28 lischem Zivilrecht kein Schadensersatzanspruch zugestanden. Für den Court of Appeal stellte sich nun die Frage, ob der erwähnte Grundsatz des nationalen Rechts aus Sicht des Gemeinschaftsrechts zu beanstanden sei. II. Rahmenbedingungen einheitlicher Rechtsanwendung Für die Frage, inwieweit einheitliche Ergebnisse bei der Anwendung des europäischen Kartellrechts durch nationale Zivilgerichte überhaupt realisierbar sind, müssen zwei Problemkreise unterschieden werden. Erstens ist zu beachten, dass nationale Gerichte stets in ihre nationalen Rechtsordnungen eingebunden sind. In diesen Rechtsordnungen selbst aber existieren Rechtssätze, die grundsätzlich auf kartellprivatrechtliche Streitigkeiten Anwendung finden. Fraglich ist nun, abstrakt gesprochen, inwieweit diese Rechtssätze bei der Anwendung der Art. 81 und 82 EG Beachtung finden, inwieweit also national unterschiedliche Regelungen in das jeweilige Anwendungsergebnis hineinwirken können. Diese Frage ist von Relevanz, weil der Umfang, in dem neben den Art. 81 und 82 EG nationale Regelungen akzeptiert werden, darüber entscheidet, in welchem Maße der abstrakte Rechtsrahmen zwischen den Mitgliedstaaten von einander abweicht. Zweitens ist es für die Einheitlichkeit der Rechtsanwendungsergebnisse von Bedeutung, ob den mitgliedstaatlichen Zivilgerichten bei der tatbestandlichen Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften Beurteilungsspielräume zustehen, aufgrund derer unterschiedliche Anwendungsergebnisse von vornherein hinzunehmen sind. 1. Übereinstimmung des abstrakten Rechtsrahmens Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt das Gemeinschaftsrecht eine autonome Rechtsordnung dar53. Gleichwohl ist die gemeinschaftliche Rechtsordnung nicht gänzlich unabhängig von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Sie ist eng verflochten mit den nationalen Rechtssystemen54. In den nationalen Rechtsordnungen finden sich ebenfalls Bestimmungen, die materielle wettbewerbsrechtliche Fragestellungen regeln und mit einem eigenen Geltungsanspruch ausgestattet sind. Damit ist auch in kartellzivilrechtlichen Verfahren das Verhältnis von nationalem und europäischem Wettbewerbsrecht zu klären. Gleichzeitig hält das geschriebene Gemeinschaftsrecht selbst keine Rechtsvorschriften bereit, auf die bei der zivilgerichtlichen Anwendung des materiellen gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsrechts zurückgegriffen werden könnte. Es bleibt daher nur der Rückgriff auf nationa- 53 EuGH, Urteil vom 5.2.1963, Rs. 26/62 – van Gend en Loos/Finanzverwaltung, Slg. 1963, 1, 25. 54 G. C .R. Iglesias, NJW 1999, S. 1 ff. (8); grundlegend mit verfassungsrechtlicher Blickrichtung A. von Bogdandy, in: von Bogdandy, Europäisches Verfassungsrecht, S. 149 ff. (184 ff.); I. Pernice, E.L.Rev. 2002, S. 511 (514); ders., in: Bieber/Widmer, S. 225 ff. (261 ff.). 29 le Regelungen, die freilich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich sind. Fraglich ist, inwieweit es dennoch gemeinschaftsrechtlich geboten ist, dass die zur Anwendung gelangenden nationalen Rechte einen einheitlichen Inhalt haben. a) Verhältnis des mitgliedstaatlichen zum europäischen Wettbewerbsrecht Wie bereits einleitend dargestellt, sind die Art. 81 und 82 EG unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht. Die unmittelbare Anwendbarkeit bedingt es, dass nationale Gerichte das europäische Kartellrecht überhaupt anwenden55. Sie ist damit Vorbedingung einer zivilgerichtlichen Kartellrechtsanwendung. Sofern nationale Gerichte bei der Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts sodann vor Frage stehen, in welchem Verhältnis dieses zum nationalem Wettbewerbsrecht steht, ist dies im Grunde einfach beantwortet mit dem Verweis auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts56. Die Lehren von der unmittelbaren Anwendbarkeit und vom Anwendungsvorrang zusammen genommen, bewirken, dass gemeinschaftsrechtliche Normen nicht nur als anwendbare Normen des Mitgliedstaats überhaupt, sondern zudem als höherrangige Normen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung anzusehen sind57. In bestimmten Bereichen stößt die Anwendung des Vorrangsprinzips jedoch auf Schwierigkeiten58. Ohne die Grundsätze des Anwendungsvorrangs hier im Detail nachzuzeichnen, sollen zwei Problemkreise herausgegriffen werden, die speziell für den wettbewerbsrechtlichen Bereich problematisch sind. Zum einen geht es dabei um die Frage, ob der gemeinschaftsrechtliche Anwendungsvorrang – gleichsam als Nichtanwendbarkeitsvorrang – auch einschlägig sein kann, wenn schon die wettbewerbsrechtlichen Verbote der Art. 81 Abs. 1 und 82 EG tatbestandlich gar nicht erfüllt sind und zum anderen um die Frage des Anwendungsvorrangs bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG. aa) Anwendungsvorrang bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 1 und 82 EG Die Beantwortung der Frage, welche Konsequenzen sich aus der Lehre vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ergeben, sofern die Voraussetzungen des 55 D. Dalheimer, in Grabitz/Hilf, nach Art. 83 EG, Vorbem. VO 1/2003, Rn. 7. 56 EuGH, Urteil vom 15.7.1964, Rs. 6/64 – Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, S. 1125 (1269 f.); Urteil vom 17.12.1970, Rs. 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle, Slg. 1970, S. 1125, Rn. 3 f.; Urteil vom 19.6.1990, Rs. C-213/89 – Queen/Factortame, Slg. 1990, S. I-2433, Rn. 18 ff. 57 J. H. H. Weiler, Yale L.J. 100 (1991), S. 2403 (2415). 58 Vgl. in diesem Zusammenhang A. Schaub, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 2001, S. 31 (37 f.). 30 Art. 81 Abs. 1 oder des Art. 82 EG bereits tatbestandlich nicht erfüllt sind, hat im Rahmen zweier Grundannahmen zu erfolgen. Einerseits kann nicht jedes Nichtvorliegen der Tatbestandvoraussetzungen einer gemeinschaftsrechtlichen Norm die Anwendbarkeit nationalen Rechts ausschließen. Andererseits sind Fälle denkbar, in denen die Voraussetzungen einer gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung zwar im Ergebnis zu verneinen sind, dies jedoch Ausdruck einer materiellrechtlichen Wertung ist, die nicht durch nationales Recht umgangen werden soll. Es besteht somit das Bedürfnis einer Abgrenzung der Fälle, die gar nicht in den Anwendungsbereich der Art. 81 und 82 EG fallen, von solchen, die grundsätzlich im Anwendungsbereich anzusiedeln sind, jedoch eine positive wettbewerbsrechtliche Wertung treffen. Damit davon gesprochen werden kann, dass ein Verhalten in den Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts fällt, ist zweierlei erforderlich. Es muss erstens der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts überhaupt eröffnet sein und zweitens thematisch ein wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten vorliegen. Sofern diese Bedingungen erfüllt sind, jedoch im Ergebnis eine Wettbewerbsrechtsverletzung zu verneinen ist, lässt sich hierin eine rechtliche Aussage des Gemeinschaftsrechts selbst sehen. Die VO 1/2003 beantwortet die aufgeworfene Frage für Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 82 EG unterschiedlich. Im Falle eines Nichtvorliegens des Art. 82 EG ist durchweg, also unabhängig davon, ob dessen Anwendungsbereich in sonstiger Weise relevant ist, von der uneingeschränkten Anwendbarkeit strengeren nationalen Rechts auszugehen. Dies ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003, wonach die Anwendung strengerer mitgliedstaatlicher Vorschriften zur Ahndung „einseitiger Handlungen von Unternehmen“ zulässig ist59. Was als einseitiges Verhalten in diesem Sinne gilt, ist aus Sicht des Gemeinschaftsrechts zu definieren60. Für Art. 81 Abs. 1 EG hingegen ist nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO 1/2003 grundsätzlich davon auszugehen, dass auch das Nichtvorliegen des Tatbestands den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts auslöst, dass also strengeres nationales Recht zurückstehen muss. Bezüglich Art. 81 EG besteht die Gefahr eines Wertungswiderspruchs, wenn Verhaltensweisen die Voraussetzungen des gemeinschaftsrechtlichen Verbotstatbestands nur teilweise erfüllen, nationales Recht sie jedoch verbietet. Würde der Nichterfüllung des Art. 81 Abs. 1 EG für die Anwendbarkeit nationalen Rechts keinerlei Beachtung geschenkt, so könnte eine Vereinbarung, die zwar den Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG erfüllt, jedoch nach Art. 81 Abs. 3 EG von dem Verbot ausgenommen ist, im Ergebnis strenger behandelt werden als eine Vereinbarung, die erst gar nicht den Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG erfüllt, mithin also als weniger bedenklich gelten muss. Denn ersterenfalls wäre die Anwendung strengeren nationalen Rechts kraft des Anwendungsvorrangs von Art. 81 Abs. 3 ausgeschlossen61. 59 S. Hossenfelder/M. Lutz, WuW 2003, S. 118 (121). 60 G. Hirsch, ZWeR 2003, S. 233 (244). 61 S. sogleich unter B. II. 1. a) aa). 31 Die zuvor abstrakt formulierten Abgrenzungskriterien für den Anwendungsbereich der Vorschrift – das Erfordernis eines gemeinschaftsrechtlichen Sachverhalts im Allgemeinen und eines wettbewerbsrechtlichen im Speziellen – konkretisiert die VO 1/2003 folgendermaßen: Zur Abgrenzung des gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsbereichs im Verhältnis zum mitgliedstaatlichen Recht stellt Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO 1/2003 auf die sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel ab62. Dies entspricht der üblichen Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Art. 81 EG63. Um zu ermitteln, ob es sich um ein nach Art. 81 Abs. 1 EG relevantes Verhalten handelt, muss nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO 1/2003 zudem eine der in Art. 81 Abs. 1 EG beschriebenen Verhaltensweisen vorliegen. Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, der Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG jedoch im Übrigen zu verneinen ist, muss strengeres nationales Recht zurückstehen. Das tatbestandliche Nichtvorliegen des Art. 81 Abs. 1 EG setzt sich durch64. Der praktisch wichtigste Fall eines solchen Nichtvorliegens des Tatbestands dürfte Vereinbarungen betreffen, die unter die sog. de minimis-Bekanntmachung der Kommission65 fallen. Hierin beschreibt die Kommission anhand von Marktanteilsschwellen Verhaltensweisen, für die grundsätzlich von keiner spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen ist. Unberührt bleibt von den dargestellten Grundsätzen nach Art. 3 Abs. 3 VO 1/2003 die Anwendbarkeit von nationalen Vorschriften, die primär anderen Zwecken dienen als das europäische Kartellrecht. bb) Anwendungsvorrang des Art. 81 Abs. 3 EG Die uneingeschränkte Geltung der Vorrangregel bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG wurde vor Inkrafttreten der VO 1/2003 keineswegs für selbstverständlich erachtet66. Nach der weit verbreiteten sog. Zweischrankentheorie war 62 Zur weiten Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel vgl. Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, ABl. Nr. C 101 vom 27.04.2004 S. 81 ff. 63 Vgl. statt vieler E.-J. Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 4, Rn. 1 ff. 64 Fraglich bleibt allerdings, ob nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 strengeres nationales Recht für einseitiges Verhalten bei einem Nichtvorliegen des Art. 81 Abs. 1 EG angewendet werden kann, wenn dessen Anwendungsbereich nach den beschriebenen Kriterien eröffnet ist (vgl. A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, Art. 3 VO 1/2003, Rn. 10 m.w.N.). 65 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. Nr. C 368 vom 22.12.2001, S. 13 ff. 66 Vgl. zum Streitstand R. Bechtold, in: Niederleithinger/Werner/Wiedemann, Festschrift für Otfried Lieberknecht, S. 251 ff; H.-J. Bunte, Das Verhältnis von deutschem zu europäischem Kartellrecht, WuW 1989, S. 7 ff; E. Rehbinder, in: Immenga/Möschel/Reuter, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker, S. 711 ff.; R. Walz, Der Vorrang des europäischen vor dem nationalen Kartellrecht (1994); M. Zuleeg, EuR 1990, S. 123 ff. 32 zunächst argumentiert worden, die nationalen Wettbewerbsordnungen der Mitgliedstaaten einerseits und die Wettbewerbsordnung der Gemeinschaft andererseits besä- ßen vollkommen unterschiedliche Schutzgüter, weshalb es gar nicht zu Konflikten der beiden Rechtsordnungen kommen könne. Beide Rechtsordnungen seien mithin ohne Einschränkung nebeneinander anwendbar, was im Ergebnis bedeute, dass sich das jeweils strengere Recht durchzusetzen habe67. Dieser Auffassung erteilte der EuGH in der Entscheidung Walt Wilhelm68 eine Absage, indem er zwar die unterschiedlichen Zielsetzungen des europäischen und der nationalen Wettbewerbsrechte im Grundsatz anerkannte, jedoch zugleich unmissverständlich auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts auch im Bezug auf Art. 81 Abs. 3 EG verwies69. Weniger deutlich äußerte er sich jedoch zu der konkreten Gestalt des Grundsatzes im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang. Ohne weiteres durfte davon ausgegangen werden, dass sich das Gemeinschaftsrecht durchzusetzen hatte, wenn es strenger war als entsprechendes nationales Recht70. Unklarheit bestand jedoch in der Frage, wie mit Fällen umzugehen sei, in denen das Verhalten nach nationalem Recht verboten war, jedoch gleichzeitig die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllte. Der EuGH hatte in der Walt Wilhelm-Entscheidung pauschal formuliert, jedenfalls einer bereits ergangenen Freistellungsentscheidung sei durch nationale Stellen Rechnung zu tragen71. Damit stand für zahlreiche Autoren fest, dass von einer verfahrensrechtlichen Lösung der Rangfrage auszugehen sei. Diese sollte darin bestehen, dass der Anwendungsvorrang für Freistellungsentscheidungen gelten sollte, die Art. 81 Abs. 3 EG konkretisierten, nicht aber von einem Vorrang des Art. 81 Abs. 3 EG selbst ausgegangen werden konnte72. Weiterhin aber war unklar, ob jede beliebige Freistellungsentscheidung die Wirkungen des Anwendungsvorrangs auslösen sollte, oder ob dies nur für bestimmte Entscheidungen der Fall sei73. Der Meinungsstand soll hier nicht in seinen Einzelheiten dargestellt werden. Stattdessen mag ein Blick auf den Ursprung der Diskussion genügen. Nach bisheriger Rechtslage bestand, bedingt durch das Freistellungsmonopol der Kommission, ein grundsätzliches Dilemma, was den Vollzug der Vorschrift des Art. 81 Abs. 3 EG 67 N. Koch, BB 1959, S. 241 (245). 68 EuGH, Urteil vom 13.2.1969, Rs. 14/68 – Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, 1. 69 EuGH, Urteil vom 13.2.1969, Rs. 14/68 – Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, 1, Rn. 6. 70 E. Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bd. 1, Einl. F., Rn. 14. 71 EuGH, Urteil vom 13.2.1969, Rs. 14/68 – Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, 1, Rn. 7. 72 E. Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bd. 1, Einl. F., Rn. 5; J. Schwarze, JZ 1996, S. 57 (62). 73 H.-J. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, (9. Auflage), Einführung zum EG- Kartellrecht, Rn. 78. Ausgangspunkt der Diskussion war hier die Formulierung des EuGH in der Sache Walt Wilhelm, wonach den Gemeinschaftsbehörden „gewisse positive […] Eingriffe“ gestattet seien (EuGH, Urteil vom 13.2.1969, Rs. 14/68 – Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, S. 1, Rn. 5). 33 betraf. Zwar sollte die Vorschrift des Art. 81 Abs. 3 EG, wie jede andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, nicht durch nationales Recht in Frage gestellt werden, zugleich jedoch führte die mangelnde unmittelbare Anwendbarkeit zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Umsetzung dieses Anliegens. Während eine unmittelbar anwendbare Norm nichtstaatlichen Ursprungs freilich nicht denklogisch sämtlichen, beispielsweise später erlassenen, Normen des nationalen Rechts vorgehen muss, lässt sich umgekehrt die Vorrangigkeit einer Bestimmung ohne unmittelbare Anwendbarkeit nur unter größeren Schwierigkeiten realisieren. So verwirklicht sich die Höherrangigkeit des Gemeinschaftsrechts im Wege des Anwendungsvorrangs gerade dadurch, dass der betreffende Mitgliedstaat nationales Recht unangewendet lässt und stattdessen höherrangiges Gemeinschaftsrecht anwendet74. Mangels Anwendungsbefugnis waren die nationalen Gerichte im Falle des Art. 81 Abs. 3 EG jedoch gar nicht in der Lage einen, den Anwendungsvorrang auslösenden, Konfliktfall zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht verbindlich festzustellen. Erst recht konnten sie nicht Gemeinschaftsrecht anstelle nationalen Rechts anwenden. Dabei muss eine Unterscheidung gemacht werden zwischen der Höherrangigkeit des Gemeinschaftsrechts in normenhierarchischer Hinsicht und dem hier gebrauchten Begriff des Anwendungsvorrangs, der eine Kollisionsregel darstellt für den Fall von Kollisionen gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Normen75. Die normenhierarchische Höherrangigkeit gilt unabhängig von der unmittelbaren Anwendbarkeit einer Norm des Gemeinschaftsrechts. Jedoch verwirklicht sich die Höherrangigkeit bei Nichtvorliegen unmittelbarer Anwendbarkeit auf andere Weise als durch den Anwendungsvorrang im oben dargelegten Sinne, etwa durch eine gemeinschaftskonforme Auslegung oder über Staatshaftungsgrundsätze76. Demgegenüber wurde der Höherrangigkeit des Art. 81 Abs. 3 EG dadurch Rechnung getragen, dass i.S.d. Walt Wilhelm-Rechtsprechung die Anwendung im Einzelfall durch eine andere Stelle als die nationalen Gerichte und Behörden, nämlich die Kommission, zu geschehen hatte. Erst die konkretisierende Entscheidung im Einzelfall konnte dann zur Beurteilung des Anwendungsvorrangs von Art. 81 Abs. 3 EG herangezogen werden. Mit dem Übergang zum System der Legalausnahme können nationale Gerichte die Vorschrift des Art. 81 Abs. 3 EG nun selbst anwenden, so dass es einer konkretisierenden Entscheidung nicht mehr bedarf. Sie können der Höherrangigkeit der Norm selbst Rechnung tragen, im Wege des Anwendungsvorrangs. Wenn das Erfordernis eines Zwischenschritts somit aus der mangelnden unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 81 Abs. 3 EG resultierte, ergibt sich umgekehrt, dass es mit dem Übergang zum Legalausnahmesystem auf diesen Zwischenschritt nicht länger ankommt. Konsequenterweise bestimmt Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 VO 1/2003, durch den die 74 Vgl. EuGH, Urteil vom 9.3.1983, Rs. 106/77 – Finanzverwaltung/Simmenthal, Slg. 1978, S. 629, Rn. 17/18, 21/23. 75 Vgl. U. Haltern, Europarecht, S. 366 ff. 76 Vgl. die eingehende Darstellung bei K. Lenaerts/T. Corthaut, E.L.Rev. 31 (2006), S. 287 (289 ff.). 