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Hannes Schwinn, Insbesondere: Die Ahndung einseitiger Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelhandel mittels § 20 I, II S. 1 GWB in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 227 - 235

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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227 Vertragshändler aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG, im Verhältnis zu allen anderen Händlern hingegen einseitige Maßnahmen vor1140. Das Verhalten von BMW lässt sich in diesem Fall jedoch durch das deutsche Kartellrecht erfassen, da es als Boykottaufruf gemäß § 21 I GWB zu werten ist1141. Ein Bedürfnis, Art. 81 I EG erweiternd auszulegen und das Handeln von BMW als Vereinbarung zu qualifizieren, besteht folglich nicht. 3. § 20 I, II S. 1 GWB Hervorgehobene Bedeutung für die Ahndung einseitiger Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen hat das Verbot unbilliger Behinderung sowie Diskriminierung, das § 20 I, II GWB statuiert. Denn gemäß § 20 I, II S. 1 GWB wird bekanntlich auch das Handeln nicht marktbeherrschender, sondern lediglich marktstarker Unternehmen von der Norm erfasst. So ist etwa bei Vorliegen eines selektiven Vertriebssystems die einseitige Nichtzulassung eines Händlers durch den Hersteller, obwohl der Händler die Zulassungsvoraussetzungen des Systems erfüllt, als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 I 2. Alt. GWB zu qualifizieren1142. Ein Beispiel für derartige einseitige Diskriminierungen durch einen Hersteller stellt das Handeln von AEG-Telefunken im bereits oben1143 ausführlich erörterten, gleichnamigen Fall dar. Auf die lückenfüllende Funktion des § 20 I, II S. 1 GWB ist im Folgenden vertieft einzugehen. III. Insbesondere: Die Ahndung einseitiger Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelhandel mittels § 20 I, II S. 1 GWB 1. Vorbemerkung Die kartellrechtliche Erfassung einseitiger Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen, mittels derer Paralleleinfuhren bzw. -ausfuhren verhindert werden sollen, stellt einen wichtigen Aspekt der in der vorliegenden Arbeit untersuchten Problematik dar. Denn wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, stellen sich die erörterten Rechtsfragen häufig im Zusammenhang mit der rechtlichen Bewertung von Beschränkungen des Parallelhandels durch Unternehmen. Es ist daher 1140 Näher hierzu o. 2. Kap. E. II. 2. a) und b). 1141 So im Fall BMW/ALD auch die Rechtsauffassung des OLG Frankfurt a. M., die der Vorabentscheidung des EuGH vorausging; s. OLG Frankfurt v. 20.06.1991, 6 U (Kart) 50/90, WRP 1991, 799, 800; vgl. dazu auch Grundmann/Eichert, ZIP 1995, 1965, 1965. 1142 Grdlg. BGH v. 16.12.1986, Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II, KZR 25/85, LM § 26 GWB Nr. 55 Bl. 4. 1143 S.o. 4. Kap. D. II., E. II., F. I. 5. sowie F. II. 3. 228 gerechtfertigt, die Beurteilung einseitiger Maßnahmen zur Unterbindung des Parallelhandels anhand von § 20 I, II S. 1 GWB näher zu untersuchen. Da hierbei allgemeingültige Aussagen für sämtliche Arten einseitiger, gegen Parallelhandel gerichteter Maßnahmen im Vertikalverhältnis getroffen werden sollen, sind gewisse Vergröberungen unvermeidlich. 