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Christine Maria Koch, Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 189 - 194

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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189 Da die Gewährung von Unterhalt nach § 100 InsO im freien Ermessen der Gläubigerversammlung steht, stellt sich die Frage, ob der Schuldner aus einer anderen Vorschrift einen Anspruch auf Unterhalt herleiten kann bzw. sein Unterhalt durch andere Regelungen gesichert wird. Gemäß § 36 Abs. 1 S. 2 InsO gelten im Insolvenzverfahren auch viele der Pfändungsschutzvorschriften der ZPO für Arbeitseinkommen. Die Pfändungsschutzvorschriften der §§ 850a ff. ZPO, die ausdrücklich nur für Arbeitseinkommen bestehen, gelten für Selbstständige allerdings nicht.681 Der selbstständige Rechtsanwalt verdient mit seiner Tätigkeit jedoch auch seinen Unterhalt. Er kann sich möglicherweise auf § 850i ZPO berufen. Dies kann er jedoch nur dann, wenn er während des Insolvenzverfahrens seine selbstständige Tätigkeit fortsetzt. B. Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen I. Notwendigkeit der Abgrenzung Ist der Rechtsanwalt während des Insolvenzverfahrens selbstständig tätig, kommen zwei Anspruchsgrundlagen bzw. Schutznormen für den Unterhalt in Betracht: § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i ZPO und § 100 InsO. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass im einen Fall dem Rechtsanwalt der unpfändbare Teil seiner Einkünfte belassen wird, im anderen Fall tatsächlich Unterhalt aus der Insolvenzmasse geleistet wird. Nach Einstellung der selbstständigen Tätigkeit kann der Rechtsanwalt nur Unterhalt aus der Insolvenzmasse gemäß § 100 InsO erhalten682, denn pfändbare Einkünfte sind in diesem Fall nicht vorhanden. Eine pauschale Abgrenzung danach, ob der Rechtsanwalt Arbeitnehmer (dann § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. §§ 850 ff. ZPO) oder Selbstständiger (dann § 100 InsO) ist, kann im Hinblick auf den Verweis des § 36 Abs. 1 S. 2 InsO auf § 850i ZPO nicht überzeugen. Für den Fall der fortgeführten selbstständigen Tätigkeit sollen zunächst einmal die beiden genannten Regelungen voneinander abgegrenzt werden. II. Die Anwendungsbereiche 1. Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i ZPO Nach § 850i ZPO ist dem Schuldner bei einer nicht wiederkehrend zahlbaren Vergütung für persönlich geleistete Arbeiten oder Dienste auf Antrag notwendiger Unterhalt zu belassen. Als Vergleichsmaßstab dient ein Arbeitseinkommen aus laufendem Ar- 681 FK-Schumacher, § 36 Rn. 21. 682 So für den Schuldner allgemein: Smid-Smid, InsO, § 100 Rn. 3; Kohte, Kölner Schrift II, 781, 806. 190 beits- oder Dienstlohn, § 850i Abs. 1 S. 3 ZPO. Geschützt werden von § 850i ZPO nur die Vergütungen für diejenigen Dienstleistungen, deren Erbringung die Arbeitskraft des Schuldners zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nimmt, § 850 Abs. 2 ZPO. Der Schuldner muss die Dienste persönlich leisten; die durch Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistungen fallen nicht in den Anwendungsbereich.683 Der Einsatz von Hilfskräften, z.B. von Schreibkräften, schließt die persönliche Dienstleistung aber nicht aus.684 Unter die