VO 1/2003 zufolge hat auch das tatbestandliche Nichtvorliegen des Art. 81 EG verdrängende Wirkung, sobald eine wettbewerbsrechtlich relevante Handlung und eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vorliegt. Gegenüber Art. 82 EG strengeres nationales Recht wird hingegen nicht verdrängt. Das Gemeinschaftsrecht sieht mit den Art. 81 und 82 EG zwar selbst wettbewerbsrechtliche Vorschriften vor, regelt jedoch nicht deren Durchsetzung. Der Geltungsanspruch der Vorschriften geht über deren Norminhalt hinaus. Das Gemeinschaftsrecht ist insofern unvollständig, die Wettbewerbsregeln bedürfen zu ihrer Durchsetzung des Rückgriffs auf nationales Recht. Dieses darf die Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht grundsätzlich autonom bestimmen, steht allerdings unter den Vorbehalten des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes sowie der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts. Dabei trifft der EuGH keine Unterscheidung danach, ob es sich bei dem jeweiligen nationalen Recht um materielles Recht oder Verfahrensrecht handelt. Er wendet die besagten Grundsätze vielmehr an, ohne eine gemeinschaftsrechtlich definierte Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht zu treffen oder entsprechenden nationalen Unterscheidungen Bedeutung zuzumessen. Der Äquivalenzgrundsatz bereitet in seiner Anwendung keine besonderen Schwierigkeiten. Er bewirkt lediglich, dass die Art. 81 und 82 EG entsprechendem nationalen Recht gleichbehandelt werden müssen. So darf etwa eine Rechtsmittelfrist für eine Entscheidung, in der europäisches Wettbewerbsrecht zur Anwendung gelangt, nicht kürzer sein als diejenige, die für die Anwendung nationalen Kartellrechts gilt, und ein Anspruch, der sich auf die Verletzung europäischen Wettbewerbsrechts stützt, darf nicht an höhere Voraussetzungen geknüpft werden als ein Anspruch wegen der Verletzung entsprechenden nationalen Rechts. Schwieriger und folgenschwerer ist die Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes. Angesichts der Bedeutung, die einer effektiven privatrechtlichen Durchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts zugemessen wird, sind insbesondere im Bereich des materiellen Rechts kaum nationale Regelungen denkbar, die über die Anforderungen hinausgehen, die der EuGH aus dem Effektivitätsgrundsatz folgert. Nach der Jedermann-Rechtsprechung in der Sache Courage und nach der Manfredi- Entscheidung zeichnet sich ein Rechtsverständnis ab, wonach sich im Grundsatz schon dann Schadensersatzansprüche aus nationalem Recht ergeben müssen, wenn eine Person durch ein wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten in irgend 84 einer Weise zu Schaden gekommen ist. Einschränkungen wie besondere Verschuldenserfordernisse oder die Beschränkung auf bestimmte anspruchsberechtigte Personenkreise lassen sich kaum aufrechterhalten. Indem mit der Jedermann- Rechtsprechung somit Mindeststandards gesetzt werden, die sich kaum noch überbieten lassen, geht von dieser Rechtsprechung eine erhebliche vereinheitlichende Wirkung im Bereich des Kartelldeliktsrechts aus. So ist anzunehmen, dass sich sämtliche nationale Maßnahmen, die der Umsetzung dieser Rechtsprechung dienen, mögen sie auf legislativem Weg erfolgen oder durch eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung bestehender Vorschriften, auf demselben hohen Mindestniveau ansiedeln werden356. Damit stimmt der abstrakte Rechtsrahmen, auf dessen Grundlage die Entscheidungstätigkeit der nationalen Zivilgerichte erfolgt, weitgehend überein. Bei der konkreten Anwendung der Art. 81 und 82 EG besteht aufgrund deren