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Christine Maria Koch, Grundrechtlicher Schutz (Art. 12 GG) in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 250 - 254

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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250 ausüben. Stellt der Rechtsanwalt jedoch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 16 Abs. 5 S. 1 BRAO), so hat dies grundsätzlich aufschiebende Wirkung (§ 16 Abs. 6 S. 1 BRAO). In diesem Fall ist der Rechtsanwalt zur Fortführung seiner Kanzlei berechtigt. Gemäß § 55 Abs. 5 BRAO kann für die Kanzlei des Rechtsanwalts, dem die Zulassung entzogen worden ist, ein Abwickler bestellt werden. Ein Abwickler wird dann notwendig, wenn der Rechtsanwalt noch laufende Mandate hatte, die einer Abwicklung bedürfen. Aufgabe des Kanzleiabwicklers ist es gemäß § 55 Abs. 5 S. 1 BRAO, die schwebenden Angelegenheiten abzuwickeln. Zur Person des Abwicklers und den Voraussetzungen seiner Bestellung sowie das Verhältnis des Abwicklers zum Insolvenzverwalter vgl. § 13. C. Grundrechtlicher Schutz (Art. 12 GG) I. Widerruf der Zulassung als Eingriff in Art. 12 GG Der Widerruf der Zulassung eines Rechtsanwalts muss in verfassungsrechtlicher Hinsicht am Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG gemessen werden.937 Art.12 GG gewährt ein subjektives Recht und garantiert die Berufsfreiheit als einheitliches Grundrecht.938 Der Schutzbereich des Art. 12 GG ist eröffnet, denn von Art. 12 GG wird die Institution des Anwaltsberufs geschützt.939 Art. 12 GG schützt unselbstständige ebenso wie selbstständige Tätigkeiten.940 Der Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft bedeutet für den betroffenen Rechtsanwalt, dass er den erlernten und bereits ausgeübten Beruf nicht weiter aus- üben darf. In sein Grundrecht auf Berufsfreiheit wird damit in schwerwiegender Weise eingegriffen. Die Differenzierung bei einer Klassifizierung des Eingriffes ist vor dem Hintergrund des einheitlichen Schutzbereiches nunmehr nur noch für die Rechtfertigung des Eingriffes von Bedeutung941, soll aber bereits an dieser Stelle vorgenommen werden. Der Verlust der Zulassung bedeutet einen Eingriff in die Berufswahl. Eine Beschränkung der Berufsausübung liegt vor, wenn der Rechtsanwalt noch seinen Beruf ausüben kann, aber inhaltlichen Beschränkungen unterliegt. Ohne Zulassung kann der Rechtsanwalt seinen Beruf jedoch überhaupt nicht mehr ausüben. Der Widerruf ist deshalb als Eingriff in die Berufswahl und zwar auf Ebene der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen zu qualifizieren.942 Zu den subjektiven Zulassungsvoraussetzungen gehören alle Voraussetzungen, die die Aufnahme der Berufstätigkeit vom Be- 937 So auch Kleine-Cosack, AnwBl 2005, 73. 938 BVerfGE 50, 290, 362. 939 BVerfGE 63, 266, 282ff. 940 BVerfGE 7, 377, 398f.; 54, 301, 322; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 12 Rn. 4. 941 Dreier-Wieland, GG, Art. 12 Rn. 74; Sachs-Tettinger, GG, Art. 12 Rn. 55. 942 Vgl. BVerfGE 63, 266, 282; 65, 116, 127f.; 72, 26, 32; BVerwGE 105, 214, 217. 251 sitz persönlicher Eigenschaften, Fähigkeiten oder Fertigkeiten abhängig machen.943 Die Zulassung stellt daher eine subjektive Zulassungsvoraussetzung für den Beruf der Rechtsanwaltschaft dar. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Rechtsanwalt seine Zulassung verliert oder von Anfang an keine erhält. Subjektive Voraussetzung für die Erlangung der Zulassung ist es nämlich, dass der Rechtsanwalt nicht in Vermögensverfall geraten ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO). Damit kann festgehalten werden, dass durch den Widerruf der Zulassung in die Freiheit der Berufswahl eingegriffen wird.944 II. Rechtfertigung des Eingriffes in Art. 12 GG 1. Voraussetzungen für eine Rechtfertigung Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG gilt entgegen dem Wortlaut nicht nur für die Berufsausübung, sondern auch die Berufswahl, denn Art. 12 GG stellt ein einheitliches Grundrecht dar.945 Gesetzliche Grundlage für den Widerruf der Zulassung ist § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO. Ein Eingriff in die Berufswahl ist nach ständiger Rechtsprechung nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismä- ßigkeit statthaft. 946 a.) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Die Verhältnismäßigkeit des Widerrufs der Zulassung ist am Normzweck zu prüfen. Zweck des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege sowie der Schutz des rechtsuchenden Bürgers vor Gefahren, welche in der wirtschaftlichen Lage des Rechtsanwalts begründet sind.947 aa.) Geeignetheit Der Widerruf der Zulassung im Falle des Vermögensverfalls des Rechtsanwalts ist geeignet, die Interessen der Mandanten zu schützen und das Vertrauen der Allgemeinheit in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu erhalten. Ein Mittel ist nämlich 943 BVerfGE 9, 338, 345; Dreier-Wieland, GG, Art. 12 Rn. 81; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 12 Rn. 26. 944 So auch Graf/Wunsch, ZVI 2005, 105, 107. 945 BVerfGE 7, 377, 401 f.; 54, 237, 246 (ständige Rspr.); Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 12 Rn. 19. 946 BVerfGE 63, 266, 286; 94, 372, 389f.; 102, 197, 213; 103, 1, 10; 106, 181, 191f. 947 Kleine-Cosack, BRAO, § 14 Rn. 12 i.V.m. § 7 Rn. 75 ff.; Kleine-Cosack, AnwBl 2005, 73. 252 dann geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann.948 Mit dem Verlust der Zulassung ist der Rechtsanwalt nicht mehr zur Betreuung der Mandate befugt und es droht damit keine Schädigung der Mandanten auf Grund seiner wirtschaftlichen Lage. Außerdem kann der Allgemeinheit kein schlechtes Bild von der Anwaltschaft durch diesen Rechtsanwalt vermittelt werden. bb.) Erforderlichkeit Der Widerruf der Zulassung ist zum Schutz der Mandanten auch erforderlich, denn es gibt kein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger beeinträchtigendes Mittel. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte so genannte Drei-Stufen- Theorie949 kommt im Rahmen der Erforderlichkeit erstmals zur Anwendung. Der Grundsatz der Erforderlichkeit ist dann verletzt, wenn der gesetzgeberische Zweck auch auf einer niedrigeren Stufe erreicht werden kann.950 Vorliegend müsste es deshalb alternativ eine Regelung auf der Ebene der Berufsausübung geben, die den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit und der Mandanten ebenso wirksam leisten kann. Eine Beschränkung auf der Ebene der Berufsaus- übung setzt voraus, dass der Rechtsanwalt seine Zulassung noch hat. Solange der Rechtsanwalt seine Zulassung hat, ist er grundsätzlich in vollem Umfang zur Vertretung der Mandanten berechtigt. Dies macht eine Beschränkung der Berufsausübung schwer kontrollierbar. Deshalb kann eine Regelung auf der Ebene der Berufsaus- übung, die den Rechtsanwalt nur in der konkreten Form der Ausübung seines Berufs beschränkt, nicht hinreichend Schutz gewähren. Der gesetzgeberische Zweck kann nicht auf der niedrigeren Stufe der Berufsausübung erreicht werden. Ein anderes Mittel als der Widerruf der Zulassung kommt nicht in Betracht, um die Interessen der Mandanten und der Allgemeinheit zu schützen. Die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO ist mithin auch erforderlich. b.) Verhältnismäßigkeit i.e.S. Der Eingriff in Art. 12 GG darf nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen.951 Dazu muss eine Gesamtabwägung stattfinden. Abzuwägen ist die Schwere des Eingriffs mit dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe. Entscheidend ist dabei, auf welcher Stufe in das Grundrecht eingegriffen wird. Subjektive Berufswahlbeschränkungen sind zum Schutz überragender Gemeinschaftsgüter zulässig.952 Bei der 948 BVerfGE 30, 292, 316; 80, 1, 24f. 949 Vgl. BVerfGE 7, 377ff. 950 Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 12 Rn. 34. 951 BVerfGE 30, 292, 316f.; 46, 120, 148. 952 BVerfGE 69, 209, 218; 103, 172, 183. 253 Zulassung zu einem Beruf dürfen die vorgeschriebenen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht außer Verhältnis zu der geplanten Tätigkeit stehen.953 Diese Rechtsprechung ist übertragbar auf den Widerruf der Zulassung: Die Voraussetzungen, die für den Widerruf der Zulassung gestellt werden, dürfen nicht außer Verhältnis zu dem geschützten Rechtsgut stehen. Vorliegend geht es um den Widerruf wegen Vermögensverfalls. Der Widerruf wegen Vermögensverfalls dient dem Schutz der Interessen der Mandanten sowie des Vertrauens der Allgemeinheit in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege. Das Vertrauen der Allgemeinheit in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ist Voraussetzung für ein funktionierendes Rechtssystem in Deutschland. Fehlendes Vertrauen der Allgemeinheit in den Stand der Rechtsanwälte würde der Rechtspflege dauerhaft schaden. Damit stellt das Vertrauen der Allgemeinheit in die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ein überragendes Gemeinschaftsinteresse dar. § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO enthält aber auch einen Ausnahmetatbestand. Sind im Einzelfall die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet, so ist die Zulassung nicht zu widerrufen. Durch diesen Ausnahmetatbestand wird