207 IV. Lückenfüllung durch § 1 GWB? 1. Fragestellung Es gilt zu untersuchen, ob die konstatierte Regelungslücke auf europäischer Ebene für einseitige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen mittels Anwendung des § 1 GWB geschlossen werden kann1057. Dies wäre dann der Fall, wenn Bundeskartellamt und Kartellsenate bei Vorliegen einer einseitigen Maßnahme auf europäischer Ebene dennoch gleichzeitig im Rahmen des § 1 GWB eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweisen bejahen könnten. Denkbar wäre es beispielsweise, hinsichtlich § 1 GWB geringere rechtliche Anforderungen an das Vorliegen der Zustimmung der Vertriebshändler zu einer wettbewerbswidrigen Maßnahme des Herstellers anzunehmen als hinsichtlich Art. 81 I EG. In einem derartigen Fall läge Art. 81 I EG mangels Koordinierungstatbestandes nicht vor, § 1 GWB wäre hingegen einschlägig. 2. Die Reichweite des durch Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuierten Vorrangs Ob eine derartige Anwendung des § 1 GWB bei gleichzeitiger Nichteinschlägigkeit des Art. 81 I EG (mangels Vereinbarung oder abgestimmter Verhaltensweisen) möglich ist, hängt von der Reichweite des Vorrangs des Gemeinschaftskartellrechts vor dem nationalen Kartellrecht ab, den Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuiert. Diese Reichweite gilt es daher im Folgenden näher zu bestimmen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere fraglich, ob sich der Vorrang des Gemeinschaftskartellrechts nur auf das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung bezieht, oder ob er auch für die sonstigen Tatbestandsmerkmale des Art. 81 I EG, insbesondere die Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, gilt1058. Ersterenfalls wäre die Anwendung strengeren nationalen Kartellrechts – bei gegebenem Zwischenstaatlichkeitsbezug – nur dann gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 ausgeschlossen, wenn Art. 81 I EG mangels (spürbarer) Wettbewerbsbeschränkung nicht einschlägig wäre. Letzterenfalls wäre auch der für diese Untersuchung relevante Fall von der Vorrangwirkung erfasst, dass Art. 81 I EG mangels Vereinbarung oder abgestimmter Verhaltensweise ausschiede, da eine einseitige Maßnahme vorläge. Dann könnte in diesen Fällen § 1 1057 Eine derartige Lückenfüllung kommt in Betracht, da im Rahmen der 7. GWB-Novelle § 1 GWB umfassend mit Art. 81 I EG synchronisiert und Vertikalvereinbarungen in den Anwendungsbereich des § 1 GWB einbezogen wurden (s. hierzu o. 1. Kap. A. I. 2. sowie A. II. 2.). 1058 Vgl. zu dieser Fragestellung auch Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 302. – Zur Frage, ob dem Gemeinschaftskartellrecht auch bei tatbestandlichem Nichtvorliegen des Art. 81 I EG Vorrang zukommen kann, nach alter Rechtslage s. R. Walz, Vorrang, S. 61 ff. sowie S. 132 Fn. 88. 208 GWB nicht zur Anwendung kommen, mithin die auf europäischer Ebene konstatierte Regelungslücke jedenfalls nicht mittels § 1 GWB geschlossen werden. Dafür, dass sich die Vorrangwirkung lediglich auf das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung bezieht, spricht der Wortlaut des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003. Demnach darf die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts nicht zum Verbot von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen bei bestehendem Zwischenstaatlichkeitsbezug führen, welche „…den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 des Vertrags nicht einschränken…“1059 Dies lässt sich dergestalt interpretieren, dass das Vorliegen einer der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG vorausgesetzt wird, aber das Tatbestandsmerkmal der spürbaren Wettbewerbsbeschränkung gemäß Art. 81 I EG nicht erfüllt ist1060. Infolgedessen könnte beispielsweise ein selektives Vertriebssystem, das als einfache Fachhandelsbindung ausgestaltet ist und daher mangels Wettbewerbsbeschränkung nicht gegen Art. 81 I EG verstößt1061, nicht gemäß § 1 GWB verboten werden1062. Der Fall, dass Art. 81 I EG aufgrund Fehlens einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise nicht durchgreift, da lediglich eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme gegeben ist, wäre dagegen nicht von der Vorrangwirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 erfasst. Auch Erwägungsgrund 8 Satz 3 der VO 1/2003 lässt sich so verstehen, dass der Vorrang des Gemeinschaftskartellrechts nur für die Fälle gelten soll, in denen sowohl nach nationalem als auch nach europäischem Recht eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt. Denn ihm zufolge „muss gewährleistet werden, dass die Anwendung innerstaatlichen Wettbewerbsrechts auf Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags nur dann zum Verbot solcher Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmten Verhaltensweisen führen darf, wenn sie auch nach dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft verboten sind1063. Daraus könnte man ableiten, dass in Fällen, in denen die Koordinierungstatbestände des § 1 GWB weit ausgelegt werden und nur gemäß § 1 GWB, nicht aber gemäß Art. 81 I EG eine Koordinierung vorliegt, die Vorrangwirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 nicht greift1064. 