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Christine Maria Koch, Einleitung in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 86 - 90

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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86 Erfolg der Eigenverwaltung. Aufgabe der Praxis ist es, Kooperationsmodelle zu entwickeln, bei denen die Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts gewahrt wird. Eine Einsicht des Sachwalters in die Mandantenakten ist nicht von § 22 Abs. 3 S. 2 InsO erfasst. Berufs- und insolvenzrechtlichen Regelungen kollidieren insoweit nicht. Bei einem Insolvenzplan stellt sich das Problem der steuerlichen Belastung wegen Sanierungsgewinns. Dieser entsteht mit der Planbestätigung. Zwar wird in der Praxis eine totale Verlustverrechnung für zulässig erachtet, die Belastung der Insolvenzmasse damit aber in der Regel nicht genommen. Lösen lässt sich dieses Problem durch einen Verzicht des Finanzamts auf die Besteuerung des Sanierungsgewinns. Der Insolvenzplan kann eingesetzt werden, um den Erhalt der Zulassung zu erreichen. Mit dem Insolvenzplan können geordnete wirtschaftliche Verhältnisse im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO wiederhergestellt werden. Dies kann zumindest angenommen werden, wenn das Insolvenzverfahren nach schneller Durchführung mittels Insolvenzplan wieder aufgehoben wurde. § 4 Der Insolvenzbeschlag und der Umfang der Insolvenzmasse A. Einleitung I. Der Insolvenzbeschlag Das Ziel des Insolvenzverfahrens, die Gläubiger gemeinschaftlich zu befriedigen, setzt die Beschlagnahme des Vermögens des Schuldners voraus. Die Grundlage für die Beschlagnahme ist der Eröffnungsbeschluss als Hoheitsakt, durch den das schuldnerische Vermögen „verstrickt“ wird.265 Infolge des Insolvenzbeschlags bleibt der Schuldner zwar Rechtsträger der Masse266, er verliert jedoch für die Dauer des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, die nach § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter übergeht. Verfügt der Schuldner nach Insolvenzeröffnung dennoch über einen Gegenstand der Insolvenzmasse, ist diese Verfügung unwirksam, § 81 Abs. 1 S. 1 InsO. Durch den Insolvenzbeschlag wird die Trennung der Insolvenzmasse vom insolvenzfreien Vermögen verwirklicht. Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, also unpfändbar sind, gehören gemäß § 36 Abs. 1 InsO zum insolvenzfreien Vermögen. Insolvenzfreies Vermögen kann auch durch Freigabe eines massezugehörigen Gegenstandes durch den Insolvenzverwalter herbeigeführt werden.267 In § 32 Abs. 3 InsO wird die Möglichkeit einer solchen Freigabe vorausgesetzt. Durch die Freigabe wird der Gegenstand aus dem Insolvenzbeschlag gelöst und der Schuld- 265 KP-Holzer, § 35 Rn. 10. 266 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 2; Gottwald-Klopp/Kluth, § 18 Rn. 3; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.05. 267 Siehe dazu näher unten, § 7, S. 161. 