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Hubertus Weber

Die urheberrechtliche Zwangslizenz

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5097-9, ISBN online: 978-3-8452-9299-1, https://doi.org/10.5771/9783845292991

Series: Abhandlungen zum Urheber- und Kommunikationsrecht, vol. 63

CC-BY

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W eb er • D ie u rh eb er re ch tli ch e Zw an gs liz en z 63 Die urheberrechtliche Zwangslizenz Hubertus Weber ABHANDLUNGEN ZUM URHEBER- UND KOMMUNIKATIONSRECHT 63 Nomos Stämpfli Verlag ISBN 978-3-7272-1908-5 Stämpfli Verlag ISBN 978-3-8487-5097-9 Nomos Verlag BUC_Weber_5097-9.indd 1 10.08.18 10:18 ABHANDLUNGEN ZUM URHEBER- UND KOMMUNIKATIONSRECHT des Max-Planck-Instituts für Innovation und Wettbewerb Herausgegeben von Josef Drexl Reto M. Hilty Gerhard Schricker Joseph Straus Band 63 BUT_Weber_5097-9.indd 2 09.08.18 12:22 Hubertus Weber Die urheberrechtliche Zwangslizenz Nomos Stämpfli Verlag BUT_Weber_5097-9.indd 3 09.08.18 12:22 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: München, Ludwig-Maximillians-Univ., 2017. ISBN 978-3-8487-5097-9 (Print) ISBN 978-3-8452-9299-1 (ePDF) ISBN 978-3-7272-1908-5 (Stämpfli Verlag AG Bern) Die Schriftenreihe ist bis Band 51 beim Verlag C.H. Beck, München erschienen. 1. Auflage 2018 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Weber_5097-9.indd 4 09.08.18 12:22 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/18 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Sie ist zwischen 2012 und 2015 am Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb entstanden und befindet sich überwiegend auf dem Stand von Dezember 2015. Nachträgliche Änderungen sind nur vereinzelt berücksichtigt. Mein tiefempfundener Dank gilt an erster Stelle meinem verehrten Doktorvater Prof. Dr. Reto M. Hilty. Er hat die Arbeit in jeder Hinsicht intensiv betreut und gefördert und ist mir in seinem Streben, geltende Dogmen in Frage zu stellen, ein stetes Vorbild. Herrn Prof. Dr. Josef Drexl, LL.M. (Berkeley) schulde ich Dank für sein sorgfältiges Zweitgutachten und seine wertvollen Anregungen. Beiden Direktoren des Max-Planck-Instituts danke ich für die fantastische Zeit, die ich als Stipendiat am Max- Planck-Institut erleben durfte, die Aufnahme in die Schriftenreihe und den großzügigen Druckkostenzuschuss. Für anregende Diskussionen am Institut danke ich Dr. Sylvie Nérisson, LL.M. (HU Berlin), Dr. Dr. Mark-Oliver Mackenrodt, LL.M. (NYU), Patricia Pérez Fernández, Fabian Hafenbrädl, Peter Slowinski, J.S.M. (Stanford) und Max Wallot, LL.M. (Stanford). Mein größter Dank gilt meinen Eltern, die mich während meiner gesamten Ausbildung uneingeschränkt unterstützt haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im April 2018 Hubertus Weber 5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 23 Einleitung 35 Gegenstand der UntersuchungA. 35 Gang der UntersuchungB. 37 Problemanalyse1. Kapitel: 38 Zweck des UrheberrechtsA. 38 Individualistische BegründungsansätzeI. 40 Theorie vom geistigen Eigentum1. 40 Derivativ-individualistisches Argumenta) 43 Originär-individualistisches Argumentb) 45 Utilitaristisches Argumentc) 47 Zwischenergebnisd) 50 Theorie vom Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht2. 51 Dualistische und monistische Theorie3. 53 Zwischenergebnis4. 55 Utilitaristische BegründungsansätzeII. 56 Grundlagen der ökonomischen Analyse des Rechts1. 56 Das ökonomische Verhaltensmodella) 57 Inhaltaa) 57 Kritische Würdigungbb) 58 Das ökonomische Effizienzzielb) 61 Pareto-Kriteriumaa) 61 Kaldor-Hicks-Kriteriumbb) 63 Inhalt(1) 63 Kritische Würdigung(2) 64 Zwischenergebnisc) 67 Incentive-Access-Ansatz2. 68 Inhalta) 69 Anreizaa) 69 Zugangbb) 74 Konsumtive Unternutzung(1) 74 7 Kreative Unternutzung(2) 81 Produktive Unternutzung(3) 82 Keine Verwertung(a) 82 Keine neuartige Verwertung(b) 83 Keine gleichartig-konkurrierende Verwertung (c) 84 Anreiz-Zugangs-Optimierungcc) 84 Kritische Würdigungb) 87 Anreizerfordernisaa) 87 Alternative Anreizmechanismenbb) 90 Effizienzzielcc) 91 Operationalisierbarkeitdd) 92 Zwischenergebnisc) 93 Property-Rights-Ansatz3. 94 Inhalta) 94 Kritische Würdigungb) 97 Zwischenergebnis4. 99 ZwischenergebnisIII. 100 Problemanalyse im EinzelnenB. 103 Keine VerwertungI. 104 Analyse1. 104 Deutsches Rechta) 105 Französisches Rechtb) 107 Bewertung2. 110 Keine neuartige VerwertungII. 112 Keine oder unwesentliche Beeinträchtigung der bisherigen Verwertung 1. 113 Nutzung durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht a) 113 Analyseaa) 114 Deutsches Recht(1) 117 Französisches Recht(2) 120 Bewertungbb) 122 Nutzung im Internet-Fernsehenb) 124 Analyseaa) 124 Deutsches Recht(1) 125 Französisches Recht(2) 127 Bewertungbb) 128 Inhaltsverzeichnis 8 Verwertung durch Internet-Videorekorderc) 131 Analyseaa) 131 Deutsches Recht(1) 132 Französisches Recht(2) 133 Bewertungbb) 134 Zwischenergebnisd) 136 Wesentliche Beeinträchtigung der bisherigen Verwertung 2. 137 Analysea) 137 Bewertungb) 139 Keine gleichartig-konkurrierende VerwertungIII. 141 Wissenschaftliche Aufsätze1. 143 Analysea) 144 Substituierbarkeit wissenschaftlicher Aufsätzeaa) 148 Substituierbarkeit wissenschaftlicher Zeitschriften aus Autorensicht bb) 151 Austauschbarkeit mit Publikationen einer anderen Art (1) 152 Austauschbarkeit mit Publikationen derselben Art (2) 153 Austauschbarkeit mit Open-Access- Zeitschriften („Golden Open Access“) (3) 157 Veröffentlichungskosten(a) 157 Langzeitverfügbarkeit(b) 158 Renommee(c) 159 Zwischenergebnis(d) 162 Zwischenergebnis(4) 162 Substituierbarkeit wissenschaftlicher Artikel aus Nutzersicht cc) 163 Öffentlich verfügbare Kopien des Artikels(1) 163 Öffentliche Verfügbarmachung nach deutschem Recht (a) 164 Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung (aa) 164 Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven (bb) 166 Kopienversand auf Bestellung(cc) 167 Inhaltsverzeichnis 9 Zwischenergebnis(dd) 169 Öffentliche Verfügbarmachung nach französischem Recht (b) 169 Wiedergabe oder Vervielfältigung für Unterricht und Forschung (aa) 169 Wiedergabe an Terminals in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven (bb) 171 Zwischenergebnis(cc) 172 Zwischenergebnis(c) 172 Open-Access-Zweitveröffentlichung („Green Open Access“) (2) 172 Angebot(a) 173 Zweitveröffentlichungsrecht(aa) 173 Preprints[1] 173 Postprints[2] 174 Gebrauch des Zweitveröffentlichungsrechts (bb) 178 Substituierbarkeit(b) 179 Zwischenergebnis(c) 181 Zweitverwertung(3) 182 Zwischenergebnis(4) 183 Preiselastizitätdd) 184 Zwischenergebnisee) 187 Bewertungb) 187 Sole-source-Datenbanken2. 190 Analysea) 191 Sole-source-Datenaa) 191 Schutz der Datenbank nach deutschem und französischem Recht bb) 192 Schutz der Sole-source-Daten nach deutschem und französischem Recht cc) 196 Bewertungb) 197 Exkurs: Beschränkung der Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen IV. 200 Analyse1. 200 Interoperabilität von Computerprogrammena) 200 Interoperabilität von technischen Schutzmaßnahmenb) 206 Inhaltsverzeichnis 10 Bewertung2. 209 Ökonomische Effizienza) 210 Effizienzvorteileaa) 210 Effizienznachteilebb) 212 Zwischenergebniscc) 214 Außerökonomische Überlegungb) 215 Zwischenergebnis3. 216 ZwischenergebnisV. 217 Lösungsansätze2. Kapitel: 218 Lösungsansätze im ÜberblickA. 218 BegriffeI. 218 Schutzvoraussetzungen1. 218 Schutzfrist2. 220 Schutzbeschränkungen3. 221 Wirkunga) 222 Verortungb) 224 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtsc) 224 Vor- und Nachteiled) 224 Rechtssicherheitaa) 225 Flexibilitätbb) 226 Generalisierende und Einzelfallgerechtigkeitcc) 227 Transaktionskostendd) 227 Effektivitätee) 229 Schutzbeschränkungen im ÜberblickII. 231 Gesetzliche Lizenz1. 231 Gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflichta) 232 Gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflichtb) 234 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtsc) 237 Vor- und Nachteiled) 237 Formell realisierbare Varianteaa) 238 Materiell realisierbare Variantebb) 241 Konditionale kollektive Lizenz2. 243 Verwertungsgesellschaftspflichta) 243 Wirkungaa) 243 Verortungbb) 244 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtscc) 245 Inhaltsverzeichnis 11 Wahrnehmungsfiktionb) 248 Wirkungaa) 248 Verortungbb) 249 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtscc) 250 Wahrnehmungsvermutungc) 250 Wirkungaa) 250 Verortungbb) 251 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtscc) 252 Erweiterte kollektive Lizenzd) 252 Erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht aa) 253 Erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht bb) 254 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtscc) 254 Vor- und Nachteilee) 257 Zweitverwertungsrecht3. 259 Wirkunga) 259 Verortungb) 260 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtsc) 260 Vor- und Nachteiled) 261 Kartellrechtliche Preiskontrolle4. 262 Marktbeherrschende Stellunga) 262 Preismissbrauchb) 264 Vergleichsmarktkonzeptaa) 264 Konzept der Gewinnbegrenzungbb) 266 Verpflichtung zur Festsetzung angemessener Preisec) 268 Vor- und Nachteiled) 268 Kartellrechtliche Zwangslizenz5. 