34 Frage des Verhältnisses von nationalem und europäischem Wettbewerbsrecht erstmals eine sekundärrechtliche Regelung erfahren hat, daher den Anwendungsvorrang des Art. 81 Abs. 3 EG selbst, ohne dass es einer konkretisierenden Entscheidung bedarf. b) Konvergenz des bei der Durchsetzung anwendbaren nationalen Rechts Indem die nationalen Zivilgerichte, wie beschrieben, kraft horizontaler unmittelbarer Anwendbarkeit europäisches Wettbewerbsrecht selbst anwenden, greifen sie mangels eines umfassenden originären europäischen Zivilprozessrechts auf ihr nationales Verfahrensrecht zurück, soweit nicht ausnahmsweise gemeinschaftsrechtliche Rechtssätze existieren77. Das Gemeinschaftsrecht regelt die zivilrechtlichen Folgen einer Verletzung der Art. 81 und 82 EG nur ausschnittsweise. Nicht nur die prozessualen, sondern auch die bei der zivilgerichtlichen Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts zur Anwendung kommenden materiellrechtlichen Vorschriften78 77 EuGH, Urteil vom 16.12.1976, Rs. 33/76 – Rewe/Landwirtschaftskammer, Slg. 1976, 1989, Rn. 5; Urteil vom 16.12.1976, Rs. 45/76 – Comet/Siergewassen, Slg. 1976, 2043, Rn. 13; vgl. J. Temple Lang, in: Stuyck/Gilliams, Modernisation of EC Competition Law, S. 137 (137 f.). Mit Art. 2 VO 1/2003 schreibt die Verordnung eine vereinzelte Verfahrensregelung fest, mit der sie die Frage der Beweislast regelt. Darin wird bestimmt, was nach mitgliedstaatlichem Prozessrecht zumeist ohnehin gilt: Jede Partei hat die ihr günstigen Tatsachen zu beweisen (G. Hirsch, ZWeR 2003, S. 233 [241]; Begründung zum Verordnungsvorschlag, S. 16; vgl. zum Verständnis des missverständlichen Begriffs der „Zuwiderhandlung“ in Art. 2 VO 1/2003: W. Fikentscher, WuW 2001, S. 446 [448 ff.]). Von der Regelung nicht betroffen sind allerdings Fragen des Beweismaßes (Erwägungsgrund (5) der VO 1/2003). Damit sind nationale Beweiserleichterungen grundsätzlich denkbar (vgl. die Darstellungen der Nationalberichterstatter, in: Cahill/Cooke, The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the European Union – FIDE 2004 National Reports, jeweils unter Punkt 3.3). Dies ist insbesondere für nicht an dem wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligte Unternehmen von Nutzen. Diese werden schwerlich Zugang zu den in der Sphäre der anderen Prozesspartei liegenden Beweismitteln haben. Denkbar wären hier etwa Regelungen, wonach bestimmte Tatsachen als prima facie-Beweise für einen Wettbewerbsverstoß zu werten sind (vgl. hierzu A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, Art. 2 VerfVO, Rn. 14). Eine vollständige Beweislastumkehr ist jedoch mit dem Wortlaut des Art. 2 VO 1/2003 nicht zu vereinbaren und scheidet angesichts der vorrangigen Geltung dieser Vorschrift aus (vgl. A. Zuber, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 1, Art. 2 VerfVO, Rn. 13; a.A. wohl G. Hirsch, ZWeR 2003, S. 233 [242]). Auch nicht berührt werden Fragen der Sachverhaltsaufklärung (vgl. dazu W. Kirchhoff, WuW 2004, S. 745 [750 f.]). Der beweisführenden Partei günstige Regelungen, wie die im Vereinigten Königreich möglich pre-trial discovery könnten hier Anlass für forum shopping (vgl. dazu Fn. 581) bieten (S. Kon, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1999, S. 233 [241]; M. Sura, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 2 VO 1/2003, Rn. 13). Zum Ganzen: M. M. Collins, ERA-Forum 2004-I, S. 66 ff. 78 Weder im geschriebenen Gemeinschaftsrecht noch in der Rechtsprechung des EuGH wird eine Einteilung nationaler Vorschriften nach diesen Kriterien vorgenommen. Die hier vorgenommene Unterscheidung kann daher nicht mehr sein als eine bloße Darstellungshilfe. Als materielles Recht sollen dabei jene privatrechtlichen Vorschriften verstanden werden, die 35 sind folglich vorwiegend dem nationalen Recht zu entnehmen79. Aus der Sicht einheitlicher Anwendungsergebnisse ist es von Interesse, inwieweit Divergenzen aufgrund von Unterschiedlichkeiten der jeweiligen nationalen Vorschriften hinzunehmen sind. aa) Systembedingte Divergenzen Der EuGH geht im Grundsatz davon aus, das Gemeinschaftsrecht solle in allen Mitgliedstaaten „so weit wie möglich die gleiche Wirkung entfalten“80. Die Formulierung bringt ebenso deutlich das Ziel einer perfekten einheitlichen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zum Ausdruck wie die Erkenntnis, dass der Zielverwirklichung Grenzen gesetzt sind81. In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass auch nationalen Vorstellungen gegenüber den Interessen der Gemeinschaft Rechnung zu tragen ist. Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit verpflichtet auch die Gemeinschaft zur Rücksichtnahme gegenüber nationalen Gestaltungsinteressen82. Es ist demnach nicht von einem Grundsatz einheitlicher Wirksamkeit auszugehen, der sich a priori gegenüber sämtlichen nationalen Vorstellungen durchsetzt. Es handelt sich vielmehr um eine normative Zielvorstellung, die ihrerseits dogmatischer Konkretisierung bedarf83. Rechte und Pflichten zwischen Einzelnen regeln, insbesondere also zivilrechtliche Ansprüche. Unter Verfahrensrecht werden diejenigen Normen verstanden, die der Durchsetzung von Individualrechten dienen. 79 I. Brinker, IBL 2003, S. 171 ff.; M. van der Woude, in: Stuyck/Gilliams, Modernisation of EC Competition Law, S. 41 (51). 80 EuGH, Urteil vom 14.1.1981, Rs. 819/79 – Deutschland/Kommission, Slg. 1981, 21, Rn. 10. Vgl. weiterhin zum Erfordernis der Rechtseinheit Urteil vom 15.7.1964, Rs. 6/64 – Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, S. 1125 (1269); Urteil vom 13.2.1969, Rs. 14/68 Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, S. 1, Rn. 4; Urteil vom 22.10.1987, Rs. 314/85, Foto- Frost/Hauptzollamt Lübeck, Slg. 1987, 4199, Rn. 15; Urteil vom 21.2.1991, Rs. C-143/88 u.a. – Süderdithmarschen/Hauptzollamt, Slg. 1991, I-415, Rn. 26; Urteil vom 5.3.1996, Rs. C-46/93 – Brasserie du Pêcheur/Deutschland, Slg. 1996, I-1029, Rn. 33. 81 Vgl. B. Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 220 EG, Rn. 28. Der Wortlaut, wonach die einheitliche Wirksamkeit nur „so weit wie möglich“ zu verwirklichen ist, ließe zwar die Annahme eines Prinzips einheitlicher Wirksamkeit im Sinne des Alexy´schen Prinzipienmodells zu, wie von Martin Nettesheim als mögliche Erklärungsvariante zur Diskussion gestellt (M. Nettesheim, in: Randelzhofer/Scholz/Wilke, Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, S. 447 [464 f.]). Dann läge in dem Grundsatz ein normativer Befehl an den Rechtsanwender, den Zielzustand einer einheitlichen Wirksamkeit zu optimieren (vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 ff.). Im Sinne des Kollisionsgesetzes (R. Alexy, Rechtstheorie 18 (1987), S. 405 [414 f.]) wären Einbußen nur hinzunehmen, sofern sie durch eine Abwägung mit gegenläufigen Prinzipien geboten sind. Sofern man davon ausginge, dass letztere nur aus der Gemeinschaftsrechtsordnung selbst folgen können, hätte dies zur Folge, dass das gesamte nationale Recht der Abwägung gemeinschaftsrechtlicher Prinzipien unterzuordnen wäre. 82 A. von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 10 EG, Rn. 8. 83 W. van Gerven, CML Rev. 2000, S. 501 (521 f.); M. Nettesheim, in: Randelzhofer/Scholz/Wilke, Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, S. 447 (454 f.); vgl. zum Ganzen in 36 bb) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für das nationale Zivilverfahrensrecht Wie einleitend erwähnt, kommt bei der Durchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts auf privatrechtlichem Wege nationales Zivilverfahrensrecht zur Anwendung84. Der EuGH geht dabei in ständiger Rechtsprechung davon aus, nationales Recht dürfe bei der Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht keine Unterschiede machen gegenüber der Durchsetzung gleichartigen nationalen Rechts (Äquivalenzgrundsatz)85. Ferner dürfen nationale Regelungen die Geltung des Gemeinschaftsrechts nicht übermäßig erschweren oder praktisch unmöglich machen (Effektivitätsgrundsatz)86. Die Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität stellen „grobmaschige“ Maßstäbe dar87. Ihr normativer Gehalt bedarf der Konkretisierung im Einzelfall. Die Frage, welche Vorgaben sich aus dem europäischen Kartellrecht für das nationale Zivilverfahrensrecht ergeben, ließe sich im weitesten Sinne als Frage des Verhältnisses zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht verstehen. Schließlich steht auf der einen Seite Gemeinschaftsrecht, die Art. 81 und 82 EG, auf der anderen Seite das zu deren Anwendung berufene nationale Recht. Dies legt es auf den ersten Blick nahe, vom Grundsatz des Anwendungsvorrangs auszugehen. In diesem Sinne wird vertreten, Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz dienten allein dazu, zu ermitteln, ob überhaupt eine Kollision zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht vorliege. Sofern dies der Fall sei, greife auch hier der Anwendungsvorrang uneingeschränkt88. Sähe beispielsweise das nationale Recht für die Geltendmachung eines Kartellverstoßes eine ungewöhnlich kurze Klagefrist vor, so könnte dies gegen den Effektivitätsgrundsatz verstoßen. Damit wäre nach der erwähnten Ansicht eine Kollisionslage zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht ermittelt. Fraglich wäre jedoch dann, was sich aus dem Anwendungsverfassungsrechtlicher Perspektive, A. von Bogdandy, in: von Bogdandy, Europäisches Verfassungsrecht, S. 149 (184 ff.). 84 Vgl. zum einschlägigen Recht in Deutschland K. Schmidt, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 253 ff.; in England H. Laddie, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 229 ff.; in Frankreich C. Momège/L. Idot, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 233 ff.; in Italien G. Tesauro, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 267 ff. 85 EuGH, Urteil vom 12.6.1980, verb. Rs. 119/79 u.a. – Lippische Hauptgenossenschaft, Slg. 1980, 1863, Rn. 10; Urteil vom 21.9.1983, Rs. 205/82 u.a. – Deutsche Milchkontor/Deutschland, Slg. 1983, 2633, Rn. 19 ff. Hinsichtlich des gerichtlichen Vollzugs EuGH, Urteil vom 14.12.1995, Rs. C-312/93 – Peterbroeck/Belgien, Slg. 1995, I-4599, Rn. 12. 