1059 Die weiteren Alternativen des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 – „oder die Bedingungen des Artikels 81 Absatz 3 des Vertrags erfüllen oder durch eine Verordnung zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags erfasst sind“ – interessieren hinsichtlich des hier zu untersuchenden Problems nicht. 1060 Vgl. Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 83 Rn 51; im Ergebnis ebenso Hossenfelder/Lutz, WuW 2003, 118, 120 f.; Rehbinder, in: FS Immenga, 303, 310. 1061 S. dazu o. 4. Kap. B. II. 1. 1062 Vgl. Rehbinder, in: FS Immenga, 303, 310. 1063 Hervorhebungen nur hier. 1064 A.A. jedoch Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 302: Dieser versteht den Wortlaut des Erwägungsgrundes 8 S. 3 VO 1/2003 eher so, dass der Vorrang des EG-Kartellverbots umfassend zu verstehen ist. 209 Für einen lediglich engen Vorrang des Art. 81 I EG lässt sich auch der systematische Zusammenhang des Art. 3 II S. 1 mit Art. 3 I S. 1 VO 1/2003 anführen. Denn die Pflicht der mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehörden und Gerichte zur parallelen Anwendung des Gemeinschaftskartellrechts wird gemäß Art. 3 I S. 1 VO 1/2003 nur dann ausgelöst, wenn ein Koordinierungstatbestand im Sinne des Art. 81 I EG erfüllt und Zwischenstaatlichkeitsbezug gegeben ist. Daraus könnte man nun folgern, dass ohne Vorliegen eines derartigen Koordinierungstatbestandes keine Pflicht der Mitgliedstaaten zur Anwendung des Art. 81 I EG besteht und es folglich nicht zur Vorrangwirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 kommen kann1065. Weiterhin lässt sich für einen lediglich engen Vorrang des Art. 81 I EG gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 anführen, es widerspräche dem Subsidiaritätsprinzip des Art. 5 II EG, wenn man den Vorrang des Art. 81 I EG umfassend verstünde und auf alle seine Tatbestandsvoraussetzungen erstreckte. Denn damit würde Art. 81 EG von einem kartellrechtlichen Mindeststandard zu einem Maximalstandard für Wettbewerbsverhalten mit Gemeinschaftsdimension umdefiniert1066. Des Weiteren lassen auch teleologische Überlegungen den Schluss zu, den Vorrang des Art. 81 I EG eng zu verstehen und auf das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung zu begrenzen. Denn die gleichzeitige Anwendbarkeit von innerstaatlichem und europäischem Recht auf denselben wirtschaftlichen Sachverhalt ist vor allem aus zwei Gründen problematisch1067: Zum einen besteht die Gefahr, dass nach Gemeinschaftsrecht und nach nationalem Recht einander widersprechende Entscheidungen erlassen werden, die der Adressat nicht beide gleichzeitig befolgen kann. Zum anderen besteht für die betroffenen Unternehmen ein gewisses Risiko, wegen eines Wettbewerbsverstoßes doppelt verfolgt zu werden1068. Diese beiden Gesichtspunkte, die die Einheitlichkeit des Binnenmarktes beeinträchtigen können, sind jedoch in der Konstellation, die vorliegend zu untersuchen ist, gar nicht einschlägig. Denn wenn das Gemeinschaftskartellrecht eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise ablehnt, das nationale Kartellrecht hingegen eine solche bejaht, besteht für die betroffenen Unternehmen weder die Gefahr einer doppelten Sanktionsverhängung noch kommt es zum Erlass einander widersprechender Entscheidungen. Berücksichtigt man nur diese beiden Gesichtspunkte, so würde es daher die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft nicht beeinträchtigen, wenn das nationale Recht in dieser Konstellation strenger sein dürfte. Die entgegengesetzte Lösungsmöglichkeit des Problems besteht gleichwohl darin, den Vorrang des Art. 81 I EG vor dem nationalen Kartellrecht, den Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 anordnet, weit zu verstehen. Dann könnte ein unternehmerisches Verhalten 1065 Vgl. de Bronett, Kartellverfahrensrecht, Art. 3 Rn 4. 1066 Vgl. Klocker, WuW 2002, 1151; Glöckner, WRP 2003, 1327, 1334. 1067 Vgl. hierzu Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 83 Rn 48. 1068 – auch wenn es ein allgemeiner Billigkeitsgedanke gebietet, die frühere Sanktionsentscheidung bei der Bemessung der später zu verhängenden Sanktion zu berücksichtigen (EuGH v. 13.02.1969, Walt Wilhelm, Rs. 14/68, Slg. 1969, 1, Rn 11). 