271 Marktbeherrschende Stellunga) 273 Missbräuchliche Lizenzverweigerungb) 275 Unionskartellrechtaa) 276 „Volvo“(1) 276 „Magill“(2) 278 „Tiercé Ladbroke“(3) 280 „IMS Health“(4) 281 Inhalt(a) 281 Deutung(b) 282 „Microsoft“(5) 286 Inhaltsverzeichnis 12 „Huawei“(6) 289 Inhalt(a) 290 Deutung(b) 291 Zwischenergebnis(7) 293 Deutsches Rechtbb) 294 „Standard-Spundfass“(1) 294 Anwendbarkeit deutschen Kartellrechts(a) 294 Anwendbarkeit neben immaterialgüterrechtlichen Zwangslizenzen (b) 295 Voraussetzungen der Missbräuchlichkeit(c) 296 „Elektronischer Programmführer“(2) 298 Zwischenergebnis(3) 300 Französisches Rechtcc) 301 „Lectiel“(1) 301 „NMPP“(2) 303 „Digitechnic“(3) 305 „Blogmusik“(4) 306 Zwischenergebnis(5) 307 Zwischenergebnisdd) 308 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtsc) 309 Vor- und Nachteiled) 311 Rechtsmissbrauchsverbot6. 316 Rechtsmissbrauchsverbot im deutschen Urheberrechta) 316 Spezielles Rechtsmissbrauchsverbotaa) 316 Allgemeines Rechtsmissbrauchsverbotbb) 318 Rechtsmissbrauchsverbot im französischen Urheberrecht b) 320 Spezielles Rechtsmissbrauchsverbotaa) 321 Missbrauch des Veröffentlichungsrechts(1) 321 Missbrauch der Verwertungsrechte(2) 322 Zwischenergebnis(3) 323 Allgemeines Rechtsmissbrauchsverbotbb) 325 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtsc) 328 Vor- und Nachteiled) 330 Verhältnismäßigkeitsvorbehalt7. 331 Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im USamerikanischen Urheberrecht a) 331 Inhaltsverzeichnis 13 Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im deutschen Urheberrecht b) 333 Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im französischen Urheberrecht c) 338 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechtsd) 338 Vor- und Nachteilee) 340 Urheberrechtliche Zwangslizenz8. 340 Wirkunga) 340 Verortungb) 343 Vor- und Nachteilec) 344 Formell realisierbare Varianteaa) 344 Materiell realisierbare Variantebb) 349 ZwischenergebnisIII. 351 Wirkung1. 351 Verortung2. 352 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts3. 352 Vor- und Nachteile4. 352 Lösungsansätze im EinzelnenB. 354 Keine VerwertungI. 354 Rechtsinhaber ist Urheber1. 355 Rechtsinhaber ist Verwerter2. 356 Keine neuartige VerwertungII. 357 Bisherige Verwertung wird nicht oder unwesentlich beeinträchtigt 1. 358 Internet-Fernsehen und -Videorekordera) 359 Büchersuchmaschinen mit Auszugsansichtb) 360 Sonstige neue Nutzungsartenc) 360 Rechtsinhaber ist Urheberaa) 361 Rechtsinhaber ist Verwerterbb) 361 Neue Nutzungsart ist etabliert2. 362 Verwertung zu unangemessenen PreisenIII. 362 Verwertung von wissenschaftlichen Aufsätzen und Solesource-Datenbanken IV. 365 Wissenschaftliche Aufsätze1. 365 Sole-source-Datenbanken2. 372 Exkurs: Lösungsansatz des Wittem-ProjektsV. 374 ZwischenergebnisVI. 377 Inhaltsverzeichnis 14 Die urheberrechtliche Zwangslizenz als Rechtsfigur3. Kapitel: 378 Vorgaben des Konventions- und höherrangigen RechtsA. 378 Vorgaben des KonventionsrechtsI. 378 Mindestrechte ohne oder mit speziellen Vorbehalten1. 380 Mindestrechte der RBÜa) 380 Mindestrechte des Rom-Abkb) 381 Mindestrechte mit Dreistufentest2. 384 Anwendbarkeit des Dreistufentestsa) 384 Art. 9 Abs. 2 RBÜaa) 384 Art. 13 TRIPS, Art. 10 WCT, Art. 16 Abs. 2 WPPT bb) 385 Voraussetzungen des Dreistufentestsb) 386 Stufe 1aa) 386 „Gewisse“(1) 386 „Sonderfälle“(2) 389 Stufe 2bb) 393 Stufe 3cc) 397 Zwischenergebnisc) 399 Zwischenergebnis3. 400 Vorgaben des UnionsrechtsII. 400 Ausschließlichkeitsrechte der Informationsgesellschafts- RL 1. 401 „Ausnahme und Beschränkung“?a) 401 Meinungsstreitaa) 402 Stellungnahmebb) 403 Ausübungsregelung?b) 404 Zwischenergebnisc) 406 Ausschließlichkeitsrechte der Satelliten- u. Kabel-RL2. 407 Ausschließlichkeitsrechte der Vermiet- u. Verleih-RL3. 407 Ausschließlichkeitsrechte der Computerprogramme-RL4. 408 Ausschließlichkeitsrechte der Datenbanken-RL5. 409 Zwischenergebnis6. 409 Vorgaben des VerfassungsrechtsIII. 410 Deutsches Verfassungsrecht1. 410 Grundrechtea) 410 Vertragsfreiheitaa) 410 Eigentumsfreiheitbb) 411 Schutzbereich(1) 411 Inhaltsverzeichnis 15 Enteignung oder Inhalts- und Schrankenbestimmung? (2) 411 Vorgaben(3) 414 Institutsgarantie(a) 415 Sozialpflichtigkeit(b) 416 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz(c) 417 Bestandsgarantie(d) 418 Zwischenergebnis(4) 419 Sonstige Grundrechtecc) 419 Bestimmtheitsgrundsatzb) 420 Französisches Verfassungsrecht2. 423 Grundrechtea) 423 Vertragsfreiheitaa) 424 Eigentumsfreiheitbb) 425 Bestimmtheitsgrundsatzb) 428 Zwischenergebnis3. 429 Die urheberrechtliche Zwangslizenz als besonderer Kontrahierungszwang B. 430 Der allgemeine KontrahierungszwangI. 430 Deutschland1. 431 Tatbestanda) 431 Rechtsfolgeb) 433 Anspruch auf Abschluss eines privatrechtlichen Zielvertrages aa) 433 Inhalt des Zielvertragesbb) 434 Durchsetzungc) 438 Frankreich2. 440 Zwischenergebnis3. 443 Die urheberrechtlichen Zwangslizenzen de lege lataII. 444 Deutschland1. 444 Zwangslizenz an Musikwerken (§ 42a UrhG)a) 444 Entstehungsgeschichteaa) 445 Normzweckbb) 446 Tatbestandcc) 447 Berechtigter(1) 447 Verpflichteter(2) 448 Vorherige Lizenzierung eines Werks der Musik, das erschienen ist (3) 448 Inhaltsverzeichnis 16 Kein Ausschluss(4) 449 Rechtsfolgedd) 449 Leistung(1) 450 Gegenleistung(2) 451 Keine Beeinträchtigung des Urheberpersönlichkeitsrechts (3) 452 Durchsetzungee) 452 Zwangslizenz an privaten Normwerken (§ 5 Abs. 3 S. 2 u. 3 UrhG) b) 456 Entstehungsgeschichteaa) 457 Normzweckbb) 458 Tatbestandcc) 459 Rechtsfolgedd) 460 Leistung(1) 460 Gegenleistung(2) 461 Durchsetzungee) 462 Zwangslizenz an Funksendungen und gesendeten Werken (§ 87 Abs. 5 UrhG) c) 463 Normzweckaa) 463 Tatbestandbb) 463 Berechtigter(1) 464 Verpflichteter(2) 464 Kein Ausschluss(3) 465 Beteiligung von Verwertungsgesellschaften(4) 466 Rechtsfolgecc) 467 Leistung(1) 467 Gegenleistung(2) 468 Durchsetzungdd) 469 Zwangslizenz zulasten von Verwertungsgesellschaften (§ 34 Abs. 1 VGG) d) 471 Normzweckaa) 471 Tatbestandbb) 472 Rechtsfolgecc) 474 Leistung(1) 474 Gegenleistung(2) 475 Durchsetzungdd) 476 „Hinterlegungsmodell“(1) 477 „Verfügungsmodell“(2) 478 Meinungsstreit(a) 478 Inhaltsverzeichnis 17 Stellungnahme(b) 479 Frankreich: Zwangslizenz an DRM- Schnittstelleninformationen? 2. 481 Normzwecka) 481 Tatbestandb) 483 Rechtsfolgec) 485 Leistungaa) 485 Gegenleistungbb) 487 Durchsetzungd) 488 Zwischenergebnis3. 491 Die patentrechtlichen ZwangslizenzenIII. 492 Deutschland1. 493 Zwangslizenz im öffentlichen Interesse (§ 24 Abs. 1 PatG) a) 493 Tatbestandaa) 494 Rechtsfolgebb) 496 Leistung(1) 496 Gegenleistung(2) 496 Durchsetzungcc) 498 Abhängigkeitslizenz (§ 24 Abs. 2 PatG)b) 501 Tatbestandaa) 501 Rechtsfolgebb) 502 Durchsetzungcc) 502 Ausführungslizenz (§ 24 Abs. 5 PatG)c) 503 Frankreich2. 504 Ausführungslizenz (Art. L. 613-11 ff. CPI)a) 504 Tatbestandaa) 504 Rechtsfolgebb) 506 Durchsetzungcc) 507 Abhängigkeitslizenz (Art. L. 613-15 CPI)b) 508 Tatbestandaa) 508 Rechtsfolgebb) 509 Durchsetzungcc) 509 Zwangslizenzen im öffentlichen Interesse (Art. L. 613-16 f., L. 613-18, L. 613-19 CPI) c) 509 Öffentliche Gesundheit (Art. L. 613-16 f. CPI)aa) 510 Volkswirtschaft (Art. L. 613-18 CPI)bb) 512 Nationale Verteidigung (Art. L. 613-19 CPI)cc) 512 Zwischenergebnis3. 513 Inhaltsverzeichnis 18 Der ZwangslizenzeinwandIV. 514 Zulässigkeit des Zwangslizenzeinwands1. 515 Voraussetzungen des Zwangslizenzeinwands2. 518 Voraussetzungen nach „Orange-Book-Standard“a) 518 Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertragesaa) 519 Hinterlegung der Lizenzgebührbb) 522 Voraussetzungen nach „Huawei“b) 523 Zwischenergebnis3. 525 ZwischenergebnisV. 526 Ausgestaltung der urheberrechtlichen Zwangslizenz de lege ferenda 4. Kapitel: 528 GesetzgebungsvorschlagA. 529 Zwangslizenz an nicht, nicht neuartig oder zu unangemessenen Preisen verwerteten Werken I. 529 Formulierungsvorschlag1. 529 Erläuterungen2. 530 Tatbestanda) 530 Rechtsfolgeb) 533 Leistungaa) 534 Gegenleistungbb) 534 Problem relativiert, weil „fleet in being“(1) 535 Problem relativiert, weil außergerichtliche Einigung (2) 536 § 41b Abs. 2 S. 1 UrhG de lege ferenda(a) 536 § 92 Abs. 2 Nr. 2 VGG de lege ferenda(b) 537 Problem relativiert, weil Einigungsvorschlag der Schiedsstelle (3) 538 Problem relativiert, weil kein spezifisches Problem der Zwangslizenz (4) 538 Durchsetzungc) 539 „Hinterlegungsmodell“aa) 540 „Verfügungsmodell“bb) 542 Zwischenergebniscc) 543 Zwangslizenz an wissenschaftlichen AufsätzenII. 545 Formulierungsvorschlag1. 545 Erläuterungen2. 545 Inhaltsverzeichnis 19 Technologieneutrale Fassung der Zwangslizenz nach § 87 Abs. 5 UrhG und der Verwertungsgesellschaftspflicht nach § 20b Abs. 1 UrhG III. 549 Zwangslizenz an Sole-source-DatenbankenIV. 550 Vereinbarkeit mit Konventions- und höherrangigem RechtB. 552 Zwangslizenz an nicht, nicht neuartig oder zu unangemessenen Preisen verwerteten Werken I. 552 Konventionsrecht1. 