2. Die Abhängigkeit der Vertriebshändler vom Hersteller Um einseitige, gegen Parallelhandel gerichtete Maßnahmen eines nicht marktbeherrschenden Herstellers bzw. Lieferanten gegenüber Vertriebshändlern mittels § 20 I, II S. 1 GWB erfassen zu können, ist zumindest relative Marktmacht des Herstellers oder Lieferanten erforderlich. Relative Marktmacht besteht dann, wenn die Vertriebshändler von diesem „in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen“ (§ 20 II S. 1 GWB). Hinsichtlich des Abhängigkeitsverhältnisses ist nach den Gründen der Abhängigkeit zu kategorisieren. In vielen Fällen kommt sortimentsbedingte Abhängigkeit der Vertriebshändler vom Hersteller in Betracht. Diese liegt vor, wenn Wiederverkäufer auf das Führen von Waren bestimmter Hersteller in ihrem Sortiment angewiesen sind, um als Anbieter dieser Art von Waren wettbewerbsfähig sein zu können1144. Der Bundesgerichtshof bejahte die Anwendbarkeit der zur sortimentsbedingten Abhängigkeit1145 entwickelten Grundsätze beispielsweise hinsichtlich eines Parallelimporteurs im Verhältnis zu Arzneimittelgroßhändlern, die sich sämtlich weigerten, parallel importierte Arzneimittel abzunehmen. Dem BGH zufolge lag im Verhältnis des Parallelimporteurs zu jedem der Arzneimittelgroßhändler ein Abhängigkeitsverhältnis vor1146. Große Bedeutung kommt zudem der Fallgruppe der unternehmensbedingten Abhängigkeit zu. Derartige Abhängigkeitsverhältnisse bestehen häufig in laufenden Geschäftsverbindungen, insbesondere auch im Automobilvertrieb. Unternehmensbedingte Abhängigkeit liegt vor, wenn einem Unternehmen das Ausweichen auf andere Geschäftspartner unzumutbar ist, weil es aufgrund bestehender Geschäftsverbindungen in eine existenzielle Abhängigkeit zu dem anderen Unternehmen geraten ist1147. Im Automobilvertrieb, welcher für die Problematik einseitiger 1144 Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 20 Rn 62; Glöckner, WRP 2003, 1327, 1336; Gassner, Kartellrecht, S. 119; vgl. auch Karl/Reichelt, in: Gloy/Loschelder, Wettbewerbsrecht, § 39 Rn 22; Emmerich, Kartellrecht, § 29 Rn 18. 1145 – in der Untergruppe der „Spitzengruppenabhängigkeit“ – 1146 BGH v. 21.02.1995, Importarzneimittel, KVR 10/94, BGHZ 129, 53, 58; vgl. dazu auch Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 20 Rn 66; Schultz, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, § 20 Rn 67. 1147 Bechtold, GWB, § 20 Rn 23; Karl/Reichelt, in: Gloy/Loschelder, Wettbewerbsrecht, § 39 Rn 23. 229 wettbewerbswidriger Maßnahmen besonders relevant ist1148, besteht oft eine unternehmensbedingte Abhängigkeit des Vertragshändlers zum Kfz-Hersteller. Die festen Vertriebsstrukturen der großen Automobilhersteller sowie die daran ausgerichteten Verkehrserwartungen lassen es nämlich nicht ohne Weiteres zu, dass der Vertragshändler eines großen Herstellers zu einem anderen Hersteller wechselt1149. In Fällen, in denen ein Hersteller (oder Lieferant) gegenüber den Wiederverkäufern einseitige Maßnahmen zur Unterbindung des Parallelhandels ergreift, liegen somit häufig Abhängigkeitsverhältnisse im Sinne des § 20 II S. 1 GWB vor; der Hersteller verfügt also über relative Marktmacht. 