210 in Fällen, in denen Art. 81 I EG mangels Vereinbarung oder abgestimmter Verhaltensweise ausscheidet, nicht gemäß § 1 GWB untersagt werden. Hierfür spricht, dass es ein herausragendes Ziel der Reform des Kartellverfahrensrechts darstellte, innerhalb des gesamten Binnenmarktes die gleichen Wettbewerbsregeln gleichmäßig zur Anwendung zu bringen und einen einheitlichen materiellrechtlichen Rahmen für das Kartellrecht zu schaffen1069. Diese Zielsetzung kam bereits in Art. 3 des Verordnungsvorschlags der Kommission zum Ausdruck, der die alleinige Anwendung des EG-Rechts vorsah1070. Auch mit der Endfassung des Art. 3 VO 1/2003 wird das Ziel, einen einheitlichen materiellrechtlichen Rahmen zu schaffen, verfolgt1071. Die Umsetzung dieses Zieles würde jedoch beeinträchtigt, wenn für den Fall, dass auf europäischer Ebene keine Vereinbarung vorliegt, auf nationaler Ebene hingegen das Vereinbarungsmerkmal erfüllt ist, die Vorrangwirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 nicht eingreifen würde. Wenn unterschiedliche Ergebnisse des nationalen und des europäischen Kartellrechts ihre Ursache in der größeren Strenge des innerstaatlichen Rechts haben, würde eine parallele Anwendung nicht dem Ziel eines möglichst homogen geordneten Wettbewerbs in der Gemeinschaft entsprechen1072. Zweck des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 ist daher, eine faktisch verschiedene Wirkung des Gemeinschaftsrechts auszuschließen, die von der tatsächlichen Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen und der mitgliedsstaatlichen Verbotsnormen abhängig ist1073. Zudem spricht für diese Ansicht auch der kollisionsrechtliche Charakter der Vorrangregel des Art. 3 II S. 1 VO 1/20031074. Teleologische Argumente führen deshalb, trotz der oben im Zusammenhang mit der Gegenauffassung durchgeführten teleologischen Überlegungen, letztlich zu der Erkenntnis, dass der Vorrang des Art. 81 I EG umfassend verstanden werden und sich auf seinen gesamten Tatbestand beziehen muss. Dies erscheint manchen gar als logisch und rechtspolitisch beinahe zwingend1075. 1069 Braun, in: Behrens/Braun/Nowak (Hrsg.), Wettbewerbsrecht im Umbruch, 167, 195; Hossenfelder/Lutz, WuW 2003, 118, 120; Schwarze/Weitbrecht, Kartellverfahrensrecht, § 3 Rn 7, 14; Montag/Rosenfeld, ZWeR 2003, 107, 123. 1070 S. Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 1017/68, (EWG) Nr. 2988/74, (EWG) Nr. 4056/86 und (EWG) Nr. 3975/87 („Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag“), Abl. C 365 E v. 19.12.2000, 284, Begründung IV. Kap. I Art. 3.; s. auch bereits o. 6. Kap. B. II. 3. a). 1071 Vgl. Erwägungsgrund 8 S. 2 VO 1/2003. 1072 So zur alten Rechtslage bereits Nicolaysen, Europarecht II, S. 249; dieser Gedanke lässt sich auf die hier zu untersuchende Fragestellung übertragen. 1073 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 5 Rn 21. 1074 Schütz, in: Gemeinschaftskommentar, Art. 3 VO 1/2003 Rn 3. 1075 So Schütz, in: Gemeinschaftskommentar, Art. 3 VO 1/2003 Rn 13; im Ergebnis ebenso Immenga, in: MüKo BGB, Bd. 11, IntWettbR/IntKartR Rn 4; Glöckner, WRP 2003, 1327, 1333 f.; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Einleitung Rn 23 sowie Vor Art. 1 VO 1/2003 Rn 5; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 4 Rn 5; Klocker, WuW 2002, 1151; Klees, Kartellverfahrensrecht, § 4 Rn 10, 14, 18. 211 Der Vorrang des Art. 81 I EG vor dem nationalen Kartellrecht, den Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuiert, ist somit weit zu verstehen. Selbst wenn das Kartellverbot des Art. 81 I EG nicht durchgreift, weil keiner der Koordinierungstatbestände, sondern vielmehr eine einseitige Maßnahme vorliegt1076, darf gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 die Verhaltensweise nicht nach § 1 GWB verboten werden. 3. Eigenständige Konzeption der Tatbestandsmerkmale in § 1 GWB? a) Die Vorgaben des Gemeinschaftskartellrechts aa) Die faktische Verdrängungswirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 Aufgrund dieses weit verstandenen Vorrangs des Art. 81 I EG in Kollisionsfällen stellt sich die Frage, inwieweit Bundeskartellamt und Kartellsenate bei gegebenem Zwischenstaatlichkeitsbezug noch eine eigenständige Konzeption der Tatbestandsmerkmale des § 1 GWB, insbesondere der Koordinierungstatbestände der Vereinbarung und der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, pflegen können. Denn Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 macht nicht hinreichend deutlich, ob nationales Kartellrecht auch daran gehindert werden soll, schon das Vorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise abweichend zu beurteilen1077. Art. 3 I S. 1 VO 1/2003 enthält hierzu keine Rückschlüsse, denn die Pflicht zur parallelen Anwendung des Art. 81 I EG wird nur hinsichtlich Koordinierungstatbeständen „im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 des Vertrags“ ausgelöst. Bei abweichender, insbesondere weiter gehender Interpretation des Vereinbarungsmerkmals in § 1 GWB folgt aus Art. 3 I S. 1 VO 1/2003 keine Pflicht des