86 EuGH, Urteil vom 21.9.1983, Rs. 205/82 u.a. – Deutsche Milchkontor/Deutschland, Slg. 1983, 2633, Rn. 19 ff. Hinsichtlich des gerichtlichen Vollzugs EuGH, Urteil vom 14.12.1995, Rs. C-312/93 – Peterbroeck/Belgien, Slg. 1995, I-4599, Rn. 12. 87 B. Hess, RabelsZ 66 (2002), S. 470 (474); vgl. auch M. Nettesheim, in: Randelzhofer/Scholz/Wilke, Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, S. 447 (459 ff.). 88 W. Schröder, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EG, Rn. 43. 37 vorrang ergeben sollte. Denn die Art. 81 und 82 EG treffen keinerlei Aussage zu der Frage einer Klagefrist. Es fehlt somit an einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift, die sich im Wege des Anwendungsvorrangs gegenüber der kurzen nationalen Frist durchsetzen könnte. Die Lehre vom Anwendungsvorrang ist als dogmatisches Konzept für den vorliegenden Problemkreis daher nicht einschlägig. Auch wenn es um das Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht geht und eine Lösung über den Anwendungsvorrang somit thematisch nahe liegt, lässt der aufgezeigte Lösungsansatz doch die möglichen Konstellationen unberücksichtigt, in denen sich nationales Recht und Gemeinschaftsrecht gegenüber stehen können. Zunächst ist es möglich, dass Normen des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts den gleichen Regelungsgegenstand haben. Sofern sie in diesem Fall unterschiedliche Rechtsfolgen vorsehen, wird vielfach von direkten Kollisionen gesprochen89. Es liegt dann ein unmittelbarer Widerspruch zweier für sich gültiger Rechtssätze vor. Dies ist etwa der Fall, wenn sich nationales und gemeinschaftsrechtliches Kartellrecht gegenüber stehen. In dieser Konstellation greift der Anwendungsvorrang ohne Weiteres. Ebenso ist es aber möglich, dass Normen des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts ganz unterschiedliche Regelungsgegenstände haben. Dies bedeutet noch nicht, dass zwischen ihnen kein Konfliktpotential besteht. Nationale Bestimmungen können auch dann, wenn sie einen unterschiedlichen Regelungsgegenstand betreffen, die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen, was teilweise mit dem Begriff der indirekten Kollision umschrieben wird90. Hierbei handelt es sich um die beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht durch nationales Verfahrensrecht typische Situation. Zu vollziehende Gemeinschaftsrechtsnorm und nationales Verfahrensrecht haben völlig unterschiedliche Regelungsgegenstände, das Gemeinschaftsrecht ist jedoch in seiner Wirkung abhängig von nationalem Verfahrensrecht. Hier liegt letztlich keine Kollision vor, weshalb der Begriff der indirekten Kollision nicht ganz zutreffend gewählt ist. Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene fehlt hier eine Normaussage, die mit der nationalen kollidieren könnte. Das Gemeinschaftsrecht ist vielmehr als unvollständig zu bezeichnen. Es hält selbst nicht die zu seiner Wirksamkeit erforderlichen Verfahren bereit91 und muss sich so auf nationales Recht stützen. Es ist daher nicht von einer Kollision zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht auszugehen, sondern von einer Wirksamkeitsbeeinträchtigung des Gemeinschaftsrechts durch nationales Recht92, die darin besteht, dass die zur Anwendung kommenden nationalen Regelungen die Wirksamkeit nicht ausreichend gewährleisten oder darin, dass auf nationaler Ebene entsprechende Regelungen gänzlich fehlen, die dem Gemeinschaftsrecht zur Wirksamkeit verhelfen könnten. 89 Vgl. dazu A. von Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, (EL 7 [1994]), Art. 1, Rn. 35 f.; K. E. Huthmacher, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bei indirekten Kollissionen, S. 134 ff., 137. 90 Vgl. W. Schröder, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EG, Rn. 43. 91 M. Nettesheim, in: Randelzhofer/Scholz/Wilke, Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, S. 447 (459). 92 A. von Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (EL 7 [1994]), EUV/EGV, Art. 1, Rn. 36. 38 Eine Lösung über die Grundsätze des Anwendungsvorrangs kommt hier, wie festgestellt, nicht in Betracht. Denn ein gemeinschaftsrechtlicher Rechtssatz, der sich im Wege des Anwendungsvorrangs durchsetzen könnte, existiert nicht93. Die Annahme des Gegenteils würde bedeuten, dass ergänzend zur gemeinschaftsrechtlichen Norm noch sämtliche zur Durchsetzung erforderlichen Verfahrensvorschriften in diese Norm hineingelesen würden94. Dies widerspräche jedoch der Grundaussage des EuGH, wonach mangels gemeinschaftsrechtlicher Regelung die Gestaltung des nationalen Gerichtsverfahrens grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten ist95. Dies bedeutet freilich keine vollkommene Autonomie nationalen Verfahrensrechts, wie der gelegentlich gebrauchte Begriff der nationalen Verfahrensautonomie96 vermuten lässt. Nach Art. 10 EG sind die Mitgliedstaaten zur loyalen Zusammenarbeit verpflichtet. Die eingangs dargestellten Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität sind nichts anderes als Konkretisierungen dieser Verpflichtung97. Dabei ist Art. 10 EG als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zu sehen, der über den eindimensionalen Wortlaut der Vorschrift hinausreicht und nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern, wie zuvor dargestellt, auch die Gemeinschaft zur Loyalität verpflichtet98. Die Anwendung des Grundsatzes erfordert eine Abwägung, bei der die verschiedenen nationalen und gemeinschaftlichen Rechtspositionen und Interessen mit einander ins Verhältnis zu setzen sind99. Eine Abwägung im Rahmen des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit kann nur dort unterbleiben, wo kein schützenswertes Interesse auf der einen oder anderen Seite ersichtlich ist. Davon geht der EuGH im Zusammenhang mit dem Äquivalenz- 93 Vgl. auch T. von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System, S. 115 f.; E. Klein, in: Starck, Rechtsvereinheitlichung durch Gesetze, S. 117 (136). Etwas anderes gilt freilich, wenn sich ein Rechtssatz erst durch Auslegung ermitteln lässt. In diesem Fall ist jedoch von einer direkten Kollision auszugehen. 94 So C. N. Kakouris, CML Rev. 1997, 1389 (1404 f.). 95 EuGH, Urteil vom 16.12.1976, Rs. 33/76 – Rewe/Landwirtschaftskammer, Slg. 1976, 1989, Rn. 5; Urteil vom 16.12.1976, Rs. 45/76 – Comet/Siergewassen, Slg. 1976, 2043, Rn. 13. 96 EuGH, Urteil vom 7.1.2004, Rs. C-201/02 – The Queen ex parte: Delena Wells/Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, Slg. 2004, Slg. I-723, Rn. 70; vgl. zum Ganzen C. N. Kakouris, CML Rev. 1997, 1389 ff. 97 Vgl. E. Grabitz, NJW 1989, S. 1776 (1782). Als Ausdruck einer Kombination des Vorrangs und der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrecht, des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit und des Rechts auf effektiven Rechtsschutz betrachten die Grundsätze F. G. Jacobs/T. Deisenhofer, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 187 (217). 98 EuGH, Urteil vom 10.2.1983, Rs. 54/81 – Luxemburg/Europäisches Parlament, Slg. 1983, 255, Rn. 37 f.; Urteil vom 15.1.1986, Rs. 52/84 – Europäische Kommission/Belgien, Slg. 1986, 89, Rn. 16; Urteil vom 22.9.1988, Rs. 358/85 u.a. – Frankreich/Europäisches Parlament, Slg. 1988, 4821, Rn. 34; Urteil vom 14.11.1989, Rs. 14/88 – Italien/Kommission, Slg. 1989, I-3365, Rn. 20; Beschluss vom 13.7.1990, Rs. C-2/88-IMM – Zwartfeld, Slg. 1990, I- 3365, Rn. 17 ff.; Urteil vom 28.2.1991, Rs. C-234/89 – Delimitis/Henninger, Slg. 1991, I- 935, Rn. 53; Urteil vom 14.7.1998, Rs. C-341/95 – Bettati/Safety Hi-Tech, Slg. 1998, I-4355, Rn. 77. 99 A. Biondi, CML Rev. 36 (1999), S. 1271 (1282 ff.); S. Prechal, CML Rev. 1998, S. 681 (690); E. Schmidt-Aßmann, DVBl. 1993, S. 924 ff. (931). 39 grundsatz aus. Dieser ist unbedingt formuliert und impliziert, dass der EuGH ein Interesse der Mitgliedstaaten zur verfahrensrechtlichen Schlechterbehandlung des Gemeinschaftsrecht nicht gelten lässt. Würde nationales Recht beispielsweise für Ansprüche auf der Grundlage des europäischen Kartellrechts eine kürzere Klagefrist vorsehen als für Ansprüche wegen der Verletzung nationalen Kartellrechts, so würde der Äquivalenzgrundsatz verletzt, ohne dass es einer Abwägung bedürfte. Größere Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes. Hier ist eine diffizile Abwägung erforderlich, bei der nationale Interessen mit denen der Gemeinschaft im Sinne praktischer Konkordanz100 in Einklang zu bringen sind. Dabei sind auf der einen Seite das Interesse an der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft und die Effektivität des Gemeinschaftsrechts, auf der anderen Seite insbesondere die nationale Gestaltungsautonomie zu berücksichtigen101. Bei seiner Abwägung nimmt der EuGH auf die Besonderheiten und das Gesamtsystem des nationalen Rechts Rücksicht, indem er eine nationale Vorschrift „unter der Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens“102 bewertet. Das Streben nach praktischer Konkordanz zwischen nationalen Interessen und Interessen der Gemeinschaft kommt in der Entscheidung Deutsche Milchkontor103 zum Ausdruck, wo der EuGH davon sprach, der Grundsatz, dass nationale Stellen bei der „Durchführung der Gemeinschaftsregelungen nach den formellen und materiellen Bestimmungen ihres nationalen Rechts vorgehen“, einerseits, und das Erfordernis der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts andererseits müssten miteinander „in Einklang 100 Begriffsprägung durch Konrad Hesse; vgl. dazu ders., Grundzüge des Verfassungsrecht, Rn. 72. 101 A. von Bogdandy, in Grabitz/Hilf, Art. 10 EGV, Rn. 8 und 34. 