3. Unbillige Behinderung oder ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung der Vertriebshändler Fraglich ist, ob einseitige Maßnahmen eines Herstellers zur Unterbindung von Paralleleinfuhren bzw. -ausfuhren, wie etwa einseitig verhängte Ausfuhrverbote oder Lieferkontingentierungen, eine unbillige Behinderung oder eine ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung der betroffenen Vertriebshändler im Sinne des § 20 I GWB darstellen. a) Die Begehungsformen: Behinderung oder unterschiedliche Behandlung Der Begriff der Behinderung im Sinne des § 20 I 1. Alt. GWB ist weit zu verstehen; er erfasst jedes Marktverhalten, das objektiv nachteilige Auswirkungen für den Betroffenen hat1150. Vielfach erfüllt ein Marktverhalten neben dem Behinderungstatbestand zugleich die zweite Tatbestandsalternative der ungerechtfertigt unterschiedlichen Behandlung1151. Fälle, in denen eine Behinderung, nicht aber zugleich auch eine ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung (§ 20 I 2. Alt. GWB) vorliegt, sind insbesondere diejenigen, welche sich horizontal gegen einen Wettbewerber des Behindernden richten1152. Daraus aber folgt, dass sich hinsichtlich der für diese Untersuchung relevanten, im Vertikalbereich verorteten Fälle der Anwendungsbereich der beiden Tatbestandsalternativen des § 20 I GWB regelmäßig überschneidet. 1148 S. hierzu etwa die in dieser Untersuchung erörterten Fälle Ford, BMW/ALD sowie VW II (insb. 2. Kap. E. II. 2. sowie 4. Kap. D. III.). 1149 BGH v. 23.02.1988, Opel-Blitz, KZR 20/86, LM § 26 GWB Nr. 61 Bl. 2.; BGH v. 19.01.1993, Herstellerleasing, KVR 25/91, WuW/E BGH 2875, 2877. 1150 BGH v. 12.11.1991, Amtsanzeiger, KZR 18/90, BGHZ 116, 47, 57; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn 647; Bechtold, GWB, § 20 Rn 40; ähnlich Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., § 26 Abs. 2 und 3 Rn 72; Emmerich, Kartellrecht, § 29 Rn 41.. 1151 BGH v. 12.11.1991, Amtsanzeiger, KZR 18/90, BGHZ 116, 47, 57; Glöckner, WRP 2003, 1327, 1336; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn 646. 1152 Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., § 26 Abs. 2 und 3 Rn 72. 230 Angesichts der Weite des Behinderungsmerkmals wird dieses bei einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis zur Unterbindung von Parallelhandel regelmäßig erfüllt sein. Oftmals wird gleichzeitig auch eine unterschiedliche Behandlung im Sinne des § 20 I 2. Alt. GWB vorliegen. Entscheidende Bedeutung kommt daher der Prüfung zu, ob die Behinderung gemäß § 20 I 1. Alt. GWB als unbillig zu qualifizieren ist bzw. die Ungleichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgt (§ 20 I 2. Alt. GWB)1153. b) Die normative Bewertung des Verhaltens: Unbilligkeit oder Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes Die Prüfung der Unbilligkeit ist in gleicher Weise vorzunehmen wie diejenige des Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes der Ungleichbehandlung1154; in beiden Fällen erfolgt eine Gesamtwürdigung und Abwägung der wirtschaftlichen Individualinteressen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB1155. In die Abwägung einzubeziehen sind indes nur legitime, berücksichtigungsfähige Interessen der Beteiligten. Bei Vornahme einer derartigen Gesamtwürdigung und Interessenabwägung im Hinblick auf einseitige Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelausfuhren oder -einfuhren stellt sich daher zunächst die Frage, ob das Interesse des Herstellers an ebendieser Verhinderung grundsätzlich bei der Interessenabwägung berücksichtigungsfähig ist. Wäre es von vornherein aus der Abwägung auszuscheiden, so müsste man regelmäßig das Handeln des Herstellers als unbillig bzw. ungerechtfertigt qualifizieren. Im Grundsatz ist bei der Anwendung des § 20 I, II S. 1 GWB auch die Betätigungsfreiheit des durch die Norm adressierten, über relative Marktmacht verfügenden Unternehmens zu achten. Diesem steht daher ein unternehmerischer Freiraum bei der Pflege und Gestaltung seines Absatzsystems und Verteilernetzes zu1156. Aus diesem allgemeinen Grundsatz folgt für sich allein genommen 1153 Ähnlich Glöckner, WRP 2003, 1327, 1336. 