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Hannes Schwinn, Freistellung bei diskriminierend angewandten Selektionskriterien? in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 183 - 190

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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183 dass den zugelassenen Händlern bei ihrer Aufnahme in irgendeiner Weise ein Konkurrenzschutz durch Begrenzung der Händlerzahl in Aussicht gestellt wurde941. Diese Auffassung trifft zumindest hinsichtlich mit Art. 81 I EG vereinbarer selektiver Vertriebssysteme nicht zu. Denn bezüglich dieser können, wie soeben dargelegt, einseitige Nichtzulassungen des Herstellers ohne Zustimmung der Händlerseite dazu führen, dass das gesamte System in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG fällt942, 943. 5. Der Fall AEG-Telefunken als Anwendungsbeispiel Der Fall AEG-Telefunken944 stellt ein Beispiel für diese Sondersituation in selektiven Vertriebssystemen dar. Denn auch hier war das Vertriebssystem ursprünglich von der Kommission als mit Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG vereinbar qualifiziert worden945. Aufgrund der einseitigen Diskriminierungen durch AEG-Telefunken kam die Kommission jedoch in der Folge zu Recht zu dem Ergebnis, dass das System in seiner praktischen Anwendung gegen Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG verstieße946. Die Ausführungen des EuGH, mit denen er die Zustimmung der zugelassenen Vertriebshändler zu den Diskriminierungen begründete947, waren folglich entbehrlich948; der Tatbestand des Kartellverbots war unabhängig von dieser Zustimmung erfüllt. II. Freistellung bei diskriminierend angewandten Selektionskriterien? Es stellt sich das Folgeproblem, ob ein selektives Vertriebssystem, dessen Selektionskriterien vom Hersteller bzw. Lieferanten einseitig diskriminierend gehandhabt werden, gemäß Art. 81 III EG vom Kartellverbot freigestellt ist. 941 Wertenbruch, EWS 2004, 145, 149. 942 Vgl. Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 624 (dort zu dieser Rechtsfolge eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, nicht hingegen zur Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Vereinbarungen). 943 Unklar GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 68 ff.: Dieser scheint zunächst zu erkennen, dass es in derartigen Konstellationen nicht auf die Zustimmung der Händler des selektiven Vertriebssystems zur einseitigen Maßnahme ankommt (s. Rn 68 a. E.). Dann jedoch argumentiert er letztlich doch mit dem Erfordernis der Händlerzustimmung zu den konkreten einseitigen Maßnahmen (Rn 70 f.). 944 S.o. 4. Kap. D. II. 945 S. Kommission, Entscheidung v. 06.01.1982, AEG-Telefunken, Abl. L 117 v. 30.04.1982, 15, Rn 7. 946 Kommission, Entscheidung v. 06.01.1982, AEG-Telefunken, Abl. L 117 v. 30.04.1982, 15, Rn 55-57, 68-70. 947 EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken/Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn 38 f. 948 Zutreffend Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 95. 184 1. Verstoß gegen Art. 81 I EG als Anwendungsvoraussetzung des Art. 81 III EG Zunächst ist indes eine Vorbemerkung zur hier gewählten Prüfungsreihenfolge erforderlich. Beutelmann beurteilt selektive Vertriebssysteme zuerst anhand der Vertikal- GVO, unabhängig davon, ob überhaupt ein Verstoß gegen Art. 81 I EG vorliegt. Letztere Frage klärt er lediglich dann, wenn die Vertikal-GVO nicht eingreift949. Auf diese Weise möchte er sich auf das Konzept der Kommission zur Behandlung von Vertikalvereinbarungen „einlassen“950. Diese führt lediglich dann eine vollständige wettbewerbsrechtliche Untersuchung und Prüfung des Art. 81 I EG durch, wenn sie bereits zuvor festgestellt hat, dass die in Art. 3 Vertikal-GVO verankerte Marktanteilsschwelle von 30 % hinsichtlich der zu prüfenden Vertikalvereinbarung überschritten wurde951. Im Gegensatz dazu wurde in dieser Untersuchung zunächst die Vereinbarkeit selektiver Vertriebssysteme mit Art. 81 I EG problematisiert. Beutelmann behauptet, ein derartiges Vorgehen widerspreche der Zielsetzung der