57 scheidungen aufheben müssten, gegen die kein Rechtsmittel eingelegt wurde oder vorhanden ist. Ein Urteil im Vertragsverletzungsverfahren kann daher nur den Sinn haben, die Gerichte für die Zukunft von der fehlerhaften Rechtsprechung abzubringen. Angesichts der Aufwändigkeit des Verfahrens erscheint dies allerdings nur sinnvoll, sofern sich eine grundlegend falsche Rechtsprechungslinie herausbildet und ein Mitgliedstaat beharrlich seine Vorlagepflicht verletzt. Für die einzelfallbezogene Steuerung der nationalen Rechtsprechung eignet sich das Verfahren hingegen nicht214. 2. Instrumente der Kommission Art. 211 EG weist der Kommission die Rolle als Hüterin der Verträge zu. Diese Funktion der Kommission konkretisiert Art. 85 EG und verleiht ihr für den Bereich des Wettbewerbsrechts eine herausgehobene Stellung215. Die Instrumente, die der Kommission eine Einflussnahme auf die einheitliche Rechtsanwendung erlauben, lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Einerseits kann die Kommission auf die Rechtsanwendung im konkreten Einzelfall Einfluss nehmen. Die dabei zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten regelt Art. 15 VO 1/2003. Sie werden mit dem weitläufigen Begriff der „Zusammenarbeit“ umschrieben216. Davon sind andererseits abstrakt-generelle Steuerungsmechanismen zu unterscheiden, die es der Kommission erlauben, ausdifferenzierte Vorgaben für die allgemein gefassten wettbewerbsrechtlichen Tatbestände, insbesondere Art. 81 Abs. 3 EG zu machen und so die Wahrscheinlichkeit einer einheitlichen Anwendung zu erhöhen. a) Die Zusammenarbeit der Kommission mit den nationalen Gerichten gemäß Art. 15 VO 1/2003 Die Zusammenarbeit zwischen Kommission und Zivilgerichten umfasst im Wesentlichen die Übermittlung von Informationen einerseits und die Möglichkeit rechtlicher Stellungnahmen andererseits. Ergänzend sieht die Verordnung eine Pflicht zur Übermittlung von nationalen Urteilen mit wettbewerbsrechtlichem Gegenstand vor. 214 So auch J. Schütz, WuW 2000, S. 686 (692). 215 EuGH, Urteil vom 6.4.1962, Rs. 13/61 – de Geus/Bosch u.a., Slg. 1962, 99, 112; vgl. C. Stadler, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 85, Rn. 1; D.-H. Sturhahn, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, Art. 85, Rn. 1. 216 Vgl. die Überschrift zu Kapitel IV der VO 1/2003 und Erwägungsgrund (21) der VO 1/2003. Zur Möglichkeit der Zusammenarbeit der Kommission mit Schiedsgerichten vgl. C. Nisser, E.C.L.R. 2006, S. 174 ff.; vgl. allgemein zur Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts in Schiedsverfahren M. Beutelmann /C. Steinle, in: Zuberbühler /Oetiker, Practical Aspects of Arbitrating EC Competition Law, S. 59 ff.; W. Bosch, in: Brinker/Scheuing/Stockmann, Recht und Wettbewerb – Festschrift für Rainer Bechtold zum 65. Geburtstag, S. 59 ff.; A. P. Komninos, World Competition 2001, S. 211 ff. 58 aa) Übermittlung ergangener Gerichtsurteile durch die Mitgliedstaaten Nach Art. 15 Abs. 2 VO 1/2003 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, der Kommission eine Kopie jedes Urteils zu übermitteln, in dem die Art. 81 und 82 EG zur Anwendung gekommen sind. Diese Pflicht dient dazu, der Kommission einen grundlegenden Kenntnisstand über die Rechtsprechungsentwicklungen in den Mitgliedstaaten zu vermitteln217, und ist damit den sonstigen Handlungsmöglichkeiten der Kommission vorgelagert218. Die Übermittlung hat unverzüglich nach Zustellung des vollständigen Urteils an die Parteien zu erfolgen. Die Verordnung selbst bestimmt nicht, was unter einem Urteil in diesem Sinne zu verstehen ist. Im Interesse einer möglichst umfassenden Unterrichtung der Kommission von der nationalen Entscheidungspraxis ist eine weite Auslegung des Begriffs geboten. Danach ist davon auszugehen, dass nicht nur Entscheidungen einer Übermittlung bedürfen, die nach nationalem Recht die Eigenschaft eines Urteils erfüllen. Es ist ein verordnungsautonomer Urteilsbegriff zugrunde zu legen, nach dem sämtliche Gerichtsentscheidungen einer Übermittlung bedürfen, in denen eine rechtliche Prüfung des europäischen Wettbewerbsrechts geschieht. Dies betrifft insbesondere auch Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz, sofern diese als Beschluss ergehen. Gerade hier besteht ein besonderes Bedürfnis zur Übermittlung, da sich in einer nicht unbedeutenden Zahl der Fälle an das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz kein späteres Hauptsacheverfahren anschließt219. Der im Weißbuch über die Modernisierung vorgesehene Vorschlag ging insofern über die Vorschrift des Art. 15 Abs. 2 VO 1/2003 hinaus, als darin bereits eine Pflicht zur Unterrichtung von vor staatlichen Gerichten anhängigen Verfahren vorgesehen war. Die nunmehr geltende Regelung bewirkt, dass die Kommission gemäß Art. 15 VO 1/2003 erst nach seinem Abschluss durch die Mitgliedstaaten von dem Gerichtsverfahren Kenntnis erlangt. Für das mit der Übermittlungspflicht verfolgte Ziel, der Kommission ausreichende Informationen über nationale Gerichtsverfahren zu verschaffen, bedeutet dies eine erhebliche Einschränkung. Erschwerend kommt hinzu, dass die Reform gleichsam als Nebenfolge auch eine geringere Kenntnis der Kommission von den wettbewerblich relevanten Vorgängen bewirkt, indem die Abschaffung des Freistellungsmonopols und der damit verbundenen Anmeldeobliegenheit auch den Informationsfluss zwischen Kommission und Unternehmen beschneidet220. Die Möglichkeit eines präventiven Tätigwerdens der Kommission scheint damit frühestens in den Rechtsmittelinstanzen gesichert221. Allerdings ist es 217 Erwägungsgrund (21) der VO 1/2003; vgl. auch Weißbuch über die Modernisierung, Rn. 107. 218 Die Verordnung überlässt es dem nationalen Recht zu bestimmen, über welche Stellen eine Übermittlung erfolgen kann. In Deutschland werden die Urteilskopien unter Zwischenschaltung des Bundeskartellamts übermittelt (§ 90 a GWB). Vgl. auch H. Schmitt von Sydow, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 211 EG, Rn. 15. 219 A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 104. Vgl. auch A. J. Braakman, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1999, S. 161 ff. 220 W. Möschel, WuW 2001, S. 147 (147). 221 Vgl. auch J. Hamer, ERA-Forum 2004-I, S. 7 (20). 59 denkbar, dass die Kenntnislücke der Kommission hinsichtlich anhängiger Verfahren durch private Informanten, insbesondere natürlich die Prozessparteien, geschlossen wird222. bb) Informationsübermittlung und Stellungnahmen der Kommission auf Ersuchen eines Gerichts gemäß Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 Im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung223 gestattet es Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 den nationalen Gerichten, sich mit zweierlei Begehren an die Kommission zu wenden: Sie können zum einen um die Übermittlung von im Besitz der Kommission befindlichen Informationen bitten und zum anderen von der Kommission Stellungnahmen erfragen. (1) Übermittlung von Informationen Einer einheitlichen Rechtsanwendung dienen in erster Linie rechtliche Stellungnahmen, wohingegen die Übermittlung von Informationen, abgesehen von einer Erleichterung bei der Sachverhaltsaufklärung, dazu beiträgt Entscheidungswidersprüche zu vermeiden, sofern sich Kommission und Gerichte mit dem identischen Fall befassen. Während letztere Frage weiter unten behandelt wird224, soll aus gesetzessystematischen Gründen im Folgenden das Gesamtsystem der Zusammenarbeit im Zusammenhang dargestellt werden. (a) Begriff der Information Eine Definition des Informationsbegriffs findet sich weder in der VO 1/2003 noch in der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten. Eine genaue Abgrenzung zu dem Begriff der „Stellungnahme“ erübrigt sich, da Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 Informationen und Stellungnahmen tatbestandlich gleich behandelt225. Dem Wortsinn nach ist davon auszugehen, dass es sich bei der Informationsübermittlung um die Erteilung von Auskünften rein deskriptiver Natur handelt, während Stellungnahmen rechtlich wertende Aussagen betreffen. Wettbewerbsrechtlich relevante Informationen sind vor allem Dokumente wie Marktstudien, Statistiken sowie unternehmensbezogene Auskünfte. Daneben spielen 222 Vgl. M. van der Woude, in: Stuyck/Gilliams, Modernisation of EC Competition Law, S. 41 (49). 223 Erwägungsgrund (21). 224 S. unter C. III. 225 A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 8, Rn. 52. 60 Informationen über parallel anhängige Kommissionsverfahren und über den entsprechenden Verfahrensstand eine wichtige Rolle226. Insgesamt ist von einem sehr weit gefassten Informationsbegriff auszugehen227. Auf welchem Wege die Kommission die Informationen erlangt hat, ist grundsätzlich unerheblich. Denkbar ist demnach insbesondere auch eine Übermittlung von Informationen, die auf dem Wege des Informationsaustauschs mit den nationalen Kartellbehörden (Art. 12 VO 1/2003) oder durch Ermittlungen der Kommission (Art. 17 ff. VO 1/2003) in deren Besitz gelangt sind228. (b) Verpflichtung zur Informationsübermittlung Fraglich ist, ob die Kommission eine Pflicht zur Informationsübermittlung trifft. Ausgehend vom Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 wird diese Frage teilweise verneint229. Tatsächlich spricht dieser weder ausdrücklich noch implizit von einer Verpflichtung der Kommission230. Indessen könnte sich eine rechtliche Pflicht aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit ergeben. Wie bereits an anderer Stelle dargestellt231, verpflichtet der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit über den Wortlaut des Art. 10 EG hinaus nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Gemeinschaft. Bei Art. 10 EG handelt es sich um eine Teilpositivierung eines übergreifenden Grundsatzes. Neben Rücksichtnahmepflichten legt der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit der EG und ihren Organen Kooperationspflichten auf232. Diese sind gehalten, die mitgliedstaatlichen Stellen beim Vollzug des Gemeinschaftsrechts zu unterstützen233. Die allgemein gefasste Pflicht der Zusammenarbeit verdichtet sich in einzelnen Bereichen zu konkreten Handlungspflichten234 auch in Form prozeduraler Mitwirkungspflichten. Vor diesem Hintergrund ist von einer rechtlichen Pflicht der Kommission auszugehen, bestimmte Auskünfte zu erteilen und Informationen zu übermitteln, die der Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch nationale Stellen die- 226 EuGH, Urteil vom 28.2.1991, Rs. C-234/89 – Delimitis/Henninger, Slg. 1991, I-935, Rn. 53; Urteil vom 12.12.1995, verb. Rs. C-319/93 u.a. – Dijkstra u.a./Friesland, Slg. 1995, I-4471, Rn. 34. 