45 Insbesondere für die teleologische, aber auch für die historische Auslegung der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG, welche im Zusammenhang mit der Abgrenzung zu einseitigen Maßnahmen vorzunehmen sein wird, ist somit von Bedeutung, welches wettbewerbstheoretische Leitbild berücksichtigt werden muss. Aus diesem Grunde sind im Folgenden die wichtigsten wettbewerbstheoretischen Leitbilder darzustellen und kritisch zu hinterfragen. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens durch das jeweilige Wettbewerbskonzept146 gelegt werden. Einzugehen ist auf die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse (II.), das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs (III.), das Konzept der Wettbewerbsfreiheit (IV.) sowie die Freiburger Schule des Ordoliberalismus (V.). II. Die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse 1. Grundzüge des Konzeptes Die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse bildete sich in den siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts heraus; sie gewann in der Folgezeit zunehmenden Einfluss auf die US-amerikanische Wettbewerbspolitik147. Sie knüpft an den Sozial- Darwinismus George J. Stiglers an („survival of the fittest“). Zu ihren Hauptvertretern zählen unter anderem Robert H. Bork, Richard A. Posner, Aaron Director und Harold Demsetz. Ihnen zufolge ist das vorrangige, wenn nicht gar das alleinige Ziel der Antitrust-Politik die Maximierung der Konsumentenwohlfahrt; diese wird als das Produkt der Effizienz einer Wirtschaft angesehen148. Die Verfolgung anderer, 146 Im Zusammenhang mit der wettbewerbstheoretischen Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens stellt sich häufig die Frage, ob das Kartellrecht eher den interbrandoder den intrabrand-Wettbewerb schützen soll. Unter interbrand-Wettbewerb versteht man den Wettbewerb zwischen den Produkten unterschiedlicher Hersteller; intrabrand- Wettbewerb hingegen meint den markeninternen Wettbewerb zwischen verschiedenen Händlern mit einem Produkt desselben Herstellers. Vertikale Vertriebsverträge beschränken häufig den intrabrand-Wettbewerb, können jedoch unter gewissen Voraussetzungen gleichzeitig den interbrand-Wettbewerb beleben (vgl. Kerber, Wettbewerbskonzeption der EG, S. 205 f.). Art. 81 EG schützt grundsätzlich beide Erscheinungsformen des Wettbewerbs, und dies unabhängig von der unterschiedlichen wettbewerbspolitischen Gewichtung, die oft zwischen diesen vorgenommen wird (EuGH v. 13.07.1966, Consten und Grundig, Rs. 56 und 58/64, Slg. 1966, 322, 390; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 93; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 15). Hinsichtlich dieser unterschiedlichen Gewichtung von markeninternem Wettbewerb und Wettbewerb zwischen den Marken seitens der Wettbewerbstheorie sei auf die umfangreiche Monographie von Kirchhoff verwiesen (Vertikale Vertriebsverträge). 147 S. hierzu I. Schmidt, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 533, 551. 148 Vgl. Bork, Antitrust Paradox, S.7 f., 81 ff., 89, 91; Posner, Antitrust Law, S. 4; Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 80. 46 insbesondere metaökonomischer Ziele wird abgelehnt149. An anderer Stelle wird die Förderung wirtschaftlicher Effizienz als Endziel, die Aufrechterhaltung von Wettbewerb jedoch zumindest als Zwischenziel des Antitrust-Rechts bezeichnet150. Hierbei wird unterschieden zwischen allokativer Effizienz, d.h. volkswirtschaftlich optimaler Allokation der Ressourcen, und produktiver Effizienz, d.h. effizienter Ressourcenverwendung in den einzelnen Unternehmen151. Um zu ermitteln, wann eine derart verstandene Effizienz gewährleistet bzw. gefährdet ist, wird die neoklassische Preistheorie, die von einem vollkommenen Markt ohne Restriktionen ausgeht, herangezogen. Der Betrachtungshorizont der Chicago-Schule