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Christine Maria Koch, Fortführbarkeit der Kanzlei in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 111 - 114

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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111 § 5 Fortführung der Kanzlei A. Fortführbarkeit der Kanzlei I. Keine Pflicht zur Fortführung der Kanzlei Die Fortführung der Kanzlei eines Rechtsanwalts ist unter Geltung der neuen Insolvenzordnung indirekt privilegiert. Indem der Neuerwerb gemäß § 35 InsO zur Insolvenzmasse gehört, kann die Insolvenzmasse durch die Einkünfte, die eine natürliche Person mit ihrer Erwerbstätigkeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirtschaftet, gemehrt werden. Dies kann für den Rechtsanwalt große Bedeutung dann haben, wenn er die Restschuldbefreiung beantragt hat. Er hat die Möglichkeit, nach § 287 Abs. 2 S. 1 InsO seine Einkünfte aus der Kanzlei für die Zeit von sechs Jahren nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens an einen Treuhänder abzutreten, um Restschuldbefreiung zu erlangen. In der Insolvenzordnung ist nicht ausdrücklich eine allgemeine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Fortführung des Schuldnerunternehmens geregelt. Allerdings regelt § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO die Pflicht des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Fortführung des Schuldnerunternehmens bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine Stilllegung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter vor der Eröffnungsentscheidung kommt nach dieser Vorschrift nur in Betracht, wenn das Insolvenzgericht dieser zwecks Vermeidung einer erheblichen Verminderung des Vermögens zustimmt. Es besteht also im Eröffnungsverfahren eine grundsätzliche Fortführungspflicht des Insolvenzverwalters.386 Im eröffneten Insolvenzverfahren ergibt sich bei einer Betrachtung von § 157 und § 158 InsO die Pflicht zur einstweiligen Fortführung durch den Insolvenzverwalter.387 § 157 S. 1 InsO legt die Befugnis zur Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens nämlich in die Hände der Gläubigerversammlung. Daraus folgt die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Fortführung des Schuldnerunternehmens bis zum Berichtstermin.388 Auch in § 158 Abs. 1 InsO wird die einstweilige Fortführungspflicht stillschweigend vorausgesetzt. Für die Stilllegung des Unternehmens vor dem Berichtstermin benötigt der Insolvenzverwalter nämlich die Zustimmung des Gläubigerausschusses. 386 Breutigam/Blersch/Goetsch-Blersch, § 22 Rn. 13; KP-Pape, § 22 Rn. 12; NR-Mönning, § 22 Rn. 71; Uhlenbruck, InsO, § 22 Rn. 23; Pohlmann, Befugnisse, Rn. 134 ff.; Vallender, DZWIR 1999, 265, 270 f. 387 Gottwald-Klopp/Kluth, § 22 Rn. 45. 388 Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 2. 112 Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, die Kanzlei eines Rechtsanwalts (einstweilig) fortzuführen. Der Unternehmensbegriff im Sinne der §§ 22, 157 InsO wird nämlich weit aufgefasst. Darunter fällt nach herrschender Ansicht auch die freiberufliche Praxis.389 Dabei ist der Insolvenzverwalter auf die Mitarbeit des Rechtsanwalts angewiesen. 