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Christine Maria Koch, Insolvenzgrund als Eröffnungsvoraussetzung in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 33 - 38

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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33 2 Insolvenzrechtlicher Teil § 1 Insolvenzgründe und Insolvenzursachen A. Insolvenzgrund als Eröffnungsvoraussetzung Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt einen Insolvenzgrund voraus. Die Insolvenzordnung kennt drei Insolvenzgründe: Die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO), die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) und die Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO). Für den Rechtsanwalt als natürliche Person kommen nur die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit und der drohenden Zahlungsunfähigkeit in Betracht, da die Überschuldung als Insolvenzauslöser nur bei juristischen Personen möglich ist (§ 19 Abs. 1 InsO). I. Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit Nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Diese gesetzliche Umschreibung des Tatbestands in § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist im Interesse der Rechtsklarheit eingefügt, wie es in der Begründung des Regierungsentwurfs heißt.1 Dabei werde die Definition zugrunde gelegt, die sich in der Rechtsprechung und Literatur für die Zahlungsunfähigkeit durchgesetzt habe. § 17 Abs. 1 S. 2 InsO stellt eine widerlegliche Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit auf. Zahlungsunfähigkeit wird danach angenommen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Es ist Aufgabe des Schuldners, diese Vermutung zu widerlegen. 1. Definition der Zahlungseinstellung a.) Dauer der Zahlungseinstellung Der Begriff Zahlungseinstellung, der der Vermutung zu Grunde liegt, bedarf der Auslegung. Eine vorübergehende Zahlungsstockung genügt nach dem Willen des Gesetzgebers nicht, um Zahlungsunfähigkeit zu begründen.2 Nach dem BGH ist eine bloße Zahlungsstockung anzunehmen, wenn ein Zeitraum nicht überschritten wird, den eine 1 BT-Drucks. 12/2443, S. 114. 2 BT-Drucks. 12/2443, S. 114; Jaeger-Müller, InsO, § 17 Rn. 23. 34 kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen.3 Dafür seien drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.4 Es versteht sich von selbst, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen – etwa weil eine erwartete Zahlung nicht eingegangen ist –, der sich die Liquidität aber kurzfristig verschaffen kann, im Sinne der Vorschrift in der Lage ist, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Kann sich der Schuldner also durch einen Bankkredit kurzfristig neue flüssige Mittel beschaffen, so liegt nur eine vorübergehende Illiquidität vor.5 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es dem Schuldner sogar möglich sein, drohende Liquiditätsprobleme durch Liquidierung einzelner Vermögensgegenstände abzuwenden.6 b.) Wegfall des Merkmals der Wesentlichkeit Der Gesetzgeber hat bewusst auf das Merkmal der Wesentlichkeit bei der Feststellung einer Liquiditätslücke verzichtet. Daher entfällt grundsätzlich die bislang immer vorgenommene Gewichtung in der Form einer Bruchteilsrechnung (Verhältnis der gesamten zu erfüllenden Geldschulden zu den noch vorhandenen Zahlungsmitteln).7 Nur ganz geringfügige Liquiditätslücken sollen außer Betracht bleiben.8 