227 Vgl. EuG, Urteil vom 18.9.1996, Rs. T-353/94 – Postbank/Kommission, Slg. 1996, II-921, Rn. 64 ff. Vgl. dazu C. S. Kerse, CML Rev. 1997, S. 1481 (1489). 228 A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 8, Rn. 52; A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, Art. 15 VO 1/2003, Rn. 11. Zu Informationen die durch die Zusammenarbeit mit Kronzeugen erlangt wurden, vgl. unten B. III. 2. a) bb) (1) (e). 229 Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-KartellVO, Art. 2, Fn. 131; so wohl auch J. Schwarze/A. Weitbrecht, Grundzüge, § 11, Rn. 44. 230 A.A. F. Montag/A. Rosenfeld, ZWeR 2003, S. 107 (133). 231 S.o. B. II. 1. b) bb). 232 R. Streinz, Europarecht, Rn. 162. 233 R. Streinz, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 10 EG, Rn. 54. 234 A. von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 10, Rn. 80. 61 nen235. Auch wenn der Wortlaut der sekundärrechtlichen Regelung des Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 eine Pflicht nicht ausdrücklich vorsieht, folgt eine Verpflichtung der Kommission zur Übermittlung von Informationen somit aus dem primärrechtlichen Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit236. Laut der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit bemüht sich die Kommission darum, dieser Pflicht spätestens einen Monat nach Eingang eines entsprechenden Ersuchens nachzukommen237. Dass die Bekanntmachung auf bestimmte Umstände Bezug nimmt, die gegebenenfalls einen verzögerten Fristbeginn rechtfertigen, zeigt, dass die Kommission trotz der lapidaren Formulierung („bemüht sich“) diese Frist als grundsätzlich verbindlich ansieht238. (c) Voraussetzungen für die Informationsübermittlung Die Pflicht der Kommission zur Übermittlung von Informationen ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Die Übermittlung von Informationen erfolgt zunächst nur auf ein entsprechendes Ersuchen eines Gerichts. Einem Ersuchen durch die Parteien des Rechtsstreits wird die Kommission somit nicht nachkommen239. Diese können sich allerdings möglicherweise nach der sog. Transparenzverordnung240 aus dem Jahre 2001 ihrerseits Zugang zu relevanten Dokumenten verschaffen241. Nichts steht freilich einem Auskunftsersuchen entgegen, das ein Gericht auf Anregung einer Partei stellt. Weiterhin können nach Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 nur solche Informationen von der Kommission verlangt werden, „die sich in ihrem Besitz befinden“. Die Gerichte können nicht verlangen, dass die Kommission erst Ermittlungen durchführt, um die gewonnenen Beweismittel den Gerichten zur Verfügung zu stellen242. Auch der 235 EuGH, Urteil vom 26.11.2002, Rs. C-275/00 – First und Franex, Slg. 2002, I-10943, Rn. 49; Urteil vom 28.2.1991, Rs. C-234/89 – Delimitis/Henninger, Slg. 1991, I-935, Rn. 53; Beschluss vom 13.7.1990, Rs. 2/88-IMM – Zwartfeld, Slg. 1990, I-3365, Rn. 22. 236 Vgl. auch die Überschrift III. A. 1. der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, vor Rn. 21; wie hier A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 95. 237 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 22. 238 Vgl. Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 28. 239 Die Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten aus dem Jahre 1993 hatte noch vorgesehen, dass Auskunftsersuchen durch Parteien beantwortet würden, sofern sie auf gerichtliche Anforderung, bestimmte Unterlagen beizubringen, gestellt wurden (Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten bei der Anwendung von Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag, ABl. Nr. C 39 vom 13.02.1993, Rn. 42). 240 Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. Nr. L 145 vom 31.5.2001, S. 43. 241 S.u. B. III. 2. a) bb) (f). 242 J. Schwarze/A. Weitbrecht, Grundzüge, § 11 Rn. 46; D. Dalheimer, in: Grabitz/Hilf, nach Art. 83, Art. 15 VO 1/2003, Rn. 5; A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, Art. 15 VerfVO, Rn. 11. 62 EuGH geht im Fall der Informationsübermittlung davon aus, dass eine entsprechende Pflicht nur besteht, soweit die Kommission über Informationen bereits „verfügt“243. Schließlich muss Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 zufolge das Auskunftsersuchen der Gerichte „im Rahmen von Verfahren“ gestellt werden. Die Parteien können also nicht etwa zur Prozessvorbereitung die nationalen Gerichte ersuchen, um an dienliche Informationen zu gelangen, die sich im Besitz der Kommission befinden. (d) Prozessuale Aspekte des Auskunftsersuchens Die VO 1/2003 stellt es den nationalen Gerichten grundsätzlich frei, wann und in welchem Umfang sie von der Möglichkeit Gebrauch machen, von der Kommission Informationen zu erfragen244. Mit Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 liegt zwar eine unmittelbar anwendbare Vorschrift des Gemeinschaftsrechts vor, die es den Gerichten ohne Einschränkung ermöglicht, Informationen bei der Kommission zu erfragen. Kraft des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts muss nationales Recht hinter dieser Regelung zurücktreten245. Da die gemeinschaftsrechtliche Regelung jedoch selbst keine imperative Aussage trifft, sind die Gerichte zur Einholung von Informationen gemeinschaftsrechtlich nicht verpflichtet; ihnen steht lediglich die Möglichkeit offen, dies zu tun. Nach welchen Grundsätzen im Einzelnen von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen ist, bestimmt sich damit grundsätzlich nach nationalem Recht. Probleme können sich hierbei aus dem zivilprozessualen Verhandlungsgrundsatz ergeben. Dieser gilt, wie zuvor dargestellt246, in unterschiedlicher Ausprägung und Reichweite in zahlreichen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen für Zivilprozesse. Im Kern besagt der Verhandlungsgrundsatz, dass die Parteien jedenfalls die entscheidungsrelevanten Tatsachen in den Prozess einführen müssen, über die gerichtlich zu befinden und auf die das Urteil zu stützen ist247. Nach deutschem Recht ist es denkbar, die Einholung von Informationen nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, der es erlaubt, zur Terminsvorbereitung amtliche Auskünfte von Behörden oder Trägern eines öffentlichen Amtes einzuholen. Hierin ist jedoch keine Ermächtigung zur Amtsermittlung zu sehen. Um dem Beibringungsgrundsatz zu genügen, ist es nach nationalem Recht erforderlich, dass sich wenigstens eine Partei in ihrem Vortrag auf die Informationen bezieht248. 243 EuGH, Urteil vom 26.11.2002, Rs. C-275/00 – First und Franex, Slg. 2002, I-10943, Rn. 49. 244 A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 8, Rn. 67. 245 G. Hirsch, ZWeR 2003, S. 233 (241); vgl. zur rechtlichen Situation vor der Reform E. Steindorff, ZHR 162 (1998), S. 290 (312 ff.). § 90 a GWB hat rein deklaratorische Bedeutung (A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 2, § 90 a GWB, Rn. 8). 246 S.o. B. II. 1. b) bb). 247 H.-J. Musielak, in: Musielak, Zivilprozessordnung, Einl., Rn. 37. 248 R. Greger, in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 273 ZPO, Rn. 7; U. Foerste, in: Musielak, Zivilprozessordnung, § 273 ZPO, Rn. 11. 63 Fraglich ist, ob derartige Hindernisse des nationalen Rechts gemeinschaftsrechtlich zulässig sind. Gemeinschaftsrechtlich ergibt sich aus Art. 10 EG eine Pflicht, die Wirkungen des Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 nicht praktisch unmöglich zu machen. Wie soeben dargestellt, gewährt Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 den Gerichten allerdings nur die Möglichkeit, sich an die Kommission zu wenden, verpflichtet sie hierzu jedoch nicht. Ein Verstoß gegen Art. 10 EG kann daher auch nur angenommen werden, sofern schon diese Möglichkeit an sich ausgeschlossen oder übermäßig erschwert ist, nicht schon dann wenn sie bloßen Schwierigkeiten unterliegt249. Wie bereits dargestellt250, legte der EuGH gegenüber dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz eine bemerkenswerte Zurückhaltung an den Tag. In der Sache van Schijndel brachte er zum Ausdruck, dass nationale Zivilgerichte jedenfalls nicht dazu verpflichtet seien, den Streitstoff von Amts wegen zu ermitteln251. Vor diesem Hintergrund sind Einschränkungen für die Möglichkeit, von der Kommission nach Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 Informationen zu erfragen, hinzunehmen. (e) Grenzen der Pflicht zur Informationsübermittlung Die Pflicht der Kommission zur Übermittlung von Informationen gilt nicht ohne Einschränkung. In inhaltlicher Hinsicht folgen Beschränkungen insbesondere aus der in Art. 287 EG niedergelegten primärrechtlichen Verpflichtung der Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft zur Geheimhaltung von Informationen, die unter das Berufsgeheimnis fallen252. Dazu zählen Informationen, die lediglich einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und dem jeweiligen Geheimschutzverpflichteten in amtlicher oder beruflicher Eigenschaft bekannt geworden sind, sofern auch unter Berücksichtigung gegenläufiger Interessen an ihrer Verbreitung ihre Geheimhaltung objektiv geboten ist253. Art. 287 EG führt beispielhaft die “Geschäftsbeziehungen” und “Kostenelemente” von Unternehmen auf. Von einem Geheimhaltungsinteresse ist weiterhin für Erträge, Umsätze, Geschäftsstrategien und technische Planungen sowie für Produktionsverfahren und Forschungsergebnisse auszugehen254. Der Geheimnisschutz nach Art. 287 EG gilt indessen seinerseits nicht unbegrenzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist eine Einzelfallabwägung zwi- 249 A.A. A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 97. 