Bundeskartellamts und der Kartellsenate, parallel auch Art. 81 EG anzuwenden. Unabhängig hiervon könnte indes die soeben ermittelte weite Vorrangwirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 ein abweichendes Verständnis der Koordinierungstatbestände des § 1 GWB im Falle von bestehendem Zwischenstaatlichkeitsbezug verhindern. In diesem Zusammenhang gilt es allerdings zu beachten, dass der Rat bei Verabschiedung der VO 1/2003 nicht über die Gesetzgebungskompetenz verfügte, die Bedeutung der Tatbestandsmerkmale der nationalen Kartellverbote zu konkretisieren. Die nationalen Rechtsanwender sind daher auch bei gegebenem Zwischenstaatlichkeitsbezug zu einer eigenständigen Auslegung der Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des § 1 GWB befugt. Sie können somit auch die Abgrenzung zwischen den Koordinierungstatbeständen des § 1 GWB und lediglich einseitigem Handeln eigenständig vornehmen. 1076 – oder etwa auch, weil die Unternehmenseigenschaft gemäß Art. 81 I EG verneint wurde – 1077 Zutreffend Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 302. 212 An eine derartige eigenständige Auslegung hat sich allerdings die Prüfung anzuschließen, ob das bei § 1 GWB gefundene Ergebnis gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 korrigiert werden muss. Hierfür muss nun in jedem Fall und unabhängig von Art. 3 I S. 1 VO 1/2003 geklärt werden, ob die Voraussetzungen des Art. 81 I EG erfüllt sind1078. Bei einem abweichenden Ergebnis ist die gemäß § 1 GWB gefundene Lösung zu korrigieren. Dies wird auch durch den Wortlaut des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 bestätigt. Denn diesem zufolge wird die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts vorausgesetzt; sie darf jedoch „nicht zum Verbot“ von gemäß Art. 81 I EG erlaubten Koordinierungstatbeständen „führen“1079. Folglich kann es letztendlich, wenn die Zwischenstaatsklausel erfüllt ist, nur dann zu einer eigenständigen Anwendung des § 1 GWB kommen, wenn diese zum gleichen Ergebnis wie die Prüfung anhand Art. 81 I EG führt1080. Eine Vereinbarung oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweise kann nach nationalem Recht im Ergebnis nur noch verboten werden, wenn sie zugleich nach europäischem Recht verboten ist. Eine Erlaubnis nach nationalem Recht kommt nur noch in Betracht, wenn die Koordinierung auch nach EG-Recht zulässig ist1081. In Konfliktfällen setzt sich hingegen immer Art. 81 I EG durch1082. Diese Konsequenz des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 wird von manchen Autoren zutreffend als „faktische Verdrängungswirkung“ bezeichnet1083. Inkonsequent ist es gleichwohl, wie Rehbinder einerseits die faktische Verdrängungswirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 anzuerkennen1084, andererseits aber von einem lediglich engen durch Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 vermittelten Vorrang des Art. 81 I EG auszugehen, welcher sich nur auf das Tatbestandsmerkmal „spürbare Wettbewerbsbeschränkung“ bezieht1085. Denn geht man von einem lediglich engen Vorrang des Art. 81 I EG aus, so wird in vielen Fällen § 1 GWB gerade nicht verdrängt, nämlich dann, wenn gemäß § 1 GWB ein Koordinierungstatbestand erfüllt oder das Unternehmensmerkmal zu bejahen ist, gemäß Art. 81 I EG hingegen nicht. Folglich kommt Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 nur dann eine faktische Verdrängungswir- 1078 In der Praxis wird häufig die umgekehrte Prüfungsreihenfolge ratsam sein, bei der zunächst Art. 81 I EG und danach § 1 GWB angewendet wird. Im hier vorliegenden Zusammenhang interessiert indes die Frage nach der Tragweite des Art. 3 VO 1/2003. Hierfür soll verdeutlicht werden, dass Art. 3 VO 1/2003 auch, in dem hier dargestellten Maße, die eigenständige Prüfung des § 1 GWB erlaubt. 1079 Ähnlich Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-KartellVO, Rn 104. 1080 Im Ergebnis ebenso Meessen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Einführung Rn 71. 1081 Weitbrecht, EuZW 2003, 69, 70 f.; ders., EuZW 2003, 357, 357; Röhling, GRUR 2003, 1019, 1022; Schwarze/Weitbrecht, Kartellverfahrensrecht, § 3 Rn 12, 21; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 48; Schütz, in: Gemeinschaftskommentar, Art. 3 VO 1/2003 Rn 13 f. 1082 Vgl. auch Klees, Kartellverfahrensrecht, § 4 Rn 15. 1083 Weitbrecht, EuZW 2003, 69, 70; zustimmend Rehbinder, in: FS Immenga, 303, 306; Klees, Kartellverfahrensrecht, § 4 Rn 12; Schwarze/Weitbrecht, Kartellverfahrensrecht, § 3 Rn 12. – Mestmäcker/Schweitzer sprechen von „faktischer Subsidiarität“ des mitgliedsstaatlichen Rechts (Europäisches Wettbewerbsrecht, § 5 Rn 17). 1084 In: FS Immenga, 303, 306. 1085 Rehbinder, in: FS Immenga, 303, 310. 