ist dabei langfristig. Als Referenzsituationen werden in der Argumentation lediglich die beiden Grenzsituationen der vollkommenen Konkurrenz und des Monopols einander gegenübergestellt. Die Verwendung von Oligopolmodellen wird hingegen abgelehnt152. Zudem wird die Existenz privat gesetzter Marktzutrittsschranken weitgehend bestritten153. So werden Marktzutrittsschranken infolge von Werbung, hoher Mindestkapitalausstattung, Produktdifferenzierung oder vertikaler Integration geleugnet154. Dieser Auffassung liegt hinsichtlich von Werbung die Überzeugung zugrunde, dass Konsumenten sich generell rational verhalten155. Empirisch nachweisbare Zusammenhänge über Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis, wie sie von der so genannten Harvard-Schule bzw. von den Vertretern eines Konzepts eines funktionsfähigen Wettbewerbs156 festgestellt werden, werden geleugnet157. Gerade in der Auseinandersetzung mit dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs entstand die Chicago-Schule. Hinsichtlich der von ihnen erteilten wettbewerbspolitischen Empfehlungen ist insbesondere festzuhalten, dass die Vertreter der Chicago-Schule zumindest teilweise ein Verbot horizontaler Preisabsprachen befürworten158. 149 Kalfass, WuW 1980, 596, 597; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 23, 25. 150 Posner, Antitrust Law, S. 29; s. dazu auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 7 Rn 38. 151 Vgl. Bork, Antitrust Paradox, S. 91; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 20, 25; Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 81; instruktiv zur Terminologie auch Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 3 ff., 9 f. 152 Vgl. Demsetz, J.L.E. 14 (1976), 371, in deutscher Übersetzung abgedruckt in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse, 330, 332 f.; Posner, Antitrust Law, S. 8, 237; Kalfass, WuW 1980, 596, 597. 153 Posner, U.Penn.L.Rev. 127 (1979), 925, 929 f.; Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 408. 154 Vgl. Posner, U.Penn.L.Rev. 127 (1979), 925, 929 f., 936; ders., Antitrust Law, S. 197; Bork, Antitrust Paradox, S. 324 f., 328 f.; Demsetz, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse, 330, 346; Kalfass, WuW 1980, 596, 598. 155 Posner, U.Penn.L.Rev. 127 (1979), 925, 930, 938 Fn. 38; Kallfass, WuW 1980, 596, 598; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 20 f. 156 So etwa von John Maurice Clark oder Erhard Kantzenbach; s. hierzu sogleich. 157 Kallfass, WuW 1980, 596, 597; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 20; Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn 32; Büttner, Vertriebsbindungen, Rn 119; Kantzenbach/Kallfass, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 103, 118. 158 Posner, U.Penn.L.Rev. 127 (1979), 925, 932; Demsetz, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse, 330, 346 f.; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 22. 47 2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens Bezüglich der wettbewerbstheoretischen Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens ist zunächst zu konstatieren, dass der Chicago-Schule zufolge weitgehend alle Vertikalvereinbarungen gleich zu bewerten sind. Insbesondere wird eine Differenzierung zwischen vertikaler Preisbindung und sonstigen im Vertikalverhältnis bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen abgelehnt. Die bei der Analyse der vertikalen Preisbindung gewonnenen Ergebnisse sollen auf alle sonstigen vertikal bewirkten Beschränkungen übertragbar sein159. Vertikalvereinbarungen werden sodann überaus positiv beurteilt und im Grundsatz als per se zulässig angesehen. Denn der Chicago-Schule zufolge dienen vertikale Bindungen lediglich der Steigerung der Effizienz und damit der Erhöhung der Konsumentenwohlfahrt. Zur Begründung wird ausgeführt, aus Vertikalvereinbarungen