552 Dreistufentesta) 552 Bestimmbarkeitaa) 553 Besonderer Zweckbb) 554 Keine Beeinträchtigung der normativ effizienten Auswertung cc) 554 Verhältnismäßigkeitdd) 555 Besondere Vorgabenb) 556 Unionsrecht2. 557 Verfassungsrecht3. 558 Eigentumsfreiheita) 558 Sonstige Grundrechteb) 560 Bestimmtheitsgrundsatzc) 560 Zwischenergebnis4. 561 Zwangslizenz an wissenschaftlichen AufsätzenII. 561 Konventionsrecht1. 561 Unionsrecht2. 563 Verfassungsrecht3. 563 Eigentumsfreiheita) 563 b) Sonstige Grundrechte 564 Bestimmtheitsgrundsatzc) 565 Zwischenergebnis4. 565 Technologieneutrale Fassung der Zwangslizenz nach § 87 Abs. 5 UrhG und der Verwertungsgesellschaftspflicht nach § 20b Abs. 1 UrhG III. 565 Konventionsrecht1. 565 Unionsrecht2. 567 Verfassungsrecht3. 569 Eigentumsfreiheita) 569 Urheberpersönlichkeitsrecht, Bestimmtheitsgrundsatz b) 570 Inhaltsverzeichnis 20 Zwangslizenz an Sole-source-DatenbankenIV. 570 ZwischenergebnisV. 572 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen 573 Literaturverzeichnis 579 Inhaltsverzeichnis 21 Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz A&M Auteurs & Media (Zeitschrift) a.A. anderer Ansicht; am Anfang a.a.O. am angegebenen Ort a.E. am Ende a.F. alte Fassung Abl. Amtsblatt AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AfP Archiv für Presserecht (Zeitschrift) Alt. Alternative Am. Econ. Rev. The American Economic Review Am. U. Int’l L. Rev. American University International Law Review Anm. Anmerkung Anm. d. Verf. Anmerkung des Verfassers API Application Programming Interface arg. argumentum aus Ariz. L. Rev. Arizona Law Review ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Zeitschrift) Art. Artikel Aufl. Auflage Aut. conc. Autorité de la concurrence BASIST Bulletin of of the American Society for Information Science and Technology BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bd. Band BeckEuRS Beck-Online Rechtsprechung des EuGH, EuG und EuGöD BeckRS Beck-Online Rechtsprechung 23 Berkeley Tech. L. J. Berkeley Technology Law Journal BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BKartA Bundeskartellamt BMJ Bundesministerium der Justiz BnF Bibliothèque nationale de France BR-Drs. Drucksache des Deutschen Bundesrates BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestages BT-PlPr. Plenarprotokoll des Deutschen Bundestages BVerfG Bundesverfassungsgericht BWLHG Gesetz über die Hochschulen in Baden-Württemberg bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise C. com. Code de commerce c.i.c. culpa in contrahendo CA Cour d’appel ca. Circa Cah. Cons. const. Cahiers du Conseil constitutionnel, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel Cah. propr. intell. Les Cahiers de propriété intellectuelle Cal. L. Rev. California Law Review Cardozo L. Rev. Cardozo Law Review Cass. civ. Cour de cassation chambre civile Cass. com. Cour de cassation chambre commerciale CC Code civil Chi.-Kent L. Rev. Chicago-Kent Law Review Chr. Chronique Colum. J. L. & Arts Columbia Journal of Law & the Arts Colum. L. Rev. Columbia Law Review Comm. com. électr. Communication Commerce électronique (Zeitschrift) CompLRev Competition Law Review Abkürzungsverzeichnis 24 Computerprogramme-RL Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen Cons. conc. Conseil de la concurrence Cons. const. Conseil constitutionnel CPI Code de la propriété intellectuelle CR Computer und Recht (Zeitschrift) CSA Conseil supérieur de l’audiovisuel D. Dalloz (Zeitschrift) D. affaires Dalloz affaires (Zeitschrift) d.h. das heißt d.i. das ist dass. Dasselbe Datenbanken-RL Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken DDHC Déclaration des droits de l’homme et du citoyen DDB Deutsche Digitale Bibliothek ders. derselbe DFG Deutsche Forschungsgemeinschaft dies. dieselbe Diss. Dissertation DNB Deutsche Nationalbibliothek DNBG Gesetz über die Deutsche Nationalbibliothek Dr. et Patri. Droit et Patrimoine (Zeitschrift) DRM Digital Rights Management Durchsetzungs-RL Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums e.A. einer Ansicht EBIT Earnings before Interests and Taxes EBITDA Earnings before Interests, Taxes, Depreciation and Amortization EBT Earnings before Taxes EGC Charta der Grundrechte der Europäischen Union EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Abkürzungsverzeichnis 25 EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einl. Einleitung EIPR European Intellectual Property Review EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten endg. endgültig Ent. L. Rev. Entertainment Law Review Entsch. Entscheidung EnWG Energiewirtschaftsgesetz EPG Elektronischer Fernsehprogrammführer Erwgr. Erwägungsgrund et al. et altera etc. et cetera EuG Gericht der Europäischen Union EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht evtl. eventuell EWGV Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) f. folgende (Paragraph, Seite, Randnummer etc.) ff. folgende (Paragraphen, Seiten, Randnummern etc.) Fn. Fußnote Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal Fordham L. Rev. Fordham Law Review FS Festschrift gem. Gemäß Geo. L. J. Georgetown Law Journal GeschmMG Geschmacksmustergesetz GewArch Gewerbearchiv (Zeitschrift) GG Grundgesetz Abkürzungsverzeichnis 26 ggf. gegebenenfalls GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GRUR Ausl. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Ausländischer Teil (Zeitschrift) GRUR Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (Zeitschrift) GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (Zeitschrift) GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen h.L. herrschende Lehre h.M. herrschende Meinung Hamline L. Rev. Hamline Law Review Harv. J. L. & Tech. Harvard Journal of Law & Technology Harv. L. Rev. Harvard Law Review Hastings Comm. & Ent. L. J. Hastings Communications and Entertainment Law Journal Hervorh. d. Verf. Hervorhebung des Verfassers Hervorh. i. Orig. Hervorhebung im Original HMD HMD Praxis der Wirtschaftsinformatik (Zeitschrift) Hous. L. Rev. Houston Law Review Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben Hs. Halbsatz i.E. im Ergebnis i.e.S. im engeren Sinne i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IIC International Review of Intellectual Property and Competition Law Abkürzungsverzeichnis 27 Informationsgesellschafts-RL Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft Int’l Rev. L. & Econ. International Review of Law and Economics IPE Innovation Policy and the Economy (Zeitschrift) IPQ Intellectual Property Quarterly IPTV Internet Protocol Television J. Competition L. & Econ. Journal of Competition Law & Economics J. Finance Journal of Finance J. Int’l Econ. L. Journal of International Economic Law J. Intell. Prop. L. Journal of Intellectual Property Law J. Law. Econ. Journal of Law and Economics J. Leg. Stud. Journal of Legal Studies J. Legal Analysis Journal of Legal Analysis JASIST Journal of the American Society for Information Science and Technology JCP CI La Semaine Juridique Edition Commerce et Industrie (Zeitschrift) JCP G La Semaine Juridique Edition Générale (Zeitschrift) JCR Journal Citation Reports JCR Journal Citation Reports JCSUSA Journal of the Copyright Society of the U.S.A. JEEA Journal of the European Economic Association JEP Journal of Economic Perspectives JIPITEC Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law JITE Journal of Institutional and Theoretical Economics JORF Journal officiel de la République française Jurispr. auto. Jurisprudence automobile (Zeitschrift) JZ Juristenzeitung K&R Kommunikation & Recht (Zeitschrift) KG Kammergericht KG Kartellgesetz Abkürzungsverzeichnis 28 KOM Kommunikationsdokument, Mitteilung der Europäischen Kommission krit. kritisch lat. lateinisch Lewis & Clark L. Rev. Lewis & Clark Law Review LG Landgericht lit. Buchstabe LUG Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst m.w.N. mit weiteren Nachweisen MarkenG Markengesetz MDMV Mitteilungen der Deutschen Mathematiker-Vereinigung Mich. L. Rev. Michigan Law Review MLP Messageries Lyonnaises de Presses MMR Multimedia und Recht (Zeitschrift) MMR-Beil. Multimedia und Recht, Beilage (Zeitschrift) n.F. neue Fassung N.Y.U. L. Rev. New York University Law Review n° Numéro Neb. L. Rev. Nebraska Law Review NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd (Zeitschrift) NJOZ Neue juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJWE-WettbR NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungs-Report NMPP Nouvelles Messageries de Presse Parisienne Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht NZZ Neue Zürcher Zeitung OLG Oberlandesgericht OPAC Online Public Access Catalogue Abkürzungsverzeichnis 29 ORDO Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft OTT-TV Over the Top Technology TV öUrhG österreichisches Urheberrechtsgesetz p.m.a. post mortem auctoris PatG Patentgesetz Propr. ind. Propriété industrielle (Zeitschrift) Propr. intell. Propriétés intellectuelles (Zeitschrift) PwC PricewaterhouseCoopers QMJIP Queen Mary Journal of Intellectual Property RBÜ Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst Rdnr. Randnummer RERCI Review of Economic Research on Copyright Issues RfR Rundfunkrecht (Zeitschrift) RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rich. J. Global L. & Bus. Richmond Journal of Global Law & Business RIDA Revue internationale du droit d’auteur RIDE Revue internationale de droit économique RIEJ Revue interdisciplinaire d’études juridiques RL Richtlinie der Europäischen Union RLC Revue Lamy de la Concurrence RLDI Revue Lamy Droit de l’Immatériel RLDI Revue Lamy Droit de l’Immatériel Rom-Abk Internationales Abkommen über den Schutz der aus- übenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen („Rom-Abkommen“) Rspr. Rechtsprechung RStV Rundfunkstaatsvertrag RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial RTD Eur. Revue trimestrielle de droit européen Abkürzungsverzeichnis 30 S. Seite/Satz S.A. Société anonyme s.o. siehe oben s.u. siehe unten Santa Clara L. Rev. Santa Clara Law Review Satelliten- u. Kabel-RL Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung Schutzdauer-RL Richtlinie 2006/116/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über die Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte SCI Science Citation Index SE Societas Europaea SEC Secretariat-General document, Arbeitsdokument der Europäischen Kommission sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht sog. sogenannte(r) Spstr. Spiegelstrich SSCI Social Science Citation Index STP Standardessentielles Patent st. Rspr. ständige Rechtsprechung Stan. L. Rev. Stanford Law Review STM Science, Technology, Medicine str. Streitig Tex. L. Rev. Texas Law Review Tex. Rev. L. & Pol. Texas Review of Law and Politics TGI Tribunal de grande instance TK-Rahmen-RL Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste Abkürzungsverzeichnis 31 TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Tul. L. Rev. Tulane Law Review u. Und U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review U. Colo. L. Rev. University of Colorado Law Review u.a. unter anderem U.S.C. Code of Laws of the United States of America u.U. unter Umständen UFITA Archiv für Urheber- und Medienrecht (Zeitschrift) UMG Universal Music Group Unterabs. Unterabsatz UrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte UrhWG Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Urt. Urteil UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. Von Va. L. Rev. Virginia Law Review Vand. J. Transnat’l L. Vanderbilt Journal of Transnational Law Vand. L. Rev. Vanderbilt Law Review Var. Variante Vermiet- u. Verleih-RL Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums Verwertungsgesellschafts-RL Richtlinie 2014/26/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten und die Vergabe von Mehrgebietslizenzen für Rechte an Musikwerken für die Online-Nutzung im Binnenmarkt vgl. Vergleiche Abkürzungsverzeichnis 32 VGG Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften VO Verordnung der Europäischen Union VO 1/2003/EG Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln WCT WIPO Copyright Treaty WIPO World Intellectual Property Organization World Compet. World Competition Law and Economic Review WPPT WIPO Performances and Phonograms Treaty WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) WTO World Trade Organization WÜRV Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge WuW Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) WuW/E Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung Yale L. J. Yale Law Journal z.T. zum Teil ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfBB Zeitschrift für Bibliothekswesen und Bibliographie ZGE Zeitschrift für Geistiges Eigentum Ziff. Ziffer ZPO Zivilprozessordnung ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZUM-RD Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, Rechtsprechungsdienst ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Abkürzungsverzeichnis 33 Einleitung Gegenstand der Untersuchung „Daß das Funktionieren eines Marktes nicht nur die Verhinderung von Gewalt und Betrug voraussetzt, sondern auch den Schutz gewisser Rechte […], wird immer selbstverständlich vorausgesetzt. Was aber die traditionelle Diskussion so unbefriedigend macht, ist die Ansicht, daß mit der Anerkennung der Grundsätze des Privateigentums und der Vertragsfreiheit, die natürlich jeder Liberale anerkennen muß, schon alle Fragen geordnet seien, als ob das Eigentums- und Vertragsrecht ein für allemal in ihrer endgültigen und geeignetsten Form gegeben wären, d. h., in der Form, die die Marktwirtschaft aufs bestmögliche funktionieren läßt. […] Ich denke hier an die Erweiterung des Eigentumsbegriffs auf Rechte und Privilege wie Patente auf Erfindungen, Verlagsrechte, Schutzmarken und ähnliches. Es scheint mir außer Zweifel zu stehen, daß in diesen Gebieten eine sklavische Anwendung des Begriffs des Eigentums, wie er für materielle Dinge entwickelt wurde, viel dazu beigetragen hat, das Anwachsen der Monopole zu begünstigen, und daß hier drastische Reformen erforderlich sein werden, wenn der Wettbewerb wirksam gemacht werden soll.“1 Das Urheberrecht verhindert ein Marktversagen, indem es immaterielle, also nicht-ausschließliche Güter ausschließlich und damit marktfähig macht. Mit der grundsätzlichen Anerkennung des Urheberrechts als Teil des Eigentums sind aber, wie Friedrich August von Hayek zu Recht bemerkt hat, noch nicht alle Fragen geklärt. (Auch) das Urheberrecht muss erst die Form finden, die „die Marktwirtschaft aufs bestmögliche funktionieren läßt“. Mit einer „sklavischen Anwendung des Begriffs des Eigentums“ wird dieses Ziel verfehlt. Denn das Urheberrecht hat eine Kehrseite: Anders als eine Sache kann ein Werk parallel genutzt werden. Die Nicht- Rivalität der Nutzung erlaubt einen Wettbewerb, der bei materiellen Dingen von vornherein ausgeschlossen ist: den Wettbewerb der Nutzungen. Dieser Wettbewerb ist erwünscht, weil er Nutzungen auf den Markt bringt, die sonst „unentdeckt“ blieben: Neuauflagen vergriffener Werke, innovative Werknutzungen (z.B. als E-Book) oder schlicht billigere Nutzungen (z.B. von wissenschaftlichen Aufsätzen). Das Verbotsrecht beschränkt diesen Wettbewerb, weil es die Nutzungen von der Zustimmung des Rechts- A. 1 v. Hayek, „Freie Wirtschaft“ und Wettbewerbsordnung, S. 145 f. u. 149. 35 inhabers abhängig macht. Verbietet er die Nutzungen, ohne sie (auf eine bestimmte Art) selbst vorzunehmen, liegen vergriffene Werke brach, werden Innovationen behindert und wissenschaftliche Zeitschriften prohibitiv verteuert – es droht ein neues, nunmehr urheberrechtsbedingtes Marktversagen. Ein urheberrechtsbedingtes Marktversagen kann behoben werden, indem das „überschießende“ Ausschließlichkeitsrecht beschränkt und „der Wettbewerb wirksam gemacht“ wird. Allein, es gibt kein Allheilmittel. Die Fälle des Marktversagens sind viel zu unterschiedlich, als dass es eine Lösung für alle Probleme gäbe. Hier kommt die Rechtswissenschaft zum Zuge. Sie kann den Gesetzgeber bei den nötigen „drastischen Reformen“ unterstützen, indem sie konkrete Fälle von Marktversagen identifiziert, unterschiedliche Schutzbeschränkungen als Lösungsansätze diskutiert und spezifische Lösungsvorschläge präsentiert. Einen solchen Beitrag zur Fortbildung des Urheberrechts unternimmt auch die vorliegende Arbeit. Während bekannte Schutzbeschränkungen wie die gesetzliche Lizenz oder die kartellrechtliche Zwangslizenz bereits eingehend untersucht worden sind, führt die urheberrechtliche Zwangslizenz in der Literatur und der Gesetzgebung noch immer ein Schattendasein. Ziel der Arbeit ist es, diese Lücke zu schließen und eine Dogmatik der urheberrechtlichen Zwangslizenz zu entwickeln. Reto M. Hilty hat der „Renaissance“ der urheberrechtlichen Zwangslizenz den Weg bereitet.2 Dieser Weg soll hier beschritten werden. Dabei geht es um zwei Forschungsfragen: Zum einen gilt es zu klären, ob und – wenn ja – in welchen Fällen der Gesetzgeber eine urheberrechtliche Zwangslizenz regeln sollte. Zum anderen stellt sich die (Folge-)Frage, wie die urheberrechtliche Zwangslizenz effektiv und mit höherrangigem Recht vereinbar ausgestaltet werden könnte. Bei beiden Forschungsfragen steht das nationale Recht im Mittelpunkt. Nicht nur würde die Entwicklung einer Dogmatik einer „europäischen“ Zwangslizenz den Umfang dieser Arbeit sprengen. Auch müsste sich der europäische Gesetzgeber dogmatisch zurückhalten, um dem nationalen Gesetzgeber bei Umsetzung des Richtlinienrechts die Einpassung einer „europäischen“ Zwangslizenz in das nationale Recht zu ermöglichen. Der Gesetzgebungsvorschlag richtet sich deshalb an den deutschen Gesetzgeber. Dennoch soll keinem „nationalen Alleingang“ das Wort geredet wer- 2 Grundlegend Hilty mit seinem Aufsatz „Renaissance der Zwangslizenzen im Urheberrecht?