213 kung zu, wenn er – wie nach hier vertretener Auffassung – einen weiten Vorrang des Art. 81 I EG statuiert. bb) Faktische Verdrängungswirkung bei einer nur im deutschen Kartellrecht gesicherten Entscheidungspraxis? Die faktische Verdrängungswirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 wirft das Folgeproblem auf, wie Fälle zu lösen sind, in denen – bei bestehendem Zwischenstaatlichkeitsbezug – hinsichtlich § 1 GWB eine gesicherte Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts und/oder der Kartellsenate besteht, hinsichtlich Art. 81 I EG dagegen noch kein Fallmaterial existiert. Kann § 1 GWB in derartigen Fällen ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommen? Für die vorliegende Untersuchung ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Konstellation relevant, in der gemäß § 1 GWB nach ständiger Rechtsprechung oder Verwaltungspraxis eine Koordinierung vorliegt, gemäß Art. 81 I EG hingegen unklar ist, ob nicht eine einseitige Maßnahme gegeben ist. Denkbar wäre, in diesen Fällen die Regelungslücke auf europäischer Ebene mittels § 1 GWB zu schließen. Bundeskartellamt und nationale Gerichte sind indessen auch in derartigen Konstellationen zur Anwendung des Art. 81 I EG gemäß Art. 5 I S. 1 VO 1/2003 bzw. Art. 6 VO 1/2003 zuständig; zudem besteht auch hier die Pflicht zur parallelen Anwendung des Art. 81 I EG unter den Voraussetzungen des Art. 3 I S. 1 VO 1/2003. Das Bundeskartellamt ist daher gehalten, auch bei mangelnder Fallpraxis auf europäischer Ebene Art. 81 I EG selbständig anzuwenden. Dies aber führt in der bereits dargelegten Weise zur faktischen Verdrängungswirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003. Hinsichtlich nationaler Gerichte kommt hingegen eine Vorlage zum EuGH gemäß Art. 234 I lit. a EG in Betracht, demzufolge der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung des EG-Vertrages entscheidet1086. „Auslegung“ meint hierbei im Wesentlichen die Ermittlung des Inhalts und der Tragweite einer bestimmten Rechtsnorm oder eines bestimmten Rechtsgrundsatzes1087 und kann somit auch die Frage umfassen, ob ein Koordinierungstatbestand des Art. 81 I EG erfüllt oder aber einseitiges Handeln anzunehmen ist. Vorabentscheidungsurteile können in derartigen Fällen somit eine bislang nicht vorhandene gemeinschaftskartellrechtliche Fallpraxis begründen1088. Daraus folgt, dass sich auch bei gesicherter Entscheidungspraxis hinsichtlich § 1 GWB und gleichzeitig nicht vorhandener Leitentscheidungen hinsichtlich Art. 81 I EG das Gemeinschaftskartellrecht in Konfliktfällen letztlich durchsetzt. Auf die 1086 Vgl. dazu nur Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 4, Art. 234 Rn 17. 1087 Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 4, Art. 234 Rn 30. 1088 Zutreffend Hoppe, Diskussionsbeitrag beim FIW am 12.10.2005 in Köln. 214 deutsche Entscheidungspraxis kann in derartigen Konstellationen nur noch insoweit zurückgegriffen werden, als dies zu keinem vom Gemeinschaftskartellrecht abweichenden Ergebnis führt. b) Die Vorgaben des reformierten GWB Berücksichtigung finden müssen zusätzlich die Vorgaben des durch die 7. GWB- Novelle reformierten GWB. Fraglich ist, inwieweit auch das GWB die Rechtsanwender dazu verpflichtet, bei der Prüfung des § 1 GWB europäisches Recht zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist auf § 22 GWB n. F. einzugehen, welcher sich im neuen Dritten Abschnitt des Ersten Teils des GWB zur Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts befindet. Daran schließt sich eine exkursartige Stellungnahme zu § 23 GWB-Entwurf an, der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens allerdings wieder gestrichen wurde. aa) § 22 GWB n. F. § 22 GWB hat das Verhältnis des GWB zu den Artikeln 81 und 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft zum Gegenstand. Er überträgt die Regelungen des Art. 3 VO 1/2003 in spiegelbildlicher Weise ins deutsche Recht und hat damit lediglich klarstellenden Charakter1089. Zudem bestimmt § 22 I S. 1 GWB, dass die Anwendung des deutschen Kartellrechts neben dem europäischen bei Sachverhalten mit Zwischenstaatlichkeitsbezug rein fakultativ ist; die Vorschriften des GWB „können“ angewendet werden. Wenn aber das deutsche Recht angewandt wird, so muss gemäß § 22 I S. 2 GWB auch Art. 81 I EG zum Zuge kommen. Auch diese Verpflichtung, das europäische Kartellrecht parallel zum deutschen Kartellrecht anzuwenden, stellt lediglich eine Klarstellung dar1090. Die Möglichkeit zur parallelen Anwendung des deutschen neben dem europäischen Kartellrecht wird von Meessen kritisiert als „hartnäckiges Festhalten an einem letztlich nicht entscheidungserheblichen Doppelstandard oberhalb der Zwischenstaatlichkeitsschwelle“1091. Die parallele Anwendung dürfte indes bei Fällen, die sich im Grenzbereich zwischenstaatlicher Bedeutung befinden, ihre Berechtigung erlangen. Denn in derartigen Fällen stellt sie sicher, dass eine kartellbehördliche 1089 Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, § 22 Rn 1. 