Kommission, mittels der Marktanteilsschwelle des Art. 3 Vertikal-GVO einen „geschützten Bereich“ für Unternehmen zu schaffen952. Dieses Argument überzeugt indessen nicht. Denn die Kommission selbst zieht die Marktanteilsschwelle des Art. 3 Vertikal-GVO zur Klärung der Frage heran, ob eine Vereinbarung aufgrund der Vertikal-GVO „vom Kartellverbot freigestellt ist“953; unterhalb der 30 %-Grenze besteht dann ein „geschützter Bereich“ für die beteiligten Unternehmen. Folglich kann die Vertikal-GVO nur dann, wenn Art. 81 I EG überhaupt eingreift, einen „geschützten Bereich“ bzw. „sicheren Hafen“ bieten. Auch in ihren in den Vertikal-Leitlinien enthaltenen spezifischen Ausführungen zum selektiven Vertrieb erläutert die Kommission zunächst den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG, bevor sie auf die Vertikal-GVO eingeht954. Beutelmann konzediert zudem selbst, eine vorrangige Prüfung des Art. 81 I EG sei „wohl die dogmatisch sauberste und klarste Vorgehensweise“955. Richtigerweise wird man hingegen wohl festhalten müssen, dass nur eine vorrangige Prüfung des Art. 81 I EG überhaupt für sich in Anspruch nehmen kann, dogmatisch sauber zu sein. An anderer Stelle seiner Monographie stellt Beutelmann zutreffend fest, die Rechtslage bezüglich der Bewertung selektiver Vertriebssysteme gemäß Art. 81 I 949 Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 80 f., 81 ff., 192 ff. 950 Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 81. 951 Vgl. Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 120 f.; zu Recht kritisch gegenüber dieser Vorgehensweise Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 445. 952 Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 80. 953 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 21 (Hervorhebung nicht im Original). 954 Vgl. Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 185 f. 955 Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 80. 185 EG sei auch nach Erlass der Vertikal-GVO und der Vertikal-Leitlinien weitgehend gleich geblieben. Insbesondere diejenigen Systeme, die bisher als unbedenklich angesehen worden seien, seien auch weiterhin zulässig956. Dann aber ist kein Grund ersichtlich, warum vorrangig die Vertikal-GVO geprüft werden sollte, anstatt selektive Vertriebssysteme zunächst an den bisher schon geltenden, im Rahmen des Art. 81 I EG entwickelten Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen. In einer vorgezogenen Prüfung der Vertikal-GVO läge keine Rechtsvereinfachung. Eine Anwendung der Vertikal-GVO, ohne zuvor einen Verstoß gegen Art. 81 I EG festgestellt zu haben, widerspricht der inneren Systematik des Art. 81 EG957. Zudem erfasst die Vertikal-GVO nach dem klaren Wortlaut ihres Art. 2 I nur Vereinbarungen, die unter Art. 81 I EG fallen958. Des Weiteren verfügte die Kommission bei Erlass der Vertikal-GVO lediglich über die Gesetzgebungskompetenz zur Freistellung von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, welche unter Art. 81 I EG fallen. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des Art. 81 III EG i.V.m. Art. 1 I lit. a der einschlägigen Ermächtigungs-Verordnung Nr. 19/65/EWG959. Daraus folgt, dass – wie in dieser Untersuchung geschehen – zuerst zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen ein selektives Vertriebssystem schon nicht unter Art. 81 I EG fällt. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, insbesondere weil der Hersteller bzw. Lieferant mittels einseitiger Maßnahmen das System diskriminierend handhabt, so muss in einem nächsten Schritt untersucht werden, ob das selektive Vertriebssystem gemäß Art. 81 III EG vom Kartellverbot freigestellt ist. Im Folgenden ist daher zunächst zu klären, ob ein diskriminierendes selektives Vertriebssystem durch die Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt ist (2.)960. Im 956 Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 196, 209; s. zur unveränderten Gültigkeit der Zulässigkeitsvoraussetzungen selektiver Vertriebssysteme auch bereits o. 4. Kap. B. II. 1. 