87 ner erlangt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über diesen Gegenstand zurück.268 II. Die Insolvenzmasse Der im Zuge der Insolvenzrechtsreform neugefasste § 35 InsO definiert die Insolvenzmasse als das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Vom Insolvenzbeschlag erfasst sind demnach die gemäß §§ 811, 850 ff. ZPO pfändbaren Teile des Schuldnervermögens (§ 36 Abs. 1 InsO) sowie die durch § 36 Abs. 2 InsO für pfändbar erklärten Gegenstände. Ausdrücklich ausgenommen sind nach § 36 Abs. 3 InsO Gegenstände, die zum gewöhnlichen Hausrat gehören und im Haushalt des Schuldners gebraucht werden, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, dass durch die Verwertung nur ein Erlös erzielt wird, der zu dem Werte außer allem Verhältnis steht (§ 812 ZPO). Die bedeutsame Neuerung der Neuregelung der Insolvenzordnung gegenüber der Konkursordnung liegt darin, dass nunmehr auch der Neuerwerb des Schuldners nach Verfahrenseröffnung grundsätzlich zur Insolvenzmasse gehört.269 III. Soll- und Ist-Masse In der Praxis wird unterschieden zwischen Soll- und Ist-Masse.270 Die Ist-Masse ist die Masse, die der Insolvenzverwalter vorfindet, wenn er das Schuldnervermögen in Besitz nimmt.271 Hinzu kommen die Gegenstände, die der Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung irrtümlich zur Masse zieht. Der Ist-Masse werden damit auch Gegenstände zugeordnet, die dem Schuldner nicht gehören, also ausgesondert werden müssen bzw. nach § 36 InsO nicht zur Insolvenzmasse gehören. Die Rechtszuständigkeit für die Ist-Masse liegt – wenn nicht die Eigenverwaltung angeordnet ist – im Regelinsolvenzverfahren beim Insolvenzverwalter. Seine Aufgabe besteht nach Verfahrenseröffnung zunächst darin, die Ist-Masse zur Soll-Masse zu bereinigen. Die Insolvenzmasse im Sinne von § 35 InsO ist die Soll-Masse. Die Soll-Masse ist die Masse, die nach den Regelungen der InsO die Masse sein und der Gläubigerbefriedigung dienen soll (§§ 35, 36, 38 InsO). Der Insolvenzverwalter hat aus der Ist-Masse diejenigen Gegenstände zu isolieren, auf die von den Gläubigern Zugriff genommen werden kann. Daneben hat er Gegenstände, die in anfechtbarer Weise aus der Masse heraus- 268 HK-Eickmann, § 35 Rn. 42; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 13.14. 269 Dazu mehr unter D., S. 99. 270 Hess/Weis/Wienberg-Weis, §§ 35, 36 Rn. 22; Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 7; KP-Holzer, § 35 Rn. 3, 16 f.; NR-Andres, § 35 Rn. 4; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 5; Gottwald-Klopp/Kluth, § 24 Rn. 4. 271 MüKo-Lwowski, § 35 Rn. 20; Gottwald-Klopp/Kluth, § 24 Rn. 4. 88 gelangt sind, wieder der Masse zuzuführen (§§ 129 ff. InsO)272 und Herausgabeansprüche gegen Schuldner oder Dritte geltend zu machen.273 Während des Insolvenzverfahrens kann die Soll-Masse Änderungen unterliegen, z.B. durch Neuerwerb, Nutzungserwerb und Surrogationsvorgänge.274 Der Insolvenzbeschlag erfasst nur die Soll-Masse.275 Diese ist vom Insolvenzverwalter nach § 159 InsO zu verwerten. IV. Die Reichweite des Insolvenzbeschlags bei einem Rechtsanwalt 1. Allgemeines Die allgemeinen Ausführungen zum Insolvenzbeschlag und zum Umfang der Insolvenzmasse gelten auch für einen Rechtsanwalt. Daneben gibt es ein paar Probleme, die sich aus der Stellung des selbstständigen Rechtsanwalts als Freiberufler und den besonderen berufsrechtlichen Regelungen ergeben. Wichtig ist die Frage, ob die Kanzlei (dazu unter B.) und die Honorarforderungen (dazu unter C.) des Rechtsanwalts beschlagnahmefähig sind. Dabei ist der Konflikt mit der Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts zu lösen. Auch der Neuerwerb bei Fortführung der Kanzlei ist rechtlich problematisch (dazu unter D.), insbesondere die Frage, ob § 114 InsO auf Selbstständige anwendbar ist (dazu unter D. II.). Ebenso muss geklärt werden, ob und in welchem Umfang der Rechtsanwalt zur Mitwirkung verpflichtet ist (dazu unter E.). Außerdem muss geklärt werden, inwiefern der Rechtsanwalt Pfändungsschutz genießt (dazu unter F.). 