250 S.o. B. II. 1.) b) bb). 251 EuGH, Urteil vom 14.12.1995, verb. Rs. 430/93 u.a. – van Schijndel/Stichting Pensioenfonds, Slg. 1995, I-4705, Rn. 16 ff. 252 Für den wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang wird diese Pflicht sekundärrechtlich konkretisiert durch Art. 28 Abs. 2 VO 1/2003. Diese Vorschrift gilt jedoch „unbeschadet“ des Art. 15 VO 1/2003. (B. Frieß, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, Verf- VO, Art. 28, Rn. 38; G. Miersch, in: Grabitz/Hilf, nach Art. 83 EG, Art. 28 VO 1/2003, Rn. 14). 253 B. Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 287, Rn. 2. 254 J. Grunwald/U. Brühann, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 287 EG, Rn. 15. 64 schen dem Geheimhaltungsinteresse und dem Interesse an der Informationsübermittlung geboten255. Für das Verhältnis zu den nationalen Gerichten ging das EuG in der Sache Postbank/Kommission256 davon aus, das Interesse an der vertraulichen Behandlung von Informationen könne jedenfalls nicht per se höher bewertet werden als das Interesse der Parteien, sich in einem nationalen Gerichtsverfahren auf die im Besitz der Kommission befindlichen Informationen zu stützen257. Das Gericht betonte einerseits, dass die Zusammenarbeit mit den Gerichten nicht zur Beeinträchtigung der nach Art. 287 EG geschützten Geheimhaltungsinteressen führen dürfe. Andererseits unterstrich es die aus Art. 10 EG folgende Pflicht zur Informationsübermittlung. Diesem Spannungsverhältnis sei dadurch Rechnung zu tragen, dass zum einen den betroffenen Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werde und zum anderen gegenüber den nationalen Gerichten verfahrensmäßige Vorkehrungen zur Geheimniswahrung getroffen würden. Dabei vertrat das EuG den Standpunkt, die nationalen Gerichte seien ihrerseits aus Art. 10 EG zum Schutz vertraulicher Informationen verpflichtet258. Zwar ist es anerkannt, dass eine Geheimniswahrung unter Umständen auch dann geboten sein kann, wenn ihre Übermittlung zur Wahrung der Verteidigungsrechte Dritter an sich erforderlich wäre259. Eine gänzliche Verweigerung der Informationsübermittlung hielt das EuG in der Sache Postbank/Kommission jedoch als ultima ratio nur für gerechtfertigt, sofern dies die einzige geeignete Maßnahme darstellte, um den Geheimnisschutz zu wahren260. An die Pflicht der nationalen Gerichte, ihrerseits den Geheimnisschutz zu gewährleisten anknüpfend, sieht die Kommission einen geeigneten Kompromiss darin, vor der Übermittlung von Informationen mit den Gerichten in Kontakt zu treten und Informationen nur weiterzugeben, sofern die Gerichte den Schutz der vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnisse garantieren können261. Häufig würde die 255 EuGH, Urteil vom 20.3.1985, Rs. 264/82 – Timex/Europäischer Rat u. Europäische Kommission, Slg. 1985, 849, Rn. 24; Urteil vom 13.3.1985, verb. Rs. 296/82 u.a. – Niederlande u.a./Europäische Kommission, Slg. 1985, 809, Rn. 27; vgl. weiterhin R. Wainwiright, ERA Forum 2004-I, S. 84 (91). 256 EuG, Urteil vom 18.9.1996, Rs. T-353/94 – Postbank/Kommission, Slg. 1996, II-921. 257 EuG, Urteil vom 18.9.1996, Rs. T-353/94 – Postbank/Kommission, Slg. 1996, II-921, Rn. 68. Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es nicht um Informationen, die das nationale Gericht selbst von der Kommission anforderte, sondern vielmehr um Informationen die Dritten von der Kommission zugänglich gemacht worden waren. Das EuG setzte diesen Fall mit einer unmittelbaren Übermittlung gleich und bezog sich bei seinen Ausführungen weitgehend auf das Verhältnis zwischen Kommission und nationalen Gerichten. 258 EuG, Urteil vom 18.9.1996, Rs. T-353/94 – Postbank/Kommission, Slg. 1996, II-921, Rn 89 ff. 259 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 19.5.1994, Rs. C-36/92 P – SEP/Kommission, Slg. 1994, I-1911, Rn. 35 ff.; EuG, Urteil vom 25.9.1997, Rs. T-170/94 – Shanghai Bicycle/Rat, Slg. 1997, II- 1383, Rn. 120 ff. 260 EuG, Urteil vom 18.9.1996, Rs. T-353/94 – Postbank/Kommission, Slg. 1996, II-921, Rn 93. 261 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 25; vgl. schon in diese Richtung weisend, jedoch weniger deutlich EuGH, Beschluss vom 13.7.1990, Rs. 2/88-IMM – Zwartfeld, Slg. 1990, I-3365, Rn. 10; EuG, Urteil vom 18.9.1996, Rs. T-353/94 – Postbank/Kommission, Slg. 1996, II-921, Rn. 92.; vgl. auch Schwarze/Weitbrecht § 11 Rn. 47. 65 Verwertung der so erlangten Informationen ohne deren Offenlegung jedoch auf ein Geheimverfahren hinauslaufen. Den Parteien des Rechtsstreits könnte keine Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt werden. Entscheidungen würden auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt, die den Parteien nicht zugänglich wären. Die damit verbundene Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs erscheint kaum hinnehmbar. Unter das Berufsgeheimnis fallende Informationen könnten nach dem in der Kommissionsbekanntmachung vorgesehenen Verfahren somit von den nationalen Gerichten zwar angefordert, jedoch der Gerichtsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Dies lässt an dem vorgeschlagenen Vorgehen insgesamt zweifeln262. Zumeist wird davon auszugehen sein, dass eine Übermittlung von Informationen bei einem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse zu unterbleiben hat. Als weitere Grenze der Pflicht zur Informationsübermittlung, ist es in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt, dass die Kommission eine Übermittlung von Informationen verweigern kann, sofern dadurch die Funktionsfähigkeit und die Unabhängigkeit der Gemeinschaft beeinträchtigt würde, insbesondere indem die Erfüllung von der Kommission übertragenen Aufgaben gefährdet würde263. Den im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang bedeutendsten Fall bilden dabei Informationen, die durch die Zusammenarbeit mit Kronzeugen264 erlangt wurden. Wie sich aus der Bekanntmachung zur Zusammenarbeit mit den Gerichten ergibt, geht die Kommission davon aus, dass eine Preisgabe von auf diesem Wege erlangten Informationen stets zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft führen würde. Daher gedenkt sie derartige Informationen nicht ohne Einverständnis des betroffenen Unternehmens herauszugeben265. Dahinter steht die Erwägung, dass Unternehmen von einer Zusammenarbeit abgehalten würden, wenn durch die Preisgabe der von ihnen übermittelten Informationen ihre Position in zivilrechtlichen Verfahren im Vergleich zu nicht kooperierenden Unternehmen beeinträchtigt würde266. Angesichts der erheblichen praktischen Relevanz, die dem europäischen Kronzeugenprogramm bei der Aufklärung von Kartellen zukommt267, ist das Bemühen verständlich, das Funktionieren der Kronenzeugenzusammenarbeit nicht zu 262 A.A. A. Zuber, Die EG-Kommission als amicus curiae, S. 127. 263 EuGH, Urteil vom 26.11.2002, Rs. C-275/00 – First und Franex, Slg. 2002, I-10943, Rn. 49 ff; Urteil vom 6.12.1990, Rs. C-2/88 – Zwartveld, Slg. 1990, I-4405, Rn. 10 f.; vgl. auch EuG, Urteil vom 18.9.1996, Rs. T-353/94 – Postbank/Kommission, Slg. 1996, II-921, Rn. 93; vgl. weiterhin Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 26. 264 Vgl. hierzu die Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbu- ßen in Kartellsachen, ABl. Nr. C 45 vom 19.2.2002, S. 3 (im Folgenden: Kronzeugenregelung); eingehend B. Häberle, Die Kronzeugenmitteilung der Europäischen Kommission im EG-Kartellrecht; U. Soltész, WuW 2006, S. 867 ff. 265 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 26. Dagegen: R. Stürner, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 163 (183). 266 Kronzeugenregelung, Rn. 6. 267 Vgl. dazu etwa M. J. Reynolds/D. G. Anderson, E.C.L.R. 2006, S. 82 (82); R. Polley/D. Seeliger, EuZW 2002, S. 397 ff.; J.-C. Puffer-Mariette, Die Effektivität von Kronzeugenregelungen im Kartellrecht; A. Schwab/C. Steinle, E.C.L.R. 2008, S. 523 (523 f.). 66 beeinträchtigen und das Vertrauen von Informanten in die Geheimhaltung der übermittelten Informationen nicht zu erschüttern268. Der Kommission ist insofern beizupflichten, als eine Beeinträchtigung der künftigen Zusammenarbeit mit Kronzeugen einen empfindlichen Rückschlag bei der kartellrechtlichen Aufklärungstätigkeit bedeuten würde. Im Rahmen der Kronzeugenregelung geben die Unternehmen detaillierte Erklärungen ab, in denen sie ihren Beteiligungsbeitrag und die Arbeitsweise des Kartells ausführlich beschreiben. Die Preisgabe insbesondere dieser Erklärungen verschafft potentiellen Klägern bei der Geltendmachung ihrer Ansprüche einen unschätzbaren Vorteil269. Allein dadurch würde eine Preisgabe der Informationen einen erheblichen Nachteil für die kooperierenden Unternehmen bedeuten, der die Vorteile, die sich aus Kronzeugenregelung ergeben würden erheblich schmälern würde. Zudem ist zu beachten, dass kartellbeteiligte Unternehmen für Zuwiderhandlungen gesamtschuldnerisch haften. Vorbildlich kooperierende Unternehmen, hätten auf der Grundlage ihrer ausführlichen Selbstbelastung zu befürchten primär auf Zahlung des Gesamtschadens in Anspruch genommen zu werden270. Ohne die Anreize, die die Kronzeugenregelung den Unternehmen zur Selbstanzeige bietet, ist eine Aufdeckung von Kartellen zumeist unmöglich. Zumindest verlangt sie der Kommission einen erheblichen Ressourceneinsatz ab. Da die Kapazitäten der Kommission nicht unbegrenzt sind, würden Effizienzeinbußen bei der Kronzeugenzusammenarbeit eine ganz erhebliche Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung der Kommission im Bereich des Wettbewerbsrechts insgesamt darstellen. Durch die Preisgabe der aus der Kronzeugenzusammenarbeit stammenden Dokumente würde im Ergebnis statt eines Komplementärverhältnisses zwischen behördlicher und zivilgerichtlicher Durchsetzung des Kartellrechts ein Gegeneinander dieser beiden Durchsetzungswege entstehen271. (f) Verhältnis zur europäischen Transparenzverordnung Im Gegensatz zur Vorschrift des Art. 15 Abs. 2 VO 1/2003, der sich an die Gerichte wendet, gewährt die Transparenzverordnung grundsätzlich jedem Unionsbürger selbst Zugang zu Kommissionsdokumenten272. Danach stünde es den Parteien des Rechtsstreits frei, sich Zugang zu relevanten Informationen zu verschaffen, um diese sodann in den Prozess einzuführen. 