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Hannes Schwinn, Sondersituation hinsichtlich einseitiger Maßnahmen in mit Art. 81 I EG vereinbaren selektiven Vertriebssystemen in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 179 - 183

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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179 Wertung des Art. 4 lit. a 2. Halbsatz Vertikal-GVO, derzufolge unverbindliche Preisempfehlungen ausdrücklich zulässig sind923. In Fällen, in denen die Nichtzulassung von Außenseitern durch einen Hersteller nicht in oben dargestellter Weise auf den Händlerverträgen beruht, liegt daher eine einseitige Maßnahme vor. Der Hersteller handelt dann ausschließlich gegenüber dem Außenseiter, ohne dass ein Bezug zu den Verträgen mit den bereits zugelassenen Händlern bestünde924; diese werden häufig nicht einmal Kenntnis von der Nichtzulassung des Außenseiters haben. Derartige Diskriminierungen von Außenseitern sind unterhalb der Schwelle einer marktbeherrschenden Stellung gemeinschaftskartellrechtlich grundsätzlich zulässig925. Betrachtet man die Rechtssache AEG-Telefunken926 im Lichte dieser Grundsätze, so erscheint fraglich, ob Kommission und EuGH die Zustimmung der Vertriebshändler zum Verhalten von AEG-Telefunken zu Recht annahmen. Dies hängt indessen letztlich auch von Sachverhaltsumständen ab und kann hier daher nicht abschließend beantwortet werden927. Die Zustimmung der Vertriebshändler könnte jedoch auch entbehrlich gewesen sein, wenn die einseitigen Maßnahmen von AEG-Telefunken zu einem Verstoß gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des selektiven Vertriebssystems geführt hätten. F. Einseitige Maßnahmen als Verstoß gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen selektiver Vertriebssysteme I. Sondersituation hinsichtlich einseitiger Maßnahmen in mit Art. 81 I EG vereinbaren selektiven Vertriebssystemen 1. Vorbemerkung Im vorangegangenen Unterkapitel wurde ermittelt, dass der Beitritt eines Händlers zu einem selektiven Vertriebssystem nicht dessen antizipierte Zustimmung zu späte- 923 S. hierzu nur Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 182. 924 Zu der Sondersituation bzgl. einfacher Fachhandelsbindungen s. jedoch sogleich 4. Kap. F. 925 S. nur Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 6. – Auch in offenen selektiven Vertriebssystemen sind einseitige Diskriminierungen des Herstellers unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle gemeinschaftskartellrechtlich erlaubt (s. nur Bechtold, NJW 2003, 3729, 3729). 926 S.o. 4. Kap. D. II. 927 Zumindest in den Fällen, in denen der Anstoß zu den Diskriminierungen durch AEG- Telefunken von zugelassenen Händlern ausging, dürften jedoch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen diesen Händlern und AEG-Telefunken zustande gekommen sein, welche parallel zu den Vertriebsverträgen existierten (vgl. dazu Kommission, Entscheidung v. 06.01.1982, AEG-Telefunken, Abl. L 117 v. 30.04.1982, 15, Rn 78). 180 ren einseitigen Maßnahmen des Lieferanten bzw. Herstellers beinhaltet. Denkbar sind indes auch Konstellationen, in denen die Zustimmung der Vertriebshändler gar nicht erforderlich ist, um aufgrund der einseitigen Maßnahmen des Herstellers einen Verstoß gegen Art. 81 I EG zu bejahen. Diese Konstellationen betreffen selektive Vertriebssysteme, die an sich mit Art. 81 I EG vereinbar und somit regelmäßig in Form der einfachen Fachhandelsbindung ausgestaltet sind. 2. Darlegung der Grundkonstellation Selektive Vertriebssysteme sind als mit Art. 81 I EG vereinbar zu qualifizieren, wenn sie die – ursprünglich vom EuGH aufgestellten – Zulässigkeitsvoraussetzungen928 erfüllen. Zu diesen Voraussetzungen zählt insbesondere, dass die Selektionskriterien des Vertriebssystems einheitlich festzulegen und diskriminierungsfrei