43 lediglich wirtschaftlich, moralisch oder faktisch gebunden fühlen, bei Vorhandensein eines Umsetzungsverhaltens unter das Tatbestandsmerkmal „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“141. IV. Ergebnis Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG/§ 1 GWB stellen ein zweigliedriges Tatbestandsmerkmal dar; sie erfordern neben einer Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen auch deren zumindest teilweise Umsetzung durch ein marktrelevantes Verhalten. Die Verhaltensabstimmung setzt die gegenseitige Kontaktnahme zwischen Unternehmen voraus. Bei einer Abstimmung nur durch Marktverhalten, ohne dass es zwischen den Unternehmen zu Kontakten kommt, liegen folglich keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vor. Die Frage nach der Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen besitzt theoretische und praktische Relevanz. Die Grenzlinie zwischen beiden Koordinierungstatbeständen verläuft beim Rechtsbindungswillen, der für das Vorliegen einer Vereinbarung erforderlich ist. B. Die wettbewerbstheoretische Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens I. Einführung Eine der Ausgangsfragen dieser Untersuchung ist, inwieweit das Kartellverbot des Art. 81 I EG auf scheinbar einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis Anwendung findet. Die Antwort auf diese Frage hängt entscheidend davon ab, ob die Koordinierungstatbestände Vereinbarung bzw. aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen eng oder weit auszulegen sind. In diesem 141 Letzteres bedeutet, dass gentlemen’s agreements im Falle ihrer zumindest begonnenen Umsetzung dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen unterfallen. – Gentlemen’s agreements spielen für die vorliegende Untersuchung indessen kaum eine Rolle. Denn zum einen handelt es sich bei ihnen um zweiseitige Maßnahmen. Zum anderen haben sie keine Bedeutung für die später vorzunehmende Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (s.u. 3. Kap.). Denn aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen kommen bereits unterhalb der Schwelle der gentlemen’s agreements zustande, da sie auch bei unverbindlichen Verhaltenskoordinierungen vorliegen können (s.o. 1. Kap. A. II. 1.) und somit keine wirtschaftliche, moralische oder faktische Verbindlichkeit voraussetzen. Daraus aber folgt, dass es für die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nicht darauf ankommen wird, ob gerade die Unterform der gentlemen’s agreements vorliegt oder aber sonstige aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. 44 Zusammenhang aber sind wettbewerbstheoretische Grundüberzeugungen zu berücksichtigen, denn das zugrunde gelegte wettbewerbstheoretische Leitbild beeinflusst die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Art. 81 EG142. Falls man Unternehmensverhalten im Vertikalverhältnis für grundsätzlich wettbewerbstheoretisch unbedenklich hält, so spricht nichts dagegen, die Tatbestandsmerkmale „Vereinbarung“ und „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ in Art. 81 I EG (bzw. in § 1 GWB) eng auszulegen. A priori einseitige Maßnahmen im Vertikalverhältnis ließen sich dann, unterhalb der Schwelle der marktbeherrschenden Stellung, nicht mehr mit dem Gemeinschaftskartellrecht erfassen. Umgekehrt folgt aus der Grundüberzeugung, dass auch durch Unternehmensverhalten im Vertikalbereich dem Wettbewerb geschadet werden kann, das wettbewerbspolitische Postulat, die Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen weit auszulegen. Denn so können wettbewerbswidrige Maßnahmen, auch wenn sie als scheinbar einseitig erscheinen, umfassend in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG einbezogen werden. Das zugrunde gelegte wettbewerbstheoretische Leitbild beeinflusst folglich die konkrete, fallbezogene Anwendung des Art. 81 I EG. Diese enge oder weite Auslegung aufgrund des wettbewerbstheoretischen Leitbildes vollzieht sich im Rahmen der teleologischen oder der historischen Auslegung des Art. 81 I EG. Mittels des teleologischen Auslegungskriteriums ist der allgemeine Sinn und Zweck des Art. 81 I EG, den Wettbewerb vor Beschränkungen zu schützen, zu konkretisieren143. Hierbei fließt das wettbewerbstheoretische Grundverständnis, welche Art von Wettbewerb schützenswert und was unter seiner Beschränkung konkret zu verstehen ist, in die Auslegung ein. Zudem können wettbewerbstheoretische Leitbilder auch im Rahmen einer historischen Auslegung der Norm thematisiert werden. Die historische Auslegung ergibt dann beispielsweise, dass das ordoliberale Gedankengut bei der Normierung des Art. 81 EG beträchtlichen Einfluss ausgeübt hat144. Die Grenze eines von Wettbewerbstheorien beeinflussten Verständnisses des Art. 81 I EG bildet gleichwohl dessen Wortlaut145. So lässt sich jedenfalls rein einseitiges Verhalten nicht unter die Tatbestandsmerkmale „Vereinbarung“ bzw. „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ subsumieren. 