957 Vgl. dazu Bergmann, ZWeR 2004, 28, 34; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 12 Rn 13; Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Vertikal-GVO Rn 203; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 105. 958 Art. 2 I Vertikal-GVO statuiert: „Artikel 81 Absatz 1 des Vertrages wird gemäß Artikel 81 Absatz 3 [...] für unanwendbar erklärt“ auf vertikale Vereinbarungen; und weiter: „Die Freistellung gilt, soweit diese Vereinbarungen Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, die unter Artikel 81 Absatz 1 fallen [...]“; vgl. dazu auch Bergmann, ZWeR 2004, 28, 37; Schuhmacher, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Gruppenfreistellungsverordnungen, § 9 Rn 45. 959 Gemäß Art. 1 I VO Nr. 19/65/EWG kann die Kommission „gemäß Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags durch Verordnung Artikel 81 Absatz 1 für nicht anwendbar erklären [...]“; s. Verordnung Nr. 19/65 des Rates vom 02.03.1965 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, Abl. 36 v. 06.03.1965, 533. 960 Auf die sektorspezifische Gruppenfreistellungsverordnung für den Kraftfahrzeugvertrieb (Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31.07.2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor, Abl. L 203 v. 01.08.2002, 30) wird hingegen nicht eingegangen werden. Denn die Behandlung von Spezialfragen des Kraftfahrzeugvertriebs würde zu weit führen; sie erscheint überdies im 186 Anschluss daran ist auf die Frage nach der Möglichkeit einer Individualfreistellung durch Art. 81 III EG einzugehen (3.). 2. Freistellung durch die Vertikal-GVO? Die Freistellungsfähigkeit eines selektiven Vertriebssystems, dessen Selektionskriterien vom Hersteller einseitig diskriminierend gehandhabt werden, durch die Vertikal-GVO richtet sich grundsätzlich nach deren allgemeinen Vorschriften961. Im Gegensatz zu ihren Vorläufer-Gruppenfreistellungsverordnungen umfasst die Vertikal-GVO erstmals auch den selektiven Vertrieb; bislang waren außerhalb des Kraftfahrzeugvertriebs selektive Vertriebssysteme nicht von einer Gruppenfreistellungsverordnung umfasst962. Diskriminierend angewandte selektive Vertriebssysteme unterfallen eindeutig der umfassenden Freistellung vertikaler Vereinbarungen, die Art. 2 I Vertikal-GVO ausspricht. Sofern die Marktanteilsschwelle des Art. 3 I Vertikal-GVO nicht überschritten sowie keine in Art. 4 Vertikal-GVO aufgeführten Kernbeschränkungen bzw. „schwarzen Klauseln“963 vereinbart werden, ist ein solches selektives Vertriebssystem folglich durch die Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt. Hiervon ist indes die Frage zu unterscheiden, ob ein selektives Vertriebssystem bei diskriminierender Anwendung auch den Spezialvorschriften unterfällt, die die Vertikal-GVO hinsichtlich selektiver Vertriebssysteme aufstellt (Art. 4 lit. b dritter Spiegelstrich, 4 lit. c, 4 lit. d, 5 lit. c). Dies richtet sich danach, ob ein derartiges System unter die Legaldefinition selektiver Vertriebssysteme des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO subsumierbar ist964. Diese Legaldefinition steuert mithin nur die Weite des Anwendungsbereichs der Spezialnormen, die in der Vertikal-GVO hinsichtlich des selektiven Vertriebs niedergelegt sind965. Die grundsätzliche Freistellungsfähigkeit eines diskriminierend angewendeten Systems beurteilt sich hingegen nicht danach, Hinblick auf die Ziele dieser Untersuchung auch nicht erforderlich. Diesbezüglich sei daher auf die einschlägigen, umfassenden Monographien verwiesen (S. insb. A. Walz, Automobilvertrieb, S. 221 ff. sowie Buchner, EG-Kartellrecht und Vertriebssysteme, S. 149 ff.). 961 Vgl. Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 186 S. 1; Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 85; Schuhmacher, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Gruppenfreistellungsverordnungen, § 9 Rn 39; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 105. 962 S. dazu Honnefelder, Gruppenfreistellungsverordnung, S. 269 f.; Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 64. 963 Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 4 Vertikal-GVO Rn 1; s. zur Regelungstechnik derartiger typisierender Klauselkataloge allg. Müller-Graff, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken, 645, 659-661. 