zu handhaben sind (Grundsatz der Nichtdiskriminierung)929; zudem dürfen die aufgestellten Selektionskriterien nicht über das erforderliche Maß hinausgehen. Einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen des Lieferanten bzw. Herstellers können jedoch dazu führen, dass ein an sich mit Art. 81 I EG vereinbares System diese Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt. So kann etwa die Nichtzulassung von Außenseitern, obwohl diese an sich die Zulassungsbedingungen erfüllen, gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung verstoßen. Dies hat zur Konsequenz, dass das gesamte selektive Vertriebssystem und somit alle Vertriebsverträge mit den zugelassenen Händlern nicht mehr mit Art. 81 I EG vereinbar sind930. Voraussetzung dessen ist jedoch, dass es sich bei den Nichtzulassungen durch den Hersteller nicht um isolierte Fälle handelt, welche nicht Ausdruck eines planmäßigen Verhaltens wären931. Weiterhin können einseitige Maßnahmen des Herstellers zur Folge haben, dass die Selektionskriterien des Vertriebssystems über das erforderliche Maß hinausgehen; auch in dieser Konstellation verstößt das selektive Vertriebssystem folglich gegen Art. 81 I EG. Diese Fälle werden jedoch seltener auftreten, da die Selektionskriterien in der Regel vertraglich zwischen Hersteller und Händler 928 S.o. 4. Kap. B. II. 1. 929 Erläuterung dieses Grundsatzes nunmehr auch durch Rheinländer, WRP 2007, 501, 502. 930 Zutreffend Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 95. Diese erörtern allerdings nicht das Folgeproblem einer möglichen Freistellung des selektiven Vertriebssystems gemäß Art. 81 III EG. Zudem machen sie nicht hinreichend deutlich, dass dieser Gesichtspunkt dogmatisch beim Tatbestandsmerkmal „Wettbewerbsbeschränkung“ und nicht beim Vereinbarungsmerkmal zu verorten ist. Der Argumentation Roths/Ackermanns ebenfalls zustimmend A. Walz, Automobilvertrieb, S. 116 Fn. 784; s. zur Rechtsfolge, dass das gesamte selektive Vertriebssystem in diesen Fällen gegen Art. 81 I EG verstößt, auch BGH v. 12.05.1998, Depotkosmetik, KZR 23/96, WuW/E DE-R 206 = WuW 1998, 1202, 1204. 931 EuGH v. 22.10.1986, Metro/Kommission (Metro II), Rs. 75/84, Slg. 1986, 3021, Rn 72 f.; EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken /Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn 39 a. E.; s. dazu auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 147. 181 festgehalten werden und somit keine einseitigen Maßnahmen vorliegen, sondern unproblematisch Zweiseitigkeit gegeben ist932. Etwas Anderes gilt jedoch etwa dann, wenn der Hersteller einseitig andere Selektionskriterien anwendet als die eigentlich vertraglich festgelegten; derartiges einseitiges Handeln führt ebenfalls zu einem Verstoß des gesamten selektiven Vertriebssystems gegen Art. 81 I EG. 3. Zustimmung der Händler zur einseitigen Maßnahme? Fraglich ist jedoch, ob in derartigen Fällen die Zustimmung der zugelassenen Händler zur konkreten einseitigen Maßnahme des Herstellers erforderlich ist, damit letztere zu einem Verstoß des Systems gegen Art. 81 I EG führt. Hiergegen spricht indessen, dass dogmatischer Anknüpfungspunkt der Voraussetzungen, unter denen selektive Vertriebssysteme mit Art. 81 I EG vereinbar erscheinen, das Tatbestandsmerkmal „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“ (Wettbewerbsbeschränkung) ist. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind oder aber eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen und rechtlichen Umstände vorzunehmen933. In diese Richtung geht auch die Praxis der Kommission, die zur Klärung der Frage, ob eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, eine „vollständige wettbewerbsrechtliche Untersuchung“ vornimmt934. Hierbei sind auch die praktische Handhabung des selektiven Vertriebssystems und damit die vorgenommenen einseitigen Maßnahmen des Herstellers zu würdigen. Diese können folglich dazu führen, dass das Tatbestandsmerkmal „Wettbewerbsbeschränkung“ zu bejahen ist, ohne dass die einseitigen Maßnahmen von den zugelassenen Händlern befürwortet werden müssten. Hinzu kommt ein Weiteres: Insbesondere der Grundsatz der Nichtdiskriminierung richtet sich einseitig an den Hersteller. Denn dieser Grundsatz soll der willkürlichen Handhabung des selektiven Vertriebssystems durch den Hersteller vorbeugen. Er beinhaltet daher, dass der Hersteller vergleichbare Fälle gleich zu behandeln hat, mithin die Selektionskriterien des Vertriebssystems einheitlich anwendet935. Handelt der Hersteller demnach planmäßig hinsichtlich der diskriminierenden Anwendung des Systems insbesondere bei der Zulassung von Händlern, so verstößt das Vertriebssystem insgesamt gegen Art. 81 I EG936. Aus Zweck und materiellem Gehalt 932 Vgl. allg. Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 141 ff., 155 ff. 933 Vgl. EuGH v. 12.12.1967, Brasserie de Haecht, Rs. 23/67, Slg. 1967, 543, 555; EuGH v. 11.12.1980, L’Oréal/De Nieuwe Amck, Rs. 31/80, Slg. 1980, 3775, Rn 19, 21; EuG v. 18.09.2001, M 6 u.a./Kommission, Rs. T-112/99, Slg. 2001, II-2459, Rn 76. 934 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Abl. C 291 v. 13.10.2000, 1, Rn 121; s. hierzu auch Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 193. 935 Instruktiv Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 166 f.; vgl. auch Beutelmann, Selektive Vertriebssysteme, S. 194. 936 Vgl. Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 168 (Hervorhebungen nicht im Original). 182 des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung folgt somit, dass es bei einem Verstoß gegen ebendiesen nicht auf die Zustimmung der Vertriebshändler ankommt. Folglich ist bei einem einseitigen Verstoß des Herstellers gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen selektiver Vertriebssysteme, insbesondere gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, keine Zustimmung der zugelassenen Händler zur konkreten einseitigen Maßnahme erforderlich937. 4. Zustimmung zu einer Vereinbarung durch Abschluss des Vertriebsvertrages Der Zustimmung der Händlerseite bedarf es indes auch in diesen Fällen für das Zustandekommen einer Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG. Diese Zustimmung liegt jedoch bereits im Abschluss des Vertriebsvertrages; denn dieser ist aufgrund der einseitigen Maßnahmen des Herstellers in seiner praktischen Handhabung als Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG zu qualifizieren. Dies zeigt, dass sich in derartigen Konstellationen die Prüfung der Tatbestandsmerkmale „Vereinbarung“ und „Wettbewerbsbeschränkung“ gemäß Art. 81 I EG nicht dogmatisch exakt voneinander trennen lässt938. Die soeben erörterte Fallkonstellation stellt mithin einen Sonderfall dar, welcher selektive Vertriebssysteme betrifft, die im Ausgangspunkt als mit Art. 81 I EG vereinbar zu qualifizieren sind. Insoweit ist folglich nach der Art des Vertriebssystems zu differenzieren939. Dieser Sonderfall wird in der Literatur teilweise verkannt. So versteht etwa Wertenbruch den EuGH so, dass dieser bei einer bestimmten Anzahl von unberechtigten Nichtzulassungen zu einem selektiven Vertriebssystem durch einen Hersteller ein „planmäßiges Verhalten“ und deshalb eine Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG annehme940. Ihm zufolge ist in solchen Fällen hingegen der Nachweis erforderlich, 937 Unzutreffend insoweit daher Klees, BB 2004, 291, 292. 