Vorschrift fallen etwa die Honoraransprüche der Freiberufler685, wie zum Beispiel eines Rechtsanwalts.686 Der Verweis von § 36 Abs. 1 S. 2 InsO auf § 850i ZPO gilt im Eröffnungsverfahren (§ 36 Abs. 4 S. 3 InsO), im eröffneten Insolvenzverfahren (§ 36 Abs. 1 S. 2 InsO) und in der Wohlverhaltensperiode (§ 292 Abs. 1 S. 3 InsO). Der Schuldner hat den Antrag auf Einräumung eines Pfändungsschutzes gemäß § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i ZPO beim Insolvenzgericht zu stellen. Daneben kann er die Gewährung eines erhöhten Freibetrages wegen Mehrbedarfs aufgrund der selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 36 Abs. 4 S. 1 InsO i.V.m. § 850f Abs. 1 lit.b ZPO beantragen.687 Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts ergibt sich aus § 36 Abs. 4 S. 1 InsO. 2. Anwendungsbereich des § 100 InsO Sofern der selbstständige Rechtsanwalt für den Insolvenzverwalter bzw. die Insolvenzmasse tätig ist, kann er einen Antrag auf Gewährung von Unterhalt aus der Insolvenzmasse nach § 100 InsO stellen. Eine Entscheidung der Gläubigerversammlung kann jedoch nur für Beträge gelten, die die Grenzen der §§ 850 ff. ZPO überschreiten.688 Das unpfändbare Einkommen ist nämlich nicht Bestandteil der Insolvenzmasse.689 Die Gläubigerversammlung kann schließlich nur über das Vermögen entscheiden, das zur Insolvenzmasse gehört. Die Gewährung von Unterhalt durch die Gläubigerversammlung kann in diesem Fall insbesondere dann erforderlich sein, wenn dies zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist.690 Eine weitreichendere Anwendung des § 100 InsO kommt dann in Betracht, wenn der selbstständige Rechtsanwalt kein unpfändbares Einkommen erzielt, weil er nicht 683 Stein/Jonas-Brehm, ZPO, § 850i Rn. 5; Zöller-Stöber, ZPO, § 850i Rn. 1. 684 Musielak-Becker, ZPO, § 850i Rn. 2. 685 BGH NJW-RR 2004, 644, 645. 686 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann, ZPO, § 850i Rn. 3; FK-Schumacher, § 36 Rn. 21; MüKo-Smid, ZPO, § 850i Rn. 8; Musielak-Becker, ZPO, § 850i Rn. 3; Thomas/ Putzo, ZPO, § 850i Rn. 2; Zöller-Stöber, ZPO, § 850i Rn. 1. 687 FK-Kohte, § 313 Rn. 19. 688 Braun-Bäuerle, § 36 Rn. 9; Braun-Kroth, § 100 Rn. 13; Mäusezahl, ZInsO 2000, 193, 195. 689 BT-Drucks. 12/2443, S. 122; NR-Andres, § 36 Rn. 35a; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 36 Rn. 16; Mäusezahl, ZInsO 2000, 193. 690 Braun-Kroth, § 100 Rn. 13; FK-Kohte, § 313 Rn. 19a; Smid-Smid, InsO, § 100 Rn. 3; Kohte, Kölner Schrift II, 781, 806; zu einer teilweise angenommenen Pflicht zur Gewährung s. unten, § 9 C. II. 1. c.) bb.), S. 199. 191 in den Schutzbereich des § 850i ZPO fällt. Ein Rechtsanwalt, der Einkünfte nur aus gelegentlich erbrachten Dienstleistungen erzielt oder seine Dienstleistungen nicht persönlich erbringt, genießt keinen Pfändungsschutz. In diesem Fall ist ebenso wie bei einem arbeitslosen Rechtsanwalt nur der Unterhalt aus § 100 InsO einschlägig. Die Vorschrift des § 100 InsO gilt grundsätzlich nur im eröffneten Insolvenzverfahren. Eine Anwendung im Eröffnungsverfahren wird diskutiert691, in der Wohlverhaltensperiode gilt die Vorschrift nicht692. Die Entscheidung über die Gewährung von Unterhalt kann in jeder Gläubigerversammlung getroffen werden.693 Im