gewährleistet, dass die Zulassung nur zum Schutz der Rechtsuchenden, d.h. der Mandanten sowie der Allgemeinheit, widerrufen werden darf. Dieser Ausnahmetatbestand macht die Vorschrift überhaupt erst verhältnismäßig, er stellt sich als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar.954 Es wäre mit der Bedeutung des Grundrechts auf Berufsfreiheit nicht vereinbar, wenn vollkommen undifferenziert stets die Zulassung bei Vermögensverfall widerrufen würde.955 Außerdem ist zu beachten, dass eine Wiederzulassung möglich ist. Der Eingriff in Art. 12 GG durch den Widerruf der Zulassung nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. c.) Keine Anwendung des Ausnahmetatbestands im Einzelfall Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Norm kommen auf, wenn bedacht wird, dass der Ausnahmetatbestand der fehlenden Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden in der Praxis bislang kaum Anwendung findet.956 Der Vermögensverfall wird zwar durch die Insolvenz indiziert. Dagegen spricht soweit nichts. Gerade in der Insolvenz gibt es jedoch eine Vielzahl von Fällen, in denen die Interessen der Rechtsuchenden nicht mehr gefährdet werden. In diesen Fällen sollte der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO zur Anwendung kommen. Die Rechtsprechung hat die Hürden für eine Anwendung der Ausnahme hoch gelegt. Die getroffenen Vorkehrungen sollten stets durch die Rechtsanwaltskammer kontrollierbar sein und der Rechtsanwalt keine Möglichkeit haben, diesen Zustand wieder zu verändern. In der Insol- 953 BVerfGE 54, 301, 331. 954 Siehe auch Graf/Wunsch, ZVI 2005, 105, 107. 955 Vgl. auch BVerfGE 72, 51, 63f. 956 Einzige Ausnahme stellt die bereits besprochene Entscheidung des BGH vom 18.10.2004 dar, vgl. oben, § 12 B. II. 2., S. 245 ff.; siehe dazu auch Römermann, AnwBl 2005, 178 ff. 254 venz gibt es mindestens zwei Möglichkeiten, die Voraussetzung der Ausnahme in aller Regel zu bejahen: Bei Vorlage eines Insolvenzplans und bei einer Anstellung des insolventen Rechtsanwalts in einer Sozietät. Wenn diese gesetzlich geregelte Ausnahme jedoch keine Anwendung findet, bestehen Zweifel an der verfassungsgemäßen Anwendung der Norm in der Praxis. Damit stellt sich die Frage, ob die Norm an sich oder aber nur deren Anwendung in der Praxis fehlerhaft ist. Betrachtet man die Formulierung des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO, so wird klar, dass es nicht an der Norm, sondern an deren Anwendung liegt. Die Norm lautet: „ Die Zulassung ist zu widerrufen, [Nr. 7:] wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist, es sei denn, dass dadurch die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind;[…]“ Wenn die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind, ist dies zwingend zu beachten. Dies hat zwar der Rechtsanwalt nachzuweisen. Gelingt ihm der Nachweis, so ist dies von der Landesjustizverwaltung (als Widerrufsbehörde) und den Gerichten zu berücksichtigen. Der Widerruf der Zulassung wäre im Falle der fehlenden Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden bereits nicht erforderlich. Die Fälle in der Praxis zeigen jedoch, dass der Umgang mit dem Ausnahmetatbestand sehr zurückhaltend ist. 2. Ergebnis Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO, durch die in die Freiheit der Berufswahl eingegriffen wird, ist verhältnismäßig. Die Anwendung der Norm in der Praxis ist jedoch unzureichend. Dieses Ergebnis zeigt, dass die bisherige Praxis des Widerrufs der Zulassung ohne ausreichende Berücksichtigung des Ausnahmetatbestandes im Einzelfall verfassungsrechtliche Bedenken aufwirft. Es bestehen also keine Bedenken gegen die Norm an sich, sondern nur deren Anwendung im Einzelfall. Wird der Ausnahmetatbestand nicht angewendet, so kann dies einen nicht gerechtfertigten Eingriff in Art. 12 GG darstellen. Diese Überlegungen müssen im Folgenden Berücksichtigung finden. D. Möglichkeiten des Erhalts der Zulassung in der Insolvenz I. Einleitung Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ein Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung genügen für sich genommen noch nicht, um den Vermögensverfall und eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden verneinen zu können. Im Hinblick auf die Tatsache, dass der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO bisher äu- ßerst selten Anwendung gefunden hat, sollen nunmehr Lösungsmöglichkeiten diskutiert werden. Dabei sollen die vom BGH aufgestellten Voraussetzungen ebenso wie die verfassungsrechtlichen Vorgaben beachtet werden. In der Vergangenheit wurde

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.