938 Ursache hierfür ist, dass der EuGH seine – überzeugenden – Voraussetzungen der Zulässigkeit selektiver Vertriebssysteme zwar anhand des Tatbestandsmerkmals „Wettbewerbsbeschränkung“ entwickelt hat. Er untersucht jedoch in diesen Fällen nicht systematisch jedes Tatbestandsmerkmal des Art. 81 I EG, sondern konstatiert lediglich, dass das selektive Vertriebssystem unter den von ihm aufgestellten Voraussetzungen „ein mit Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG vereinbarer Bestandteil des Wettbewerbs“ ist (s. nur EuGH v. 25.10.1977, Metro/Kommission (Metro I), Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875, Rn 20 a. E.; EuGH v. 11.12.1980, L’Oréal/De Nieuwe Amck, Rs. 31/80, Slg. 1980, 3775, Rn 15). 939 Dies übersieht Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 452 f., 541; zu pauschal hingegen J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 996. 940 Wertenbruch (EWS 2004, 145, 149) unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil Metro II. Dort äußert der EuGH sich indes nicht in dieser Weise, sondern prüft vielmehr, ob das gemäß Art. 81 III (ex-Art. 85 III) EG freigestellte selektive Vertriebssystem der „Saba GmbH“ diskriminierend gehandhabt wurde (vgl. EuGH v. 22.10.1986, Metro/Kommission (Metro II), Rs. 75/84, Slg. 1986, 3021, Rn 68-73). 183 dass den zugelassenen Händlern bei ihrer Aufnahme in irgendeiner Weise ein Konkurrenzschutz durch Begrenzung der Händlerzahl in Aussicht gestellt wurde941. Diese Auffassung trifft zumindest hinsichtlich mit Art. 81 I EG vereinbarer selektiver Vertriebssysteme nicht zu. Denn bezüglich dieser können, wie soeben dargelegt, einseitige Nichtzulassungen des Herstellers ohne Zustimmung der Händlerseite dazu führen, dass das gesamte System in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG fällt942, 943. 5. Der Fall AEG-Telefunken als Anwendungsbeispiel Der Fall AEG-Telefunken944 stellt ein Beispiel für diese Sondersituation in selektiven Vertriebssystemen dar. Denn auch hier war das Vertriebssystem ursprünglich von der Kommission als mit Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG vereinbar qualifiziert worden945. Aufgrund der einseitigen Diskriminierungen durch AEG-Telefunken kam die Kommission jedoch in der Folge zu Recht zu dem Ergebnis, dass das System in seiner praktischen Anwendung gegen Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG verstieße946. Die Ausführungen des EuGH, mit denen er die Zustimmung der zugelassenen Vertriebshändler zu den Diskriminierungen begründete947, waren folglich entbehrlich948; der Tatbestand des Kartellverbots war unabhängig von dieser Zustimmung erfüllt. II. Freistellung bei diskriminierend angewandten Selektionskriterien? Es stellt sich das Folgeproblem, ob ein selektives Vertriebssystem, dessen Selektionskriterien vom Hersteller bzw. Lieferanten einseitig diskriminierend gehandhabt werden, gemäß Art. 81 III EG vom Kartellverbot freigestellt ist. 941 Wertenbruch, EWS 2004, 145, 149. 942 Vgl. Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 624 (dort zu dieser Rechtsfolge eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, nicht hingegen zur Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Vereinbarungen). 943 Unklar GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 68 ff.: Dieser scheint zunächst zu erkennen, dass es in derartigen Konstellationen nicht auf die Zustimmung der Händler des selektiven Vertriebssystems zur einseitigen Maßnahme ankommt (s. Rn 68 a. E.). Dann jedoch argumentiert er letztlich doch mit dem Erfordernis der Händlerzustimmung zu den konkreten einseitigen Maßnahmen (Rn 70 f.). 944 S.o. 4. Kap. D. II. 945 S. Kommission, Entscheidung v. 06.01.1982, AEG-Telefunken, Abl. L 117 v. 30.04.1982, 15, Rn 7. 946 Kommission, Entscheidung v. 06.01.1982, AEG-Telefunken, Abl. L 117 v. 30.04.1982, 15, Rn 55-57, 68-70. 947 EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken/Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151, Rn 38 f. 948 Zutreffend Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 I Rn 95.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.