ergäben sich keine direkten Marktanteilszuwächse. Sie würden von Herstellern nur dann abgeschlossen, wenn sich dadurch ihre produktive Effizienz verbessere160. Gleichzeitig würden sie, anders als horizontale Kartelle, nicht zur Verringerung der Produktionsleistung (des Outputs) führen. Da Kartellrecht als einziges Ziel die Konsumentenwohlfahrt zu fördern hat, die durch Effizienz erhöht wird, und Vertikalvereinbarungen von Herstellern nur zur Effizienzsteigerung abgeschlossen werden, erscheint es fast zwangsläufig, dass die Chicago-Schule für die uneingeschränkte Legalisierung der Vertikalvereinbarungen eintritt161. 3. Stellungnahme Gegen die wettbewerbstheoretischen Vorstellungen der Chicago-Schule der Antitrust-Analyse lassen sich zahlreiche, teils gravierende Einwände vortragen. So wird von manchen etwa die Verwendung der neoklassischen Preistheorie als realitätsfern angesehen162. Auch die Leugnung der Möglichkeit Privater, Marktzutrittsschranken zu errichten, seitens der Vertreter der Chicago-Schule begegnet Bedenken. Insbesondere die im Zusammenhang mit der Leugnung der Marktzutrittsschranken infolge von Werbung geäußerte Auffassung, dass Konsumenten sich generell rational verhalten, erscheint fraglich. Neuere Erkenntnisse der Spieltheorie haben vielmehr 159 Bork, Antitrust Paradox, S. 280, 285; Posner, Antitrust Law, S. 165; Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 82. 160 Bork, Antitrust Paradox, S. 290; Posner, Antitrust Law, S. 147 f., 152; Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 83; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 23. 161 Bork, Antitrust Paradox, S. 297; Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 83 f.; vgl. auch Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 409; Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn 32. 162 Kallfass, WuW 1980, 596, 600 f.; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 23; vgl. zum Vorwurf der Realitätsferne auch Polinsky, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse, 113, 133 f. 48 gezeigt, dass Menschen allenfalls beschränkt rational handeln und nicht stets streng den eigenen materiellen Nutzen optimieren163. Die ausschließliche Orientierung am Wettbewerbsziel der Maximierung der Konsumentenwohlfahrt, welches durch Effizienzsteigerungen erreicht werden soll, klammert wichtige Ziele aus. So streben etwa die wettbewerbstheoretischen Konzepte der Wettbewerbsfreiheit und des Ordoliberalismus164 nach dem Schutz wirtschaftlicher Handlungsfreiheiten als Wert an sich. Dadurch soll letztlich übermäßige wirtschaftliche Macht domestiziert werden165. Derartige Aufgaben des Wettbewerbs werden von der Chicago-Schule hingegen nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Bewertung von Vertikalvereinbarungen verdient zunächst die Gleichbehandlung vertikaler Preisbindungen mit sonstigen vertikal bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen Kritik. Denn gegen eine derartige Gleichbehandlung spricht, dass die vertikale Preisbindung ein wirksames Mittel darstellt, um ein Kartell auf Herstellerebene sowohl zu verdecken als auch zu kontrollieren166. Preisabsprachen zwischen Herstellern können nämlich dergestalt umgesetzt werden, dass jeder beteiligte Hersteller seine Wiederverkäufer an die im Kartell vereinbarten Preise bindet. Für Kartellbehörden besteht daher die Möglichkeit, im Wege eines Indizienbeweises vom Vorliegen gleichartiger Vertikalbindungen auf den Abschluss eines horizontalen Kartellvertrages rückzuschließen167. Diese spezifische Gefahr der vertikalen Preisbindung, mittels ihrer ein Kartell auf Herstellerebene zu verdecken bzw. zu kontrollieren, ist (neben der Beeinträchtigung des markeninternen Wettbewerbs durch vertikale Preisbindungen) der Hauptgrund für deren strenge kartellrechtliche Beurteilung in Europa, in Deutschland und in den USA168. So führen im US-amerikanischen Recht vertikale Preisbindungen zu einer per se – Verletzung von Sec. 1 Sherman Act169. Auch im deutschen Recht war im Regierungsentwurf der 7. GWB-Novelle in § 4 S. 1 das per se – Verbot vertikaler Preisbindungen vorgesehen (welches sich jedoch im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen konnte). Für das Gemeinschaftskartellrecht untersagt Art. 4 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen170 die vertikale Preisbindung (mit Aus- 163 Vgl. Handelsblatt v. 08.06.2005, S. 10. 