Verbraucherinsolvenzverfahren, in dem ein Berichtstermin nicht vorgesehen ist, kann der Rechtsanwalt einen Antrag auf Unterhaltsgewährung oder einen Antrag auf Durchführung einer Gläubigerversammlung zur Beschlussfassung über die Unterhaltsgewährung stellen.694 3. Ergebnis der Abgrenzung Die vorliegende Abgrenzung bezieht sich auf den Fall, dass der Rechtsanwalt seine selbstständige Tätigkeit fortsetzt und dabei persönlich regelmäßig Dienstleistungen erbringt. In diesem Fall genießt er – sofern er einen entsprechenden Antrag gestellt hat – den Pfändungsschutz nach § 850i ZPO. Grundsätzlich soll also die Existenz des Rechtsanwalts über § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i ZPO gesichert werden. Dar- über hinausgehenden Unterhalt kann er nach § 100 InsO beantragen. Der Unterhalt, der dem Selbstständigen nach § 100 InsO in diesem Fall gewährt wird, dient also lediglich als Ergänzung zu den unpfändbaren Einkünften. Notwendig kann dieser „Ergänzungsunterhalt“ insbesondere dann sein, wenn die unpfändbaren Einkünfte nicht zur Sicherung des Existenzminimums dienen, etwa wegen hoher Wohnkosten. Für den Fall, dass er ein pfändbares Einkommen nicht hat, ist er auf § 100 InsO verwiesen. Dasselbe gilt, wenn er überhaupt keiner Tätigkeit mehr nachgeht. III. Besonderheit bei der Eigenverwaltung, § 278 InsO 1. Bedeutung des § 278 InsO In § 3 wurde aufgezeigt, dass die Eigenverwaltung ein probates Mittel sein kann, um dem Rechtsanwalt eine Fortsetzung seiner selbstständigen Tätigkeit zu ermöglichen. Im Rahmen der Eigenverwaltung behält der Rechtsanwalt die Verwaltungs- und Ver- 691 Vgl. Schmerbach, ZVI 2003, 256, 257 m.w.N.; dazu näher unten: § 9 C. II. 1. a.), S. 196 f. 692 Schmerbach, ZVI 2003, 256, 258. 693 KP-Lüke, § 100 Rn. 3; NR-Wittkowski, § 100 Rn. 10; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 100 Rn. 3. 694 So für den Schuldner allgemein: Braun-Bäuerle, § 36 Rn. 10. 192 fügungsbefugnis über sein Vermögen. Es bedarf deshalb einer besonderen Regelung, ob und in welcher Höhe dem Rechtsanwalt Unterhalt für sich und seine Familie zusteht. Gemäß § 278 Abs. 1 InsO kann der Schuldner für sich und die in § 100 Abs. 2 S. 2 InsO genannten Familienangehörigen (abschließende Aufzählung) aus der Insolvenzmasse die Mittel entnehmen, die unter Berücksichtigung der bisherigen Lebensverhältnisse des Schuldners eine bescheidene Lebensführung gestatten. § 278 Abs. 1 InsO normiert also einen Anspruch des Schuldners gegen die Insolvenzmasse. Sofern der Schuldner den Unterhalt ganz oder überwiegend aus dem unpfändbaren Teil seines laufenden Einkommens bestreiten kann, entfällt nach dem Willen des Gesetzgebers das Entnahmerecht.695 Zur Auslegung der Norm kann herangezogen werden, dass die Norm an § 56 VerglO orientiert ist.696 In Übereinstimmung mit dem bisherigen Vergleichsrecht ist § 278 Abs. 1 InsO deshalb grundsätzlich dahingehend zu verstehen, dass dem Schuldner ein Betrag verbleiben soll, der etwas höher als die Hilfe zum Lebensunterhalt nach §§ 19, 27 SGB XII ist.697 Dies ist als Untergrenze zu verstehen. Doch auch der Wortlaut der Norm ist aufschlussreich. Die Norm verlangt in Abs. 1 die Berücksichtigung der Lebensverhältnisse des Schuldners vor der Verfahrenseröffnung. Im Verhältnis