1. Anspruch des Schuldners Es kann also festgehalten werden, dass den Insolvenzverwalter keine Pflicht zur dauerhaften Fortführung der Kanzlei trifft. Beschließt die Gläubigerversammlung im Berichtstermin die Schließung der Kanzlei, hat der Insolvenzverwalter diesem Beschluss folge zu leisten und die Kanzlei stillzulegen. Genauso verhält es sich, wenn das Insolvenzgericht der frühzeitigen Schließung gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO zustimmt. Daraus ergibt sich die Abhängigkeit des Rechtsanwalts von Insolvenzverwalter, Gläubigerversammlung und Insolvenzgericht. Er hat keinen Anspruch auf Fortsetzung seiner selbstständigen Tätigkeit390, ist vielmehr auf die Mitarbeit der genannten Beteiligten angewiesen. Der Insolvenzverwalter kann dem Schuldner allerdings auch nicht untersagen, seine selbstständige Tätigkeit einzustellen und stattdessen eine abhängige Tätigkeit aufzunehmen.391 2. Stilllegung des Betriebs a.) Stilllegung nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO Wie bereits erläutert, entscheidet grundsätzlich gemäß § 157 S. 1 InsO die Gläubigerversammlung im Berichtstermin über das Schicksal des Schuldnerunternehmens. Eine vorzeitige Stilllegung des Betriebs nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO bereits im Eröffnungsverfahren kann nur unter zwei Voraussetzungen stattfinden: Die Stilllegung muss erforderlich sein, um eine erhebliche Verminderung des Haftungsvermögens zu vermeiden und das Insolvenzgericht muss ihr zustimmen. Eine erhebliche Verminderung des Haftungsvermögens bis zur Verfahrenseröffnung ist dann anzunehmen, wenn mit der Weiterführung des Betriebes beträchtliche Verluste erwirtschaftet werden und keine Aussicht auf eine nachhaltige Sanierung besteht.392 In der Literatur wird es unterschiedlich beurteilt, wann von einer erheblichen Vermögens- 389 MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 155 ff.; Schick, NJW 1990, 2359 ff.; Uhlenbruck, FS-Henckel, 877, 889; Vallender, FS-Metzeler, 21, 25; diese Ansicht stützend: K. Schmidt, Handelsrecht, S. 145 (freiberufliche Praxis kann wie Unternehmen verkauft werden). 390 So für den Freiberufler allgemein: Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 148 Rn. 31. 391 Tetzlaff, ZInsO 2005, 393. 113 minderung gesprochen werden kann. Bereits eine Verschlechterung der Befriedigungsaussichten für die Gläubiger um 10 Prozent soll nach einer Ansicht genügen393, andere sehen 25 Prozent als die Grenze an.394 Nach einer weiteren Ansicht ist nicht die Verschlechterung der Befriedigungsaussichten entscheidend, sondern ein Vergleich des Vermögensumfangs zum Zeitpunkt der frühzeitigen Betriebsstilllegung mit dem voraussichtlichen Umfang des Vermögens im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung anzustellen.395 Unabhängig davon, wie die Bewertung einer erheblichen Verminderung des Vermögens erfolgt, bleibt festzuhalten, dass diese sachliche Voraussetzung erfüllt sein muss, um das Unternehmen im Eröffnungsverfahren stilllegen zu können. Weitere Voraussetzung ist die Zustimmung des Insolvenzgerichts zur vorzeitigen Stilllegung. Der Insolvenzverwalter hat einen Antrag auf Zustimmung zu stellen. Die Entscheidung über die vorzeitige Stilllegung liegt also beim Insolvenzverwalter.396 Das Insolvenzgericht überprüft die Entscheidung des Insolvenzverwalters und erteilt oder versagt seine Zustimmung.397 b.) Stilllegung nach § 158 Abs. 1 InsO Vor dem Berichtstermin kann der Betrieb im eröffneten Insolvenzverfahren allerdings auch gemäß § 158 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter, eventuell mit Zustimmung des Gläubigerausschusses (falls ein solcher durch das Insolvenzgericht vor dem Berichtstermin nach § 67 Abs. 1 InsO eingesetzt wurde) stillgelegt werden. Die Stilllegung nach § 158 InsO ist nicht an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Es herrscht jedoch Einigkeit darüber, dass wirtschaftliche oder rechtliche Gründe für die Stilllegung vorliegen müssen.398 Eine Stilllegung einer freiberuflichen Praxis kann zum Beispiel dann erforderlich sein, wenn die Fortführung nur unter Mitwirkung des Freiberuflers sinnvoll oder möglich ist, dieser die Mitwirkung aber verweigert.399 c.) Stilllegung im eröffneten Insolvenzverfahren, § 157 S. 1 InsO Ist keine vorzeitige Betriebsstilllegung erfolgt, liegt die Entscheidung über die Stilllegung – dem Grundsatz entsprechend – bei der Gläubigerversammlung, § 157 S. 1 InsO. 392 AG Aachen, NZI 1999, 279; Breutigam/Blersch/Goetsch-Blersch, § 22 Rn. 14; FK-Schmerbach, § 22 Rn. 27; HK-Kirchhof, § 22 Rn. 23; NR-Mönning, § 22 Rn. 176; Smid-Smid/Thiemann, InsO, § 22 Rn. 111. 