“, GRUR 2009, 633-644; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 119-135. Einleitung 36 den. Vielmehr könnte der deutsche Gesetzgeber mit einer entsprechenden Regelung vorangehen, um eine Reformdebatte auf europäischer Ebene anzustoßen. Im Hinblick auf die Harmonisierungsbestrebungen wird auch das französische Recht behandelt. Gang der Untersuchung An den beiden Forschungsfragen orientiert sich der Gang der Untersuchung. Zunächst wird das Problem analysiert (1. Kapitel). Dazu wird in einem ersten Schritt – rechtsphilosophisch und rechtsökonomisch – der abstrakt angestrebte Zustand („normative Effizienz“) definiert. In einem zweiten Schritt werden – rechtsvergleichend und rechtstatsächlich – konkret vorhandene Zustände untersucht und am Maßstab konkret angestrebter Zustände als negativ bewertet. Die Problemanalyse führt zu der Erkenntnis, dass in bestimmten Fällen bzw. Fallgruppen das geltende Urheberrecht zu beschränken ist. Im Anschluss werden – zunächst auf einer abstrakten, dann auf einer konkreten Ebene, und erneut rechtsvergleichend – unterschiedliche Lösungsansätze diskutiert (2. Kapitel). Als Zwischenergebnis wird festgehalten, dass (nur) die urheberrechtliche Zwangslizenz fast alle zuvor analysierten Probleme angemessen lösen kann. Die erste der beiden Forschungsfragen ist damit beantwortet. Im Hinblick auf die zweite Forschungsfrage wird zunächst rechtsvergleichend die Rechtsfigur der urheberrechtlichen Zwangslizenz beleuchtet (3. Kapitel). Dabei werden der konventions-, unions- und verfassungsrechtliche Rahmen bestimmt, den keine urheberrechtliche Zwangslizenz überschreiten darf, und die dogmatischen Konturen der urheberrechtlichen Zwangslizenz als eines besonderen Kontrahierungszwangs geklärt. Anschließend werden konkrete urheberrechtliche Zwangslizenzen de lege ferenda vorgeschlagen und auf ihre Vereinbarkeit mit Konventions- und höherrangigem Recht geprüft (4. Kapitel). Die Untersuchung schließt mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen. B. B. Gang der Untersuchung 37 Problemanalyse Die Problemanalyse enthält ein analytisches und ein normatives Element.3 Ein vorhandener Zustand wird mit einem angestrebten Zustand verglichen und diesem gegenüber als negativ bewertet.4 Das Recht ist das Mittel des Gesetzgebers, diesen angestrebten Zustand zu erreichen. Bewirkt das Recht, was es bezweckt, und bezweckt es, was es bewirkt,5 wird die Aufgabe gelöst. Fallen der angestrebte und der vorhandene Zustand auseinander, wird die Aufgabe nicht gelöst. Eine ungelöste Aufgabe bedeutet ein Problem.6 Zunächst wird der abstrakt angestrebte Zustand bestimmt (unten A.). Sodann werden konkret vorhandene Zustände analysiert und am Maßstab konkret angestrebter Zustände als negativ bewertet (unten B.). Zweck des Urheberrechts Der abstrakt angestrebte Zustand ist der Zustand, den das Urheberrecht abstrakt bezweckt. Die Frage nach dem abstrakten Zweck des Urheberrechts ist die Frage nach dessen Grund.7 Da eine Gesamtdarstellung aller in der Literatur vertretenen Begründungsansätze den Rahmen der Problemanalyse sprengen würde, werden nur die wesentlichen erörtert. Die Rechtfertigungsansätze des Urheberrechts können in individualistische und utilitaristische unterschieden werden.8 Als individualistisch werden 1. Kapitel: A. 3 Noll, S. 81. 4 Noll, S. 82. 5 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 126. 6 Duden, Bd. 7, S. 3014. 7 Kur, in: Schricker/Dreier/Kur, Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 24; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 9; allgemein auch Fikentscher, S. 364. 8 Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479 ff.; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 8; ähnlich Stieper, S. 13 f. (personalistisch/utilitaristisch); Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 22 ff. („personnaliste“/ „utilitariste“); ders., IIC 2006, 371, 378 („natural law“/„utilitarian“); Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 143 (deontologisch/utilitaristisch); Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 48; ders., UFITA 2007/I, 109, 109; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 85; Bischoffshausen, S. 126; Schack, in: 38 Begründungsansätze bezeichnet, die den Urheber in den Mittelpunkt stellen und seinen individuellen Interessen den Vorrang vor den Interessen der Gesellschaft einräumen.9 Utilitaristische Rechtfertigungsansätze sind solche, die am allgemeinen Nutzen der Gesellschaft ausgerichtet sind und die individuellen Interessen des Urhebers zurücktreten lassen.10 Zunächst werden die individualistischen Rechtfertigungsansätze dargelegt, die das deutsche und französische Droit d’auteur-Denken maßgeblich geprägt haben11 (unten I.). Es folgen die dem anglo-amerikanischen Copyright-System zugrunde liegenden12 utilitaristischen Begründungsansätze Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 124 (jeweils individualistisch/kollektivistisch). 9 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 48; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 85; Bischoffshausen, S. 127 f.; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 8; Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 124; siehe auch Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 142. 10 Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 124; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 9. Der Begriff „utilitaristisch“ wird hier also weiter verstanden als im Sinne des von Jeremy Bentham begründeten klassischen Utilitarismus, der auf „das größte Glück der größten Zahl“ ausgerichtet ist, Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 85; Bischoffshausen, S. 125. 11 Hilty, GRUR Int. 2003, 201, 203; Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 289; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 5; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 10; Schricker, in: Schricker, Einl., Rdnr. 11; Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 109; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 83; Bischoffshausen, S. 124; Stieper, S. 13; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 32; Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 45; Vivant/Bruguière, Rdnr. 19; Benhamou/Farchy, S. 10. Siehe etwa § 11 S. 1 UrhG („Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes“) und Art. L. 111-1 Abs. 1 CPI („L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous“). 12 Hilty, UrhR1, Rdnr. 33; ders., GRUR Int. 2003, 201, 203; Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 288; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 5; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 9; Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 109; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 83; Bischoffshausen, S. 124; Stieper, S. 13 f.; Vivant/Bruguière, Rdnr. 19; Benhamou/Farchy, S. 9. Siehe etwa Art. I, Section 8, Clause 8 U.S. Constitution („To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors […] the exclusive Right to their respective Writings […] “). Zu den Unterschieden von Droit d’auteur und Copyright Hilty, UrhR1, Rdnr. 33 f.; Vivant/Bruguière, Rdnr. 19; ausführlich Strowel, Droit d’auteur et copyright, Deuxième Partie. A. Zweck des Urheberrechts 39 (unten II.). Als Zwischenergebnis wird ein abstrakt angestrebter Zustand („normative Effizienz“) bestimmt (unten III.). Individualistische Begründungsansätze Das deutsche und französische Urheberrecht beruht im Wesentlichen auf vier Begründungsansätzen, die individualistisch geprägt sind: der Theorie vom geistigen Eigentum (unten 1.), der Theorie vom Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht (unten 2.), der dualistischen und der monistischen Theorie (unten 3.).13 Nach der ersten Theorie ist das Urheberrecht in erster Linie ein Verwertungsrecht (droit patrimonial), nach der zweiten primär ein Persönlichkeitsrecht (droit moral), nach der dritten ein Verwertungs- und Persönlichkeitsrecht und nach der vierten ein einheitliches Recht mit verwertungs- und persönlichkeitsrechtlichen Befugnissen.14 Theorie vom geistigen Eigentum Die Theorie vom geistigen Eigentum geht in Frankreich vor allem auf Louis d’Héricourt zurück, der bereits 1725 – also vor Wallburton und Blackstone15 – dem Urheber ein propriété an seinem Werk zugestehen wollte.16 Ende des 18. Jahrhunderts wurde sie von Isaac René Guy Le Chapelier und Joseph Lakanal aufgegriffen und in den ersten beiden französischen Urheberrechtsgesetzen von 1793 und 1795 verankert.17 Im 19. I. 1. 13 Bischoffshausen, S. 127; Hilty, UrhR1, Rdnr. 23 ff.; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 33 ff.; Ulmer, UrhR3, §§ 16 u. 17; ähnlich Ann, GRUR Int. 2004, 597, 598 (ohne monistische Theorie). 14 Vgl. Hilty, UrhR1, Rdnr. 28, 30 u. 31; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 44 ff.; Ulmer, UrhR3, S. 107, 110, 112 u. 113. 15 Von Albert Osterrieth stammt die von Ulmer, UrhR3, S. 55, übernommene These, William Wallburton und William Blackstone hätten als erste die Locke’sche Arbeitstheorie für das „geistige Eigentum“ fruchtbar gemacht. Dabei entwickelten Wallburton und Blackstone ihre Theorie vom geistigen Eigentum erst 1747 bzw. 1762 und nahmen auch nicht ausdrücklich auf Locke Bezug, Oberndörfer, S. 63 ff. u. 113. 