zur bisherigen Lebensführung ist die bescheidene Lebensführung zu bestimmen, die der Schuldner während der Eigenverwaltung zu führen hat. Der Schuldner, der vor dem Insolvenzantrag eine großzügige Lebensführung gewohnt war, kann also Entnahmen in größerem Umfang tätigen als der schon bisher immer bescheidener lebende Schuldner.698 Die Norm darf aber nicht so verstanden werden, dass der Schuldner seinen bisherigen Lebensstandard aufrechterhalten darf.699 Als Grund für die Regelung ist der Einsatz der Arbeitskraft des Schuldners über das in § 97 Abs. 2 InsO vorausgesetzte Maß hinaus anzusehen.700 Für den erhöhten Einsatz, den der Rechtsanwalt im Rahmen der Eigenverwaltung erbringt, soll er belohnt werden. Entnahmen, die zu üppig ausfallen, muss der Rechtsanwalt nicht zurückzahlen. Der Sachwalter hat in diesem Fall allerdings die Gläubiger zu informieren. Diese haben die Möglichkeit, den Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO zu stellen.701 695 BT-Drucks. 12/2443, S. 225. 696 Koch, Eigenverwaltung, S. 187; KP-Pape, § 278 Rn. 1; NR-Riggert, § 278 Rn. 1; Smid-Smid, InsO, § 278 Rn. 1; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 100 Rn. 12. 697 BT-Drucks. 12/2443, S. 225; FK-Foltis, § 278 Rn. 5; KP-Pape, § 278 Rn. 5; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 100 Rn. 12; Kohte, Kölner Schrift II, 781, 808. 698 NR-Riggert, § 278 Rn. 2. 699 KP-Pape, § 278 Rn. 5; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 278 Rn. 3. 700 FK-Foltis, § 278 Rn. 6; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 278 Rn. 1. 701 KP-Pape, § 278 Rn. 10. 193 2. Kritik an der Regelung und Stellungnahme a.) Die Kritik in der Literatur Die Regelung des § 278 InsO wird von einigen Stimmen in der Literatur kritisiert. Der Schuldner werde durch diese Regelung nicht motiviert, aktiv an der Liquidation seines eigenen Unternehmens mitzuwirken.702 Dafür seien die Beträge, die er entnehmen dürfe, zu gering. Außerdem sei die Kontrolle des Schuldners, für die der Sachwalter zuständig ist, schwer zu gewährleisten. Deshalb wird vorgeschlagen, die Vereinbarung von Dienst- oder Werkverträgen zwischen Sachwalter und Schuldner zuzulassen.703 Dem Schuldner könne damit ein konkreter Teil der Insolvenzmasse gesichert werden und der Sachwalter brauche keine Entnahmen des Schuldners auf ihre Angemessenheit zu überprüfen. Losgelöst von konkreten Lösungsvorschlägen wird von einigen gefordert, dem Schuldner mehr als nur den „notwendigen Unterhalt“ zu gewähren.704 b.) Stellungnahme Eine Vereinbarung zwischen Sachwalter und Schuldner bietet sich als Alternative zur gesetzlichen Regelung an. Der Wortlaut des § 278 InsO gibt dem Schuldner eindeutig ein Recht auf Entnahme des erforderlichen Betrags. Eine anderweitige Vereinbarung verstößt nicht gegen den Wortlaut des § 278 InsO, da dieser keine Ausschließlichkeitsregelung trifft. Den Gesetzesmaterialien zu § 278 InsO ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber über andere Regelungen nachdachte. Damit ist kein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers ermittelbar. Deutlich wird nur, dass dem Schuldner mehr als der notwendige Unterhalt zustehen soll.705 Eine Obergrenze soll nach dem Willen des Gesetzgebers wohl anhand der