393 HK-Kirchhof, § 22 Rn. 23. 394 MüKo-Haarmeyer, InsO, § 22 Rn. 114; NR-Mönning, § 22 Rn. 178. 395 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 22 Rn. 26; Haberhauer/Meeh, DStR 1995, 1442, 1443 f. 396 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 22 Rn. 29. 397 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 22 Rn. 29. 398 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 158 Rn. 4 m.w.N. 399 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 158 Rn. 4. 114 Die Stilllegung des Betriebs stellt in der Praxis die Regel dar.400 Beschließt die Gläubigerversammlung die Liquidation, hat der Insolvenzverwalter nach dem Berichtstermin das zur Insolvenzmasse gehörende Schuldnervermögen unverzüglich zu verwerten (§ 159 InsO).401 Für eine Fortführung des Betriebs einer natürlichen Person ist die Vorlage eines Insolvenzplans nicht erforderlich, da die Regelungen über die Restschuldbefreiung an die Stelle eines solchen Planes treten können.402 II. Fachliche Unabhängigkeit des Rechtsanwalts Bei Fortführung einer Freiberuflerpraxis ergibt sich die Frage nach der fachlichen Unabhängigkeit des Freiberuflers. Ein Arzt zum Beispiel darf sich nicht den Weisungen eines Nichtarztes unterstellen,403 also muss die Fortführung einer Arztpraxis in der Insolvenz derart organisiert werden, dass der Insolvenzverwalter auf die fachlichen Entscheidungen des Arztes keinen Einfluss nehmen kann.404 Dies kann erhebliche finanzielle Folgen für die Masse haben.405 Für den Rechtsanwalt stellt sich die Situation anders dar. § 1 Abs. 1 BORA normiert zwar die freie, selbstbestimmte und unreglementierte Berufsausübung durch den Rechtsanwalt. Es wird aber als zulässig angesehen, wenn die Berufsausübung durch den Insolvenzverwalter übernommen wird, sofern dieser über die erforderliche Qualifikation verfügt.406 Praktisch bedeutsamer dürfte allerdings eine andere Vorgehensweise sein. Insolvenzverwalter und Rechtsanwalt sollten zusammenarbeiten407, dabei aber die Aufgaben klar aufteilen. Der Insolvenzverwalter kann dem Rechtsanwalt die erforderlichen sachlichen Mittel und das Personal zur Verfügung stellen. Gleichzeitig hält er sich aus fachlichen Fragen heraus.408 Damit kann die fachliche Unabhängigkeit des Rechtsanwalts gewährleistet werden. B. Fortführung durch den Insolvenzverwalter Eine Fortführung der Kanzlei eines Rechtsanwalts eigenständig durch den Insolvenzverwalter wirft eine Reihe von Fragen auf. Zum einen muss der Insolvenzverwalter die erforderliche Qualifikation besitzen. Der Insolvenzverwalter rückt nämlich nicht 400 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 157 Rn. 4. 401 Dazu näher unten, § 8, S. 172 f. 402 Henning, ZInsO 2004, 585, 592. 403 Vgl. § 2 Abs. 4 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä), 1997. 404 Siehe dazu: Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1034. 405 Vallender, FS-Metzeler, 21, 29. 406 BFH ZIP 1994, 1283, 1285; Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1034; Pape, EWiR 1994, 1003. 407 Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1034 (für den Freiberufler allgemein); Vallender, FS-Metzeler, 21, 27 (für den Arzt). 408 Schick, NJW 1999, 2359, 2361 f.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.