Es kann aber genügen, wenn der Schuldner einen bestimmten Gläubiger nicht befriedigen kann.9 Auf eine Gewichtung wird jedoch nicht ganz verzichtet. Einige stellen auf ein Verhältnis der „unwesentlichen“ Außenstände im Vergleich zu den fälligen Gesamtverbindlichkeiten von 5 % ab10, nach Auffassung des BGH soll der Schwellenwert bei 10 % liegen11. Argument des BGH ist der Wille des Gesetzgebers, die Anforderungen an die Annahme von Zahlungsunfähigkeit abzusenken, sich zugleich aber nicht dem rigorosen „Null-Toleranz-Prinzip“ zu sehr anzunähern. Dabei ist zu beachten, dass das Erreichen des Schwellenwerts lediglich eine widerlegliche Vermutung für Zahlungsunfähigkeit darstellt. 3 BGH ZVI 2005, 408 ff. 4 BGH ZVI 2005, 409; für einen Zeitraum von zwei bis drei Wochen: LG Bonn ZIP 2001, 342, 346; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 9; KP-Pape, § 17 Rn. 11. 5 Vgl. BGH ZIP 2001, 1155, 1156; ZVI 2005, 408 ff.; Drukarczyk/Schüler, Kölner Schrift II, 95, 107. 6 BT-Drucks. 12/2443, S. 114; NR-Mönning, § 17 Rn. 20; kritisch Uhlenbruck, KTS 1994, 169, 171; ders. in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 6. 7 NR-Mönning, § 17 Rn. 17. 8 BT-Drucks. 12/2443, S. 114; FK-Schmerbach, § 17 Rn. 17; KP-Pape, § 17 Rn. 9 ff.; NR- Mönning, § 17 Rn. 18; Uhlenbruck in K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn. 821; a.A. Niesert, ZInsO 2001, 735, 736; Penzlin, NZG 1999, 1203 ff. 9 NR-Mönning, § 17 Rn. 17. 10 AG Köln NZI 2000, 89, 91; NR-Mönning, § 17 Rn. 18. 11 BGH ZVI 2005, 408, 411. 35 c.) Fälligkeit der Verbindlichkeiten Zahlungseinstellung bedeutet mehr als bloße Nichtzahlung.12 Entscheidend ist, dass die Verbindlichkeiten – anders als bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit - fällig sind.13 Eine Stundung der Forderungen schließt deren Fälligkeit aus.14 Gelingt es dem Schuldner also, eine Stundungsvereinbarung mit allen – oder zumindest vielen – Gläubigern zu treffen, so entfällt der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit. d.) Erkennbarkeit nach außen Die Zahlungseinstellung muss für die beteiligten Kreise nach außen erkennbar geworden sein.15 Ob eine bloße Zahlungsstockung oder eine Zahlungseinstellung vorliegt, ist an den Umständen des Einzelfalls zu prüfen. 12 Bork, Insolvenzrecht, Rn. 85. 13 BT-Drucks. 12/2443, S. 114; MüKo-Eilenberger, InsO, § 17 Rn. 7; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 8. 14 HK-Kirchhof, § 17 Rn. 9; KP-Pape, § 17 Rn. 6; MüKo-Eilenberger, InsO, § 17 Rn. 7; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 8. 15 BGH ZIP 2001, 1155; 2001, 524, 525; 1995, 929, 930; NJW 1991, 980, 981; 1985, 1785 f.; 1984, 1953; Bork, Insolvenzrecht, Rn. 85; HK-Kirchhof, § 17 Rn. 26. 36 e.) Objektive Zahlungsunfähigkeit entscheidend Entscheidend ist die objektive Zahlungsunfähigkeit, nicht die Zahlungsunwilligkeit.16 Verweigert der Schuldner also (subjektiv „böswillig“) die Zahlung, genügt dies nicht, um auf die Zahlungsunfähigkeit zu schließen. f.) Maßgeblicher Zeitpunkt Der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist der Moment der Entscheidung des Insolvenzgerichts17, im Beschwerdeverfahren kommt es auf den Moment der Beschwerdeentscheidung an.18 Das Insolvenzgericht muss davon überzeugt sein, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eröffnung zahlungsunfähig ist. 2. Indizien für die Zahlungseinstellung durch einen Rechtsanwalt Bei