1090 Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 31. 1091 Meessen, Wirtschaftsrecht im Wettbewerb der Systeme, S. 48; auch Rehbinder hielt bereits vor Verabschiedung der 7. GWB-Novelle einen Verzicht auf die parallele Anwendung des deutschen Rechts bei Zwischenstaatlichkeitsbezug für erwägenswert (in: FS Immenga, 303, 318). 215 oder gerichtliche Entscheidung nicht allein deshalb rechtswidrig ist, weil lediglich Art. 81 I EG geprüft wurde, sich im weiteren Fortgang des Verfahrens dann aber der fehlende Zwischenstaatlichkeitsbezug des Sachverhalts herausstellt1092. § 22 II S. 1 GWB wiederum überträgt den materiellen Gehalt des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 ins deutsche Recht. Auch nach deutschem Kartellrecht findet daher in Konfliktfällen bei vorhandenem Zwischenstaatlichkeitsbezug im Ergebnis ausschließlich Art. 81 EG Anwendung1093. bb) Exkurs: § 23 GWB RegE (1) Materieller Gehalt der Vorschrift § 23 des Regierungsentwurfs des GWB enthielt keine Regelung des Vorrangs des Gemeinschaftskartellrechts, sondern stellte vielmehr eine Anwendungsregel neben und zusätzlich zum Vorrang des europäischen Rechts dar1094. Er bestimmte: „ Die Grundsätze des europäischen Wettbewerbsrechts sind bei der Anwendung der §§ 1 bis 4 und 19 [GWB] maßgeblich zugrunde zu legen, soweit hierzu nicht in diesem Gesetz besondere Regelungen enthalten sind.“ Im Gegensatz dazu sprach § 23 GWB in der Fassung des Referentenentwurfs zur 7. GWB-Novelle noch davon, dass bei der Auslegung und Anwendung der §§ 1 bis 4 und 19 GWB die Grundsätze des europäischen Wettbewerbsrechts zu berücksichtigen seien. Die Formulierung in der Fassung des Regierungsentwurfs, die Grundsätze seien maßgeblich zugrunde zu legen, verdeutlicht, dass die Anknüpfung an das europäische Wettbewerbsrecht im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens verstärkt wurde. Telos des § 23 GWB-E war, neben einem Verweis auf gesetzliche Regelungen des europäischen Wettbewerbsrechts insbesondere auch eine Anknüpfung an die Entscheidungen des EuGH bzw. des EuG sowie an die Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission einschließlich ihrer Mitteilungen und Bekanntmachungen im Rahmen der Auslegung der nationalen Regelungen zu gewährleisten1095. § 23 GWB-E schrieb jedoch nach Ansicht des Reformgesetzgebers keine unmittelbare normative Bindung an das Europarecht vor. Dieser vertrat vielmehr die Auffassung, einzelstaatliche Besonderheiten könnten gegenüber den Grundsätzen des europäischen Wettbewerbsrechts vorrangig berücksichtigt werden1096. 1092 Vgl. Lutz, WuW 2005, 718, 724; ähnlich auch Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, § 22 Rn 1. 1093 Vgl. Meessen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Einführung Rn 72. 1094 Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 32. 1095 Kahlenberg/Haellmigk BB 2004, 389, 391; Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 32. 1096 Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 32. 216 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens war § 23 GWB-E höchst umstritten1097. Der Bundesrat kritisierte, durch die weitreichende Anpassung des GWB an das EU- Wettbewerbsrecht fließe die Praxis der Kommission und der Gemeinschaftsgerichte ohnehin in die Auslegung der §§ 1 und 2 GWB ein. § 23 GWB-E bedürfe es daher nicht; dieser sei zu streichen1098. Zudem hätte § 23 GWB-E dem Bundesrat zufolge zu einem zusätzlichen, übermäßigen Prüfaufwand für die deutschen Kartellbehörden und Gerichte geführt; denn diese hätten sich bei Prüfung eines Falles mit sämtlichen die Rechtsangelegenheit betreffenden Kommissionsleitlinien, -mitteilungen und -bekanntmachungen auseinandersetzen müssen1099. Dieses Argument ist jedoch nur zum Teil richtig. Denn zumindest bei Verhaltenskoordinierungen mit Zwischenstaatlichkeitsbezug ist, wie dargelegt, Art. 81 EG parallel zum deutschen Recht anzuwenden (Art. 3 I S. 1 VO 1/2003, § 22 I S. 2 GWB). Hier hätte § 23 GWB-E somit zu keinem erhöhten Verwaltungsaufwand geführt, da sich die nationalen Behörden und Gerichte ohnehin mit dem europäischen Recht hätten befassen müssen1100. Der Bundesrat kritisierte zudem, § 23 GWB-E führe entgegen der Auffassung der Bundesregierung zu einer normativen Bindung der deutschen Behörden und Gerichte an die Entscheidungspraxis der europäischen Institutionen auch bei der Anwendung des GWB1101. Diese Ansicht ist indes unzutreffend. Denn aus der Rechtsnatur der Leitlinien und Bekanntmachungen der Europäischen Kommission ergibt sich, dass diese nationale Behörden und Gerichte nicht binden1102. Zudem sprach § 23 GWB-E ohnehin lediglich von den Grundsätzen des europäischen Kartellrechts. Darunter sind die Grundprinzipien des europäischen Rechts zu verstehen1103. Auch der Wortlaut „maßgeblich zugrunde legen“ hätte Raum für Abweichungen im Falle von nationalen Besonderheiten gelassen1104. § 23 GWB-E erinnerte damit in gewisser Weise an eine verwaltungsrechtliche Soll-Vorschrift; in der Regel hätte mithin ein Gleichlauf zwischen europäischem und deutschem 1097 S. dazu auch die FIW-Nachrichten vom 21.07.2004 u. 10.09.2004, jeweils abrufbar unter http://www.fiw-online.de. 1098 Bundesrat, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drucksache 441/04, S. 5; so auch Dreher, WuW 2005, 251; Kahlenberg/Haellmigk, BB 2005, 1509, 1510; ähnlich auch Lutz, WuW 2005, 718, 725; s. dazu auch WuW-Redaktion, WuW 2005, 589. 