1154 S. z.B. Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, § 20 Rn 86; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 20 Rn 129; Emmerich, Kartellrecht, § 29 Rn 53. 1155 St. Rspr. des BGH seit dem Urteil v. 27.09.1962, Treuhandbüro, KZR 6/61, BGHZ 38, 90, 102; aus dem Schrifttum s. etwa v. Ungern-Sternberg, in: FS Odersky, 987, 987 f.; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 20 Rn 129; Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, § 20 Rn 69, 86; Bechtold, GWB, § 20 Rn 41. 1156 Vgl. BGH v. 21.02.1995, Kfz-Vertragshändler, KZR 33/93, WuW 1995, 733, 738 = WuW/E BGH 2983, 2988; BGH v. 16.12.1986, Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II, KZR 25/85, LM § 26 GWB Nr. 55 Bl. 3; v. Ungern-Sternberg, in: FS Odersky, 987, 991; Rittner/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 11 Rn 51; Bechtold, GWB, § 20 Rn 44; Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, § 20 Rn 71. 231 gleichwohl noch nicht, dass ein konkretes Herstellerinteresse an der Unterbindung von Paralleleinfuhren oder -ausfuhren bei der Abwägung im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB berücksichtigungsfähig wäre. Eine isolierte, pauschale Beantwortung dieser Fragestellung für alle einseitigen Maßnahmen, die gegen Paralleleinfuhren oder -ausfuhren gerichtet sind, verbietet sich. Denn oftmals hängt die Berücksichtigungsfähigkeit eines Interesses im Rahmen der Abwägung nicht lediglich von diesem selbst ab, sondern insbesondere auch von den Mitteln, die vom Betroffenen zu seiner Durchsetzung angewandt werden1157. Konstatieren lässt sich indes, dass die Einbeziehung des Herstellerinteresses an der Unterbindung von Parallelimporten oder –exporten in die Abwägung des § 20 I, II S. 1 GWB vor allem dann vertretbar erscheint, wenn sich die Problematik in einem Wirtschaftssektor stellt, in welchem Produktinnovation einen bedeutenden Wettbewerbsparameter darstellt und bei der Produktentwicklung hohe Investitionen erforderlich sind. Denn in einem derartigen Wirtschaftszweig liegt das Herstellerinteresse an der Unterbindung von Parallelhandel oft im Bestreben nach Amortisation der Investitionen begründet und erscheint daher in diesen Fällen im Rahmen der Abwägung des § 20 I, II S. 1 GWB berücksichtigungsfähig. Ein Beispiel für einen solchen Wirtschaftszweig stellt der Pharmasektor dar1158. Dafür, dass dieses Herstellerinteresse selbst dann, wenn man es in die Abwägung mit einbezieht, im Rahmen dieser Abwägung zurückzutreten hat, spricht aber, dass Parallelimporte sich auf Märkten mit freier Preisbildung regelmäßig Preis senkend auswirken und damit den Endverbrauchern zugute kommen. Deren Interessen sind zwar im Rahmen der Abwägung des § 20 I, II S. 1 GWB regelmäßig nicht gesondert berücksichtigungsfähig1159. Sie können aber im Einzelfall argumentativ herangezogen werden, insbesondere wenn die Wahrung ihrer Interessen einem eigenen Interesse des gemäß § 20 II S. 1 GWB abhängigen Unternehmens entspricht oder wenn sich die Berücksichtigung der Verbraucherinteressen aus bei der Abwägung heranzuziehenden gesetzlichen Vorschriften ergibt1160. So hat beispielsweise der Bundesgerichtshof aus § 129 SGB V den Grundgedanken entnommen, dass