268 Zusätzlich zu den Einschränkungen bei der Informationspreisgabe stellt die Kommission in ihrem Grünbuch (S. 11) und dem Weißbuch zu Schadensersatzklagen (S. 12) als weitere Maßnahmen zur Bewahrung der Attraktivität der Kronzeugenregelung eine Begrenzung der zivilrechtlichen Haftung und eine Entbindung der Kronzeugen von der gesamtschuldnerischen Haftung zur Diskussion. 269 D. A. Jüntgen, WuW 2007, S. 128 (129). 270 Vgl. U. Böge, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 217 (221); D. A. Jüntgen, WuW 2007, S. 128 (129). 271 Vgl. U. Böge, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 217 (220). 272 Art. 2 Abs. 1 Transparenzverordnung. 67 Allerdings gilt auch das Zugangsrecht nach der Transparenzverordnung nicht uneingeschränkt. Von besonderer Bedeutung ist im vorliegenden Zusammenhang wiederum die Frage, inwiefern Parteien eines Zivilrechtsstreits Zugang zu Informationen erhalten können, die der Kommission im Wege der Kronzeugenzusammenarbeit übermittelt wurden. Die Kommission steht auch hier auf dem Standpunkt, die Preisgabe solcher Informationen scheide grundsätzlich aus. Dabei ist sie der Auffassung, der Verbreitung solcher Informationen stünden generell öffentliche oder private Interessen im Sinne des Art. 4 Transparenzverordnung entgegen. Dies gilt nach Meinung der Kommission auch nach Abschluss des Verfahrens273. Damit vertritt die Kommission ein abstraktes Verständnis, wonach schon die bloße Herkunft eines Dokuments aus einer Kronzeugenzusammenarbeit ausreicht, um eine Ausnahme nach Art. 4 der Transparenzverordnung zu rechtfertigen. Ob dieses Verständnis einer gerichtlichen Überprüfung standhält bleibt abzuwarten. Nach dem der Sache Verein für Konsumenteninformation274 zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Kläger des Verfahrens versucht, zur Begründung zivilrechtlicher Ansprüche bei der Kommission Zugang zu der Verfahrensakte eines bereits abgeschlossenen Kartellverfahrens zu erlangen. Dies wurde ihm von der Kommission unter anderem mit der Begründung verweigert, die darin enthaltenen Informationen seien teilweise im Rahmen der Kronzeugenzusammenarbeit übermittelt worden. Durch eine Preisgabe dieser Informationen würden Unternehmen abgeschreckt, in Zukunft mit der Kommission zusammenarbeiten, so dass nach Art. 4 Abs. 2 3. Spiegelstrich der Transparenzverordnung der Zugang zum Schutze des „Zwecks von Inspektionstätigkeiten“ ausgeschlossen sei. Das EuG wies dies im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die Kommission habe die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 2 3. Spiegelstrich Transparenzverordnung nicht konkret und individuell geprüft275. In der Entscheidung kommt nicht eindeutig zum Ausdruck, ob das EuG sich dem abstrakten Verständnis der Kommission, wonach eine Preisgabe von Informationen, die im Rahmen einer Kronzeugenzusammenarbeit gewonnen wurden, generell ausscheidet, grundsätzlich verschließt, oder ob seine Kritik lediglich dahingeht, die Kommission habe nicht einmal die Herkunft der relevanten Dokumente aus einer Kronzeugenzusammenarbeit hinreichend geprüft und dargelegt276. Allein letztere Lesart erscheint sachgerecht. Zwar sind die Ausnahmeregelungen in Art. 4 Transparenzverordnung eng auszulegen. Es muss für jedes erbetene Dokument konkret geprüft werden, ob das zu schützende Interesse durch eine Herausgabe 273 Kommission, Commission Staff Working Paper Accompanying the White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, SEC(2008) 404 vom 2.4.2008, Rn. 299; Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, Rn. 40. 274 EuG, Urteil vom 13.4.2005, Rs. T-2/03 – Verein für Konsumenteninformation/Kommission, Slg. II-1121. 275 EuG, Urteil vom 13.4.2005, Rs. T-2/03 – Verein für Konsumenteninformation/Kommission, Slg. II-1121, Rn. 82 ff. 276 Vgl. auch M. J. Reynolds/D. G. Anderson, E.C.L.R. 2006, S. 82 (84). 68 des Dokuments voraussichtlich beeinträchtigt würde277. Die Beeinträchtigung muss absehbar sein. Eine bloß hypothetische Beeinträchtigung ist nicht ausreichend278. Im vorliegenden Zusammenhang besteht die Gefahr jedoch gerade darin, dass nicht ein oder mehrere einzelne Verfahren beeinträchtigt würden, für die der Einfluss der Informationspreisgabe konkret dargelegt werden könnte. Es ist vielmehr zu befürchten, dass durch Funktionseinbußen bei der Kronzeugenzusammenarbeit die Ermittlungstätigkeit der Kommission insgesamt leidet, was ungleich schwerer wiegt. Gleichzeitig liegt es in der Natur der Sache, dass die Darlegung einer Gefährdung zukünftiger und damit noch nicht stattfindender Verfahren ausscheidet. Die Gefahr für die Aufklärungstätigkeit der Kommission ist zudem keinesfalls eine rein hypothetische. Die Bereitschaft zur Zusammenarbeit beruht, wie bereits dargestellt, gerade auf den ökonomischen Anreizen der beteiligten Unternehmen. Es liegt auf der Hand, dass diese Bereitschaft zunichte gemacht würde, wenn den Unternehmen ihre wirtschaftlichen Anreize dadurch genommen würden, dass ihre freiwillig preisgegebenen Informationen zur Begründung von Schadensersatzklagen genutzt werden könnten279. Dass es sich bei der Beeinträchtigung um eine nur zukünftige handelt, steht der Berücksichtigungsfähigkeit i.R.v. Art. 4 Abs. 2 Transparenzverordnung nicht entgegen280 Bedauerlicherweise bleibt das EuG in der Sache Verein für Konsumenteninformation eine Auseinandersetzung mit der Frage schuldig, inwiefern auch im Zusammenhang mit der Transparenzverordnung von der Geltung des allgemeinen Grundsatzes auszugehen ist, dass Gemeinschaftsorgane die Preisgabe von Informationen verweigern können, sofern dadurch die Funktionsfähigkeit und die Unabhängigkeit der Gemeinschaft beeinträchtigt würde281. Der bloße Verweis auf den sich aus Art. 255 EG ergebenden primärrechtlichen Ursprung der Transparenzverordnung spricht jedenfalls nicht gegen die Einschlägigkeit dieses Grundsatzes. Denn auch die Pflicht zur Informationsübermittlung gegenüber den Mitgliedstaaten, in deren Zusammenhang EuGH und EuG von dem genannten Grundsatz ausgehen, hat mit Art. 10 EG eine primärrechtliche Grundlage. Schließlich bleibt schon das Verhältnis der Transparenzverordnung zur Kartellverfahrensverordnung im Bezug auf die Zugangsmöglichkeiten zur Kommissionsakte an sich ungeklärt. Die Kartellverfahrensverordnung sieht gemeinsam mit der flankierenden Durchführungsverordnung282 ein ausdifferenziertes System vor, in dem die Zugangsmöglichkeiten zur Verfahrensakte der Kommission im Einzelnen 277 EuG, Urteil vom 12.10.2000, Rs. T-123/99 – JT's Corporation/Kommission, Slg. 2000, II- 3269, Rn. 46. 278 EuG, Urteil vom 7.2.2002, Rs. T-211/00 – Kuijer (II)/Rat, Slg. 2002, II-485, Rn. 56. 279 D. A. Jüntgen, WuW 2007, S. 128 (130). 280 EuG, Urteil vom 9.9.2008, Rs. T-403/05 – MyTravel Group plc / Kommission, noch nicht in amtlicher Sammlung veröffentlicht, Rn. 51 ff., 125 ff.). 281 S.o. B. III. 2. a) bb) (e). 282 Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission, ABl. Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 18 ff. 69 bestimmt sind. Demnach ist eine Einsichtnahme in die Verfahrensakte für die beteiligten Parteien nur nach einem detailliert geregelten Verfahren und nur in engen Grenzen möglich283. Beschwerdeführer haben, sofern die Kommission gedenkt, ihre Beschwerde zurückzuweisen, nur auszugsweise ein Einsichtsrecht hinsichtlich der Unterlagen, die der vorläufigen Beurteilung der Kommission zugrunde liegen284. Dritten ist die Einsicht in die Kommissionsakte grundsätzlich verwehrt. Die einzige Erweiterung des Kreises der Zugangsberechtigten innerhalb des Systems der Kartellverfahrensverordnung findet sich in den Art. 12 und 15 VO 1/2003, die eine Einbeziehung der nationalen Kartellbehörden und Gerichte bei Vorliegen eines konkreten Verfahrensbezugs erlaubt. Dies spricht dafür, die Kartellverfahrensverordnung in ihrem Anwendungsbereich gegenüber der Transparenzverordnung als speziell anzusehen. Dass die VO 1049/2001 hinter spezielleren Vorschriften zurücktritt, ist in der Rechtsprechung des EuG anerkannt285. Die eingeschränkten Zugangsmöglichkeiten zur Kommissionsakte, die insbesondere Beschwerdeführer und Dritte gänzlich ausschließen, wären weitgehend obsolet, wenn sich Private ohne Einschränkung auf der Grundlage der Transparenzverordnung Zugang zur Verfahrensakte verschaffen könnten. Dies gilt jedenfalls vor Erlass einer Kommissionsentscheidung286. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, von einem Spezialitätsverhältnis auch für den Fall auszugehen, dass eine Kommissionsentscheidung bereits ergangen ist287. Für die Frage, inwiefern in der Kommissionsakte enthaltene Dokumente in einem späteren Zivilverfahren verwertet werden können, würde dies bedeuten, dass es allein bei dem in Art. 15 Abs. 2 VO 1/2003 vorgesehenen Verfahren bliebe. Damit wäre den Parteien ein alternatives Vorgehen auf der Grundlage der Transparenzverordnung im Zusammenhang mit kartellzivilrechtlichen Gerichtsverfahren verwehrt. Auch hier wäre der schlichte Verweis auf die primärrechtliche Grundlage des Art. 255 EG jedenfalls unzureichend, um eine Vorrangigkeit des in der Transparenzverordnung vorgesehenen Zugangsrechts zu begründen. Denn das kartellverfahrensrechtliche System steht seinerseits mit Art. 83 EG auf primärrechtlicher Grundlage und dient der Verwirklichung der primärrechtlichen Vorschriften der Art. 81 und 82 EG, die ihrerseits der Verwirklichung des Zieles eines unverfälschten Wettbewerbs in der Gemeinschaft gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. g EG dienen. Diese Rechtsgrundlage ermächtigt den Rat die Modalitäten der Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln festzulegen288. Auch aus primärrechtlicher Perspektive ist es daher keinesfalls ausgeschlossen, von einem abschließenden kartellrechtlichen Verfahrensregime auszugehen. 283 Art. 27 VO 1/2003 und Art. 15 und 16 der Durchführungsverordnung. 284 Art. 8 Abs. 1 der Durchführungsverordnung. 285 EuG, Urteil vom 5.4.2005, Rs. T-376/03 – Hendrickx/Rat, Slg. 2000, II-679, Rn. 55; Urteil vom 14.7.2005, Rs. T-371/03 – Le Voci/Rat, Slg. 2005, II-957, Rn. 122 ff.). 286 Vgl. K. L. Ritter, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 27 VO 1/2003, Rn. 14. 287 Vgl. auch M. J. Reynolds/D. G. Anderson, E.C.L.R. 2006, S. 82 (84). 288 D. Dalheimer, in: Grabitz/Hilf, nach Art. 83, Vor VO 1/2003, Rn. 5. 70 (2) Stellungnahmen der Kommission auf Ersuchen mitgliedstaatlicher Gerichte Das Gemeinschaftsrecht zählt Stellungnahmen nach Art. 249 Abs. 5 EG zu den Rechtsakten der Gemeinschaftsorgane289. Inhaltlich kann es sich bei einer Stellungnahme um eine sachverständige Äußerung zu wirtschaftlichen, sachlichen und rechtlichen Fragen handeln290. Stellungnahmen der Kommission beschränken sich somit nicht auf bloße Rechtsgutachten291. Die Kommission will bei ihren Stellungnahmen den Eindruck größtmöglicher Neutralität wahren. Dementsprechend betont die Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten den für den Anwendungsbereich des Art. 15 VO 1/2003 allgemein geltenden Grundsatz, dass „die von der Kommission angebotene Hilfe für das einzelstaatliche Gericht nicht bindend“ ist292, für Stellungnahmen noch einmal gesondert293. Weiterhin sollen Stellungnahmen nicht nur unverbindlich sein. Sie sollen zudem auch inhaltlich keinen Bezug nehmen auf den Klagegrund des nationalen Verfahrens294. Das entspricht der bisherigen zurückhaltenden Kommissionspraxis295. Es entspricht auch der Aufgabe der Kommission, im Gemeinschaftsund nicht im Parteiinteresse tätig zu werden296. Auch für Stellungnahmen sieht der Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003, wie für im Besitz der Kommission befindliche Informationen, keine Übermittlungspflicht vor297. Aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit folgt indessen auch hier eine rechtliche Verpflichtung der Kommission. Dies bestätigt die Rechtsprechung des EuGH, wonach ein Gericht jederzeit „Kontakt mit der Kommission aufnehmen [kann], wenn die konkrete Anwendung des [Art. 81 EG] oder des [Art. 82 EG] besondere Schwierigkeiten bereitet, um [nicht nur die tatsächlichen, sondern auch] die wirtschaftlichen und rechtlichen Auskünfte zu erlangen, die die Kommission ihm erteilen kann“298. Auf Seiten der Kommission ist jedoch in Rechnung zu stellen, dass die Abfassung von Stellungnahmen im Vergleich zur Übersendung bloßer Informationen, die sich ohnehin in ihrem Besitz befinden, einen erheblichen Mehraufwand darstellen 289 Vgl. dazu A. Arnull, E.L.Rev. 1990, S. 318 ff. 290 EuGH, Urteil vom 10.12.1957, verb. Rs. 1/57 u.a. – Société des usines à tubes/Hohe Behörde EGKS, Slg. 1957, 213 (236); Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 27, vgl. auch Rn. 29; vgl. auch Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-KartellVO, Art. 15 Rn. 297 291 So aber G. Hirsch, ZWeR 2003, S. 233, 241; A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, VerfVO, Art. 15, Rn. 15. 292 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 19. 293 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 29. 294 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 29. 295 J. Topel, GRUR 2000, S. 985 (987). 296 K. Lenaerts/D. Gerard, JWC 27 (2003), S. 313 (333). 297 Art. 15 Abs. 1 VO 1/2003 behandelt Informationen und Stellungnahmen in diesem Punkt gleich und spricht lediglich von der Möglichkeit, die Kommission hierum zu bitten. 298 EuGH, Urteil vom 28.2.1991, Rs. C-234/89 – Delimitis/Henninger, Slg. 1991, I-935, Rn. 53; vgl. auch Beschluss vom 13.7.1990, Rs. 2/88-IMM – Zwartfeld, Slg. 1990, I-3365, Rn. 22. 71 kann. Die Bekanntmachung zur Zusammenarbeit mit den Gerichten verweist die nationalen Gerichte daher darauf, sich zunächst bei der Rechtsanwendung an der Rechtsprechung der europäischen Gerichte zu orientieren und weiterhin Verordnungen, Entscheidungen, Bekanntmachungen und Leitlinien heranzuziehen299. Eine Überbeanspruchung der Kommission würde auch dem Ziel der Dezentralisierung zuwiderlaufen, der Kommission eine Entlastung zu verschaffen. Dies könnte es in bestimmten Konstellationen rechtfertigen, dass die Kommission sich bei ihren Stellungnahmen jedenfalls kurz fasst und möglicherweise nur auf die einschlägige Entscheidungspraxis verweist. Auch sieht die Bekanntmachung über die Zusammenarbeit, anders als bei einer Informationsübermittlung, für die Übermittlung von Stellungnahmen nicht nur eine ein-, sondern eine viermonatige Frist vor300. Auch wenn Stellungnahmen der Kommission die nationalen Gerichte nicht binden, geht die Kommission davon aus, dass die nationalen Gerichte sich mit ihnen nach den einschlägigen – unter dem Vorbehalt der „allgemeinen Grundsätze“ des Gemeinschaftsrechts stehenden – innerstaatlichen Verfahrensvorschriften befassen301. Auch für Stellungnahmen der Kommission folgt die Verwertung in zivilgerichtlichen Verfahren grundsätzlich aus nationalem Verfahrensrecht302. Nach deutschem Verfahrensrecht kommt eine Behandlung als Behördengutachten und damit als Beweismittel im Sinne des § 402 ff. ZPO in Betracht303. cc) Stellungnahmen der Kommission aus eigener Initiative gemäß Art. 15 Abs. 3 VO 1/2003 (amicus curiae-Stellungnahmen) Nach Art. 15 Abs. 3 Satz 3 und 4 VO 1/2003 ist vorgesehen, dass die Kommission von sich aus in einem laufenden Gerichtsverfahren schriftlich, mit Erlaubnis des Gerichts auch mündlich, Stellung nehmen kann. Derartige Stellungnahmen sind ebenfalls unverbindlich304. Dieser Möglichkeit wird eine erhebliche Bedeutung für die Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsanwendung beigemessen305. 299 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 27. 300 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 28. 301 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 30. 302 A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, VerfVO, Art. 15, Rn. 24; zur bisherigen Rechtslage vgl. R. Bechtold, ZHR 160 (1996) S. 660 (667 ff.). 303 Vgl. auch A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, VerfVO, Art. 15, Rn. 25. 304 Vgl. Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 19. 305 Erwägungsgrund (21) der VO 1/2003; Begründung zum Kommissionsvorschlag zu VO 1/2003, S. 25. 72 (1) Erforderlichkeit für eine kohärente Anwendung Ein Tätigwerden der Kommission nach Art. 15 Abs. 3 Satz 3 VO 1/2003 setzt voraus, dass die „kohärente Anwendung“ des europäischen Wettbewerbsrechts eine Stellungnahme erfordert. Unter dem Begriff der „kohärenten Anwendung“ ist hier die einheitliche Rechtsanwendung unter Vermeidung genereller Rechtsanwendungsdivergenzen zu verstehen. Der Kommissionsvorschlag hatte noch vorgesehen, die Kommission zur Abgabe von Stellungnahmen „aus Gründen des öffentlichen Interesses der Gemeinschaft“ zu ermächtigen306. Da die Kommission grundsätzlich im Gemeinschaftsinteresse handelt, war hiermit keine Einschränkung, sondern allenfalls eine Klarstellung verbunden. Demgegenüber stellt die Erforderlichkeit, für eine kohärente Anwendung zu sorgen, zwar einen spezielleren Aspekt des Gemeinschaftsinteresses und somit eine Konkretisierung dar307. Eine Einschränkung der tatbestandlichen Reichweite scheint hierdurch jedoch nicht gewährleistet. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Vorschrift konkrete Anhaltspunkte für drohende Rechtsanwendungsdivergenzen verlangt. Ob die kohärente Anwendung der Art. 81 und 82 EG eine Stellungnahme erfordert, wird die Kommission maßgeblich danach zu entscheiden haben, ob es sich bei der konkreten Fallgestaltung um einen komplexen Sachverhalt handelt oder schwierige Rechtsfragen zu beantworten sind. Außerdem scheint eine Mitwirkung der Kommission erforderlich, wenn ein Fall von erheblicher Größenordnung vorliegt oder wenn das Entscheidungsergebnis für die Fortentwicklung der Wettbewerbspolitik bedeutsam ist308. Weiterhin kann die Stellung des nationalen Gerichts im nationalen Instanzenzug eine Rolle spielen. Besonders gefährlich für die Herausbildung genereller Rechtsanwendungsdivergenzen sind, angesichts ihrer Ausstrahlungswirkung für untere Instanzen, die Entscheidungen letztinstanzlicher Gerichte309. (2) Informationsbeschaffung zur Vorbereitung von Stellungnahmen Art. 15 Abs. 3 Satz 5 VO 1/2003 bestimmt, dass die Kommission zum Zwecke der Ausarbeitung ihrer Stellungnahmen von den Gerichten die Übermittlung aller für die Beurteilung des Falles notwendigen Schriftstücke fordern kann. Eine Pflicht der Gerichte, dem Ersuchen der Kommission nachzukommen, ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 10 EG310. Die Bestimmung des Art. 15 Abs. 3 Satz 5 VO 1/2003 sieht ein Zweckentfremdungsverbot für die 306 Art. 15 Abs. 3 des Kommissionsvorschlags zu VO 1/2003. 307 J. Schwarze/A. Weitbrecht, § 11 Rn. 52. 308 P. Lowe, Vortrag „Meeting the Challenge of Modernisation“, Rede vom 15.6.2003 bei der Oxford Competition Policy Conference, verfügbar unter: http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches/text/sp2003_030_en.pdf. 309 A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 8, Rn. 82. 