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Hannes Schwinn, Zwischenergebnis in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 152 - 153

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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152 Fall ist jedoch bereits unklar, ob überhaupt einer der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG erfüllt ist. Die Problematik weist somit keine Parallelen zu klassischen Preiskartellen auf. Um zu ermitteln, ob bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen bejaht werden können, ist nach dem Zweck dieses Verhaltens zu fragen. Umgehungsverhalten verfolgt den Zweck, gerade nicht auf die einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme einzugehen, sondern vielmehr das bisherige, wettbewerbskonforme Verhalten fortzusetzen. Im Falle eines Ausfuhrverbotes beispielsweise dienen Ausweichstrategien dazu, die erlaubten Parallelausfuhren fortsetzen zu können. Entscheidend für die Bewertung des Verhaltens ist mithin nicht die scheinbare Anpassung an die einseitige Maßnahme, sondern deren in Wirklichkeit vorliegende Umgehung. In Ausweichstrategien bzw. Umgehungsverhalten kann folglich keine Annahme eines Angebotes zur Verhaltensabstimmung erblickt werden. Mangels Verhaltensabstimmung liegen daher keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vor764. Bei den Ausweichstrategien handelt es sich somit nicht um die „typische Instabilität wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen“765. Die Ausweichstrategien offenbaren vielmehr, dass keiner der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG zustande gekommen ist. Speziell im Fall Bayer Adalat766 lagen daher keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG vor. Diese Erkenntnis lässt sich auch auf vergleichbare Fälle einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen übertragen, auf welche die Gegenpartei mit Umgehungsverhalten reagiert. E. Zwischenergebnis und Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung I. Zwischenergebnis Die Untersuchung des Grenzbereichs zwischen einseitigem Handeln und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Vertikalverhältnis ergibt somit, dass bloßes Schweigen auf einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen, verbunden mit der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen, keinesfalls zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führt. Aber auch, wenn die Gegenpartei auf die einseitigen Maßnahmen aktiv reagiert, kommen nicht in jedem Fall aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zustande. Denn besteht die Reaktion der Gegenpartei in einem Um- 764 Im Ergebnis ebenso Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 31; Enchelmaier, in: Hailbronner/Wilms, EU/EG, Bd. III, Art. 81 Rn 12 Fn. 29, letzterer indes mit unklarer Begründung: Ihm zufolge verschafft das Umgehungsverhalten der Abnehmer diesen keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber dem Lieferanten, sondern ermöglicht es ihnen erst, mit dem Lieferanten „im Wettbewerb zu bleiben“. Dieses Argument überzeugt deshalb nicht, weil Lieferant und Abnehmer zueinander im Vertikalverhältnis stehen und somit kein Wettbewerbsverhältnis der Abnehmer zum Lieferanten existiert. 765 So aber Heinemann, in: FS Schricker, 53, 65. 766 S.o. 2. Kap. A. IV. 153 gehungsverhalten, so ist hierin keine Abstimmungsannahme zu erblicken; aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen liegen dann nicht vor. Aus dieser Abgrenzung zu Konstellationen, in denen keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vorliegen, folgt: Für abgestimmte Verhaltensweisen bei (scheinbar) einseitigem Handeln im Vertikalverhältnis ist die Verhaltensanpassung der Gegenpartei an die wettbewerbswidrige Maßnahme des Partners erforderlich. Denn weder bei bloßer Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen, noch bei Abbruch der Geschäftsbeziehungen, noch bei Umgehungsverhalten ist der Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen einschlägig. Die Verhaltensanpassung muss indes nicht zu einem Verhalten führen, das mit demjenigen des Partners gleichförmig ist; auch unterschiedliches Verhalten ist tatbestandsmäßig767. Diese These ist indessen in Bezug auf Empfehlungen einzuschränken, da deren bloße Befolgung, wie dargelegt, nicht zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führt. Aus dem Zweck der Empfehlungen sowie aus dem Telos des Art. 81 I EG, welcher kein allgemeines Empfehlungsverbot enthält, folgt vielmehr, dass hierfür neben der Empfehlungsbefolgung weitere, eine Koordination zwischen den Unternehmen begründende Faktoren vorliegen müssen. Eine Verhaltensanpassung führt zudem nicht zur Einschlägigkeit des Art. 81 I EG, wenn sie sich anderweitig, etwa aus den wirtschaftlichen Eigeninteressen des betreffenden Unternehmens, erklären lässt. Lässt sie sich hingegen nur durch die wettbewerbswidrige Maßnahme des Partners des Vertikalverhältnisses erklären, so liegt in ihr eine konkludente Abstimmungsannahme. Einseitige Maßnahmen im Vertikalverhältnis führen mithin dann zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, wenn sie in ein nur durch sie erklärbares Folgeverhalten einmünden, an dem zumindest ein weiteres Unternehmen beteiligt ist768. Des Weiteren führt auch die ausdrückliche Zustimmung der Gegenpartei zu wettbewerbswidrigen Maßnahmen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. II. Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung Die ausdrückliche Zustimmung zu einer wettbewerbswidrigen Maßnahme im Vertikalverhältnis sowie die nicht anders zu erklärende Verhaltensanpassung an diese können somit, je nach Lage des Falles, entweder zu einer Vereinbarung769 oder aber zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen. Damit aber stellt sich die Frage nach der Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Ver- 767 Diese Erkenntnis bezüglich des zu fordernden Umsetzungsverhaltens einer Verhaltensabstimmung lässt sich auf das hier zu erörternde Verhalten eines Unternehmens übertragen, in dem die konkludente Zustimmung zu einer Abstimmung liegt; vgl. o. 3. Kap. C. I. 1., dort mit Nachweisen. 768 Ähnlich Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 414; ihm zufolge muss das Folgeverhalten allerdings in einer Kooperation von mindestens zwei Unternehmen bestehen. Dies trifft nur bei einem sehr weiten Begriffsverständnis von „Kooperation“ zu. 769 S.o. 2. Kap. E. II. sowie 2. Kap. E. III. 3.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.