parallel importierte Arzneimittel für den Verbraucher zugänglich sein sollen. Er qualifizierte aus diesem Grunde die Bezugsverweigerung von Arzneimittelgroßhändlern gegenüber Parallelimporteuren als unbillig und ungerechtfertigt gemäß § 20 I, II S. 1 GWB1161. Auf diese Weise berücksichtigte der BGH Verbraucherinteressen im Rahmen der Abwägung des § 20 I, II S. 1 GWB. Die Interessen der Verbraucher sprechen auch hinsichtlich der hier zu untersuchenden 1157 Vgl. Rixen, in: Frankfurter Kommentar, Bd. IV, § 20 Rn 160. 1158 Instruktiv zu diesen wirtschaftlichen Gegebenheiten der Pharmabranche (in einem anderen Zusammenhang) GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C-53/03, Slg. 2005, I-4609, Rn 89. 1159 Vgl. v. Ungern-Sternberg, in: FS Odersky, 987, 995 f. 1160 Vgl. v. Ungern-Sternberg, in: FS Odersky, 987, 995 f.; Rixen, in: Frankfurter Kommentar, Bd. IV, § 20 Rn 166, 169; Bechtold, GWB, § 20 Rn 42. 1161 BGH v. 21.02.1995, Importarzneimittel, KVR 10/94, BGHZ 129, 53, 65 f. 232 Problematik dafür, das einseitige Handeln des Parallelimporte unterbindenden Herstellers als unbillig bzw. ungerechtfertigt zu qualifizieren. Dafür, dem Herstellerinteresse an der Verhinderung von Parallelimporten im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB keinen gewichtigen Rang einzuräumen, spricht des Weiteren, dass der Sicherung der Freiheit des Wettbewerbs als Institution zentrale Bedeutung bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB zuzukommen hat1162. Diese Auslegung des § 20 I, II S. 1 GWB überzeugt auch in wettbewerbstheoretischer Hinsicht; denn es wurde in dieser Untersuchung bereits dargelegt, dass diejenigen wettbewerbstheoretischen Leitbilder vorzugswürdig sind, die den Schutz der Wettbewerbsfreiheit als Hauptaufgabe der Wettbewerbspolitik ansehen1163. Parallelimporte aber führen auf Märkten, auf denen sich die Preise frei und ohne staatliche Regulierung bilden, regelmäßig zu einer Verschärfung des Preiswettbewerbs1164. Einseitige Maßnahmen von Herstellern zur Verhinderung von Parallelimporten hemmen folglich den auf dem Markt vorhandenen Wettbewerb. Dies spricht dafür, das Herstellerinteresse an der Unterbindung von Parallelimporten von vornherein aus der Interessenabwägung im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB auszuscheiden. Aus demselben Grund lässt sich, je nach Einzelfallgestaltung, auch dahingehend argumentieren, dass dieses Herstellerinteresse im Rahmen der Abwägung gegenüber den wirtschaftlichen Individualinteressen der Vertriebshändler und dem Schutz der Freiheit des Wettbewerbs als Institution zurückzutreten hat. All dies zeigt, dass sich einseitige Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelimporten regelmäßig als unbillig bzw. sachlich ungerechtfertigt gemäß § 20 I, II S. 1 GWB qualifizieren lassen. Es stellt sich indessen die Frage, ob auch einseitige Maßnahmen, mittels derer ein Hersteller Parallelausfuhren eines Abnehmers verhindert, mittels § 20 I, II S. 1 GWB geahndet werden können. Dagegen könnte sprechen, dass sich Parallelausfuhren aus Deutschland in einen anderen EU-Mitgliedsstaat – bzw. deren Verhinderung – nicht lediglich auf den deutschen Markt beziehen, auf welchem der Hersteller einseitige Maßnahmen zur Unterbindung der Ausfuhren vornimmt, sondern auch auf den Zielmarkt, auf dem der Absicht des Herstellers zufolge keine parallel importierte Ware verkauft werden