310 Vgl. Bekanntmachung zur Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 36. 73 übermittelten Schriftstücke vor. Diese können nur zu dem „ausschließlichen Zweck“ verwendet werden, der Kommission bei der Ausarbeitung ihrer Stellungnahmen zu dienen. Offengelassen ist die Frage, wie die Kommission die Fälle zu ermitteln gedenkt, in denen ein Auftreten aus eigener Initiative sinnvoll oder geboten erscheint. Die Vorschrift des Art. 15 Abs. 2 VO 1/2003 verpflichtet lediglich zur Übermittlung ergangener Urteile, bei denen das europäische Wettbewerbsrecht bereits zur Anwendung gekommen ist311. Ein separater Mechanismus zur Inkenntnissetzung der Kommission über bevorstehende oder anhängige Verfahren ist dagegen nicht vorgesehen312. Allerdings verschafft die Pflicht zur Übermittlung ergangener Urteile gemäß Art. 15 Abs. 2 VO 1/2003 der Kommission die Möglichkeit, sich Kenntnis über mögliche Rechtsmittelverfahren zu verschaffen. Zwar besteht auch hier keine Pflicht der Gerichte, über eingeleitete Verfahren zu informieren. Jedoch hat die Kommission Kenntnis von dem entschiedenen Rechtsstreit und kann sich bei dem betreffenden Mitgliedstaat über eine Fortführung des Rechtsstreits im Instanzenzug erkundigen. Das versetzt sie in die Lage, wenigstens in den für die Entwicklung von Rechtsanwendungsdivergenzen gefahrträchtigeren höher- oder letztinstanzlichen Verfahren Stellungnahmen abzugeben. Weiterhin bleibt es den Parteien unbenommen, auch schon während eines laufenden Prozesses die Kommission von dem Verfahren in Kenntnis zu setzen313. Damit ist insbesondere zu rechnen, wenn eine Partei die Kommission auf ihrer Seite wähnt. Zu dieser Hoffnung kann etwa die vorangegangene Entscheidungspraxis der Kommission in ähnlich gelagerten Fällen Anlass geben. (3) Verwirklichung von Stellungnahmen der Kommission aus eigener Initiative Auch für die Eingabe von amicus curiae-Stellungnahmen sieht die VO 1/2003 mit Art. 15 Abs. 3 VO 1/2003 eine unmittelbar anwendbare Bestimmung des Gemeinschaftsrechts vor. Die Behandlung der Stellungnahmen im nationalen Zivilprozess bleibt jedoch auch hier im Einzelnen dem nationalen Recht überlassen314. Der gemeinschaftsrechtlichen Regelung ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass der Kommission Parteistellung zuzuerkennen wäre oder dass sie zu Rechtshandlungen im nationalen Verfahren ermächtigt wäre315. Die Kommission handelt aus Sicht des 311 S.o. B. III. 2. a) aa). 312 Eine entsprechende Pflicht besteht in Deutschland jedoch gemäß § 90 Abs. 1 GWB gegen- über dem Bundeskartellamt. 313 K. Lenaerts/D. Gerard, World Competition 2004, S. 313 (Fn. 100). 314 Erwägungsgrund (21); Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mir den nationalen Gerichten, Rn. 34. 315 Vgl. hierzu auch die Darstellungen der Nationalberichterstatter, in: Cahill/Cooke, The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the European Union – FIDE 2004 National Reports, jeweils unter Punkt 3.6 und 3.7. 74 Art. 15 Abs. 3 VO 1/2003 als amicus curiae. Die zur Anwendung kommenden nationalen Verfahrensrechte unterliegen freilich den allgemeinen Beschränkungen des Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatzes316. Der Äquivalenzgrundsatz besagt im vorliegenden Zusammenhang, dass nationales Recht „die Übermittlung der Stellungnahmen nicht schwieriger machen darf als die Übermittlung von Stellungnahmen in Gerichtsverfahren, in denen gleichwertiges innerstaatliches Recht angewandt wird“317. Stellungnahmen durch die Kommission müssen in gleicher Weise möglich sein wie entsprechende Stellungnahmen nationaler Behörden. Dem trägt § 90 a Abs. 2 Satz 5 GWB Rechnung. Danach kann die Kommission auch ohne Erlaubnis mündlich Stellung nehmen. Art. 15 Abs. 3 Satz 4 VO 1/2003 stellt diese Möglichkeit grundsätzlich unter den Vorbehalt einer gerichtlichen Erlaubnis. Jedoch sind gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 GWB weiterreichende Mitwirkungsmöglichkeiten für das Bundeskartellamt vorgesehen, die es erlauben, auch den Terminen beizuwohnen. Im Sinne des Äquivalenzgrundsatzes stellt die Regelung des § 90 a Abs. 2 Satz 5 GWB hiermit die Kommission dem Bundeskartellamt gleich. Nach dem Effektivitätsgrundsatz darf das nationale Recht amicus curiae- Stellungnahmen der Kommission jedenfalls nicht übermäßig erschweren oder praktisch unmöglich machen. dd) Rechtliche Bedenken gegen die Regeln über die Zusammenarbeit Gegen das Recht der Kommission, Stellungnahmen abzugeben, insbesondere dies aus eigener Initiative zu tun, werden in zweierlei Hinsicht rechtliche Bedenken ge- äußert. Zum einen wird vertreten, insbesondere amicus curiae-Stellungnahmen der Kommission beeinträchtigten die richterliche Unabhängigkeit der nationalen Gerichte318. Andererseits wird kritisiert, die Verfahrensrechte der Parteien seien durch entsprechende Stellungnahmen eingeschränkt. Denn es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Gerichte im Sinne der Stellungnahmen entschieden. Gleichzeitig hat die Kommission in der Bekanntmachung zur Zusammenarbeit mit den Gerichten angekündigt, sie werde die Parteien vor Abgabe einer Stellungnahme 316 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 35; Die Bekanntmachung erwähnt hier als Einschränkungen der sog. nationalen Verfahrensautonomie, neben Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz, ausdrücklich die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und hier „insbesondere“ die Grundrechte der Parteien. 317 Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 35 c). 318 Commission, Summary of the Observations on the White Paper on Reform of Regulation 17, S. 15; verfügbar unter: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/ wp_on_modernisation/summary_observations.pdf. 75 grundsätzlich nicht anhören319. Zudem steht gegen Stellungnahmen grundsätzlich kein Rechtsschutz zur Verfügung320. Diese Bedenken gründen auf einem Verständnis, wonach die Kommission durch eine Stellungnahme im Ergebnis zumindest faktisch einen verbindlichen Rechtsakt erlässt. Diese Annahme jedoch geht fehl. Die nationalen Gerichte bleiben auch im Falle einer Stellungnahme zur selbstständigen Anwendung der Art. 81 und 82 EG verpflichtet. Insbesondere bleibt es den nationalen Gerichten unbenommen, sofern sie die in der Stellungnahme zum Ausdruck gebrachte Sichtweise der Kommission nicht teilen, dem EuGH eine entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen. Eine Bindungswirkung ist daher nicht vorgesehen321. Sofern sich Gerichte unbesehen einer Stellungnahme der Kommission anschließen, liegt dies im Verhalten der Gerichte, nicht jedoch in der Wirkung der Stellungnahmen begründet. b) Abstrakt-generelle Konkretisierungen der Wettbewerbsregelungen Neben einzelfallbezogenen Vorgehensweisen nimmt die Kommission auch durch abstrakt-generelle Handlungsformen auf die Auslegung und Anwendung der Art. 81 und 82 EG Einfluss. Dies geschieht zum einen durch den Erlass von Freistellungsverordnungen, die die Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG konkretisieren. Zum anderen erlässt die Kommission nichtförmliche abstrakt-generelle Regeln in Form von Bekanntmachungen, die die Anwendung der Wettbewerbsregeln erleichtern sollen. aa) Gruppenfreistellungsverordnungen Nach Art. 81 Abs. 3 EG besteht die Möglichkeit, den Verbotstatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG auch auf „Gruppen“ von Verhaltensweisen für nicht anwendbar zu erklären. Unter einer Gruppe sind bestimmte Kategorien von Verhaltensweisen zu verstehen, die einer Beschreibung nach allgemeinen Merkmalen zugänglich sind und aufgrund der weitgehenden Gleichförmigkeit der beteiligten Interessen eine verallgemeinernde Beurteilung ihrer Wirkungen für den Wettbewerb erlauben322. Da eine solche gruppenweise Freistellung demnach einen abstrakt-generellen Gegenstand hat, ist die geeignete Handlungsform, die der Verordnung nach Art. 249 Abs. 2 EG. Während Art. 81 Abs. 3 EG die materielle Ermächtigung für den Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen darstellt, weist Art. 83 Abs. 2 lit. b) EG die originäre 319 Bekanntmachung zur Zusammenarbeit mit den Gerichten, Rn. 30. 320 J. H. J. Bourgeois/C. Humpe, E.C.L.R. 2002, S. 43 (46); vgl. A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 105 ff. mit weiteren Nachweisen; vgl. allgemein M. Gellermann, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EG, Rn. 144. 321 Vgl. M. Sura, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 15 VO 1/2003, Rn. 15. 322 H. Sauter, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bd. 1, Art. 85 Abs. 3, A, Rn. 3. 