964 S. zu dieser Definition bereits o. 4. Kap. B. I. 965 Vgl. Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 105; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 14 Rn 39; Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 220. 187 ob es diese Legaldefinition erfüllt. Dies wird in der Literatur teilweise nicht hinreichend deutlich gemacht966. Unterfiele freilich ein diskriminierend angewendetes selektives Vertriebssystem der Definition des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO, so wären infolgedessen insbesondere die in Art. 4 lit. c und lit. d genannten Kernbeschränkungen verboten, so dass die Freistellungsfähigkeit des Systems auch von diesen Vorschriften abhinge. Deshalb gilt es im Folgenden die Frage zu beantworten, ob ein diskriminierendes selektives Vertriebssystem der Definitionsnorm des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO unterfällt. Dafür, dass ein derartiges System kein „selektives Vertriebssystem“ im Sinne des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO darstellt, lässt sich eine Aussage der Kommission aus dem Gesetzgebungsverfahren der Vertikal-GVO anführen. Diese legte in einer Mitteilung967 dar: „Vorgeschlagen wird, Selektivvertrieb unter die Gruppenfreistellungsverordnung fallen zu lassen. Es wurde darauf geachtet, sich möglichst weitgehend an die derzeitige Vorgehensweise zu halten [...]. Dies bedeutet, dass der Lieferant [...] Selektivvertrieb nur unter der Voraussetzung anwenden darf, dass [...] die Auswahlkriterien objektiv und nicht diskriminierend angewendet werden.“968 Aus dieser Kommissionsansicht könnte man nun folgern, dass das Erfordernis der diskriminierungsfreien Anwendung der Selektionskriterien in Art. 1 lit. d Vertikal- GVO hinein zu interpretieren sei969. Dagegen spricht indessen, dass Art. 1 lit. d Vertikal-GVO eine derartige Bezugnahme auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung wie in der zitierten Passage aus der Kommissionsmitteilung gerade nicht enthält und angenommen werden muss, dass Art. 1 lit. d eine grundsätzlich abschließende Festlegung des selektiven Vertriebs im Sinne der Vertikal-GVO darstellt970. Die Beschränkung auf die einzige Voraussetzung für die Händlerauswahl, dass diese aufgrund „festgelegter“ 966 S. etwa Bergmann, ZWeR 2004, 28, 37 f.; Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 247 f. – Unterfiele das diskriminierend angewandte System indes nicht der Definition des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO, so hätte dies zur Folge, dass es nur noch in einer Ausgestaltung als „händlerseitig offenes System“ durch die Vertikal-GVO freigestellt wäre. Denn die Erlaubnis für den Hersteller, den zugelassenen Händlern zu verbieten, Außenseiter nicht zu beliefern, (Art. 4 lit. b 3. Spiegelstrich), wäre dann nicht anwendbar (vgl. dazu Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 85 f.) 967 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grünbuch), Abl. C 365 v. 26.11.1998, 3. 968 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grünbuch), Abl. C 365 v. 26.11.1998, 3, 22 (Hervorhebung nicht im Original). 969 Vgl. Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 86, 88. 970 Vgl. Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 221; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 104. 188 Merkmale ausgewählt werden, stellt nicht etwa ein Redaktionsversehen dar, sondern entsprach der Absicht der Kommission971. Des Weiteren könnte man den Wortlaut des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO dahingehend verstehen, dass diskriminierend angewandte Systeme der Definition nicht unterfallen. Denn gemäß Art. 1 lit. d Vertikal-GVO werden nur solche Vertriebssysteme erfasst, „in denen sich der Lieferant verpflichtet, die Vertragswaren oder – dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden [...].972“ Aus dem Erfordernis der Auswahl „aufgrund festgelegter Merkmale“ könnte man folgern, dass die Selektionskriterien auch diskriminierungsfrei