soll. Dafür, einseitige Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelausfuhren als unbillig bzw. ungerechtfertigt im Sinne des § 20 I, II S. 1 GWB zu werten, kann hingegen – je nach Einzelfallgestaltung – der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sprechen. Im Rahmen der Gesamtwürdigung und Interessenabwägung bei der Prüfung der Unbilligkeit bzw. des Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes 1162 Instruktiv dazu v. Ungern-Sternberg, in: FS Odersky, 987, 990 ff.; vgl. auch BGH v. 19.01.1993, Flaschenkästen, KZR 1/92, WuW 1993, 511, 513 = WuW/E BGH 2855, 2857; Taube, Diskriminierungs- und Behinderungsverbot, S. 204. 1163 S.o. 1. Kap. B. V. 5. u. VII. 1164 Vgl. allg. GA Jacobs, Schlussanträge v. 28.10.2004, Syfait u.a./GlaxoSmithKline, Rs. C- 53/03, Slg. 2005, I-4609, Rn 96; vgl. zusammenfassend auch Gieseke, Parallelimport- Beschränkungen, S. 42 f. 233 kommt es nämlich stets auch darauf an, ob ein beteiligtes Unternehmen seine Interessen durch die Wahl milderer, den Wettbewerb weniger beeinträchtigende Maßnahmen verwirklichen könnte1165. Dieser Grundsatz ist insbesondere auch bei Lieferverweigerungen, wie sie etwa in den Fällen Bayer Adalat1166 und Ford1167 vorlagen, zu beachten. Diese können zwar im Einzelfall gerechtfertigt sein, etwa bei lauterkeitsrechtlichen Verstößen des nicht belieferten Wiederverkäufers oder bei Nichterfüllung der zulässigen Selektionskriterien eines selektiven Vertriebssystems durch den Händler1168. Liefersperren zur Verhinderung von Parallelausfuhren sind hingegen regelmäßig als unverhältnismäßig zu qualifizieren; denn falls man das Interesse des Herstellers an der Unterbindung von Parallelausfuhren überhaupt als berücksichtigungsfähig anerkennt, so werden diesem doch regelmäßig mildere Mittel als die Liefersperre, wie etwa die Versendung eines Rundschreibens an die Händler, zur Verfügung stehen. Aus diesem Gesichtspunkt heraus ist das Handeln des Herstellers in diesen Fällen folglich häufig als unbillig bzw. ungerechtfertigt im Sinne des § 20 I, II S. 1 GWB zu werten. Vor allem aber sind bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB auch Wertungen anderer Gesetze und insbesondere auch die Wertungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts mit einzubeziehen. Dies ergibt sich allein schon aus dem Erfordernis, die Einheit der Rechtsordnung zu wahren1169. Zudem stellen die Termini „unbillig“ bzw. „sachlich gerechtfertigt“ unbestimmte Rechtsbegriffe dar und sind aus diesem Grunde Einfallstor auch für gemeinschaftsrechtliche Wertungen. Insbesondere sind daher die Wertungen des Gemeinschaftskartellrechts heranzuziehen1170. Bei einseitigen Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen zur Verhinderung von Parallelausfuhren liegt freilich, wie die vorliegende Untersuchung gezeigt hat, gerade kein Verstoß gegen das Gemeinschaftskartellrecht vor. In der Abwägung bei der Prüfung der Unbilligkeit bzw. der sachlichen Rechtfertigung gemäß § 20 I, II S. 1 GWB sind jedoch nicht lediglich die Wertungen des Gemeinschaftskartellrechts, sondern etwa auch die Zielnormen des EG-Vertrages sowie sonstiges Gemeinschaftsrecht zu beachten1171. So hat der Bundesgerichtshof 1165 BGH v. 22.09.1981, Original-VW-Ersatzteile II, KVR 8/80, BGHZ 81, 322, 340 f.; Bechtold, GWB, § 20 Rn 43; Gassner, Kartellrecht, S. 123. 1166 S.o. 2. Kap. A. IV. 1167 S.o. 2. Kap. E. II. 2. sowie 4. Kap. D. III. 1168 Lange, Kartellrecht, S. 118 f.; Gassner, Kartellrecht, S. 123 f.; vgl. auch Benisch, in: Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., § 26 Abs. 2 und 3 Rn 78. 