76 Kompetenz zu ihrem Erlass dem Rat zu. Dieser hat seine Kompetenz jedoch in weitem Umfang an die Kommission delegiert323. Dass die bislang existierenden Gruppenfreistellungsverordnungen sowie die vorhandenen Ermächtigungen auch nach der Reform fortbestehen sollen, folgt implizit aus Art. 29 VO 1/2003324. Dieser sieht die Möglichkeit des Entzugs eines in der Verordnung gewährten Rechtsvorteils vor, was deren Fortbestand voraussetzt. Erwägungsgrund (10) der Verordnung verweist zudem auf die Möglichkeit, auch zukünftig neue Gruppenfreistellungsverordnungen zu erlassen325. Bislang dienten Gruppenfreistellungen unter anderem dazu, die Kommission zu entlasten. So war es möglich, durch den Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen für weite Bereiche die Notwendigkeit von Einzelfreistellungen zu reduzieren. Durch den Rückgriff auf eine unmittelbar anwendbare Verordnung war es den nationalen Stellen somit auch unter Geltung des Genehmigungssystems möglich, Fälle selbst zu entscheiden, ohne eine Entscheidung der Kommission über Art. 81 Abs. 3 EG abzuwarten. Im System der Legalausnahme ergibt sich für das Instrument der Gruppenfreistellungsverordnungen ein Funktionswandel. Während die nationalen Gerichte nunmehr Art. 81 Abs. 3 EG selbst anwenden können und somit das Vorhandensein von Gruppenfreistellungsverordnungen eine Entlastung der Kommission von der Entscheidung über die Freistellungsfähigkeit nicht länger bewirkt, spielen diese nunmehr für eine einheitliche Rechtsanwendung eine bedeutsame Rolle326. Denn je umfassender das anzuwendende Recht durch sekundärrechtliche Ausgestaltung konkretisiert ist, 323 Die Befugnis zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen hat der Rat an die Kommission beispielsweise delegiert durch Verordnung (EWG) Nr. 19/1965 des Rates vom 2. März 1965 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. Nr. B 36 vom 6.3.1965, S. 533, Verordnung (EWG) Nr. 2821/71 des Rates vom 20.12.1971 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. Nr. L 285 vom 29.12.1971, S. 46, Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 des Rates vom 14.12.1987 zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Luftverkehr, ABl. Nr. L 374 vom 14.12.1987, S. 9, Verordnung (EWG) Nr. 1534/91 des Rates vom 31.5.1991 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, ABl. Nr. L 143 vom 7.6.1991, S. 1 und Verordnung (EWG) Nr. 479/92 des Rates über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Schifffahrtsunternehmen (Konsortien), ABl. Nr. L 55 vom 29.2.1992, S. 3. Sofern der Rat ausnahmsweise selbst Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen sollte, gelten die folgenden Ausführungen entsprechend. Vgl. in diesem Zusammenhang R. Bechtold, EWS 2001, S. 49 ff. 324 K. Schmidt, BB 2003, S. 1237 (1241), Begründung des Kommissionsvorschlags zur VO 1/2003, S. 12. 325 Vgl. zum Ganzen A. Fuchs, ZWeR 2005, S. 1 (7). 326 Weißbuch über die Modernisierung, Rn. 71, 78; Erwägungsgrungsgrund (9) des Kommissionsvorschlags zur VO 1/2003. 77 umso leichter fällt dem einzelnen Rechtsanwender die Anwendung auf den Einzelfall und umso weniger ist mit Anwendungsdivergenzen zu rechnen327. Fraglich ist indessen, welche rechtliche Wirkung Gruppenfreistellungsverordnungen nach Inkrafttreten der VO 1/2003 haben. Teilweise wird davon ausgegangen, Gruppenfreistellungsverordnungen stellten in einem System der Legalausnahme lediglich fest, was gesetzlich ohnehin gelte. Sie wirkten lediglich deklaratorisch und hätten die Qualität von Gruppennegativattesten328 oder bloßen amtlichen Leitlinien. Damit wird ihnen teilweise eine formelle Bindungswirkung gegenüber nationalen Gerichten abgesprochen329. Eine andere Auffassung geht bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung im System der Legalausnahme von einer bloßen Vermutung für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG aus330. Dem ist insgesamt nicht zuzustimmen. Zunächst ist zu unterscheiden zwischen der Beschreibung von Gruppenfreistellungsverordnungen nach den Kriterien „deklaratorisch“ und „konstitutiv“ einerseits und der Frage ihrer Rechtsverbindlichkeit andererseits. Von Letzterer ist unabhängig von einer Beurteilung als deklaratorisch oder konstitutiv schon aufgrund der Rechtsnatur von Gruppenfreistellungen auszugehen. Als Verordnungen gemäß Art. 249 Abs. 2 EG sind diese in allen ihren Teilen verbindlich und haben unmittelbare Geltung innerhalb der Mitgliedstaaten. Hat ein nationaler Richter Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Gruppenfreistellungsverordnung, so ist diese für ihn gleichwohl verbindlich. Zweifelsfragen sind im Rahmen eines Vorlageverfahrens zu klären331. Eine andere Frage ist, ob Gruppenfreistellungsverordnungen im System der Legalausnahme deklaratorisch oder konstitutiv wirken. Von deklaratorischer Wirkung wäre auszugehen, wenn Gruppenfreistellungen im System der Legalausnahme lediglich feststellen könnten, was durch Art. 81 Abs. 3 EG bereits vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 VO 1/2003 ausgenommen ist, wenn sie also nur das regelten, was ohnehin auch ohne Verordnung bereits gilt. Von konstitutiver Wirkung wäre hingegen auszugehen, wenn sie einen von Art. 81 Abs. 3 EG unterschiedlichen Anwendungsbereich hätten und somit eine Gestaltung der Rechtslage bewirken könnten332. Die Unterscheidung nach deklaratorischer und konstitutiver Wirkung hat Konsequenzen für den Spielraum der Kommission bei der Ausgestaltung von Gruppenfreistellungsverordnungen. Eine konstitutive Wirkung würde es der Kommission erlauben, in Maßen von den durch Art. 81 Abs. 3 EG ex lege freigestellten Bereichen 327 Zu verbleibenden Schwierigkeiten bei der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnungen vgl. W. Odersky, in: Immenga/Möschel/Reuter, Festschrift für Mestmäcker, S. 699 (705 ff.). 328 J. Schütz, in: Gemeinschaftskommentar, Art. 29 VO 1/2003, Rn. 13. 329 A. Deringer, EuZW 2000, S. 5 (7); ders., EuR 2001, S. 306 (311 f.). 330 R. Bechtold, BB 2000. S. 2425 (2427). 331 Vgl. J. Schütz, in: Gemeinschaftskommentar, Art. 29 VO 1/2003, Rn. 13; J. Schwarze/A. Weitbrecht, Grundzüge, § 2, Rn. 25. 332 Vgl. dazu P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 139 b, 142. 78 abzuweichen333. Dadurch könnten jeweils mit wettbewerbspolitischen Zielen in Konkurrenz stehende Gemeinschaftspolitiken und die sog. Querschnittsklauseln in die Würdigung der Kommission bei Erlass einer Freistellungsentscheidung oder einer Gruppenfreistellungsverordnung mit einbezogen werden334. Eine bloß deklaratorische Wirkung der Verordnungen würde hingegen bedeuten, dass keine über den bloßen Inhalt des Art. 81 Abs. 3 EG hinausgehenden Elemente miteinbezogen werden dürften. Dass das Nebeneinander unterschiedlicher Ausnahmeregelungen jedenfalls theoretisch denkbar erscheint, zeigen die Überlegungen Schmidts, der auf die Lehre von den Doppelwirkungen im Recht verweist335 und insofern auf Theodor Kipp336 rekurriert. Danach können mehrere gleichgerichtete juristische Tatsachen nebeneinander sinnvollen Bestand haben337. Fraglich ist allein, ob die nun geltende Rechtslage ein solches Nebeneinander der Ausnahmetatbestände – der sekundärrechtlichen neben der primärrechtlichen Legalausnahme – vorsieht. Einen ersten Aufschluss bietet die rechtliche Bestimmung, auf deren Grundlage sich der Übergang zur Legalausnahme vollzieht, also Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003, der Art. 81 Abs. 3 EG für unmittelbar anwendbar erklärt. Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich, dass die unmittelbare Anwendbarkeit nur für die einzelfallbezogene Beurteilung des Art. 81 Abs. 3 EG gilt. Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 erwähnt die in Art. 81 Abs. 3 EG aufgeführten „Vereinbarungen, Beschlüsse und auf einander abgestimmte[n] Verhaltensweisen“. Für deren Rechtmäßigkeit bedarf es nicht länger einer Entscheidung nach Art. 249 Abs. 4 EG. Nicht angesprochen sind hiermit jedoch die ebenfalls in Art. 81 Abs. 3 EG benannten „Gruppen“ von „Vereinbarungen“, „Beschlüssen“ und „aufeinander abgestimmte[n] Verhaltensweisen“. Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 bewirkt keine automatische Freistellung ganzer Gruppen. Hierfür ist wie bislang ein legislativer Akt nach Art. 249 Abs. 2 EG erforderlich. Für die Freistellung ganzer Gruppen ist der Erlass einer Verordnung somit weiterhin konstitutiv. Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt hier nicht die Funktion einer Legalausnahme, sondern ist nach wie vor materielle Ermächtigungsnorm338. Auch aus der Möglichkeit der Kommission und der nationalen Behörden, nach Art. 29 VO 1/2003 den durch eine Gruppenfreistellungsverordnung gewährten Rechtsvorteil im Einzelfall wieder zu entziehen, ergibt sich die konstitutive Wirkung von Gruppenfreistellungsverordnungen. Die Möglichkeit eines Entzugs wäre mit einer bloß deklaratorischen Wirkung von Gruppenfreistellungsverordnungen nicht zu vereinbaren. Gruppenfreistellungsverordnungen würden dann lediglich die primärrechtliche Rechtslage abbilden. Der durch die jeweilige Verordnung gewährte Rechtsvorteil würde nur dem bereits durch Art. 81 Abs. 3 EG gewährten Rechtsvor- 333 Vgl. dazu P.-C. Müller-Graff, EuR 1992, S. 1 (23). 334 E.-J. Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 13, Rn. 76. 335 K. Schmidt, BB 2003, S. 1237 (1241). 336 T. Kipp, in: Festschrift für Ferdinand von Martitz, S. 211 ff. 337 T. Kipp, in: Festschrift für Ferdinand von Martitz, S. 211 (228). 338 A. Fuchs, ZWeR 2005, S. 1 (11), spricht in diesem Zusammenhang zutreffend von einer „Doppelfunktion“; vgl. auch M. Baron, WuW 2006, S. 358 (362). 79 teil entsprechen. Dieser könnte kraft seines primärrechtlichen Ursprungs jedoch nicht durch eine bloße Administrativentscheidung der Kommission oder gar einer nationalen Behörde entzogen werden339. Auch könnte, bei Zugrundelegung einer deklaratorischen Wirkung, die Möglichkeit, den durch eine Gruppenfreistellungsverordnung gewährten Rechtsvorteil zu entziehen, nicht dazu dienen, dort Korrekturen herbeizuführen, wo die Verordnung über den Bereich der Legalausnahme hinausginge. Bei einer bloß deklaratorischen Wirkung von Gruppenfreistellungsverordnungen wäre in einem solchen Fall von deren Rechtswidrigkeit auszugehen. Diese Rechtswidrigkeit könnte nicht im Wege einer Reduzierung auf das zulässige Maß durch eine administrative Entscheidung jeweils im Einzelfall korrigiert werden. Hier gälte das Verwerfungsmonopol der europäischen Gerichtsbarkeit. Dass die VO 1/2003 von der Zulässigkeit konstitutiver Freistellungsverordnungen ausgeht, zeigt sich letztlich auch schon daran, dass sie, wie bereits festgestellt, ein Fortbestehen der bislang erlassenen Gruppenfreistellungsverordnungen annimmt. Denn indem der Kommission bei deren Erlass bislang ein entsprechender Beurteilungsspielraum zugestanden wurde und diese infolgedessen in Teilen von den bloß wettbewerbsbezogenen Vorgaben des Art. 81 Abs. 3 EG abweichen können, müssten sie, sofern künftig von deklaratorischer Wirkungen auszugehen wäre, nunmehr für rechtswidrig erachtet werden. Die Gruppenfreistellungsverordnungen haben somit nicht nur Rechtsverbindlichkeit, sondern stellen neben der primärrechtlichen Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG weitere konstitutive sekundärrechtliche Legalausnahmen dar. Die Kommission kann, soweit ihr die entsprechende Kompetenz vom Rat übertragen wurde, durch den Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen konkrete Regelungen erlassen, die den nationalen Gerichten die Rechtsanwendung erleichtern. Damit erfüllen Gruppenfreistellungsverordnungen im System der Legalausnahme eine wichtige Funktion zur Sicherung der Rechtseinheit. Gleichzeitig ist es der Kommission über den Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen möglich, weiterhin auch nichtwettbewerbsrechtliche Ziele zu berücksichtigen. Nur für den Bereich der Einzelfallentscheidungen über die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG ist fortan von einer rein deklaratorischen Wirkung auszugehen340. Nur hier ist eine Berücksichtigung nichtwettbewerblicher Aspekte nicht länger möglich341. 