einem Rechtsanwalt wird eine Zahlungseinstellung deutlich, wenn er für Mandanten treuhänderisch empfangene Gelder nicht mehr an die Mandanten auskehrt, Gerichtskosten nicht begleicht sowie Löhne und Gehälter an seine Mitarbeiter an mehr als einem Zahltag nicht mehr auszahlt.19 II. Drohende Zahlungsunfähigkeit 1. Förderung der Sanierungschancen Anders als beim Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit ist bei diesem Insolvenzgrund nicht auf den Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses abzustellen. Der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) erlaubt es dem Schuldner, schon bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit frühzeitig einen Antrag zu stellen. Dem Schuldner bietet sich damit die Möglichkeit, schon vor einer eintretenden Insolvenz verfahrensrechtliche Gegenmaßnahmen einzuleiten.20 Ziel der Einführung des § 18 InsO ist es, dem Schuldner insolvenzgerichtlichen Schutz zu gewähren, damit dieser in der Ruhe des Vollstreckungsschutzes durch ein Insolvenzverfahren die eigene Sa- 16 BGH NJW 1962, 102, 104; HK-Kirchhof, § 17 Rn. 14; KP-Pape, § 17 Rn. 14, 16; NR-Mönning, § 17 Rn. 21. 17 NR-Mönning, § 17 Rn. 30. 18 OLG Celle, KTS 1957, 31, 32. 19 Vgl. dazu LAG Düsseldorf, KTS 1988, 163, 166; Jaeger-Müller, InsO, § 17 Rn. 32. 20 BT-Drucks. 12/2443, S. 114; Jaeger-Müller, InsO, § 18 Rn. 1. 37 nierung betreiben kann.21 Zum Schutz des Schuldners ist nur dieser antragsberechtigt, damit ein Gläubiger ihn nicht mutwillig in ein Insolvenzverfahren führt. 2. Vorteile eines frühen Eigenantrags Für einen Rechtsanwalt bietet sich der frühe Eigenantrag gemäß § 18 InsO insbesondere dann an, wenn er ihn mit einem Antrag auf Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO)22 oder mit einem vorbereiteten Insolvenzplan23 verbindet. Beide Sanierungsinstrumente können auch miteinander verbunden werden. Auf diese Weise kann der Schuldner den weiteren Gang des Insolvenzverfahrens maßgeblich beeinflussen und eine Sanierung seiner Kanzlei erreichen.24 Für einen Rechtsanwalt lohnt es sich daher, einen Antrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit zu stellen, wenn er eine Sanierung seiner Kanzlei anstrebt. 3. Voraussetzungen Gemäß § 18 Abs. 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. „Voraussichtlich“ bedeutet in diesem Fall überwiegend wahrscheinlich25, in die Prognose muss die gesamte Entwicklung der Finanzlage des Schuldners miteinbezogen werden26. Zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit kann ein Finanzplan erstellt werden. Gegenüberzustellen sind die vorhandene Liquidität und die zu erwartenden Einnahmen den Verbindlichkeiten, die bereits fällig sind oder bis zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich fällig werden.27 Der Prognosezeitraum wird begrenzt durch die zuletzt fällig werdende, aber schon bestehende Verbindlichkeit.28 Das Kriterium der Fälligkeit dient damit zugleich der Abgrenzung von drohender Zahlungsunfähigkeit zur bestehenden Zahlungsunfähigkeit.29 Die Pflicht zur Erstellung eines solchen Liquiditätsplans ist gesetzlich nicht geregelt. Nach richtiger Ansicht muss der Schuldner allerdings den Insolvenzgrund 21 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 1; Gottwald-Uhlenbruck, § 6 Rn. 10; Smid, Grundzüge, S. 76. 22 Smid, WM 1998, 2489, 2508; Vallender, WM 1998, 2129, 2131. 23 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 1; Schmittmann, ZInsO 2004, 725, 727. 