1099 Vgl. Bundesrat, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drucksache 441/04, S. 7. 1100 So auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT- Drucksache 15/3640, S. 87. 1101 Bundesrat, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drucksache 441/04, S. 7; ähnlich Wagnervon Papp, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge (1. Aufl.), § 9 Rn 13; Bechtold, DB 2004, 235, 237 (dieser bezüglich Kartellen mit Zwischenstaatlichkeitsbezug). 1102 Pampel, EuZW 2005, 11, 13; ders., Leitlinien im reformierten Wettbewerbsrecht, S. 162; Karl/Reichelt, DB 2005, 1436, 1437; Pohlmann, WuW 2005, 1005, 1008. 1103 So auch der Bundesrat selbst auf S. 6 seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf (BR- Drucksache 441/04). 1104 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 32. 217 Kartellrecht bestanden, bei besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Umständen hätte jedoch vom Europarecht abgewichen werden können. Obschon die Kritiker des § 23 GWB-E somit teilweise unzutreffende Argumente ins Feld führten, ist ihnen zuzugeben, dass § 23 GWB-E eine weiter gehende Anpassung des deutschen an das europäische Recht bewirkt hätte, als dies gemäß Art. 3 VO 1/2003 erforderlich gewesen wäre. Insbesondere hätten Zweifel darüber, was denn zu den „Grundsätzen des europäischen Wettbewerbsrechts“ zu zählen sei, in Zukunft wohl vermehrt zu Vorlageersuchen deutscher Gerichte beim EuGH gemäß Art. 234 EG geführt. § 23 GWB-E hätte folglich in unnötiger Weise die Kompetenz des EuGH zulasten deutscher Gerichte gestärkt1105. Zudem erscheint das deutsche Kartellrecht im Vergleich zu anderen Kartellrechtsordnungen als besonders ausdifferenziert und dogmatisch hoch entwickelt; eine weiter gehende Anpassung an das Gemeinschaftskartellrecht, als die europarechtlichen Vorgaben erfordern, empfiehlt sich daher nicht. Aus diesen Gründen ist es letztendlich zu begrüßen, dass sich im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens der 7. GWB-Novelle der Bundesrat durchsetzte, indem § 23 GWB-E gestrichen wurde1106. (2) Konsequenzen der Streichung des § 23 GWB RegE im Gesetzgebungsverfahren Es stellt sich die Frage, welche materiellrechtlichen Konsequenzen aus der Streichung des § 23 GWB-E folgen. Pischel behauptet, die Streichung bewirke im Ergebnis keine materielle Veränderung1107. Denn auch ohne § 23 GWB-E seien die Normen des GWB „europarechtskonform“ auszulegen1108. Diese Ansicht ist jedoch unzutreffend. Pischel lässt außer Acht, dass die europarechtskonforme Auslegung ihren Ausgangspunkt in einer Situation hat, in der ein Normtext verschiedene Möglichkeiten der Interpretation eröffnet und dann im Zweifel diejenige auszuwählen ist, die mit dem Europarecht vereinbar ist1109. Die europarechtskonforme Auslegung meint mithin die abstrakt-generelle Überprüfung, ob die Konkretisierung einer nationalen Vorschrift mit primärem oder sekundärem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist1110. § 1 GWB ist indes unzweifelhaft mit Europarecht vereinbar. Bei der hier zu erörternden Problematik handelt es sich somit um keinen Anwendungsfall der europarechtskonformen Auslegung. Richtigerweise bestimmt sich bei vorhandenem Zwischenstaatlichkeitsbezug die Tragweite des § 1 GWB, nachdem § 23 GWB-E gestrichen wurde, allein in der bereits dargelegten Weise anhand von Art. 3 I S. 1, II S. 1 VO 1/2003, § 22 I, II GWB. 1105 Dreher, WuW 2005, 251. 1106 Vgl. Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks. 15/5735, S. 2; Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2966, 2967; Kahlenberg/Haellmigk, BB 2005, 1509, 1510; Karl/Reichelt, DB 2005, 1436, 1437; Immenga, BB 33/2005, I; Fuchs, WRP 2005, 1384, 1387; FIW-Nachricht v. 29.06.05, abrufbar unter: http://www.fiw-online.de. 1107 Pischel, EuZW 2005, 518. 1108 Pischel, EuZW 2005, 518, unter unzutreffender Berufung auf Kahlenberg/Haellmigk. 1109 S. nur Müller/Christensen, Juristische Methodik II, S. 130. 1110 Müller/Christensen, Juristische Methodik II, S. 131, 137. 