angewandt werden müssten, damit die Legaldefinition einschlägig sei973. Dieses Argument überzeugt indes nicht. Denn aus dem Wortlaut „aufgrund festgelegter Merkmale“ folgt lediglich, dass die Selektionskriterien im Voraus objektiv bestimmt werden müssen, nicht hingegen, dass die einmal festgelegten Kriterien auch einheitlicher Anwendung auf alle Händler bedürfen974. Denkbar ist jedoch auch, diskriminierend angewendete selektive Vertriebssysteme unter die Legaldefinition des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO zu subsumieren. Hierfür spricht eine teleologische Überlegung: Wie bereits aufgezeigt, ergibt sich aus Art. 1 lit. d Vertikal-GVO die Weite des Anwendungsbereichs der Spezialvorschriften hinsichtlich selektiver Vertriebssysteme in der Vertikal-GVO. Unterfielen Systeme, die durch den Hersteller diskriminierend gehandhabt werden, nicht Art. 1 lit. d Vertikal- GVO, so wären infolgedessen gerade auf derartige, besonders wettbewerbsbeschränkende Systeme die Kernbeschränkungsverbote des Art. 4 lit. c und lit. d sowie auch Art. 5 lit. c Vertikal-GVO nicht anwendbar975. Das würde somit beispielsweise bedeuten, dass das Verbot, Selektivvertrieb mit echtem Alleinvertrieb zu kombinieren, welches sich aus Art. 4 lit. c Vertikal-GVO ergibt976, bei diskriminierungsfreien Systemen greifen würde, bei diskriminierenden dagegen nicht977. Auch Wettbewerbsverbote zulasten bestimmter konkurrierender Lieferanten wären dann gerade bei diskriminierenden selektiven Vertriebssystemen – mangels Anwendbarkeit des Art. 5 lit. c Vertikal-GVO – regelmäßig wirksam978. Der Wettbewerbsschutz 971 Harte-Bavendamm, in: FS Erdmann, 571, 576; Harte-Bavendamm/Kreutzmann, WRP 2003, 682, 683. 972 Hervorhebung nur hier. 973 Bechtold, NJW 2003, 3729, 3731; Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 88; Bergmann, ZWeR 2004, 28, 37 f.; Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 225. 974 Zutreffend Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 247 f.; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal- GVO, Rn 109. 975 Vgl. Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Vertikal-GVO Rn 205. 976 Instruktiv dazu Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 612 f. 977 Dies hätte zur Konsequenz, dass das diskriminierende selektive Vertriebssystem der allgemeinen Regelung des Art. 4 lit. b 1. Spiegelstrich Vertikal-GVO unterfiele und folglich der Hersteller das System mit echtem Alleinvertrieb kombinieren könnte. 978 Vgl. dazu nur Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 5 Vertikal-GVO Rn 1, 13. 189 gebietet es, derartige Wertungswidersprüche zu vermeiden und gerade bei diskriminierenden Systemen strenge Maßstäbe für eine Freistellung anzulegen. Aus dieser überzeugenden Überlegung folgt, dass auch bei diskriminierender Anwendung „selektive Vertriebssysteme“ im Sinne der Legaldefinition des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO vorliegen. Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten: Ein selektives Vertriebssystem, dessen Selektionskriterien durch den Hersteller diskriminierend angewandt werden, ist gemäß Art. 2 I Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt, wenn die Marktanteilsschwelle des Art. 3 I Vertikal-GVO nicht überschritten wird und keine Kernbeschränkung des Art. 4 Vertikal-GVO vorliegt. Da selektive Vertriebssysteme auch bei diskriminierender Anwendung der Legaldefinition des Art. 1 lit. d Vertikal-GVO unterfallen, hängt die Freistellungsfähigkeit insbesondere auch davon ab, dass die „schwarzen Klauseln“ des Art. 4 lit. c und lit. d Vertikal-GVO nicht vereinbart werden. 