102 EuGH, Urteil vom 10.4.2003, Rs. C-276/01 – Steffensen, Slg. 2003, I-3735, Rn. 66; vgl. auch schon Urteil vom 14.12.1995, verb. Rs. 430/93 u.a. - van Schijndel/Stichting Pensioenfonds, Slg. 1995, I-4705, Rn. 19, EuGH, Urteil vom 14.12.1995, Rs. C-312/93 – Peterbroeck/Belgien, Slg. 1995, I-4599, Rn. 14. Als absoluten Mindeststandard haben die Mitgliedstaaten dabei die Gemeinschaftsgrundrechte zu beachten (vgl. EuGH, Urteil vom 10.4.2003, Rs. C-276/01 – Steffensen, Slg. 2003, I-3735, Rn. 69 ff). Schließlich handeln die Mitgliedstaaten bei der Anwendung von Primärrecht im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts (EuGH, Urteil vom 13.7.1989, Rs. 5/88 – Hubert Wachauf/Deutschland, Slg. 2609, Rn. 19, Urteil vom 24.3.1994, Rs. C-2/92 – The Queen/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Dennis Clifford Bostock, Slg. I-955, Rn. 16), was eine Grundrechtsbindung auslöst (EuGH, Urteil vom 4.10.1991, Rs. C-159/90 – Society for the Protection of Unborn Children Ireland/Grogan, Slg. I-4685, Rn. 31; Urteil vom 10.4.2003, Rs. C-276/01 – Steffensen, Slg. 2003, I-3735, Rn. 70; so auch Urteil vom 18.6.1991, Rs. C-260/89 – Ellinki Radifonia Tileorasi/Dimottiki Etairia Piroforis u.a. [“ERT”], Slg. I-2925, Rn. 42); vgl. auch die Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der EU-Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Artikel 81 und 82 des Vertrags, ABl. Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 54 (im Folgenden: Bekanntmachung über die Zusammenarbeit mit den Gerichten), Rn. 35; vgl. dazu auch G. C. R. Iglesias, EuGRZ 1997, S. 289 (292 f.). 103 EuGH, Urteil vom 21.9.1983, Rs. 205/82 u.a – Deutsche Milchkontor/Deutschland, Slg. 1983, 2633, Rn. 17. 40 gebracht werden“104. Durch die Rücksichtnahme auf nationale Besonderheiten sind von vornherein Uneinheitlichkeiten hinzunehmen, die insbesondere von der Schutzwürdigkeit des jeweils in Rede stehenden nationalen Interesses abhängen. Die Zurückhaltung des EuGH, in die nationalen Systemzusammenhänge einzugreifen, geschieht so um den Preis einer nicht ganz einheitlichen Geltung des Gemeinschaftsrechts in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten105. In der Rechtsprechung des EuGH finden sich zahlreiche Beispiele für eine Überformung nationalen Zivilverfahrensrechts mithilfe der aus Art. 10 EG deduzierten Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität. Während sich die dogmatische Herangehensweise hierbei stets gleicht, kann die Schärfe, mit der die Grundsätze angewandt werden erheblich variieren, je nach dem, wie sehr die jeweils in Rede stehende nationale Vorschrift einerseits die Effektivität des Gemeinschaftsrechts einschränkt und welche Bedeutung der Vorschrift andererseits im Rahmen des nationalen Verfahrens zukommt. In der Sache Clean Car106 übte der EuGH große Zurückhaltung gegenüber einer nationalen Kostenregelung, derzufolge die im Rechtsstreit obsiegende Partei, die für die Durchführung eines Vorlageverfahrens entstandenen Kosten, zu tragen hatte. Weder Äquivalenz- noch Effektivitätsgrundsatz veranlassten ihn, die nationale Regelung in Frage zu stellen. Eine Ungleichbehandlung des Gemeinschaftsrechts gegenüber nationalem Recht war nicht festzustellen. Weiterhin sah der EuGH keinen Grund, weshalb die erwähnte Kostenregelung die Effektivität des Vorlageverfahrens beeinträchtigen sollte107. Schließlich erfolgt eine Vorlage nicht durch die am Rechtsstreit beteiligten Parteien, sondern durch die entscheidenden Gerichte. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die Effektivität des Vorlageverfahrens durch eine entsprechende Kostenregelung gemindert werden sollte oder der Zugang zu den nationalen Gerichten übermäßig erschwert würde. Im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang von ganz erheblicher Bedeutung ist die Frage, inwiefern der in den einzelnen Mitgliedstaaten in unterschiedlicher Form geltende Verhandlungsgrundsatz108 die zivilgerichtliche Anwendung der Art. 81 und 82 EG einschränken darf. Dabei kann im Wesentlichen zwischen zwei Ausprägungen des Grundsatzes differenziert werden, die aus Sicht des Gemeinschaftsrechts unterschiedlich zu bewerten sind. In seiner weniger strengen, etwa in Deutschland in Form des Beibringungsgrundsatzes vorzufindenden Ausprägung, besagt der Verhandlungsgrundsatz, dass allein die Parteien die Tatsachen in den Prozess einführen 104 EuGH, Urteil vom 21.9.1983, Rs. 205/82 u.a – Deutsche Milchkontor/Deutschland, Slg. 1983, 2633, Rn. 17 (Hervorhebungen vom Verfasser). 105 B. Hess, RabelsZ 66 (2002), S. 470 (475); vgl. zum Ganzen A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 147 ff. 106 EuGH, Urteil vom 6.12.2001, Rs. C-472/99 – Clean Car Autoservice GmbH/Stadt Wien und Republik Österreich, Slg. 2001, I-9687. 107 EuGH, Urteil vom 6.12.2001, Rs. C-472/99 – Clean Car Autoservice GmbH/Stadt Wien und Republik Österreich, Slg. 2001, I-9687, Rn. 28 ff. 108 Vgl. dazu die Länderberichte in: Cahill/Cooke, The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the European Union – FIDE 2004 National Reports, jeweils unter Punkt 3.13. 41 können, über die gerichtlich zu befinden und auf die das Urteil zu stützen ist109. Demgegenüber ist die rechtliche Würdigung des Parteivorbringens Sache des Gerichts (iura novit curia), so dass rechtliche Argumente grundsätzlich nicht von den Parteien vorgetragen werden müssen. Anlässlich der Entscheidung des EuGH im Zusammenhang mit einem vergleichbaren Grundsatz des niederländischen Zivilprozessrechts in der Sache van Schijndel110 zeigte dieser große Zurückhaltung gegen- über der nationalen Regelung und entschied, dass ein nationales Gericht grundsätzlich nicht dazu verpflichtet sei, den Streitstoff von Amts wegen zu ermitteln. Dabei maß er den hinter dem Beibringungsgrundsatz stehenden Wertungen eine gewichtige Bedeutung zu. Der Beibringungsgrundsatz sei Ausdruck des von den meisten Mitgliedstaaten getragenen Verständnisses vom Verhältnis zwischen Staat und Individuum, schütze die Verteidigungsrechte und ermögliche einen geordneten Verfahrensablauf, insbesondere indem Verzögerungen durch nachträgliches Vorbringen vermieden würden111. Demgegenüber gilt der Verhandlungsgrundsatz in Zivilverfahrensordnungen mit einem stärkeren kontradiktorischen Charakter – wie etwa in Großbritannien – grundsätzlich auch für das Vorbringen rechtlicher Argumente112. Bezogen auf die zivilgerichtliche Durchsetzung des europäischen Kartellrechts hätte dies zur Folge, dass, selbst wenn die Vorschriften der Art. 81 und 82 EG auf der Grundlage des Tatsachenvortrags einschlägig wären, diese mangels rechtlicher Bezugnahme durch eine der Parteien von dem Gericht nicht angewendet werden dürften. Ob ein solch weitgehendes Verständnis des Verhandlungsgrundsatzes einer Überprüfung anhand des Effektivitätsgrundsatzes standhalten würde, ist äußerst fraglich. In der van Schijndel-Entscheidung zeigte sich der EuGH in dieser Frage noch zurückhaltend. Zwar stellte er unmissverständlich fest, es handle sich bei den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des EG-Vertrags um zwingende Vorschriften, die in den nationalen Rechtsordnungen grundsätzliche Geltung beanspruchten. Gleichwohl beschränkte er sich in dieser Entscheidung darauf, an den Äquivalenzgrundsatz zu erinnern, und folgerte hieraus eine Pflicht zur Anwendung der zwingenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nur für den Fall, dass eine nationale Vorschrift die Beachtlichkeit zwingenden Rechts vorsah. Mangels einer entsprechenden nationalen Regelung sah er den Äquivalenzgrundsatz nicht verletzt113. Zur Vereinbarkeit mit dem Effektivi- 109 H.-J. Musielak, in: Musielak, Zivilprozessordnung, Einl. Rn. 37. 110 EuGH, Urteil vom 14.12.1995, verb. Rs. 430/93 u.a. – van Schijndel/Stichting Pensioenfonds, Slg. 1995, I-4705. 111 EuGH, Urteil vom 14.12.1995, verb. Rs. 430/93 u.a. – van Schijndel/Stichting Pensioenfonds, Slg. 1995, I-4705, Rn. 16 ff. 112 A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 222; Zuckerman, On Civil Procedure, Kapitel 10, Rn. 8 ff. 113 EuGH, Urteil vom 14.12.1995, verb. Rs. 430/93 u.a. – van Schijndel/Stichting Pensioenfonds, Slg. 1995, I-4705, Rn. 13 ff. In der Sache Eco Swiss (EuGH, Urteil vom 1.6.1999, Rs. C- 126/97 – Eco Swiss/Benetton, Slg. 1999, I-3055) bekräftigte der EuGH sein Verständnis von dem zwingenden Charakter der Wettbewerbsregeln im Zusammenhang mit der Aufhebung eines Schiedsspruchs, der das europäische Kartellrecht außer Acht gelassen hatte. Der EuGH führte er aus, die Art. 81 und 82 EG zählten zum nationalen ordre public. Erneut auf der 42 tätsgrundsatz schwieg der EuGH in diesem Zusammenhang. Demgegenüber führte der EuGH jüngst in der Sache Manfredi aus, es sei daran zu erinnern, „dass die Artikel 81 EG und 82 EG Bestimmungen sind, die der öffentlichen Ordnung zuzurechnen sind und von den nationalen Gerichten von Amts wegen angewandt werden müssen“114. Angesichts dieser Formulierung ist zu erwarten, dass der EuGH in Zukunft seine Zurückhaltung aufgegeben und ohne Einschränkung von einer Pflicht zur Anwendung des europäischen Kartellrechts ex officio ausgehen wird, sofern die Art. 81 und 82 EG auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts einschlägig sind. Ergänzend tragen zur Einheitlichkeit des Rechtsrahmens auch die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts bei115. Der EuGH geht von einer Bindung der Mitgliedstaaten an die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts aus, wenn diese im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts handeln116. Wann von einem solchen Handeln im Anwendungsbereich auszugehen ist, muss im Einzelnen weiterhin als umstritten gelten117. Im Zusammenhang mit einem nationalen Verwaltungsverfahren hat der EuGH ausgeführt, bei der „Durchführung“ des Gemeinschaftsrechts gingen die Mitgliedstaaten zwar grundsätzlich „nach den formellen und materiellen Bestimmungen ihres nationalen Rechts vor“118. Dies gelte indessen nur, „soweit das Gemeinschaftsrecht einschließlich der allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze hierfür keine gemeinsamen Vorschriften ent- Grundlage des Äquivalenzgrundsatzes kam er zu dem Ergebnis, eine Aufhebung des Schiedspruchs aufgrund eines Verstoßes gegen europäisches Wettbewerbsrechts sei jedenfalls dann erforderlich, wenn im Fall der Verletzung nationaler Rechtsvorschriften, die der öffentlichen Ordnung zuzurechnen sind, ebenfalls eine Aufhebung erfolgen müsse (Rn. 31 ff.). Auch wenn in diesem Urteil eine explizite Bezugnahme auf den Effektivitätsgrundsatz erneut unterblieb, handelte es sich um einen weiteren Schritt zur Stärkung des zwingenden Charakters der Art. 81 und 82 EG. So hielt der EuGH eine Aufhebung des Schiedsspruchs auch dann für erforderlich, wenn das einschlägige mitgliedstaatliche Recht das eigene nationale Kartellrecht nicht zum ordre public zählte (Rn. 31). Vgl. zur Frage der amtswegigen Anwendung in der Art. 81 und 82 EG in Schiedsverfahren T. Eilmansberger, SchiedsVZ 2006, S. 5 (10 f.). 