tatbestandlicher Weite die Gefahr unterschiedlicher Anwendungsergebnisse. Ein weiter Beurteilungsspielraum, der diese Gefahr noch erhöhen würde ist den nationalen Gerichten indessen nicht zuzubilligen. Auch die Frage, ob hier aufgrund einer Abwägung mit konkurrierenden Zielen der Gemeinschaft weit reichende Abweichungen aufgrund unterschiedlicher Abwägungsergebnisse hinzunehmen sind, ist zu verneinen. Eine Einbeziehung nichtwettbewerblicher Aspekte in die Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG hat im System der Legalausnahme keinen Raum. Die abstrakten Rahmenbedingungen erlauben damit grundsätzlich, mit geringen Einschränkungen, eine generelle Einheitlichkeit der Rechtsanwendung. Im Interesse der Rechtseinheit finden sich zudem im Gesamtsystem der Kartellverfahrensverordnung zahlreiche Mechanismen, die der Sicherstellung genereller Kohärenz in der Praxis der Gerichte dienen. Diese gehen größtenteils weit über das hinaus, was in der gemeinschaftsrechtlichen Gesamtschau als Normalfall gelten kann. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass trotz der Anwendungsschwierigkeiten im Bereich des Kartellrechts eine einheitliche Rechtsanwendung durch die Zivilgerichte sichergestellt werden kann357. Bei der Wahrung der Rechtseinheit spielt zunächst, wie in allen Bereichen des Gemeinschaftsrechts, durch das Vorlageverfahren der EuGH eine bedeutende Rolle. Daneben treten jedoch zahlreiche spezielle Mechanismen, mit deren Hilfe die Kommission auf eine generelle Rechtseinheit hinwirken kann. Die VO 1/2003 sieht zunächst die Möglichkeit vor, bei der Kommission sachdienliche Informationen unterschiedlichster Art zu erfragen. Allerdings steht der effektive Einsatz des Informationsübermittlungsverfahrens unter Vorbehalten. Dies gilt zum einen für den Fall, dass die zu übermittelnden Informationen Geschäftsgeheimnisse enthalten, zu deren Geheimhaltung die nationalen Gerichte verpflichtet sind. Eine Verwendung der übermittelten Informationen wird hier regelmäßig daran scheitern, dass die Gerichte dadurch zur Offenlegung gegenüber den Parteien verpflichtet wären und sie so ge- 356 Ein vermehrtes forum shopping aufgrund von Unterschiedlichkeiten des materiellen Rechts ist daher nicht zu erwarten, a.A. P. Goldschmidt/J. Thomsen, Eipascope 2003, S. 24 (27 f.). 357 G. V. S. McCurdy, E.C.L.R. 2004, S. 509 (516). 85 gen ihre Geheimhaltungspflicht verstoßen würden. Zum anderen gedenkt die Kommission eine Übermittlung von Informationen ganz zu verweigern, sofern diese durch eine Kronzeugenzusammenarbeit in ihren Besitz gelangt sind. Ob allerdings den Parteien eines Rechtsstreits das Recht zusteht, auf der Grundlage der europäischen Transparenzverordnung sämtliche, auch aus einer Zusammenarbeit im Rahmen der Kronzeugenregelung stammende Dokumente, ihrerseits zu erlangen, kann bislang nicht als geklärt gelten. Von erheblicher Bedeutung für eine generelle Kohärenz der Rechtsanwendung ist die Frage, inwieweit nationale Gerichte in rechtlichen Fragen Hinweise oder Vorgaben von der Kommission erhalten. Bloß unverbindliche rechtliche Hinweise ergeben sich aus den Stellungnahmen, die gegenüber den Gerichten auf deren Ersuchen oder unabhängig hiervon von Amts wegen abgegeben werden können. Dieses Recht steht nicht nur der Kommission, sondern auch nationalen Behörden des gleichen Mitgliedstaats zu. Die VO 1/2003 macht somit nicht davor Halt, das Verhältnis nationaler Behörden und Gerichte sekundärrechtlich auszugestalten. Angesichts ihrer herausgehobenen Stellung kann freilich kein Zweifel bestehen, dass die Stellungnahmen der Kommission gegenüber denjenigen der