2. Die Mandantengelder und das Anderkonto Die für die Mandanten treuhänderisch empfangenen Gelder gehören auf Grund der Zweckbindung der Treuhand nicht zur Insolvenzmasse, sofern sie auf ein Anderkonto des Rechtsanwalts eingezahlt werden. Ein vom Rechtsanwalt unterhaltenes Anderkonto ist nämlich nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst.276 In der Insolvenz des Rechtsanwalts können deshalb die Mandanten das Guthaben aussondern gemäß § 47 InsO.277 Dabei ist der Insolvenzverwalter in der Regel auf die Mitwirkung des Rechtsanwalts angewiesen: Das Treuhandverhältnis erlischt nicht mit der Insolvenz des 272 KP-Holzer, § 35 Rn. 16; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 5. 273 Gottwald-Klopp/Kluth, § 24 Rn. 4. 274 Gottwald-Klopp/Kluth, § 24 Rn. 4. 275 MüKo-Lwowski, § 35 Rn. 20; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 9.06; Smid, Grundzüge, S. 129. 276 BGH NJW 1965, 1046, 1048; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 47 Rn. 40. 277 Siehe dazu: BGH NZI 2005, 625, 626; MüKo-Ganter, InsO, § 47 Rn. 397; NR-Andres, § 47 Rn. 38; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 47 Rn. 40; Gottwald-Gottwald, § 40 Rn. 31. 89 Treuhandgebers278, so dass der Insolvenzverwalter nur zusammen mit dem Rechtsanwalt als Kontoinhaber über das Konto verfügen darf279. Befindet sich das Geld allerdings auf einem nicht als Anderkonto ausgewiesenem Konto (verdecktes Treuhandkonto), wird dies in der Regel wie ein Eigenkonto des Treuhandgebers behandelt.280 Dem Mandanten steht in diesem Fall kein Aussonderungsrecht hinsichtlich des Guthabens zu. Das gleiche gilt, wenn der Rechtsanwalt die Fremdgelder auf ein Konto überweisen lässt, auf dem er gleichzeitig eigene Gelder verbucht, z.B. ein allgemein von ihm genutztes Girokonto.281 Ein Aussonderungsrecht bezüglich eines Kontoguthabens setzt zwingend voraus, dass es sich um ein ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmtes Konto handelt282. Der Rechtsanwalt hat gemäß § 43a Abs. 5 BRAO i.V.m. § 4 Abs. 1 BORA die Pflicht, ein Anderkonto für Fremdgelder einzurichten, wenn ihm die unverzügliche Weiterleitung der Gelder nicht in jedem Fall möglich ist. Ein Anderkonto hat der Rechtsanwalt im eigenen Namen und mit eigener Verfügungsbefugnis einzurichten, wobei das auf dem Konto verwahrte Geld insgesamt einer treuhänderischen Bindung unterliegt.283 Mit der Einzahlung der Gelder auf ein Anderkonto wird verhindert, dass Dritte wirksam in die darauf befindlichen Gelder vollstrecken können.284 Unterhält der Rechtsanwalt ein solches Anderkonto zwecks Vereinnahmung und Weiterleitung der Fremdgelder nicht, so begeht er damit eine Berufspflichtverletzung285. Ein insolvenzrechtliches Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO wird trotz dieses Verstoßes allerdings nicht begründet. Die Mandanten haben in diesem Fall einen Geldanspruch, der nicht aussonderungsfähig ist.286 Ihnen steht auch kein Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO zu, da Voraussetzung hierfür die unbefugte Einziehung einer Forderung wäre287. Die Mandanten haben den Rechtsanwalt mit der Einziehung der Forderungen beauftragt, so dass diese nicht unbefugt erfolgte.288 Diese Mandanten müssen ihren Anspruch als einfache Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle anmelden. 278 MüKo-Ganter, InsO, § 47 Rn. 397; Gottwald-Gottwald, § 40 Rn. 31; dies ist in Nr. 15 der AGB für Anderkonten vom Dezember 1978 so niedergelegt. 