1169 Vgl. v. Ungern-Sternberg, in: FS Odersky, 987, 997. 1170 BGH v. 18.05.1993, Pauschalreisen-Vermittlung II, KVZ 10/92, WuW 1993, 849, 852 f. = WuW/E BGH 2869, 2872 f.; BGH v. 12.05.1998, Depotkosmetik, KZR 23/96, WuW 1998, 1202, 1205 = WuW/E DE-R 206, 209; v. Ungern-Sternberg, in: FS Odersky, 987, 997; Glöckner, WRP 2003, 1327, 1337; A. Walz, Automobilvertrieb, S. 217; Bechtold, GWB, § 20 Rn 42. 1171 Vgl. Schultz, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, § 20 Rn 138; Emmerich, Kartellrecht, § 29 Rn 48. 234 beispielsweise auch Wertungen des sekundären Gemeinschaftsrechts im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB berücksichtigt1172. Bei der Abwägung Berücksichtigung finden kann und muss daher auch das in den Art. 3 I lit. c, 14 EG niedergelegte Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes. Dieses Ziel stellt eine Fortentwicklung des Gedankens des Gemeinsamen Marktes dar1173; gemäß Art. 14 II EG umfasst der Binnenmarkt bekanntlich einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen des EG-Vertrages gewährleistet ist. Es wurde bereits an anderer Stelle der vorliegenden Untersuchung dargelegt, dass Parallelausfuhren zur gegenseitigen Durchdringung mitgliedsstaatlicher Märkte beitragen und auf diese Weise dem Binnenmarktziel dienen1174. Die Verhinderung von Parallelausfuhren in andere EU-Mitgliedsstaaten durch einseitige Maßnahmen von Herstellern oder Lieferanten läuft folglich dem Binnenmarktziel zuwider. Sie lässt sich daher auch aus diesem Grunde im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB als unbillig bzw. sachlich ungerechtfertigt qualifizieren. Der systematische Vergleich mit dem durch die 7. GWB-Novelle reformierten § 2 II GWB stützt dieses Ergebnis. Denn gemäß § 2 II S. 1 GWB gelten bei der Freistellung wettbewerbsbeschränkender Verhaltenskoordinierungen gemäß § 2 I GWB die gemeinschaftskartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen entsprechend. § 2 II S. 2 GWB statuiert deren entsprechende Geltung auch für Koordinierungen ohne Zwischenstaatlichkeitsbezug. Damit aber sind nunmehr auch diejenigen in Gruppenfreistellungsverordnungen enthaltenen Vorschriften im deutschen Kartellrecht analog anwendbar, die Marktaufteilungen durch Unternehmen untersagen und damit dem Binnenmarktziel dienen1175. Dies zeigt, dass gemeinschaftsrechtlichen Wertungen und insbesondere dem Binnenmarktziel nicht lediglich im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB, sondern auch an anderer Stelle im deutschen Kartellrecht zunehmende Bedeutung zukommt. Einen ähnlichen Lösungsweg wie den hier vertretenen beschreitet Glöckner. Dieser zieht den in Art. 4 I, 98 S. 2 EG niedergelegten Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb heran, dem die Wirtschaftspolitik der Mitgliedsstaaten und der Gemeinschaft verpflichtet ist1176. Diese wirtschaftsverfassungsrechtliche Grundentscheidung zugunsten einer wettbewerbsverfassten Marktwirtschaft findet ihren Ausdruck in den primärrechtlichen Vorschriften, die den Gemeinsamen Markt bzw. den Binnenmarkt betreffen, insbeson- 1172 S. z.B BGH v. 14.01.1997, Zuckerrübenanlieferungsrecht II, KZR 30/95, WuW 1997, 426, 429 = WuW/E BGH 3104, 3107 sowie 2. LS des Urteils; hier: Berücksichtigung der EG- Zuckermarktordnung. 1173 Dazu näher Müller-Graff, in: Dauses, Handbuch, Bd. 1, A. I. Rn 142. 