nationalen Behörden bei der Gewährleistung einer kohärenten Rechtsanwendung weitaus größere Bedeutung haben. Die dezentrale Steuerung auf nationaler Ebene kann gegenüber den zentralen Mechanismen auf Gemeinschaftsebene nur ergänzende Bedeutung haben. Die Kommission hat durch das Instrument rechtlicher Stellungnahmen eine äußerst effiziente Möglichkeit, auf nationale Rechtsentwicklungen Einfluss zu nehmen. Neben das einzelfallbezogene Instrumentarium zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsanwendung treten abstrakt-generelle Mechanismen. Dazu zählt auf der einen Seite die Möglichkeit der Kommission, nach entsprechender Ermächtigung Gruppenfreistellungsverordnungen zu erlassen, die neben Art. 81 Abs. 3 EG weitere Legalausnahmen zum Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG darstellen. Da sie in ihrer tatbestandlichen Formulierung eine konkretere Fassung erlauben als Art. 81 Abs. 3 EG vorsieht, sind sie geeignet, einen Beitrag zu einer einheitlichen Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts zu leisten. Auf der anderen Seite bieten neben den rechtlich verbindlichen Gruppenfreistellungsverordnungen auch die von der Kommission erlassenen unverbindlichen Bekanntmachungen die Möglichkeit, in unterschiedlichen Bereichen des europäischen Wettbewerbsrechts die Anwendung durch die nationalen Zivilgerichte zu erleichtern. Wie die vorangegangene Untersuchung zeigt, wird die Sicherstellung einer einheitlichen Anwendung der Art. 81 und 82 EG durch die nationalen Gerichte somit zu einem gewissen Teil durch den EuGH, im weit überwiegenden Teil jedoch schon aus Kapazitätsgründen durch die Kommission erfolgen. Dabei steht der Kommission als normativer Steuerungsmechanismus in einigen Bereichen die Möglichkeit zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen zur Verfügung. Daneben bestehen 86 Möglichkeiten der nicht-normativen Steuerung358, zu denen einerseits Stellungnahmen andererseits Bekanntmachungen zählen. Gerade das Vorhandensein dieser unverbindlichen Steuerungsmechanismen verschafft der Kommission im Bereich des Wettbewerbsrechts im Vergleich zum sonstigen Gemeinschaftsrecht einen erheblichen Einfluss359, durch den sie bisweilen in kritische Nähe zu den Funktionsbereichen anderer Gemeinschaftsorgane gerät. Zunächst hat das Instrument unverbindlicher Stellungnahmen Implikationen für die Rolle des EuGH. Denn zwar unterscheidet sich die Möglichkeit, bei der Kommission Stellungnahmen zu rechtlichen Aspekten der Kartellrechtsanwendung zu erfragen, grundsätzlich von der Möglichkeit, den EuGH um Vorabentscheidungen zu ersuchen. Entscheidungen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren gehen zunächst inhaltlich über rechtliche Stellungnahmen der Kommission hinaus. Stellungnahmen der Kommission beziehen sich allein auf wettbewerbsrechtliche Aspekte, während sich der EuGH mit sämtlichen Aspekten des Gemeinschaftsrechts befasst. Weiterhin hat nur der EuGH das Recht zur authentischen Auslegung des Gemeinschaftsrechts. Dennoch tritt die Möglichkeit, bei der Kommission rechtliche Stellungnahmen zu erfragen, in gewisser Hinsicht in Konkurrenz zu der Möglichkeit der Vorlage beim EuGH360. Sowohl die Beantwortung einer Vorlagefrage als auch eine Stellungnahme geben dem Richter Auskunft über wettbewerbsrechtliche Fragen. Wie Vorlagefragen kann das Ersuchen um eine Stellungnahme die rechtliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen. Die Möglichkeit, bei der Kommission Stellungnahmen zu erfragen, bezeichnet Zuber plakativ als „kleines Vorlageverfahren“361. Angesichts des Auslegungsmonopols des EuGH kann bei