114 EuGH, Urteil vom 13.7.2006, Rs. C-295/04 u.a. – Vincenzo Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni Spa u.a., Slg. 2006, I-6619, Rn. 31 (Hervorhebung vom Verfasser). 115 Vgl. J. Baur/H. Weyer, in: Frankfurter Kommentar, Art. 81 EG, Zivilrechtsfolgen, Rn. 106 ff. 116 EuGH, Urteil vom 4.10.1991, Rs. C-159/90 – Society for the Protection of Unborn Children Ireland/Grogan, Slg. I-4685, Rn. 31; Urteil vom 10.4.2003, Rs. C-276/01 – Steffensen, Slg. 2003, I-3735, Rn. 70; so auch Urteil vom 18.6.1991, Rs. C-260/89 – Ellinki Radifonia Tileorasi/Dimottiki Etairia Piroforis u.a. (“ERT”), Slg. I-2925, Rn. 42. 117 Vgl. hierzu etwa T. Jürgensen/I. Schlünder, AöR 121 (1996), S. 200 (208 ff.); M. Ruffert, EuGRZ 1995, S. 518 (528); V. Schlette, EuGRZ 1999, S. 369 (373); A. Wallrab, Die Verpflichteten der Gemeinschaftsgrundrechte. 118 EuGH, Urteil vom 21.9.1983, verb. Rs. 205/82 u.a. – Deutsche Milchkontor/Deutschland, Slg. 1983, S. 2633, Rn. 17. 43 hält“119. Von einer Durchführung des Gemeinschaftsrechts ist jedenfalls dann auszugehen, wenn nationale Stellen Gemeinschaftsrecht unmittelbar anwenden120. Von einem Handeln im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ist bei einer gerichtlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Zivilprozessen somit auszugehen121. Letztlich lässt sich die Einschlägigkeit der allgemeinen Rechtsgrundsätze auch damit begründen, dass die Gemeinschaft bei jeder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch Mitgliedstaaten gleichsam als Miturheberin der nationalen Handlung in Erscheinung tritt122. Schon auf Gemeinschaftsebene müssen daher die grundrechtlichen Gewährleistungen festgelegt werden, die bei Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu beachten sind123. Dieses steht demnach von vornherein unter dem Vorbehalt dieser Grundsätze124. Das nationale Verfahrensrecht ist somit nicht nur an den Grundsätzen der Äquivalenz und Effektivität zu messen125, sondern muss auch den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere den Gemeinschaftsgrundrechten, genügen126. Da die allgemeinen Rechtsgrundsätze einen gemeinschaftsrechtlich definierten Inhalt besitzen, stellen sie einheitliche Maßstäbe dar. Sie bewirken somit eine weitere Annäherung der Anwendungsergebnisse. cc) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für das nationale materielle Zivilrecht Das Gemeinschaftsrecht regelt die Zivilrechtsfolgen von Wettbewerbsrechtsverstö- ßen nur sehr bruchstückhaft. Allein Art. 81 Abs. 2 EG ordnet die Nichtigkeit von Verträgen an, die gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen. Im Übrigen steht für das europäische Wettbewerbsrecht zwar fest, dass es Wirkungen im Verhältnis einzelner Wirtschaftsteilnehmer und somit zivilrechtliche Wirkungen entfaltet127. Diese Wir- 119 EuGH, Urteil vom 21.9.1983, verb. Rs. 205/82 u.a. – Deutsche Milchkontor/Deutschland, Slg. 1983, S. 2633, Rn. 17; vgl. A. Wallrab, Die Verpflichteten der Gemeinschaftsgrundrechte, S. 40 ff. 120 EuGH, Urteil vom 13.7.1989, Rs. 5/88 – Hubert Wachauf/Deutschland, Slg. 2609, Rn. 19, Urteil vom 24.3.1994, Rs. C-2/92 – The Queen/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Dennis Clifford Bostock, Slg. I-955, Rn. 16. 121 Vgl. EuGH, Urteil vom 10.4.2003, Rs. C-276/01 – Steffensen, Slg. 2003, I-3735, Rn. 71; Vgl. dazu B. Hess, JZ 2005, S. 540 (543 f.). 122 M. Ruffert, EuGRZ 1995, S. 518 (527). 123 Vgl. V. Götz, EuR 1986, S. 29 (43 ff.); R. Streinz, in: Schweitzer, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 241 ff. (275). 124 O. Dörr, in Sodan/Ziekow, VwGO Bd. 1, EVR (1. EL Juli 1998), Rn. 426. 125 Vgl. EuGH, Urteil vom 10.4.2003, Rs. C-276/01 – Steffensen, Slg. 2003, I-3735, Rn. 60 ff. 126 Vgl. EuGH, Urteil vom 10.4.2003, Rs. C-276/01 – Steffensen, Slg. 2003, I-3735, Rn. 70 ff.; vgl. auch F. G. Jacobs/T. Deisenhofer, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 187 (218 f.). 127 Vgl. die Nachweise oben unter A. 44 kungen bestimmt es jedoch nicht selbst, so dass auch hier ein Rückgriff auf nationales Recht erforderlich ist128. Dies gilt zunächst für Zivilrechtsfolgen, die zwar im Zusammenhang stehen mit der Vertragsnichtigkeit nach Art. 81 Abs. 2 EG, jedoch nicht diese selbst betreffen. So verhält es sich mit der Frage, welche Folge eine Teilnichtigkeit von einzelnen Vertragsbestimmungen nach Art. 81 Abs. 2 EG für die übrigen Vertragsteile hat. Nach Art. 81 Abs. 2 EG sind grundsätzlich nur die Bestimmungen nichtig, die tatsächlich vom Verbotstatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG erfasst sind, so dass aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht grundsätzlich nur Teilnichtigkeit angeordnet ist129. Ob die Nichtigkeit einzelner Klauseln die Gesamtnichtigkeit des Vertragswerks zur Folge hat, bestimmt sich somit grundsätzlich nach nationalem Recht130, in Deutschland also nach § 139 BGB. Auch die Rückabwicklung nichtiger Verträge richtet sich nach nationalem Recht131. Für Art. 82 EG sieht das Gemeinschaftsrecht eine Nichtigkeitsregelung überhaupt nicht vor. Hier richtet sich die Nichtigkeit somit vollständig nach nationalem Recht132. Auch zivilrechtliche Ansprüche aufgrund von Verstößen gegen die Art. 81 und 82 EG folgen grundsätzlich aus nationalem 128 Welches nationale Recht zur Anwendung gelangt, bestimmt sich nach dem einschlägigen Kollisionsrecht. Für Vertragsstreitigkeiten sind hier in den Mitgliedstaaten grundsätzlich das Römische EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) (BGBl. 1995 II, S. 916) oder die es inkorporierenden nationalen Vorschriften von Bedeutung. Ab dem 17.12.2009 gilt die am 24.7.2008 in Kraft getretene Rom I-VO (Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. Nr. L 177 vom 4.7.2008, S. 6 ff.; vgl. dazu grundlegend T. Pfeiffer, EuZW 2008, S. 622 ff.). Deliktsrechtliche Streitigkeiten beurteilen sich ab dem 11.1.2009 nach der Rom II-VO (Verordnung [EG] Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. Nr. L 199 vom 31.7.2007, S. 40 ff.; vgl. dazu grundlegend G. Wagner, IPRax 2008, S. 1 ff.). Soweit danach ein ausländisches Sachrecht zur Anwendung gelangt, ist der zwingende Charakter (règles d’application immédiate) des europäischen Wettbewerbsrechts zu beachten. Vgl. eingehend Ashton, David/Vollrath, Christian, ZWeR 2005, S. 1 ff.; J. Basedow, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 229 (237 ff.); M. Danov, E.C.L.R. 2008, S. 430 ff.; A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 239 ff.; C. Steinle/J. Hattaß, G.C.L.R. 2008, S. 57 (59 f.); D. Zimmer/A. Leopold, EWS 2005, S. 149 ff. 129 EuGH, Urteil vom 30.6.1966, Rs. 56/65 – Société Technique Minière/Maschienenbau, Slg. 1966, 281 (304); Urteil vom 13.7.1966, Rs. 56/64 – Grundig und Consten/Kommission, Slg. 1966, 321 (392 f.); Urteil vom 14.12.1983, Rs. 319/82 – Société de Vente/Kerpen, Slg. 1983, 4173, Rn. 11; Urteil vom 18.12.1986, Rs. 10/86 – VAG/Magne, Slg. 1986, 4071, Rn. 14. 130 EuGH, Urteil vom 14.12.1983, Rs. 319/82 – Société de Vente/Kerpen, Slg. 1983, 4173, Rn. 12; Urteil vom 18.12.1986, Rs. 10/86 – VAG/Magne, Slg. 1986, 4071, Rn. 15. 131 P.-C. Müller-Graff, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Handkommentar EUV/EGV (2. EL 1994), Art. 85, Rn. 144. 132 EuGH, Urteil vom 11.4.1989, Rs. 66/86 – Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803, Rn. 45; vgl. H. Weyer, ZEuP 1999, S. 424 (435 f.); eingehend A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 158 ff. 45 Recht133. In Deutschland gewährt § 33 GWB Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche134. Mangels gemeinschaftsrechtlicher Regelungen stehen sich nationales Recht und Gemeinschaftsrecht im Bereich des materiellen Rechts somit grundsätzlich im gleichen Verhältnis gegenüber, wie dies im Bereich des Verfahrensrechts typischerweise der Fall ist135. Es liegt kein Fall direkter Kollision vor, so dass der Anwendungsvorrang nicht einschlägig ist. Wie im Bereich des Verfahrensrechts, ist das Gemeinschaftsrecht vielmehr unvollständig. Aus der Rechtsprechung des EuGH ist weiterhin nicht ersichtlich, dass die zuvor erwähnten Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität als speziell auf das Verfahrensrecht zugeschnittene Grundsätze zu verstehen sind. Es handelt sich vielmehr um allgemeine Konkretisierungen des Art. 10 EG, die somit auch gegenüber nationalem materiellem Recht zur Anwendung gelangen136. Die jüngere Rechtsprechung des EuGH stützt diese Annahme137. Der Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz können zunächst Bedeutung erlangen für Fragen, die mit der Vertragsnichtigkeit im Zusammenhang stehen. Um die Effektivität des Art. 81 Abs. 2 EG zu sichern, ist jede Form der indirekten Vertragserfüllung zu verhindern. Im Falle der Vertragsnichtigkeit sind etwa Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung ausgeschlossen138. Gleiches gilt für Vertragsstrafen für den Fall der Nichterfüllung139. Auch bei der Frage, ob die sich aus Gemein- 133 Zu Art. 81 EG: EuG, Urteil vom 18.9.1992, Rs. T-24/90 – Automec/Kommission, Slg. 1992, II-2223, Rn. 50; zu Art. 82 EG: H. Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 82 EG, Rn. 62. 134 Bis zur 7. GWB-Novelle wurden Schadensersatzansprüche für Verstöße gegen die Art. 81 und 82 EG nach § 823 Abs. 2 BGB gewährt. Die Schutzgesetzeigenschaft der Art. 81 und 82 EG wurde hierbei bejaht, allerdings mit Einschränkungen für bestimmte Personenkreise und Verletzungsformen (vgl. zu Art. 81 EG: H. Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 81 EG, Rn. 261; zu Art. 82 EG: W. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bd. 1, Art. 86 EG, Rn. 34). Vgl. weiterhin zur Verwirklichung der materiellen zivilrechtlichen Wirkungen des europäischen Wettbewerbsrechts in Belgien L. Cornelis/H. Gilliams, in: Stuyck/Gilliams, Modernisation of EC Competition Law, S. 153 ff; in Deutschland J. Basedow, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 137 ff.; in England J. Lever, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 109 ff.; in Frankreich A. Winckler, in: Ehlermann /Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 119 ff.; in Italien M. Tavassi, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 147 ff. 135 Vgl. auch F. G. Jacobs/T. Deisenhofer, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 187 (216). 136 EuGH, Urteil vom 21.9.1983, verb. Rs. 205/82 u.a. – Deutsche Milchkontor/Deutschland, Slg. 1983, S. 2633, Rn. 17 und 19. Vgl. auch oben bei Fn. 82; vgl. ausführlich T. Tridimas, General Principles, S. 423 ff. 137 Vgl. EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, Rn. 29 ff. Dazu sogleich ausführlich. 138 A. Gleiss/M. Hirsch, EG-Kartellrecht, Art. 85 Abs. 2 EGV, Rn. 1719. 139 Vgl. auch A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 150. 46 schaftsrecht ergebende Teilnichtigkeit die Gesamtnichtigkeit eines Vertrags zur Folge hat, die sich, wie soeben dargestellt, grundsätzlich nach nationalem Recht richtet, können sich Vorgaben für das nationale Recht aus dem Effektivitätsgrundsatz ergeben. Zumindest für Vereinbarungen, die im engen Zusammenhang mit der nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtigen Vereinbarung stehen, ist davon auszugehen, dass sie deren Schicksal teilen140 Eine weitere Rolle spielen diese Grundsätze, für Ansprüche, die auf eine Verletzung der Wettbewerbsregeln gestützt werden. Hier wird mangels gemeinschaftsrechtlicher Regelungen allein auf nationales Recht zurückgegriffen. Aus Gründen der Effektivität ist von einer allgemeinen Pflicht der Mitgliedstaaten auszugehen, für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht Sanktionen vorzusehen141. Dabei ist ein Mitgliedstaat bei der Wahl der jeweiligen Sanktion grundsätzlich frei142. Die horizontale unmittelbare Wirkung der Art. 81 und 82 EG erfordert jedoch, auch im Horizontalverhältnis deren Wirksamkeit sicherzustellen. Dies kann nur durch zivilrechtliche Ansprüche geschehen143. Welch weit reichende Vorgaben der EuGH für das nationale materielle Zivilrecht insbesondere aus dem Effektivitätsgrundsatz herleitet, dokumentiert anschaulich die Entscheidung in der Sache Courage144. Wie einleitend dargestellt145, hatte der EuGH hier über die Frage zu entscheiden, ob ein Grundsatz des nationalen Rechts Schadensersatzansprüche unter Kartellbeteiligten von vornherein ausschließen darf146. Er kam nicht nur zu dem Ergebnis, dass der Effektivitätsgrundsatz einer Regelung entgegenstehe, die allein die Beteiligung an der wettbewerbsrechtlichen Vereinbarung mit der Folge eines Anspruchsausschlusses versieht147. Er formulierte vielmehr darauf aufbauend, es müsse grundsätzlich „jedermann Ersatz des Schadens verlangen [können], der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist“148. 140 A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 157. 141 Vgl. dazu M. Brealey/M. Hoskins, Remedies in EC Law, S. 99 ff.; C. Harlow, in: Kilpatrick/Novitz/Skidmore, The Future of Remedies in Europe, S. 69 ff.; J. Herbots, in: van Gerven/Zuleeg, Sanktionen als Mittel zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts, S. 91 ff.; F. G. Jacobs, in: Lonbay/Biondi, Remedies for Breach of EC Law, S. 25 ff. 142 T. Eilmannsberger, CML Rev. 2004, S. 1199 (1233). 143 Vgl. EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, I-6297, Rn. 26; vgl. auch J. Baur/H. Weyer, in: Frankfurter Kommentar, Art. 81 EG, Zivilrechtsfolgen, Rn. 100. 144 Für eine zurückhaltendere Bewertung des Urteils vgl. W. Möschel, WuW 2007, S. 483 (486). 145 S.o. B. I. 146 Entsprechendes wurde auch bislang für das deutsche Recht vertreten (K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bd. 1, Art. 85 Abs. 2 EG, Rn. 80; so auch E.-J. Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 22, Rn. 32). 147 EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, Rn. 24 ff. 148 EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, Rn. 26. Vgl. zum Ganzen ausführlich J. Balssen/I. Brinker, in: Brinker/Scheuing/Stockmann, Recht und Wettbewerb – Festschrift für Rainer Bechtold zum 65. Geburtstag, S. 69 ff. 47 Nach dieser Formulierung scheinen im Interesse der Wirksamkeit des gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsrechts weitreichende Vorgaben für die Ausgestaltung nationaler Schadensersatzansprüche gewollt. Es wäre mit dieser weiten Formulierung beispielsweise kaum vereinbar, bloß mittelbar betroffenen Dritten einen Schadensersatzanspruch zu verwehren149. Dazu zählen etwa Verbraucher, denen überhöhte Preise aus nicht unmittelbar vorgelagerten, sondern weiter entfernten Wirtschaftsstufen weitergereicht werden. Weiterhin wirft die Jedermann-Formel des EuGH neues Licht auf die bislang umstrittene Frage, ob das nationale Recht für zivilrechtliche Schadensersatzansprüche wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens ein Verschuldenserfordernis vorsehen darf150, oder ob ein solches der wirksamen Durchsetzung des Kartellverbots entgegenstünde151. Ein weitgefasstes Verschuldenserfordernis, wie es § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB auch in seiner neuen Fassung für kartellprivatrechtliche Schadensersatzansprüche vorsieht, hält den durch die Courage-Rechtsprechung aufgestellten Maßstäben vermutlich nicht stand152. Nahe liegend ist vielmehr eine Lesart, wonach grundsätzlich jeder durch eine Wettbewerbsrechtsverletzung kausal entstandene Schaden ersatzfähig ist. Dies wird durch das im Jahre 2006 ergangene Urteil des EuGH in der Sache Manfredi bestätigt, das ebenfalls für ein Verständnis spricht, wonach neben einem Ursachenzusammenhang allenfalls geringfügige tatbestandliche Einschränkungen mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbar erscheinen153. Auch auf die Geltendmachung einer spezifischen Rechtsgutsverletzung dürfte es danach nicht mehr ankommen154. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist daher zu erwarten, dass nationale Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung des europäischen Kartellrechts als reine Vermögensdelikte auszugestalten sind155. Angesichts dieser weitreichenden Vorgaben wird vertreten, nationale Ansprüche seien nicht nur weitgehend durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben determiniert; letztlich folgten die zivilrechtlichen Ansprüche selbst aus dem Gemeinschaftsrecht156. Im Ergebnis würde dies eine vollkommene Vereinheitlichung des Rechtsrahmes bedeuten. Dogmatisch wird dieses Ergebnis damit begründet, ein subjektives 149 Vgl. W. van Gerven, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 19 (32 f.); A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 202 m.w.N.; a.A. K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bd. 1, Art. 85 Abs. 2 EG, Rn. 81; vgl. in diesem Zusammenhang: H. Köhler, GRUR 2004, S. 99 (100). 150 T. Lettl, ZHR 2003, S. 473 (485); W. Wurmnest, RIW 2003, S. 896 (898). 151 GA van Gerven, Schlussanträge zu EuGH, 27.10.1994, Rs. C-128/92 – Banks/British Coal, Slg. 1994, I-1209, Rn. 53; E. Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, S. 315 f. 152 Vgl. hierzu auch E. de Smijter/D. O’Sullivan, European Competition Policy Newsletter 2006, S. 23 (25). 153 EuGH, Urteil vom 13.7.2006, Rs. C-295/04 u.a. – Vincenzo Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni Spa u.a., Slg. 2006, I-6619, Rn. 61; vgl. auch EuGH, Urteil vom 18.1.2007, Rs. C- 421/05 – City Motors Groep NV/Citroën Belux NV, Slg. 2007, I-659, Rn. 33. 154 Vgl. auch A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 190 ff. 155 A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 193. 156 Zum Ganzen G. Mäsch, EuR 2003, S. 825 (842); vgl. weiterhin A. P. Komninos, CML Rev. 2002, S. 447 (466 ff.); A. Winterstein, E.C.L.R. 16 (1995), S. 49 (52). 