1174 S.o. 2. Kap. E. III. 2. b); vgl. auch Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 116; J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 994. 1175 S. beispielsweise Art. 4 lit. b Vertikal-GVO; vgl. dazu auch allg. Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, § 2 Rn 63 ff. 1176 Glöckner, WRP 2003, 1327, 1337; vgl. dazu auch allg. Müller-Graff, EuR 1997, 433, 439 ff.; ders., in: Dauses, Handbuch, Bd. 1, A. I. Rn 149. 235 dere in den Grundfreiheiten1177. Daher gelangt Glöckner in seiner Argumentationsführung vom Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb letztlich ebenfalls zur EG-wirtschaftsverfassungsrechtlichen Entscheidung für den Binnenmarkt; er leitet aus dieser die Verpflichtung des deutschen Kartellrechts ab, in die Entscheidung über die Unbilligkeit der Behinderung bzw. die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung im Rahmen des § 20 I, II S. 1 GWB einzubeziehen, ob eine einseitige Maßnahme der Aufteilung des Binnenmarktes dient. Im Ergebnis sieht er aus diesem Grund den Tatbestand des § 20 I, II S. 1 GWB bei einseitigen Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelausfuhren regelmäßig als erfüllt an1178. Auch diese Vorgehensweise von Glöckner führt zum zutreffenden Ergebnis. Es sind jedoch keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb nicht direkt auf das in Art. 3 I lit. c, 14 EG niedergelegte Binnenmarktziel rekurriert werden sollte, anstatt den Weg über Art. 4 I, 98 S. 2 EG zu gehen. Letztere Vorschriften betreffen den spezifischen Bereich der Wirtschaftspolitik der Mitgliedsstaaten und der Gemeinschaft. Die direkte Einbeziehung des in Art. 3 I lit. c, 14 EG enthaltenen Binnenmarktziels in die Abwägung des § 20 I, II S. 1 GWB ist daher vorzugswürdig. Diese Abwägung führt dann, wie dargelegt, zu dem Ergebnis, dass auch einseitige Maßnahmen im Vertikalverhältnis zur Verhinderung von Parallelausfuhren als unbillig bzw. sachlich ungerechtfertigt im Sinne des § 20 I, II S. 1 GWB zu qualifizieren sind. Somit bleibt festzuhalten, dass sowohl einseitige Maßnahmen im Vertikalbereich zur Verhinderung von Paralleleinfuhren als auch solche zur Verhinderung von Parallelausfuhren regelmäßig gegen § 20 I, II S. 1 GWB verstoßen. IV. Ergebnis Durch Anwendung der Vorschriften des Zweiten Abschnitts des Ersten Teils des GWB, mithin §§ 19-21, können einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis strenger geahndet werden als nach Gemeinschaftskartellrecht. Besondere Bedeutung kommt hierbei der Vorschrift des § 20 I, II S. 1 GWB zu. Sowohl einseitige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen zur Verhinderung von Paralleleinfuhren als auch solche zur Verhinderung von Parallelausfuhren verstoßen, wenn der einseitige Maßnahmen treffende Hersteller bzw. Lieferant über relative Marktmacht im Sinne des § 20 II S. 1 GWB verfügt, regelmäßig gegen § 20 I, II S. 1 GWB. Relative Marktmacht des Herstellers oder Lieferanten ist häufig zu bejahen, da die Vertriebshändler von diesem vielfach sortimentsbedingt oder unternehmensbedingt abhängig sind. Die einseitigen Maßnahmen stellen regelmäßig auch eine Behinderung gemäß § 20 I 1. Alt. GWB und/oder eine unterschiedliche Behandlung gemäß § 20 I 2. Alt. GWB dar. 1177 Vgl. Glöckner, WRP 2003, 1327, 1337; Müller-Graff, EuR 1997, 433, 440 f. 1178 Vgl. Glöckner, WRP 2003, 1327, 1337.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.