16 Vgl. Vivant/Bruguière, Rdnr. 10; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 25; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 62. 17 Vgl. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 29. 1. Kapitel: Problemanalyse 40 Jahrhundert von Eugène Pouillet weiterentwickelt,18 liegt sie noch heute dem französischen Urheberrecht zugrunde,19 das im Code de la propriété intellectuelle unter dem Titel „La propriété littéraire et artistique“ geregelt ist. In Deutschland wurde sie insbesondere von Johann Stephan Pütter, Johann Gottlieb Fichte sowie Georg Wilhelm Friedrich Hegel vertreten und im ersten preußischen Urheberrechtsgesetz von 1837 verankert.20 Da die Theorie vom geistigen Eigentum materielles und immaterielles Eigentum dem Grundsatz nach gleichbehandelt,21 sind ihr Schutzbeschränkungen 18 Vivant/Bruguière, Rdnr. 12 u. 30; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 30; Gautier, Propriété littéraire et artistique, Rdnr. 16; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 25, Fn. 204; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 73. 19 Ulmer, UrhR3, S. 59; Stieper, S. 15; Gautier, Propriété littéraire et artistique, Rdnr. 16; Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 56; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 59; siehe auch Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 40-1 („Un large courant de la doctrine, héritier en cela de la philosophie des Lumières et des proclamations des législateurs de 1791 er 1793 précédemment évoquées, voit dans le droit d’auteur, un droit naturel: non pas un droit que la puissance publique concède à son titulaire mais un droit qui résulte […] de l’acte de création“); Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 9 („Que le droit d’auteur relève du droit naturel, cela relève de l’évidence“); Vivant/Bruguière, Rdnr. 30 („il est raisonnable d’envisager effectivement de droit d’auteur comme un droit de propriété. Mais – nous en convenons volontiers – comme un droit de propriété spécifique“). 20 Ulmer, UrhR3, S. 57 f.; Hubmann, ZUM 1988, 4, 6; Hilty, UrhR1, Rdnr. 26 f.; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 38 ff.; Luf, S. 16; Bischoffshausen, S. 132; Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 127 u. 129, Fn. 31. 21 Siehe etwa Pütter, § 20 („Diese sind gleich ursprünglich unstreitig ein wahres Eigenthum ihres Verfassers […]. Nur dem Verfasser einer jeden Schrift oder nach seinem Tode seinen Erben, oder wem das Eigenthum von selbigen rechtmäßig übertragen ist, kommt es zu, nach freier Willkür zu bestimmen, ob und wie eine solche Schrift zum Druck befördert werden solle“); siehe auch Bischoffshausen, S. 134; N. Beier, S. 59; Ann, GRUR Int. 2004, 597, 599. A. Zweck des Urheberrechts 41 wie die Zwangslizenz wesensfremd.22 Allenfalls werden Schutzfristen vertreten,23 die aber mindestens die Lebensdauer des Urhebers erreichen.24 Die Theorie vom geistigen Eigentum wird in Anlehnung an John Lockes Arbeitstheorie25 arbeits- bzw. handlungsbasiert begründet,26 nämlich mit einem derivativ-individualistischen (unten a)) und einem originär-individualistischen Argument (unten b)).27 Ergänzt wird die individualistische Begründung durch ein utilitaristisches Argument (unten c)). 22 Siehe auch Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 34 („Ces décisions sont prises par le législateur, il s’agit de décisions politiques, se fondant donc sur des considérations d’ordre ‚utilitariste’“, Hervorh. d. Verf.). 23 So etwa Hegel, Anm. zu § 64; dazu eingehend Bauer, Hegel-Studien 41 (2006), 51, 63 f.; Stengel, ARSP 90 (2004), 38, 44; und Le Chapelier, Rapport II, S. 118 (5 Jahre p.m.a.); anders dagegen ausdrücklich Fichte, UFITA 106 (1987), 155, 158 („[S]o muß freilich jeder Schriftsteller seinen Gedanken eine gewisse Form geben, und kann ihnen keine andere geben als die seinige, weil er keine andere hat; aber er kann durch die Bekanntmachung seiner Gedanken gar nicht Willens sein, auch diese Form gemein zu machen: denn Niemand kann seine Gedanken sich zueignen, ohne dadurch daß er ihre Form verändere. Die letztere also bleibt auf immer sein ausschliessendes Eigentum“, Hervorh. i. Orig.); siehe auch Bischoffshausen, S. 134 f.; N. Beier, S. 58 f.; Ann, GRUR Int. 2004, 597, 599;. 24 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 77 („Eine postmortale Schutzdauer ist zwar nicht moralisch notwendig, aber moralisch möglich. Anders verhält es sich allerdings bei einer kürzeren Schutzdauer, die die Lebenszeit des Urhebers unterschreitet. Da diese letztlich darauf hinausliefe, das Recht an der eigenen Person […] bereits während der Existenz dieser Person zu beschränken, untergräbt dies das derivativ-formale Argument“, Hervorh. i. Orig.). Ebenso wäre eine kürzere Schutzdauer mit dem originär-individualistischen Argument unvereinbar, weil damit die Belohnung des Urhebers entwertet würde, Bischoffshausen, S. 134. 25 Ausführlich zur Locke’schen Arbeitstheorie Oberndörfer, S. 20-62, der überzeugend darlegt, dass Locke seine Theorie auf immaterielle Gegenstände gerade nicht anwenden wollte; zust. auch Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 89, Fn. 357; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 480, Fn. 8; Stieper, S. 14. 26 Hilty, UrhR1, Rdnr. 23; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 9; Ulmer, UrhR3, S. 106; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 20; Ohly, JZ 2003, 545, 548; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 24; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 146. 27 Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 114 f. („derivativ-formales“ und „originär-materiales“ Argument einer handlungsbasierten Rechtfertigung). 1. Kapitel: Problemanalyse 42 Derivativ-individualistisches Argument Das derivativ-individualistische Argument wird von d’Héricourt28, Le Chapelier29, Pouillet30, Pütter31, Fichte32 und – leicht abgewandelt – auch a) 28 „[U]n manuscrit […] est en la personne de l’auteur un bien qui est lui tellement propre, […] parce que, comme nous l’avons fait observer, c’est le fruit du travail qui lui est personnel, […] un auteur est constamment propriétaire et par conséquent seul maître de son ouvrage“, zitiert nach Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 114 [Hervorh. d. Verf.]; zur arbeitstheoretischen Argumentation Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 146; siehe auch Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 24. 29 „La plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et si je puis parler ainsi, la plus personnelle de toutes les propriétés est l’ouvrage, fruit de la pensée d’un écrivain“, Le Chapelier, Rapport I, S. 16 [Hervorh. d. Verf.]; zur arbeitstheoretischen Argumentation Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 146; siehe auch Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 24. 30 „Mais si nous dégageons de cette première impression, si nous recherchons la propriété dans ses origines, nous découvrons bientôt que le droit de l’auteur procède de la même source, le travail“, Pouillet, S. 28 [Hervorh. d. Verf.]; zur arbeitstheoretischen Argumentation Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 146; siehe auch Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 24. 31 „Diese sind gleich ursprünglich unstreitig ein wahres Eigenthum ihres Verfassers, so wie ein jeder das, was seiner Geschicklichkeit und seinem Fleiße sein Daseyn zu danken hat, als sein Eigenthum ansehen kann; es sei nun, dass es in einem eigenen, ganz von neuem ausgearbeiteten Werke bestehe, oder [… in] anderen Früchten besonderen Fleißes“, Pütter, § 20 [Hervorh. u. Anm. d. Verf.]; zur arbeitstheoretischen Argumentation Oberndörfer, S. 105; Gergen, UFITA 2009/III, 715, 726. 32 Bei Fichte, UFITA 106 (1987), 155, 163, ist das Urheberrecht ein „natürliches, angeborenes, unzuveräußerndes Eigenthumsrecht“, das auf dem Verarbeiten fremder Gedanken beruht (a.a.O., S. 158): „Jeder hat seinen eignen Ideengang, seine besondere Art sich Begriffe zu machen, und sie unter einander zu verbinden […]. Alles was wir uns denken Sollen, müssen wir uns nach der Analogie unsrer übrigen Denkart denken; und bloß durch dieses Verarbeiten fremder Gedanken, nach der Analogie unsrer Denkart, werden sie die unsrigen“ [Hervorh. d. Verf.]; zur arbeitstheoretischen Argumentation Oberndörfer, S. 104. A. Zweck des Urheberrechts 43 von Hegel33 vertreten. Es lautet wie folgt:34 Der Mensch habe von Natur aus „Eigentum“ an sich selbst. Deshalb habe er ein natürliches Recht an seiner Arbeitskraft. Nun müssten alle Gegenstände, mit denen er seine Arbeit vermische, als „Früchte“ seiner Arbeit ebenfalls von einem ihm zustehenden Naturrecht geschützt sein. Das Argument ist nicht überzeugend. Widerlegbar sind sowohl die Prämisse als auch die Deduktion. Das Naturrecht ist eine Leerformel, die vom jeweiligen Gesetzgeber mit verschiedenen materiellen Inhalten gefüllt werden kann.35 Das Sollen lässt sich nicht erkennen, sondern wir müssen uns dafür entscheiden.36 Zudem entziehen naturrechtliche A-priori-Begründungen die Rechtfertigung eines Gesetzes dem demokratischen Diskurs37 und schließen unzulässig von einem Sein (Naturzustand) auf ein Sollen (Naturrecht).38 Auch die Deduktion begegnet Bedenken. So ist der Schluss aus „meine“ Arbeitskraft („mein“ als 33 „Kenntnisse, Wissenschaften, Talente usf. sind freilich dem freien Geiste eigen und ein Innerliches desselben, nicht ein Äußerliches, aber ebensosehr kann er ihnen durch die Äußerung ein äußerliches Dasein geben und sie veräußern“; denn diese „Äußerung [… hat] immer leicht irgendeine eigentümliche Form, so daß sie [die Urheber] das daraus erwachsende Vermögen als ihr Eigentum betrachten und für sich das Recht solcher Produktionen daraus behaupten können“, Hegel, Anm. zu §§ 43 u. 69 [Hervorh. u. Anm. d. Verf.]