339 T. Eilmannsberger, JZ 2001, S. 365 (374) A. Wagner, WRP 2003, S. 1369 (1375). 340 So im Ergebnis auch M. Baron, WuW 2006, S. 358 (363). 341 Dies entspricht im Grundsatz dem Ordo-Liberalismus der Freiburger Schule, der davon ausgeht, dass sich die Berücksichtigung nichtwirtschaftlicher Aspekte aus dem Ordo, der Rahmenordnung, nicht aber im Einzelfallzugriff verwirklichen müsse (vgl. W. Eucken, OR- DO, Bd. II [1949], S. 1 [92 f.]; F. Böhm, ORDO, Bd. III [1950], S. XV [XXXIV ff.]; ders., Freiheit und Ordnung, S. 11 [26 f.]). 80 bb) Bekanntmachungen Es entspricht der Praxis der Kommission – teilweise näher als Leitlinien bezeichnete – Bekanntmachungen zu erlassen, in denen sie die Auslegung des europäischen Wettbewerbsrechts näher erläutert und konkretisiert342. In der Praxis kommt den Bekanntmachungen der Kommission eine wichtige Orientierungsfunktion zu, weshalb sie ein effektives Instrument darstellen, um die einheitliche Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts zu gewährleisten. Einhergehend mit dem Übergang zum Legalausnahmesystem und zur dezentralen Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG hat die Kommission Bekanntmachungen erlassen, die über dessen Anwendung Aufschluss geben343. Auch der Erläuterung der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel widmet sich eine Bekanntmachung344. Fraglich ist, ob die Bekanntmachungen der Kommission, über eine bloße Leitfunktion hinaus, die nationalen Gerichte auch rechtlich binden. Der – nicht abschlie- ßende – Katalog des Art. 249 EG erwähnt die Bekanntmachungen der Kommission nicht und trifft dementsprechend keine Aussage bezüglich ihrer Wirkung. Teilweise wird davon ausgegangen, eine Bindungswirkung folge aus Art. 10 EG345. Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gebiete es den nationalen Stellen, das Wettbewerbsrecht in der Weise anzuwenden, wie in den Bekanntmachungen zum Ausdruck gebracht. Dies allerdings würde bedeuten, dass die Kommission durch den Erlass von Bekanntmachungen abstrakt-generelle Regelungen mit verbindlichem Regelungscharakter schaffen könnte, mithin also legislativ tätig würde. Es bestünde kein Unterschied mehr zwischen Bekanntmachungen und Verordnungen nach Art. 249 Abs. 2 342 Vgl. Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. (EG) Nr. C 291 vom 13.10.2000, S. 1; Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABI. (EG) Nr. C 3 vom 6.1.2001, S. 2; Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABI. (EG) Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 2; Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag (ABI. EG vom 27.4.2004, Nr. G 101, S. 97; Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages (ABI. EG vom 27.4.2004, Nr. C 101, S. 81); Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABI. (EG) Nr. C 368, vom 22.12.2001, S. 7); Bekanntmachung über die Beurteilung von Zulieferverträgen nach Art. 81 Abs. 1 EG- Vertrag, ABI. (EG) Nr. C 1, vom 3.1.1979, S. 2; Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes i. S. des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABI. (EG) Nr. C 372 vom 9.12.1997, S. 5. 343 Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG- Vertrag, ABl. Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 97. 344 Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien über den Begriff des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, ABl. Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 81. 345 C. Bahr/T. Loest, EWS 2002, 263 (271); A. Geiger, EuZW 2000, 325; M. Schweda, WuW 2004, 1133 (1140). 81 EG. Zum Erlass von Verordnungen hat die Kommission jedoch grundsätzlich keine Kompetenz346. Auch wird kein Gesetzgebungsverfahren beachtet, wie dies beim Erlass von Verordnungen der Fall ist. Eine Rechtssetzung im Wege von Bekanntmachungen würde formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, die sich aus rechtsstaatlichen Grundsätzen zwingend ergeben, nicht gerecht. Die Pflicht aus Art. 10 EG gilt weiterhin nur innerhalb des bestehenden Kompetenzsystems347. Eine Ermächtigung zum Erlass weiterer legislativer Rechtsakte begründet sie nicht. Bekanntmachungen sind für die nationalen Gerichte mithin unverbindlich. Es ist allerdings anzunehmen, dass in der Praxis der nationalen Gerichte den Bekanntmachungen zumeist gefolgt wird348. Eine entsprechende Erwartungshaltung dürfte auch bei den Wirtschaftsteilnehmern, also den potentiellen Parteien kartellrechtlicher Zivilrechtsstreitigkeiten, vorherrschen, was für die nationalen Gerichte eine erhebliche Drucksituation bedeutet. Es kann von einer faktischen Bindungswirkung ausgegangen werden. Auch ohne rechtliche Bindungswirkung muss also die Bedeutung der Bekanntmachungen für die Wahrung einer einheitlichen Rechtsanwendung als hoch eingeschätzt werden. cc) Exkurs: Bisherige Entscheidungs- und Rechtsprechungspraxis als Orientierungshilfe Die Kommission geht weiterhin davon aus, dass auch ihre bisherige Entscheidungspraxis als Orientierungshilfe für nationale Gerichte bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln eine Rolle spielen wird349. Problematisch erweist sich dabei allerdings, dass die bislang erlassenen Entscheidungen der Kommission auch außerhalb des Art. 81 Abs. 3 EG liegende wettbewerbsfremde Aspekte berücksichtigen. Für eine solche Einbeziehung nichtwettbewerbsrechtlicher Aspekte ist im System der Legalausnahme jedoch, wie gezeigt, kein Raum350. Die Orientierungsfunktion älterer Entscheidungen ist somit in dem Maße eingeschränkt, wie sie wettbewerbsfremde Aspekte mit einbeziehen. 346 Wie zuvor beschrieben besteht eine solche Kompetenz nur im Falle einer Delegation durch den Rat (s.o. B. III. 2. b) aa)). 347 G. Pampel, EuZW 2005, S. 11 (12). 348 M. Kulka, in: Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, Art. 81 Abs. 1, 3 EG-Vertrag, Fallgruppe II.1, Rn. 21. 349 Weißbuch über die Modernisierung, Rn. 70. 350 S.o. B. II. 2. b). 82 3. Instrumente der nationalen Kartellbehörden Nach Art. 15 Abs. 3 Satz 1 VO 1/2003 steht auch den nationalen Behörden das Recht zu, den Gerichten ihres Mitgliedstaats aus eigener Initiative351 Stellungnahmen zu übermitteln. Dieses Recht folgt unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht und ist somit unabhängig von einer entsprechenden nationalen Regelung. Die Kartellverfahrensverordnung bewirkt in diesem Punkt eine verfahrensrechtliche Harmonisierung. Die Einzelheiten der Durchführung können jedoch wiederum unter den Vorbehalten von Äquivalenz und Effektivität durch das nationale Recht geregelt werden. Art. 15 Abs. 4 VO 1/2003 stellt klar, dass nationale Regelungen, die umfassendere Befugnisse der nationalen Behörden vorsehen, nicht im Wege des Anwendungsvorrangs verdrängt werden. Im Unterschied zu der Befugnis der Kommission zur Erteilung von Stellungnahmen steht den nationalen Behörden diese Befugnis sogar vorbehaltlos zu. Eine Gefährdung der kohärenten Rechtsanwendung ist nicht erforderlich. Mit Erlaubnis der Gerichte ist auch hier eine mündliche Stellungnahme möglich352. Genau wie die Kommission können auch nationale Behörden zum Zwecke der Ausarbeitung ihrer Stellungnahmen die Übermittlung sämtlicher erforderlichen Dokumente verlangen353. Wie dort gilt auch hier das Zweckentfremdungsverbot354, weshalb die übermittelten Schriftstücke in anderen Verfahren der Behörden nicht verwendet werden dürfen. Freilich steht von vornherein fest, dass die dezentrale Steuerung auf nationaler Ebene gegenüber den zentralen Mechanismen auf Gemeinschaftsebene nur ergänzende Bedeutung haben kann. Das Recht zur Stellungnahme nationaler Behörden gilt nur gegenüber den Gerichten des eigenen Mitgliedstaats, nicht jedoch gegenüber Gerichten anderer Mitgliedstaaten355. Damit trägt die VO 1/2003 einem traditionellen völkerrechtlichen Souveränitätsverständnis Rechnung, wonach die Mitgliedstaaten auf ihrem Staatsgebiet Hoheitsrechte grundsätzlich exklusiv ausüben. IV. Zusammenfassende Bewertung Unmittelbare Anwendbarkeit und Anwendungsvorrang bilden die Grundvoraussetzungen für eine zivilgerichtliche Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts. Die unmittelbare Anwendbarkeit bewirkt, dass es überhaupt zu einem Vollzug euro- 351 Der abweichende Wortlaut zwischen Satz 1 („von sich aus“) und Satz 3 („aus eigener Initiative“) ist als sprachliche Ungenauigkeit zu bemängeln, jedoch im Ergebnis nicht beachtlich. Vgl. etwa die englische („acting on their/its own initiative“) und die französische („agissant d'office”) Sprachfassungen. 352 Art. 15 Abs. 3 S. 2 VO 1/2003. 353 Art. 15 Abs. 3 S. 5 VO 1/2003. 354 S.o. B. III. 2. a) aa). 355 M. Sura, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, VO 1/2003, Art. 15, Rn. 14; A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, VO 1/2003, Art. 15, Rn. 22.