279 Siehe dazu auch: Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 47 Rn. 40. 280 NR-Andres, § 47 Rn. 38. 281 Siehe dazu: BGH NZI 2003, 549, 550. 282 BGH NZI 2003, 549, 550; BGH NJW 1996, 1543. 283 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 43a Rn. 92; Henssler/Prütting-Eylmann, BRAO, § 4 BORA Rn. 4; Canaris, NJW 1973, 825, 833. 284 Feuerich/Weyland-Feuerich, BRAO, § 43a Rn. 93; Kleine-Cosack, BRAO, § 43a Rn. 127. 285 Kleine-Cosack, BRAO, § 43a Rn. 127. 286 Siehe dazu: BGH NZI 2003, 549, 550; NJW-RR 1989, 252 und BGH NZI 2005, 681, 683 („Das Fremdgeld wäre nur dann vom Insolvenzbeschlag erfasst worden, wenn es sich auf einem Konto des Schuldners befunden hätte.“) 287 BGH NZI 2003, 549, 551; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 48 Rn. 15. 288 Die Auffassung des BGH zur Einziehungsermächtigung in der Phase der Krise bis zur Insolvenzeröffnung kritisieren: Gundlach/Frenzel, NZI 2003, 551, 552. 90 B. Kanzlei als Massebestandteil I. Veräußerbarkeit der Kanzlei Von großer Bedeutung bei der Insolvenz eines selbstständigen Rechtsanwalts ist die Frage, ob die Kanzlei des Rechtsanwalts in die Insolvenzmasse fällt. Damit sind die Fragen verknüpft, ob der Rechtsanwalt die Möglichkeit hat, seine Kanzlei im Insolvenzverfahren fortzuführen und aufgrund eines Insolvenzplans eine schnelle Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff. InsO zu erlangen.289 Im Ergebnis ist mit der neueren Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Meinung in der Literatur die Veräußerbarkeit und damit die Massezugehörigkeit der Kanzlei zu bejahen. 1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, eine Freiberuflerpraxis könne nicht Gegenstand des Handelsverkehrs sein.290 Die von einem Rechtsanwalt aufgebaute Kanzlei sei so eng mit seiner Person und dem Vertrauen der Mandanten in eben diesen Rechtsanwalt verbunden, dass sie nicht zum Gegenstand eines Handelsgeschäfts gemacht werden könne. Das besondere Vertrauensverhältnis verbiete deshalb eine Bewertung nach dem „good will“. Gestützt hat das Reichsgericht seine Auffassung im Übrigen auf die Sittenwidrigkeit des Veräußerungsvertrags. Von Anhängern dieser Auffassung wurde auch folgendermaßen argumentiert: Die Praxis existiere nur durch die Tätigkeit des Arztes oder Anwalts, deshalb könne sie nicht Massebestandteil sein.291 2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs In den letzten Jahrzehnten hat sich die Haltung der Rechtsprechung zur Frage der Ver- äußerbarkeit einer freiberuflichen Praxis grundlegend verändert. Der Praxisverkauf und –tausch werden heute grundsätzlich für zulässig erachtet.292 Der BGH hat in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1965 zum ersten Mal ausdrücklich die zivilrechtliche Wirksamkeit eines Kanzleikaufvertrages bejaht.293 Im Wesentlichen hat er auf eine lebensnahe Betrachtung abgestellt: Der Rechtsanwalt übe zwar keine ge- 289 Vgl. dazu oben, § 3 C., S. 74. 290 RGZ 66, 139, 143 (Zahnarzt); 115, 172, 175 f. (Zahnarzt); 144, 1 ff. (Arzt). 291 Jaeger-Henckel, KO, § 29 Rn. 106. 292 BGHZ 16, 71, 74 (Arzt); 43, 46, 47 (Rechtsanwalt); BGH NJW 1973, 98, 99 f. (Rechtsanwalt); 1986, 2360 f. (Arzt); 1989, 763 (Arzt); BGH BB 1958, 496, 497 (Steuerberater); LG Darmstadt, NJW 1994, 2962, 2963 (Rechtsanwalt). 293 BGHZ 43, 46.

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References

Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.