Festlegung auf eine bescheidene Lebensführung zu ziehen sein. Hintergrund der Regelung ist es, den Schuldner angemessen für seine Arbeitsleistung im Rahmen der Eigenverwaltung zu motivieren. Dafür scheint ein Entnahmerecht lediglich zur allerbescheidensten Lebensführung nicht geeignet. Eine Regelung, die dem Schuldner Entnahmen großen Umfangs gewährt, widerspricht allerdings dem Ziel des Insolvenzverfahrens, eine bestmögliche Gläubigerbefriedigung herbeizuführen. Damit steht dem Interesse des Schuldners auf angemessene Vergütung das Interesse der Gläubiger an bestmöglicher Befriedigung gegenüber. Bringt der Schuldner im Rahmen der Eigenverwaltung seine ganze Arbeitskraft ein und erhält er dafür nur 702 FK-Foltis, § 278 Rn. 6; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 100 Rn. 12; Kohte, Kölner Schrift II, 781, 809. 703 FK-Foltis, § 278 Rn. 7; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 100 Rn. 12; Uhlenbruck, KTS 1999, 413, 423 f.; Kohte, Kölner Schrift II, 781, 809. 704 Hess/Weis/Wienberg-Hess, InsO, § 278 Rn. 13; NR-Riggert, § 278 Rn. 3. 705 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 225. 194 eine Entlohnung in Höhe des Sozialhilfesatzes, wird er schnell die Motivation verlieren. Deshalb sollte eine Anhebung des Unterhalts möglich sein. Dabei ist zu beachten, ob den Gläubigern durch diesen erhöhten Unterhalt ein Nachteil entsteht. Mit dem vollen Einsatz seiner Arbeitskraft schafft der Schuldner in der Regel die Voraussetzungen für eine bessere Gläubigerbefriedigung. Die Anhebung des Unterhalts führt deshalb im Ergebnis nicht zwingend zu einer Masseschmälerung. Eine großzügigere Unterhaltsbemessung kann folglich bei Anwendung der Eigenverwaltung zwecks Fortführung der selbstständigen Tätigkeit, im Idealfall verbunden mit einem Insolvenzplan, auch als im Interesse der Gläubiger stehend angesehen werden. Die Lösung des Problems in einer Vereinbarung zwischen Schuldner und Sachwalter zu suchen erscheint deshalb geeignet, um den Interessen des Schuldners und der Gläubiger gerecht zu werden. Eine Vereinbarung bzw. die Entnahme von mehr als nur dem notwendigen Unterhalt ist somit sowohl mit dem Wortlaut, dem Willen des Gesetzgebers als auch dem Sinn und Zweck des § 278 InsO zu vereinbaren. C. Der Unterhalt nach § 100 InsO I. Unterhaltsempfänger 1. Der Rechtsanwalt Eindeutig genannt wird in beiden Absätzen des § 100 InsO der Schuldner als Unterhaltsempfänger. 2. Familienangehörige des Rechtsanwalts Neben dem Schuldner werden auch Familienangehörige in § 100 InsO berücksichtigt. Dabei ist zwischen § 100 Abs. 1 und Abs. 2 InsO zu differenzieren. a.) § 100 Abs. 1 InsO In § 100 Abs. 1 InsO wird die „Familie“ als Unterhaltsempfänger genannt. Der Begriff Familie wird in der Vorschrift nicht näher definiert, auch auf § 100 Abs. 2 InsO wird kein Bezug genommen. Es ist einhellige Meinung, dass deshalb die Gläubigerversammlung den Begriff „Familie“ festzulegen hat.706 Sie muss sich dabei nicht an § 100 Abs. 2 S. 2 InsO orientieren. Sie kann den Kreis der Begünstigten weit ziehen. 706 FK-App, § 100 Rn. 9; KP-Lüke, § 100 Rn. 6; NR-Wittkowski, § 100 Rn. 11; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 100 Rn. 5.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.