48 Recht, wie es Art. 81 EG dem Einzelnen gewährt, sei untrennbar verbunden mit dem Vorhandensein einer entsprechenden Durchsetzungsmacht, die sich in Ansprüchen zeige. Ohne das Vorhandensein eines entsprechenden Anspruchs könne nicht von einem subjektiven Recht gesprochen werden. Dadurch, dass das subjektive Recht aus dem Gemeinschaftsrecht folgt, müsse auch der entsprechende Anspruch dem Gemeinschaftsrecht zu entnehmen sein157. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen158. Zunächst ist es eine Frage der Begriffsbestimmung, was unter einem subjektiven Recht zu verstehen sei. Der Begriff des subjektiven Rechts setzt nicht notwendigerweise das Vorhandensein von Ansprüchen voraus159. Eine emphatische Begriffsdefinition des EuGH existiert hierzu nicht. Die Sprache des EuGH deutet vielmehr darauf hin, dass er von der Unterschiedlichkeit subjektiver Rechte und der zugehörigen Ansprüche ausgeht. Im Zusammenhang mit der Rückforderung gemeinschaftswidrig erhobener Abgaben führte er aus, „das [nationale] Recht auf Erstattung […] [sei] Folge und Ergänzung der Rechte, die den einzelnen aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zustehen“160. „[M]angels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung auf diesem Gebiet [könne] diese Erstattung nur im Rahmen der materiell- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen gemäß den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften verfolgt werden“161, was bedeuten muss, dass der Anspruch aus nationalem Recht folgt. Auch in den Sachen Courage und Manfredi hat der EuGH im Zusammenhang mit Rechtsfragen, die dem materiellen Recht zuzuordnen sind, deutlich gemacht, dass er davon ausgeht, diese seien im nationalen Recht angesiedelt und stünden lediglich unter dem Vorbehalt von Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz, ohne diese selbst im Gemeinschaftsrecht zu verorten162. Und in der Sache City Motors163 aus dem 157 A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 167 ff. ; G. Mäsch, EuR 2003, S. 825 (845 f.). 158 Vgl. A. Albors-Llorens, CLJ, S. 38 (41); G. Betlem, CLJ 2005, S. 126 (141 ff.); T. Lettl, ZHR 2003, S. 473 (477); H. Weyer, GRURInt. 2002, S. 57 (58). 159 So ist ein subjektives Recht etwa definiert worden als rechtlich geschütztes Interesse (R. von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 3. Aufl., Leipzig 1877, 3. Teil, 1. Abt., § 60, S. 327 f.; zur Kritik vgl. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 137 ff.). Weiterhin heißt es etwa, dass eine Rechtsposition zu ihrer Absicherung zwar eines Anspruchs bedürfe, mit diesem aber nicht vollkommen identisch sei (K. Larenz/M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage 2004, § 15, Rn. 56 f.). 160 EuGH, Urteil vom 2.12.1997, Rs. C-188/95 – Fantask/Industriministeriet, Slg. 1997, I- 06783, Rn. 38. 161 EuGH, Urteil vom 2.12.1997, Rs. C-188/95 – Fantask/Industriministeriet, Slg. 1997, I- 06783, Rn. 39. 162 Vgl. EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, zur Frage eines Anspruchsausschlusses aufgrund überwiegender Verantwortlichkeit bei einem Wettbewerbsrechtsverstoß (Rn. 31) sowie EuGH, Urteil vom 13.7.2006, Rs. C-295/04 u.a. – Vincenzo Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni Spa u.a., Slg. 2006, I-6619 zu der Beurteilung der haftungsbegründenden Kausalität eines Wettbewerbsrechtsverstoßes (Rn. 64), zur Frage der Verjährung kartelldeliktsrechtlicher Schadensersatzansprüche (Rn. 78 ff.) und zu der Frage, ob nationales Ansprüche, bei der zivilrechtlichen Ahndung von Kartellrechtsverstößen Strafschadensersatz vorsehen muss (Rn. 92 ff.). 49 Jahre 2007 formulierte der EuGH klarstellend, bei einem Verstoß gegen Art. 81 EG müsse „das nationale Gericht ferner in der Lage sein, daraus die Schlussfolgerungen nach nationalem Recht zu ziehen, und zwar sowohl für die Gültigkeit der streitigen Vereinbarung im Hinblick auf Art. 81 EG als auch für den Ersatz des [...] möglicherweise entstandenen Schadens“164. Solange es an einem vereinheitlichenden Rechtsakt fehlt, finden individuelle zivilrechtliche Ansprüche somit zwar ihre Grundlage im Gemeinschaftsrecht. Ihre konkrete Ausformung ergibt sich demgegenüber aus nationalem Recht165. Soll dennoch das zuvor beschriebene Begriffsverständnis zugrunde gelegt werden, das letztlich von der Identität, von subjektivem Recht und Anspruch ausgeht, so wäre im Ergebnis festzustellen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH aus dem Gemeinschaftsrecht selbst keine vollwirksamen subjektiven Rechte folgten. Zwar geht der EuGH davon aus, das Gemeinschaftsrecht ließe für den Einzelnen Rechte entstehen166, jedoch ergibt sich aus den weiteren Ausführungen, dass es „mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung“167 Sache des nationalen Rechts ist, die erforderlichen Schadensersatzansprüche bereit zu halten168. Es wäre demnach davon auszugehen, subjektive Rechte seien zwar im Gemeinschaftsrecht angelegt, entstünden allerdings erst durch die Gewährung von Ansprüchen auf Ebene der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen169. Erst recht nicht gefolgt werden kann der Aussage, Ansprüche müssten schon deshalb aus Gemeinschaftsrecht folgen, weil der „Inhalt eines subjektiven Gemeinschaftsrechts in der Union überall einheitlich sein“ müsse170. Dies – und damit ist auf den Ausgangspunkt zurückzuverweisen171 – entspricht dem gemeinschaftsrechtlichen Zielzustand. Eine entsprechende normative Aussage fehlt indessen172. Dass dogmatisch also auch weiterhin nicht von einem originär gemeinschaftsrechtlichen Schadensersatzanspruch zwischen privaten Marktteilnehmern, sondern von einer Überformung nationaler Ansprüche auszugehen ist, darf indessen nicht über die erheblichen tatsächlichen Implikationen der Urteile Courage und Manfredi 163 EuGH, Urteil vom 18.1.2007, Rs. C-421/05 – City Motors Groep NV/Citroën Belux NV, Slg. 2007, I-659. 164 EuGH, Urteil vom 18.1.2007, Rs. C-421/05 – City Motors Groep NV/Citroën Belux NV, Slg. 2007, I-659, Rn. 33 (Hervorhebung vom Verfasser). 165 W. van Gerven unterscheidet in diesem Zusammenhang zwischen “constitutive elements”, die sich aus Gemeinschaftsrecht ergeben und “executive elements”, die dem nationalen Recht zu entnehmen sind (C.M.L. Rev. 2000, S. 501 [521]). 166 EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, Rn. 23. 167 EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, Rn. 29. 168 EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, Rn. 25 ff. 169 Vgl. auch T. Eilmannsberger, CML Rev. 2004, S. 1199 (1237); N. Reich, CML Rev. 2005, S. 35 (39). 170 G. Mäsch, EuR 2003, S. 825 (846). 171 S.o. B. II. 1. b) aa). 172 Vgl. W. van Gerven, CML Rev. 2000, S. 501 (521); vgl. zum Ganzen auch J. Baur/H. Weyer, in: Frankfurter Kommentar, Art. 81 EG, Zivilrechtsfolgen, Rn. 95 f. 50 hinwegtäuschen173. Auch wenn sich im dogmatischen Ausgangspunkt nichts ändert, so läuft doch die Nachdrücklichkeit, mit welcher der Effektivitätsgrundsatz ins Feld geführt wird, auf eine weitgehende Konvergenz nationaler Schadensersatzansprüche hinaus. Im Ergebnis lässt die Jedermann-Formel kaum Spielräume für nationale Divergenzen. Ergänzend ist schließlich auch für den Bereich des materiellen Rechts von der Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtsgrundsätze auszugehen. Diese wirken somit auch hier in gewissem Umfang auf die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung hin. Freilich schlägt sich der Konvergenzdruck, dem die nationalen Rechtsordnungen unterliegen, auch in der Gesetzgebungstätigkeit der Mitgliedsstaaten nieder. Aus dem Blickwinkel der Rechtssicherheit ist es zu begrüßen, die Übereinstimmung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht durch eine Überformung des nationalen Haftungsregimes im Einzelfall zu erreichen, sondern durch entsprechende gesetzgeberische Anpassungen. Auch die Siebte GWB-Novelle sieht im Bereich des Kartellzivilrechts zahlreiche Neuerungen vor, die sich an den Vorgaben der jüngeren EuGH-Rechtsprechung orientieren174. Dies gilt zunächst für die Neufassung des § 33 GWB, von dem künftig auch Verstöße gegen die Art. 81 und 82 EG erfasst werden. Bislang waren Schadensersatzansprüche nur über § 823 Abs. 2 BGB zu erlangen. Um aber dem Äquivalenzgrundsatz zu genügen, war im Einzelfall die Vorschrift im Sinne des § 33 GWB a. F. zu modifizieren. Dies bedurfte einigen dogmatischen Begründungsaufwands175. Weiterhin wurde in der Neufassung des § 33 GWB auf das Schutzgesetzerfordernis verzichtet. Schadensersatzberechtigt ist nunmehr jeder, der von einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten „betroffen“ ist, was jeden Marktteilnehmer mit einschließt, der in irgendeiner Weise „durch den Verstoß beeinträchtigt ist“ (§ 33 Abs. 1 Satz 3 GWB). Mehr als das Schutzgesetzerfordernis dürfte sich das Kriterium der „Betroffenheit“ dazu eignen, die weit reichenden Vorgaben, die aus der Jedermann-Rechtsprechung für den Kreis der anspruchsberechtigten Adressaten zu folgern sind, in das nationale Recht zu implementieren176. Ob an einem Verschuldenserfordernis festgehalten werden kann, ist, wie bereits erwähnt, fraglich. 2. Beurteilungsspielräume nationaler Zivilgerichte bei der Anwendung der Art. 81 und 82 EG Neben der soeben behandelten Frage, inwieweit bei der zivilgerichtlichen Durchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts das zur Anwendung kommende nationale 173 Vgl. zur Bedeutung der Urteile Courage und Manfredi über den wettbewerbsrechtlichen Kontext hinaus S. Drake, E.L.Rev. 2006, S. 841 ff. 174 Vgl. zum Ganzen auch R. Hempel, WuW 2004, S. 362 (367 ff.). 175 W.-H. Roth, in: Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, § 33 GWB, Rn. 10 ff. 176 Vgl. zum Ganzen ausführlich J. Bornkamm, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, § 33 GWB, Rn. 16 ff.