142 Ebenso Kerber, Wettbewerbskonzeption der EG, S. 171. 143 Vgl. allg. Larenz, Methodenlehre, S. 333, 336; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 17. 144 Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. I, S. 567; ders., Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 44; Möschel, in: FS Pfeiffer, 707, 707; Hildebrand, WuW 2005, 513, 513 Fn 4; dies., Economic analysis, S. 165. – S. hierzu näher u. 1. Kap. B. V. 3. 145 Vgl. allg. Larenz, Methodenlehre, S. 343 sowie auf S. 354 speziell in Bezug auf das Sonderproblem der „engen“ oder „weiten“ Auslegung einer Norm; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 18. – Köndgen lehnt den Grundsatz vom Wortlaut als Auslegungsgrenze hingegen ab (s. GPR 2005, 105). Dieser Ansicht, die hier nicht weiter thematisiert werden kann, ist nicht zu folgen. 45 Insbesondere für die teleologische, aber auch für die historische Auslegung der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG, welche im Zusammenhang mit der Abgrenzung zu einseitigen Maßnahmen vorzunehmen sein wird, ist somit von Bedeutung, welches wettbewerbstheoretische Leitbild berücksichtigt werden muss. Aus diesem Grunde sind im Folgenden die wichtigsten wettbewerbstheoretischen Leitbilder darzustellen und kritisch zu hinterfragen. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens durch das jeweilige Wettbewerbskonzept146 gelegt werden. Einzugehen ist auf die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse (II.), das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs (III.), das Konzept der Wettbewerbsfreiheit (IV.) sowie die Freiburger Schule des Ordoliberalismus (V.). II. Die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse 1. Grundzüge des Konzeptes Die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse bildete sich in den siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts heraus; sie gewann in der Folgezeit zunehmenden Einfluss auf die US-amerikanische Wettbewerbspolitik147. Sie knüpft an den Sozial- Darwinismus George J. Stiglers an („survival of the fittest“). Zu ihren Hauptvertretern zählen unter anderem Robert H. Bork, Richard A. Posner, Aaron Director und Harold Demsetz. Ihnen zufolge ist das vorrangige, wenn nicht gar das alleinige Ziel der Antitrust-Politik die Maximierung der Konsumentenwohlfahrt; diese wird als das Produkt der Effizienz einer Wirtschaft angesehen148. Die Verfolgung anderer, 146 Im Zusammenhang mit der wettbewerbstheoretischen Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens stellt sich häufig die Frage, ob das Kartellrecht eher den interbrandoder den intrabrand-Wettbewerb schützen soll. Unter interbrand-Wettbewerb versteht man den Wettbewerb zwischen den Produkten unterschiedlicher Hersteller; intrabrand- Wettbewerb hingegen meint den markeninternen Wettbewerb zwischen verschiedenen Händlern mit einem Produkt desselben Herstellers. Vertikale Vertriebsverträge beschränken häufig den intrabrand-Wettbewerb, können jedoch unter gewissen Voraussetzungen gleichzeitig den interbrand-Wettbewerb beleben (vgl. Kerber, Wettbewerbskonzeption der EG, S. 205 f.). Art. 81 EG schützt grundsätzlich beide Erscheinungsformen des Wettbewerbs, und dies unabhängig von der unterschiedlichen wettbewerbspolitischen Gewichtung, die oft zwischen diesen vorgenommen wird (EuGH v. 13.07.1966, Consten und Grundig, Rs. 56 und 58/64, Slg. 1966, 322, 390; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 93; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 15). Hinsichtlich dieser unterschiedlichen Gewichtung von markeninternem Wettbewerb und Wettbewerb zwischen den Marken seitens der Wettbewerbstheorie sei auf die umfangreiche Monographie von Kirchhoff verwiesen (Vertikale Vertriebsverträge). 147 S. hierzu I. Schmidt, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 533, 551. 148 Vgl. Bork, Antitrust Paradox, S.7 f., 81 ff., 89, 91; Posner, Antitrust Law, S. 4; Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 80.