. Zur Hegel’schen Begründung geistigen Eigentums durch Äußerung des Innerlichen Bauer, Hegel-Studien 41 (2006), 51, 59; Stengel, ARSP 90 (2004), 38, 40 f.; Jacob, S. 39; zu den naturrechtlichen Wurzeln seiner Rechtsphilosophie Brooks, S. 167 ff.; zum arbeitstheoretischen Einfluss Oberndörfer, S. 104; siehe auch Stengel, ARSP 90 (2004), 38, 41 („labour plays a crucial role in Hegel’s theory“). 34 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 64 f.; ders., UFITA 2007/I, 109, 117. 35 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 95; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 752; Vivant/Bruguière, Rdnr. 32; Vivant, RIDA 174 (1997), 61, 83; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 32; ders., IIC 2006, 371, 3789; Fechner, S. 124; Ann, GRUR Int. 2004, 597, 602; Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 41; ders., UFITA 2000/I, 99, 107; Bischoffshausen, S. 138; allgemein Seelmann, § 8, Rdnr. 22; Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 78; ders., Das Wesen des Rechts, S. 90 f. 36 Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 41; ders., UFITA 2000/I, 99, 107; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 96; Bischoffshausen, S. 137. 37 Ohly, JZ 2003, 545, 548; Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 41; ders., UFITA 2000/I, 99, 106; Vivant/Bruguière, Rdnr. 32. 38 Ohly, JZ 2003, 545, 548; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 96; Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 42; ders., UFITA 2000/I, 99, 106; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 34; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 48; Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 78. 1. Kapitel: Problemanalyse 44 Identitätsbestimmung) auf „mein“ Gegenstand („mein“ als Besitzrelation) nicht zwingend.39 Außerdem können in der Realität nur Gegenstände mit Gegenständen vermengt werden; Arbeit ist aber kein Gegenstand, sondern eine Handlung.40 Schließlich bleibt unklar, weshalb der vorhandene Stoff, in den der Urheber „auf den Schultern von Giganten“41 seine eigene Arbeit mischt, durch ein Urheberrecht geschützt, und nicht statt dessen seine auf das Werk verwandte Arbeit – wie grundsätzlich die Leistung unbestellter Arbeiten – verloren42 oder zumindest sein Recht auf die darin enthaltene Arbeit begrenzt sein soll.43 Originär-individualistisches Argument Das originär-individualistische Argument wird von Lakanal44 und Le Chapelier45 verwendet.46 Ihm liegt folgender (vereinfachter) Gedankengang zugrunde:47 Ein Mensch verdient unsere Anerkennung für eine verdienstvolle Handlung. Die Handlung ist verdienstvoll, wenn das Verdienst ein b) 39 Oberndörfer, S. 121. 40 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 82; ders., UFITA 2007/I, 109, 127; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 99, Fn. 412; Oberndörfer, S. 123 f.; Jacob, S. 25. 41 So Isaac Newton in einem Brief an Robert Hooke („If I have seen further it is by standing on the shoulders of giants“), Ohly, in: Lange/Klippel/Ohly, Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 100, Fn. 4. 42 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 99; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 146, Oberndörfer, S. 124; Jacob, S. 24. 43 Oberndörfer, S. 124; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 146; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 99; Jacob, S. 24. 44 „Par quelle fatalité faudrait-il que l’homme de génie, qui consacre ses veilles à l’instruction de ses concitoyens, n’eût à se promettre qu’une gloire stérile, et ne pût revendiquer le tribut légitime d’un si noble travail“, zitiert nach Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 116 [Hervorh. d. Verf.]. 45 „Cependant comme il est extrêmement juste que les hommes qui cultivent le domaine de la pensée tirent quelques fruits de leur travail“, Le Chapelier, Rapport I, S. 16 [Hervorh. d. Verf.]. 46 Ähnlich Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 146; siehe auch Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 24. 47 Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 123. A. Zweck des Urheberrechts 45 eigenes48 und ein autonomes49 ist. Die schöpferische Arbeit ist ein eigenes und autonomes Verdienst. Somit ist schöpferische Arbeit eine verdienstvolle Handlung. Die so verdiente Anerkennung besteht in der Verleihung eines Urheberrechts. Auch dieses Argument kann nicht überzeugen. Soweit die Grundannahme – wie ausdrücklich bei Lakanal50 – naturrechtlich begründet wird, gelten dieselben Einwände wie beim derivativ-individualistischen Argument. Auch die Deduktion ist nicht stichhaltig: Das eigene und autonome Verdienst kann nicht im gesellschaftlichen Wert eines Werkes begründet sein; der Wert ist ein rein soziales Phänomen, das von gesellschaftlichen Faktoren (zeitgenössischer Geschmack, Bedürfnisse, Präferenzen etc.) geprägt wird und diesen, nicht aber dem Urheber anhaftet;51 zudem ist der Satz „wenn Wert, dann Recht“ ein Zirkelschluss, da der Wert letztlich abhängig von der jeweiligen Rechtsordnung ist.52 Mühe, Unbehaglichkeit und Qualität können zwar ein eigenes und autonomes Verdienst begründen, Mühe und Qualität allein sind aber nicht zwingend anerkennenswert53 und ein auf Unbehaglichkeit beruhendes Verdienst führte zu dem widersinnigen Ergebnis, dass nur solche Werke anerkannt würden, die dem Urheber keine Freude bereiteten.54 Zudem stellt sich die Frage, weshalb die Anerkennung in Form einer Rechtsverleihung erfolgen muss, wo doch auch Auszeichnungen, Preise, Danksagungen, Titelverleihungen etc. denkbar sind.55 Schließlich führte das originär-individualisti- 48 Nur wenn das Verdienst dem Menschen selbst anhaftet, kann es seinen intrinsischen Wert widerspiegeln, Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 119; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 95. 49 Der Mensch kann seine natürlichen Fähigkeiten, Gaben und Talente nicht „verdienen“, Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 119; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 96, jeweils mit Verweis auf Rawls, A theory of justice, S. 86 ff., 273 ff. 50 „De toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c’est sans contredit celle des produits du génie; et quelque chose doit étonner, c’est qu’il eut fallu reconnaître cette propriété, assurer son exercice par une loi positive“, zitiert nach Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 116 [Hervorh. d. Verf.]. 51 Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 121 f.; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 2006, S. 93. 52 Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 740 f. 53 Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 130; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, 2006, S. 91. 54 Oberndörfer, S. 123; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 92. 55 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 99; Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 131; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 100 f. 1. Kapitel: Problemanalyse 46 sche Argument zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass ein gewöhnliches Werk als verdienstvoller als ein außergewöhnliches bewertet werden müsste.56 Denn letzteres ist kein autonomes Verdienst, weil sich das Genie seine außergewöhnlichen Fähigkeiten, Gaben und Talente nicht „verdienen“ kann.57 Allenfalls erscheint ein Anspruch auf eine „gerechte“ Belohnung intuitiv plausibel. Dazu bedarf es aber nicht zwingend eines Ausschließlichkeitsrechts. Utilitaristisches Argument Allgemein gilt die Theorie vom geistigen Eigentum als ein individualistischer Begründungsansatz des Urheberrechts.58 Dabei gerät in Vergessenheit, dass so wichtige Vertreter wie d’Héricourt, Le Chapelier und Hegel das geistige Eigentum auch utilitaristisch begründeten. Nach d’Héricourt wird das Ausschließlichkeitsrecht des Verlegers von der propriété des Urhebers abgeleitet.59 Die privilèges, die dem Verleger die erworbene propriété sichern, seien auch ein Mittel, die Urheber zu neuen Schöpfungen anzureizen und den gesellschaftlichen Nutzen zu mehren: „[C]es sortes de privilèges ne sont pas seulement des marques de sa bonté et de la protection […], mais une justice qu’il [le roi] leur rend pour les animer c) 56 Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 132 („Denn beides verhält sich asymmetrisch: Je gewöhnlicher das geistige Werk, je leichter also seine Zurückführung auf egalitäre Bedingungen, desto größer die moralische Autonomie seines Urhebers. Umgekehrt sind Werke, die ihre Existenz einem besonderen Talent des Urhebers verdanken und so den Bestand gleichgebender Fähigkeiten verblassen, in geringerem Maße jener moralischen Autonomie zu verdanken“); ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 107. 