164 - s. zu diesen u. 1. Kap. B. IV. u. V. - 165 Vgl. nur Möschel, in: FS Pfeiffer, 707, 712 f.; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 25. 166 Glöckner, WRP 2003, 1327, 1328; vgl. auch Areeda, Antitrust Law, Bd. 8 Rn 1604; a.A. Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 156, der eine derartige Herstellerstrategie für zu aufwändig hält. 167 Vgl. dazu K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 35. 168 Glöckner, WRP 2003, 1327, 1328; zum europäischen Recht Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Vertikal-VO Rn 168; zum deutschen Recht (§ 15 GWB a.F.) Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn 377. 169 Vgl. dazu nur Glöckner, WRP 2003, 1327, 1328. 170 Abl. L 336 v. 29.12.1999, 21 (im Folgenden: Vertikal-GVO). 49 nahme von Höchstverkaufspreisen und Preisempfehlungen). Über § 2 II, I GWB findet diese Norm zudem nunmehr Eingang ins reformierte deutsche Kartellrecht. Diese strengere Bewertung der vertikalen Preisbindung im Vergleich zu anderem vertikalen Unternehmensverhalten ist aufgrund der von ihr ausgehenden speziellen Gefahr für den Wettbewerb gerechtfertigt. Die Verfechter der Chicago-Schule hingegen sprechen sich einerseits für ein Verbot horizontaler Preisabsprachen aus, da diese sich effizienzmindernd auswirken171. Vertikale Preisbindungen, mit denen genau derartige horizontale Preisabsprachen verdeckt werden können, sollen aber andererseits uneingeschränkt zulässig sein. Diese Differenzierung ist inkonsequent. Stattdessen ist vielmehr in der kartellrechtlichen Bewertung erstens zwischen vertikaler Preisbindung und sonstigen vertikal bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen zu unterscheiden. Zweitens ist die vertikale Preisbindung - im Einklang mit amerikanischem, europäischem und deutschem Recht – als wettbewerbsschädlich anzusehen. Aber auch hinsichtlich der sonstigen Vertikalvereinbarungen erscheint das Postulat der Chicago-Schule, diese per se als zulässig anzusehen, bedenklich. Denn Marktschließungs- oder Marktverdrängungseffekte, die durch vertikal bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen auftreten können, werden hierbei weitgehend ausgeblendet172. So kann beispielsweise ein auf einem Markt etablierter Hersteller mit einer Vielzahl von Wiederverkäufern Alleinbezugsvereinbarungen für seine Produkte treffen. Eine derartige Strategie hindert potenzielle Wettbewerber am Markteintritt, da diese mit keinem der gebundenen Wiederverkäufer einen Vertriebsvertrag schließen können. Ein laissez-faire gegenüber Vertikalvereinbarungen, wie es die Chicago-Schule fordert, verhindert die wirksame Bekämpfung derartiger Wettbewerbsbeschränkungen. Die positive Bewertung von Vertikalvereinbarungen durch die Chicago-Schule steht und fällt mit der Annahme perfekt funktionierender Märkte, auf der keine Marktzutrittsschranken existieren, sowie mit der Ausrichtung der Wettbewerbspolitik am Ziel der Effizienz. Hebt man die Annahme der Nicht-Existenz von Marktzutrittsschranken auf und/oder bezieht beispielsweise das Ziel der Wettbewerbsfreiheit mit in den Zielkatalog ein, so ergibt sich, dass langfristige vertikale Bindungen häufig eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung zeitigen173. Dies wird von der Chicago-Schule der Antitrust-Analyse verkannt. Ihre Lehre kann daher nicht Grundlage der wettbewerbstheoretischen Bewertung von Unternehmensverhalten im Vertikalbereich sein. 171 Demsetz, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse, 330, 346 f.; Posner, U.Penn.L.Rev. 127 (1979), 925, 932; Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 112. 