24 Ausführlich dazu unten, § 3 , S. 47 ff. 25 BT-Drucks. 12/2443, S. 115; NR-Mönning, § 18 Rn. 23; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, Rn. 304. 26 BT-Drucks. 12/2443, S. 115. 27 Zu noch nicht begründeten Zahlungsverpflichtungen vgl. Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 5 m.w.N. 28 BT-Drucks. 12/2443, S. 115; Drukarczyk/Schüler, Kölner Schrift II, 95, 109. 29 NR-Mönning, § 17 Rn. 2. 38 schlüssig darlegen und nachvollziehbar belegen.30 Dies ergibt sich aus §§ 4 InsO, 253 ZPO. Das Insolvenzgericht kann nach Zulassung des Antrags über §§ 20, 97, 98, 101 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 InsO die Vorlage erforderlicher Unterlagen, wie z.B. eines Liquiditätsplans verlangen.31 Dadurch kann es der Gefahr eines Missbrauchs des § 18 InsO vorbeugen. B. Ursachen für die Insolvenz Die Ursachen für die Insolvenz von Rechtsanwälten sind sicher mannigfach. Es gibt einige interessante Entwicklungen bei der Insolvenz von Freiberuflern zu beobachten. Die Anzahl der Insolvenzverfahren über Angehörige der freien Berufe nahm in der jüngeren Vergangenheit stetig zu.32 Die Zahl der Insolvenzen von Einzel- und Kleinunternehmen sowie freien Berufe stieg 2003 um 11 % auf rund 15.000. I. Statistik Im Jahre 2003 gab es insgesamt 100.723 Insolvenzfälle in Deutschland. Davon entfielen 25.401 auf die Gruppe der (ehemals) Selbstständigen, zu der die Freiberufler zählen. Aber nicht nur die Zahl der Insolvenzen von Freiberuflern insgesamt, sondern auch die Zahl der Insolvenz von Rechtsanwälten nahm zu. In den Statistiken des Statistischen Bundesamtes vor dem Jahr 2001 wurde die Gruppe der Rechtsanwälte noch nicht separat aufgelistet. In den Jahren 1999 und 2000 wurden vielmehr die Angehörigen der rechts-, steuer- und unternehmensberatenden Berufe in der Statistik zusammengefasst. Ein Vergleich zu den Zahlen vor dem Jahr 1999 ist wegen der Einführung der Stundungsmöglichkeit im Jahre 1999 schwer möglich. Im Jahre 1999 meldeten 1110 Angehörige der rechts-, steuer- und unternehmensberatenden Berufe Insolvenz an. Daraufhin wurden 349 Insolvenzverfahren eröffnet, 761 Anträge wurden mangels Masse abgewiesen. 2000 erfolgten 1170 Insolvenzanträge, 430 Verfahren wurden er- öffnet und 739 mangels Masse abgewiesen. Seit dem Jahr 2001 werden Rechtsanwälte in der Statistik gesondert erfasst. Die Zahlen belegen eine Zunahme der Insolvenzen. Im Jahre 2001 waren es 30 Insolvenzanträge (Anzahl der Verfahrenseröffnungen statistisch nicht erfasst), 2002 schon 36 (27 Eröffnungen) und im Jahre 2003 dann 41, von denen 31 Verfahren eröffnet wurden und 10 mangels Masse abgewiesen werden mussten. Dies entspricht einer Steigerung der Insolvenzanträge von Rechtsanwälten um mehr als 15 Prozent in den Jahren 2001 bis 2003. Der bisherige Höhepunkt der Rechtsanwaltsinsolvenzen wurde im Jahr 2004 erreicht. Auf 71 Insolvenzanträge 30 Vallender, MDR 1999, 280, 281; Uhlenbruck, InVo 1999, 333 f.; KP-Pape, § 18 Rn. 10. 31 Uhlenbruck, InVo 1999, 333, 334; Wengel, DStR 2001, 1769, 1772; KP-Pape, § 18 Rn. 10; NR-Mönning, § 18 Rn. 32; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 54 III 2. 32 Hess/Röpke, NZI 2003, 233; Vallender, FS-Metzeler, S. 21 f.; für Ärzte: Uhlenbruck, ZVI 2002, 49.

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References

Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.