218 Ohne Zwischenstaatlichkeitsbezug bestehen dagegen hinsichtlich der Regelung zwei- und mehrseitigen Verhaltens keine konkreten europarechtlichen Bindungen1111. Daraus ergibt sich, dass die Streichung des § 23 GWB-E im Gesetzgebungsverfahren eine materielle Veränderung in dem Sinne bewirkt, dass keine über die getroffenen Reformierungen noch weiter hinausgehende Anpassung an das Gemeinschaftskartellrecht erfolgt ist. Gleichwohl empfiehlt sich auch ohne, dass § 23 GWB-E Gesetz geworden ist, bei fehlendem Zwischenstaatlichkeitsbezug grundsätzlich eine europarechtsfreundliche Auslegung. Dies folgt aus der weitgehenden Angleichung des deutschen Kartellrechts, insbesondere des Wortlauts der §§ 1, 2 I GWB an das Gemeinschaftskartellrecht sowie aus der Zielsetzung des Reformgesetzgebers, Sachverhalte mit und ohne Zwischenstaatlichkeitsbezug grundsätzlich gleich zu behandeln1112. Eine Pflicht zur europarechtsfreundlichen Auslegung besteht indessen nicht1113. 4. Zwischenergebnis Der Vorrang des Art. 81 I EG vor dem nationalen Kartellrecht, den Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuiert, ist weit zu verstehen; er bezieht sich auf den gesamten Tatbestand des europäischen Kartellverbotes. Falls die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt ist, kommt Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 bezüglich des Kartellverbotes damit eine faktische Verdrängungswirkung hinsichtlich des nationalen Kartellrechts zu. Auch in Fällen, in denen lediglich auf nationaler Ebene eine gesicherte Entscheidungspraxis besteht, setzt sich in Konfliktfällen das Gemeinschaftskartellrecht letztlich durch. § 22 GWB wiederum überträgt den materiellen Gehalt des Art. 3 VO 1/2003 spiegelbildlich ins deutsche Kartellrecht. Die Streichung des § 23 GWB-E im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zur 7. GWB-Novelle hat indessen zur Konsequenz, dass keine darüber noch hinausgehende Anpassung des GWB an das Gemeinschaftskartellrecht erfolgt ist. Aus dem weiten Vorrang des Art. 81 I EG vor dem nationalen Kartellrecht gemäß Art. 3 II S. 1 VO 1/2003, § 22 II S. 1 GWB folgt, dass die Regelungslücke für einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen 1111 Zutreffend Meessen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Einführung Rn 71 a. E. 1112 Fuchs, WRP 2005, 1384, 1387; Bundesrat, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BR-Drucksache 441/04, S. 5; Lutz, WuW 2005, 718, 725; Kahlenberg/Haellmigk, BB 2005, 1509, 1510; vgl. auch Klees, Kartellverfahrensrecht, § 4 Rn 27; für eine Gleichbehandlung von Fällen mit und ohne Zwischenstaatlichkeitsbezug auch bereits Hossenfelder, in: Behrens/Braun/Nowak (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht im Umbruch, 251, 255. 1113 Unzutreffend daher insoweit Pischel, EuZW 2005, 518. 219 im Gemeinschaftskartellrecht jedenfalls nicht mittels Anwendung des § 1 GWB ausgefüllt werden kann. V. Strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich einseitiger Maßnahmen 1. Fragestellung In Betracht kommt eine Ausfüllung der konstatierten Regelungslücke durch Anwendung des Zweiten Abschnitts des Ersten Teils des GWB („Marktbeherrschung, wettbewerbsbeschränkendes Verhalten“). Dann müsste das reformierte Gemeinschaftskartellrecht den mitgliedsstaatlichen Kartellrechten gemäß Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 einen diesbezüglichen Regelungsfreiraum belassen. Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 statuiert eine Ausnahme vom erweiterten Vorrang des europäischen Kartellrechts. Demzufolge wird den Mitgliedsstaaten durch die VO 1/2003 nicht verwehrt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden. Klärungsbedürftig ist jedoch die genaue Reichweite dieses Ausnahmetatbestandes. Zur Lösung dieses Problems ist auf den Begriff „einseitige Handlungen“ im Sinne des Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 näher einzugehen. 2. Der Begriff der einseitigen Handlungen in Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 a) Einseitige Handlungen im Sinne des Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 als gemeinschaftskartellrechtlicher Begriff Der achte Erwägungsgrund der VO 1/2003 erläutert in Satz 4: „ Die Begriffe Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen sind autonome Konzepte des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft für die Erfassung eines koordinierten Verhaltens von Unternehmen am Markt im Sinne der Auslegung dieser Begriffe durch die Gerichte der Gemeinschaft.“ Dadurch wird zum einen die Bedeutung der Gemeinschaftsjudikatur für die Auslegung der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG hervorgehoben. Zum anderen folgt daraus, dass auch der Terminus „einseitige Handlungen“ in Art. 3 II S. 2 VO 1/2003, welcher den Gegenbegriff zu den Koordinierungstatbeständen des Art. 81 I EG darstellt, gemeinschaftskartellrechtlich zu verstehen ist und sich nicht nach den nationalen Kartellrechten bestimmt.