Auslegungszweifeln eine Stellungnahme der Kommission eine Vorlage in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht ersetzen. Es besteht jedoch die Gefahr, dass es zu einer faktischen Substitution von Vorlageverfahren durch Stellungnahmeersuchen kommt. Denn für den nationalen Richter mag es in der Entscheidungssituation nicht so sehr auf die Rechtsnatur der ihm an die Hand gegebenen Entscheidungshilfe ankommen. Es bestehen große Anreize, die Kommission zu konsultieren, statt sich an den EuGH zu wenden362. Während die Kommission angekündigt hat, Stellungnahmen innerhalb 358 Unter nicht-normativer Steuerung wird hier die Einwirkung auf einen Anderen mit dem Ziel der Verhaltensbeeinflussung verstanden, ohne dass hierbei formal rechtliche Verbindlichkeit erzeugt wird (vgl. J. Oebbecke, in: Ders., Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 7 [12]). 359 J. H. J. Bourgeois/C. Humpe, E.C.L.R. 2002, S. 43 (46). 360 Vgl. auch K. Holmes, World Competition 2000, S. 51 (64 ff.). 361 A. Zuber, Die Kommission als amicus curiae, S. 119 f. 362 Irritierend daher die Nichterwähnung des Vorabentscheidungsverfahrens neben den Instrumenten der Kommission bei M. Monti, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 2003, S. 403 (406 ff.). 87 von vier Monaten zu übermitteln363, liegt die durchschnittliche Verfahrensdauer bei Vorabentscheidungsverfahren derzeit ungefähr bei dem Fünffachen364. In rechtlicher Hinsicht müsste es bei letztinstanzlichen Gerichten für eine Ausnahme von der Vorlagepflicht zwar bei den in der C.I.L.F.I.T.-Entscheidung entwickelten Kriterien bleiben365. Es müssten also, um etwa einen acte claire anzunehmen, nach der Stellungnahme der Kommission sämtliche Zweifel an der rechtlichen Auslegung ausgeräumt sein. Dies kann nicht schon allein deshalb gelten, weil die Kommission ein bestimmtes rechtliches Verständnis zum Ausdruck gebracht hat. Sonst wäre im Ergebnis allein die Stellungnahme der Kommission maßgeblich, um von einem acte claire auszugehen. Das würde wiederum bedeuten, dass tatsächlich die authentische Auslegung von der Kommission übernommen würde. Es kann aber vermutet werden, dass sich ein Gericht nach einer Stellungnahme der Kommission nicht mehr veranlasst sieht, ein langwieriges Vorlageverfahren anzustrengen. Dies gilt in besonderem Maße für unterinstanzliche Gerichte, für die grundsätzlich keine Vorlagepflicht besteht. Es besteht also die zumindest theoretische Gefahr, dass der EuGH in tatsächlicher Hinsicht zunehmend aus seiner Rolle, die rechtliche Letztentscheidung zu treffen, verdrängt wird. Gleichzeitig sind angesichts der erheblichen Verfahrenslast beim EuGH Möglichkeiten einer Entlastung grundsätzlich zu begrüßen366. Es entspricht zudem der Rolle der Kommission, als Hüterin der Verträge für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts Sorge zu tragen. Dabei erscheint es wenig sinnvoll diese Rolle auf die nachträgliche Überwachung zu reduzieren. Präventive Mittel sind grundsätzlich wünschenswert367. Es liegt in der Hand der Kommission, von der Möglichkeit rechtlicher Stellungnahmen in einer Weise Gebrauch zu machen, die ein Eindringen in den Funktionsbereich des EuGH vermeidet. Eine dementsprechende Verpflichtung lässt sich aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit herleiten, der auch die Organe der EG untereinander bindet368. Zudem begrenzt Art. 7 Abs. 1 EG den Handlungsbereich der Organe auf den ihnen zugewiesenen Aufgabenbereich369. Um zu gewährleisten, dass die Tätigkeit der Kommission präventive Überwachungstätigkeit bleibt und nicht in Konkurrenz tritt mit der Rechtsauslegung des EuGH, kommt es maßgeblich auf den Inhalt der jeweiligen Stellungnahmen an370. In der Rechtsprechung des EuGH ist es anerkannt, dass allein der Umstand, dass einem Akt die bindende Wirkung fehlt, nicht ausreicht, um einem Organ die Zuständigkeit zu seiner Billigung zu verleihen. Vielmehr müssten „für die Festlegung der Bedin- 363 S.o. B. III. 2. a) bb) (2). 