172 I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 23. 173 Vgl. Schmidt/Rittaler, Chicago School, S. 99 f. 50 III. Das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs 1. Grundzüge des Konzeptes Das wohlfahrtsökonomische Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs („workable“ bzw. „effective competition“) geht vor allem auf den amerikanischen Wettbewerbstheoretiker John Maurice Clark zurück174. Dieser wandte sich, einen Erkenntnisprozess in mehreren Schritten durchlaufend175, gegen das statische Leitbild der vollkommenen Konkurrenz. Stattdessen trat er, anknüpfend an die Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung Joseph A. Schumpeters176, für eine dynamische Betrachtungsweise des Wettbewerbs ein. Wettbewerb ist demnach charakterisiert durch eine Abfolge von Vorstößen durch Pionierunternehmen und Anpassungsmaßnahmen der Konkurrenten, d.h. durch eine Folge von Ungleichgewichtszuständen177. Zur Beurteilung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs setzt Clark Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnisse kausal zueinander in Beziehung. Anders als im Modell der vollkommenen Konkurrenz werden dabei Marktunvollkommenheiten, wie z.B. Anpassungsverzögerungen oder mangelnde Transparenz zwischen den Wettbewerbssubjekten, grundsätzlich positiv bewertet; sie sind für den wirtschaftlichen Fortschritt unabdingbar178. Ein Beispiel hierfür bilden Patente: Sie gewähren eine zeitlich begrenzte Monopolstellung und stellen daher Marktunvollkommenheiten dar; da sie jedoch einen Leistungs- und Innovationsanreiz schaffen, sind sie dennoch grundsätzlich wünschenswert179. In Deutschland wurde das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs vor allem von Erhard Kantzenbach aufgegriffen und zu einem Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität weiterentwickelt180. Kantzenbach übte auf diese Weise wesentlichen Einfluss auf die 2. GWB-Novelle im Jahre 1973 aus181. Wie Clark geht er von ökonomischen Funktionen aus, die der Wettbewerb zu erfüllen habe und die er teils 174 Andere wichtige Vertreter dieser so genannten Harvard-Schule des Wettbewerbs sind Joe S. Bain, Edward S. Mason oder auch Frederic M. Scherer. 175 S. vor allem Clark, AER 30 (1940), 241, in deutscher Übersetzung abgedruckt in: Barnikel (Hrsg.), Wettbewerb und Monopol, S. 148 ff.; Clark, Competition (1961). 176 Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung (1912). 177 Clark, Competition, S. 471-476; Kantzenbach/Kallfass, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 103, 108; Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn 21; vgl. auch Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 405; Büttner, Vertriebsbindungen, Rn 118-124 (der jedoch fälschlicherweise davon ausgeht, die Chicago-Schule würde dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs anhängen). 178 Kantzenbach/Kallfass, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 103, 108; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 10 f. 179 Vgl. Clark, Competition, S. 432. 180 – dies in seiner Habilitationsschrift „Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs“ (2. Aufl. 1967, im Folgenden: Funktionsfähigkeit). 181 Vgl. hierzu etwa den Vermerk der „Arbeitsgruppe Wettbewerbspolitik“ im Bundesministerium für Wirtschaft über das Ergebnis ihrer Diskussion über das wettbewerbspolitische Leitbild v. 29.01.1968, Ziffer 4, 6 (abgedruckt in: Kartte, Leitbild, S. 93, 96 f., 98 f.); s. hierzu auch Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 134 ff.