3. Individualfreistellung Hinsichtlich der Fälle, in denen die Voraussetzungen einer Freistellung durch die Vertikal-GVO nicht erfüllt sind, bleibt zu prüfen, ob das selektive Vertriebssystem trotz seiner diskriminierenden Anwendung durch Art. 81 III EG vom Kartellverbot freigestellt ist. Die Wahrscheinlichkeit einer Freistellung durch Art. 81 III EG hängt dabei grundsätzlich vom jeweiligen Grund des Nichteingreifens der Vertikal-GVO ab979. Unabhängig hiervon führt jedoch die diskriminierende Anwendung der Selektionskriterien dazu, dass bereits deshalb das Freistellungskriterium „Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung“ (Art. 81 III lit. a EG) nicht erfüllt ist. Denn die diskriminierende Anwendung der Selektionskriterien ist regelmäßig unter mehreren gleich geeigneten Beschränkungen nicht diejenige, die die Handlungsfreiheit am wenigsten beeinträchtigt980; zudem werden die durch ein selektives Vertriebssystem erzielbaren Effizienzgewinne nicht durch die Diskriminierungen ermöglicht981. Auch die Kommission äußerte sich im Fall AEG-Telefunken982 dahingehend, dass aufgrund der Diskriminierungen bei der Zulassung zum Vertriebssystem durch AEG-Telefunken das Freistellungskriterium der Unerlässlichkeit der Wettbewerbs- 979 Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, Rn 105 a.E.. 980 S. zu dieser Freistellungsvoraussetzung allg. Müller-Graff, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken, 645, 651; zum Tatbestandsmerkmal „Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung“ als Ausprägung des marktrechtlichen Grundsatzes der marktgemäßen Selbststeuerung ders., Unternehmensinvestitionen und Investitionssteuerung, S. 353 f.; ders., EuR 1992, 1, 16. 981 Vgl. allg. Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 81 Rn 155; Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, nach Art. 81-Fallgruppen IV. Rn 190. 982 S. auch o. 4. Kap. D. II. 190 beschränkung nicht erfüllt sei983. Diese Rechtsauffassung bestätigte die Kommission später in den Vertikal-Leitlinien; denn in diesen vertrat sie die Ansicht, Art. 81 III EG sei insbesondere dann regelmäßig nicht einschlägig, wenn (wie im Fall AEG- Telefunken) bestimmte Vertriebsformen, wie etwa Discounter, trotz Erfüllung der Systemvoraussetzungen planmäßig nicht zum selektiven Vertriebssystem zugelassen würden984. In Konstellationen wie im Fall AEG-Telefunken, in denen die Diskriminierungen bei der Zulassung zum System den Zweck verfolgen, ein hohes Niveau der Wiederverkaufspreise aufrechtzuerhalten, ist zudem regelmäßig die Freistellungsvoraussetzung der „angemessenen Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn“ nicht erfüllt985. Dies bedeutet, dass die positiven Wirkungen der vom System ausgehenden Wettbewerbsbeschränkung die negativen Wirkungen nicht überwiegen; infolgedessen ist die ausnahmsweise Annahme eines Gemeinwohlgewinns, obwohl das selektive Vertriebssystem den Wettbewerb beschränkt, ausgeschlossen986. Damit steht fest, dass ein vom Hersteller bzw. Lieferanten diskriminierend angewendetes selektives Vertriebssystem, das nicht die Freistellungsvoraussetzungen der Vertikal-GVO erfüllt, auch nicht gemäß Art. 81 III EG vom Kartellverbot freigestellt ist. G. Ergebnis und Schlussfolgerung I. Ergebnis zum Vierten Kapitel Die ursprünglich vom EuGH entwickelten Voraussetzungen, unter denen ein selektives Vertriebssystem mit Art. 81 I EG vereinbar ist, überzeugen. Die mittels ihrer erfolgende Bewertung selektiver Vertriebssysteme stellt jedoch keinen Anwendungsfall einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of Reason dar; vielmehr ist das Konzept der Rule of Reason für das Gemeinschaftsrecht abzulehnen. Hinsichtlich selektiver Vertriebssysteme, die an sich mit Art. 81 I EG vereinbar sind, kann einseitiges Handeln des Herstellers bzw. Lieferanten zur Nichterfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Vertriebssystems führen. Ein wichtiges An- 983 Kommission, Entscheidung v. 06.01.1982, AEG-Telefunken, Abl. L 117 v. 30.04.1982, 15, Rn 73. 984 Vgl. Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 189 S. 7; s. dazu Harte-Bavendamm, in: FS Erdmann, 571, 579 f.; Harte- Bavendamm/Kreutzmann, WRP 2003, 682, 685; im Ergebnis ebenso Bergmann, ZWeR 2004, 28, 41. 985 Kommission, Entscheidung v. 06.01.1982, AEG-Telefunken, Abl. L 117 v. 30.04.1982, 15, Rn 73. 986 Vgl. Müller-Graff, Unternehmensinvestitionen und Investitionssteuerung, S. 355 f.; ders., in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken, 645, 651; ders., EuR 1992, 1, 16.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.