364 S. dazu die offiziellen Rechtsprechungsstatistiken des EuGH aus dem Jahre 2007 unter http://curia.europa.eu/de/instit/presentationfr/rapport/stat/07_cour_stat.pdf, S. 98. 365 S. auch unter C. II. 2. b) aa) (1) (c) (aa). 366 Vgl. auch J. Schwarze/A. Weitbrecht, Kartellverfahrensrecht, § 11, Rn. 48. 367 H. Schmitt von Sydow, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 155 EGV, Rn. 12. 368 EuGH, Urteil vom 27.9.1988, Rs. 204/86 – Griechenland/Rat, Slg. 1988, 5323, Rn. 16; Urteil vom 30.3.1995, Rs. C-65/93 – Parlament/Rat, Slg. 1995, I-643, Rn. 25. 369 L. Senden, Utrecht Law Review 2005, S. 79 (84). 370 Vgl. L. Senden, Utrecht Law Review 2005, S. 79 (95). 88 gungen, unter denen die Billigung eines solchen Aktes erfolgen kann, die Zuständigkeitsverteilung und das institutionelle Gleichgewicht, die durch den Vertrag [...] festgelegt worden sind, angemessen berücksichtigt werden“371. Für den vorliegenden Zusammenhang bedeutet dies, dass die Kommission, um nicht in den Funktionsbereich der europäischen Gerichte einzudringen, keine abschließenden rechtlichen Stellungnahmen zu Rechtsfragen abgeben darf, die ungeklärt und rechtlich umstritten sind. Wenn das im Ausgangsfall mit der Anwendung des gemeinschaftlichen Kartellrechts betraute Zivilgericht über eine noch nicht geklärte Rechtsfrage zu befinden hat, deren Beantwortung nicht auf der Hand liegt, so muss die Kommission sich mit einer rechtlichen Stellungnahme zurückhalten und es bei einem Hinweis auf die Möglichkeit zur Vorlage beim EuGH belassen. In diesem Sinne vorbildlich verhielt sich die Kommission dem Wettbewerbsbericht aus dem Jahre 1997 zufolge auf die Anfrage eines nationalen Gerichts hin, das nach der Rechtmäßigkeit eines Remailingverbots fragte. Dem Bericht zufolge ließ der zuständige Generaldirektor bei der Kommission das Gericht wissen, „da[ss] die Remailingprobleme ohne Zweifel auf höchster gerichtlicher Ebene der Gemeinschaft in einem Musterverfahren geprüft werden müssen. Ob die Kommission in dieser Hinsicht initiativ werde, stehe allerdings noch nicht fest. Es sei Sache des zuständigen Richters, dem Europäischen Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen, wenn er dies für zweckmäßig halte“372. Auch die unter Geltung der VO 1/2003 übermittelten Stellungnahmen zeichnen sich durch eine große Zurückhaltung aus. Zumeist gibt die Kommission nur abstrakte Hilfestellungen und erläutert die wesentlichen Prüfungsschritte, die sie für angebracht hält. Soweit als möglich verweist sie auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH und regt bisweilen die Einleitung eines Vorlageverfahrens an373. Bedenken ergeben sich weiterhin im Hinblick auf Bekanntmachungen der Kommission374. Die Kommission macht in ihren Bekanntmachungen abstrakt-generelle Aussagen. Wären die Bekanntmachungen formal bindend, läge daher eine klare Umgehung des Gesetzgebungsverfahrens vor. Nach der Intention der Kommission 371 EuGH, Urteil vom 23.3.2004, Rs. C-233/02 – Frankreich/Kommission, Slg. I-2759, Rn. 40. 372 Kommission, XXVII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1997, S. 397. 373 Vgl. Kommission, XXXIV. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2004, Rn. 112; XXXV. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2005, Rn. 225 ff.; XXXVI. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2006, Rn. 70 und 72; XXXVII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2007, Rn. 90 und 92; sowie die beispielhaft veröffentlichten Stellungnahmen in den nationalen Verfahren Wallonie Expo SA/FEBIAC (http: // ec. europa. eu/ comm/ competition/ court/ febiac.pdf), SABAM Productions and Marketing (http: // ec. europa. eu/ comm/ competition/ court/ sabam.pdf) und Laurent Emond Brasserie Haacht (http: // ec. europa. eu/ comm/ competition/ court/ brasserie_haacht.pdf). 374 Vgl. auch L. Senden, Utrecht Law Review 2005, S. 79 (82). Eine ausdrückliche Kompetenz der Kommission zum Erlass der Bekanntmachungen besteht nicht (vgl. G. Pampel, Leitlinien, S. 123 ff.). Hieraus wird teilweise schon auf deren Unzulässigkeit geschlossen (G. Pampel, Leitlinien, S. 125 f.). Jedoch ist anerkannt, dass über die in Art. 249 EG genannten Rechtsakte hinaus sog. ungekennzeichnete Rechtsakte zulässig sind (vgl. nur T. Oppermann, Europarecht, § 6, Rn. 105), weshalb diese Schlussfolgerung nicht zwingend ist. 89 soll eine solche formale Bindung jedoch gerade nicht bestehen. Angesichts der faktischen Bindungswirkung von Bekanntmachungen besteht jedoch auch im legislativen Bereich die Gefahr, dass Funktionsgrenzen überschritten werden, indem die Kommission in Bereiche der Legislative vordringt. Auch hier folgt aus der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit sowie aus Art. 7 Abs. 1 EG, dass die Kommission beim Erlass von Bekanntmachungen gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber Zurückhaltung üben muss375. Die Kommission darf sich keine faktischen Alleingesetzgebungsbefugnisse anmaßen, wo sie sonst allenfalls Initiativbefugnisse hätte. Erneut kommt es maßgeblich auf den Inhalt der Bekanntmachungen an. In einem Fall, in dem die Kommission, nur wenige Tage nachdem sie einen Richtlinienvorschlag wegen des Scheiterns der Verhandlungen mit den Mitgliedstaaten im Rat zurückgezogen hatte, eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Mitteilung veröffentlichte, kam der EuGH zu der Feststellung, die Mitteilung stelle eine Handlung dar, „die eigene Rechtswirkungen erzeugen soll, die sich von denjenigen unterscheiden, die bereits in den Bestimmungen des [EG-]Vertrages [...] vorgesehen sind“. Für den Gegenstand dieses faktischen Legislativsakts stehe der Kommission indessen keine Kompetenz zu. Die Kommission habe somit als unzuständiges Organ gehandelt376. Eine abstrakte Aussage über den zulässigen Inhalt einer Bekanntmachung ist dabei kaum möglich. Es ist im jeweiligen Kontext zu ermitteln, inwieweit sich die Kommission durch den Erlass von Bekanntmachungen zumindest faktisch in die Position des Gesetzgebers begibt. Unbedenklich erscheint es jedenfalls, ähnlich wie bei rechtlichen Stellungnahmen, wenn die Kommission in ihren Bekanntmachungen unstreitige Rechtsfragen erläutert oder gar im Wesentlichen nur die Rechtsprechung des EuGH wiedergibt. Auch ist der Inhalt von Bekanntmachungen unbedenklich, wenn er sich auf Regelungen bezieht, die wie Gruppenfreistellungsverordnungen von der Kommission selbst kompetenzgerecht erlassen wurden377. 375 Von einer dahingehenden Verpflichtung gegenüber den Mitgliedstaaten geht G. Pampel, EuZW 2005, S. 11 (13) aus. 376 EuGH, Urteil vom 20.3.1997, Rs. C-57/95 – Frankreich/Kommission, Slg. I-1627, Rn. 20 ff. 377 Vgl. in diesem Sinne zahlreiche Regelungen der Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. (EG) Nr. C 291 vom 13.10.2000, S. 1 und der Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABI. (EG) Nr. C 3 vom 6.1.2001, S. 2.