57 Vgl. Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 119; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 96, jeweils mit Verweis auf Rawls, A theory of justice, S. 86 ff., 273 ff. 58 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 8; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 89; Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 127 ff.; Bischoffshausen, S. 128 ff.; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 145; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 480; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 59. 59 Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 114 („D’Héricourt soutient que c’est la vente de son manuscrit par l’auteur au libraire qui rend ce dernier propriétaire de l’œuvre, non le privilège, qui n’est qu’une autorisation d’imprimer“). A. Zweck des Urheberrechts 47 au travail pour la gloire de son royaume, et l’utilité de son peuple […,] pour mettre ses grands hommes en état d’appliquer leurs talents au profit de la société […]; et pour cela il faut absolument qu’ils puissent en transmettre la propriété et la jouissance à qui il leur plaît […]. Il est aisé de sentir que les auteurs ne pouvant plus vendre leurs ouvrages, ni trouver dans leurs travaux les secours qui leur sont nécessaires, il se décourageront et ne travailleront plus, ce qui fera tomber les sciences et renaître des siècles ténébreux qui ont précédé la naissance de l’imprimerie.“60 Als mit der französischen Revolution die privilèges des Ancien Régime abgeschafft werden und die Theaterautoren ein neues Ausschließlichkeitsrecht fordern, greift Le Chapelier, der Berichterstatter des ersten französischen Urheberrechtsgesetzes von 1791, auf die individualistisch-utilitaristische Argumentation von d’Héricourt zurück. Anders als es französische Lehrbücher nahelegen,61 die ihn zumeist nur mit den berühmten Worten „La plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage fruit de la pensée d’un écrivain“ zitieren,62 möchte Le Chapelier unter das „heiligste“ Eigentum nur unveröffentlichte Werke fassen.63 Bereits veröffentlichte Werke unterlägen dem Grundsatz der Gemeinfreiheit (propriété publique):64 „Il semble que, par la nature des choses, tout est fini pour l’auteur et pour l’éditeur quand le public s’est de cette manière saisi de sa production; cependant on a considéré qu’il était juste de faire jouir un auteur de son travail, et de lui conserver pendant sa vie, et à ses héritiers quelques années après sa mort, le droit de disposer de l’ouvrage; mais c’est une exception qui, dans notre ancien régime, était consacrée par des privilèges royaux; qui, en Angleterre, est l’objet d’un acte tutélaire; qui, dans notre nouvelle législation, sera 60 Zitiert nach Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 114 [Hervorh. u. Anm. d. Verf.]. 61 Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 816; Ginsburg, RIDA 147 (1991), 124, 158; dies., 64 Tul. L. Rev. 991, 1006; siehe auch Davies, S. 136. 62 Vivant/Bruguière, Rdnr. 11; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 29; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 8; ebenso Schack, UrhR7, Rdnr. 113; anders Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 116, der aber den von Le Chapelier aufgestellten Grundsatz der Gemeinfreiheit nicht zitiert. Siehe auch Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 68; Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 816, Fn. 8. 63 Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 816, Fn. 8; Ginsburg, RIDA 147 (1991), 124, 158; dies., 64 Tul. L. Rev. 991, 1007; Kéréver, RIDA 141 (1989), 3, 3; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 21; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 68; siehe auch Davies, S. 136 ff. 64 Ginsburg, RIDA 147 (1991), 124, 158; dies., 64 Tul. L. Rev. 991, 1007; zum Begriff der Gemeinfreiheit im Allgemeinen und der propriété publique im Besonderen Peukert, Die Gemeinfreiheit, S. 8 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 48 l’objet d’une loi positive, et cela sera beaucoup plus sage. Sortez du principe, mettez l’exception à sa place, et vous n’avez plus de base pour votre législation, et vous méconnaissez qu’un ouvrage publié est de sa nature une propriété publique.“65 Den Grundsatz der Gemeinfreiheit begründet Le Chapelier nicht nur naturrechtlich, sondern auch utilitaristisch: „Le perfectionnement de l’art tient à la concurrence, elle excite l’émulation, elle développe les talents, elle entretient des idées de gloire, elle réunit l’intérêt à l’amour-propre et tourne au profit du public ces deux sentiments qui, quand ils sont séparés, ne sont pas toujours assez vifs chez les hommes pour les exciter à de pénibles travaux. […] C’est à la concurrence, c’est à la liberté que nous devrons cette perfection du théâtre.“66 Auch das Urheberrecht rechtfertigt er zusätzlich utilitaristisch.67 Mit der (abgeleiteten) propriété erhielten die Theatercompagnien (comédiens) einen Wettbewerbsvorteil, der sie in die Lage versetze, die Autoren zu neuen literarischen Produktionen anzureizen: „Telles sont les raisons qui nous décident pour la pétition des auteurs dramatiques. L’intérêt des comédiens eût été d’y consentir et de se joindre aux auteurs pour solliciter notre décret […;] ils auront un avantage décidé sur leurs concurrents; ils seront à la place où ils doivent être, encourageant les productions littéraires par les charmes dont ils les parent.“68 Insgesamt sind die ersten beiden französischen Urheberrechtsgesetze damit auch utilitaristisch geprägt.69 Aber nicht nur in Frankreich wurde die Theorie des geistigen Eigentums individualistisch-utilitaristisch begrün- 65 Le Chapelier, Rapport II, S. 117 [Hervorh. d. Verf.]. 66 Le Chapelier, Rapport II, S. 116. 67 Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 816, Fn. 8; vgl. auch Hesse, S. 116 f., wonach Le Chapelier die Autoren als „servants of the public good, […] as contributors to ‚public property’ and guardians of the public claim to the nation’s cultural commons“ darstellte. 68 Le Chapelier, Rapport II, S. 118 [Hervorh. d. Verf.]. 69 Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 27; ders., GRUR Int. 2004, 815, 816; Ginsburg, RIDA 147 (1991), 130 („Les discours devant les Assemblées révolutionnaires, les textes de lois, les décisions des tribunaux interprétant les lois, indiquent tous que pour le moins un fort courant d’utilitarisme sous-tend les décrets français de 1791 et 1793“); dies., 64 Tul. L. Rev. 991, 995; Kéréver, RIDA 141 (1989), 3, 4 („Ainsi donc le droit d’auteur né de la Révolution française, loin d’être d’essence personnaliste, est surtout inspiré par des considérations juridico-économiques“); Dreier, in: Dreyfuss/Zimmerman/First, Expanding the Boundaries of Intellectual Property, S. 299 f. („Their goal was to give artists A. Zweck des Urheberrechts 49 det. Auch Hegel rechtfertigte das geistige Eigentum des Urhebers, genauer: den Vorbehalt des geistigen Eigentums bei Übertragung des Sacheigentums, zusätzlich utilitaristisch:70 „Da nun der Unterschied in das seiner Natur nach Teilbare, in den äußerlichen Gebrauch fällt, so ist die Zurückbehaltung des einen Teils bei Veräußerung des anderen Teils des Gebrauchs nicht der Vorbehalt einer Herrenschaft ohne utile. – Die bloß negative, aber allererste Beförderung der Wissenschaften und Künste ist, diejenigen, die darin arbeiten, gegen Diebstahl zu sichern und ihnen den Schutz ihres Eigentums angedeihen zu lassen; wie die allererste und wichtigste Beförderung des Handels und der Industrie war, sie gegen die Räuberei auf den Landstraßen sicherzustellen.“71 Inwieweit utilitaristische Rechtfertigungsansätze überzeugen, kann hier noch offen bleiben. An dieser Stelle ist entscheidend, dass d’Héricourt, Le Chapelier und Hegel die Theorie des geistigen Eigentums jedenfalls auch utilitaristisch begründeten und von einer rein individualistischen Argumentation absahen. Hegel bezeichnete ein rein deontologisches oder rein konsequentialistisches Denken sogar ausdrücklich als unvernünftig.72 Zwischenergebnis Damit kann die Theorie vom geistigen Eigentum, zumindest in ihrer rein individualistisch-arbeitsbasierten Argumentation, nicht überzeugen.73 Ind) adequate benefits from the proceeds of the exploitation of their works, so that they could afford to create new works for the instruction and enlightenment of the public“); siehe auch Goldstein, S. 139 („The historical foundations of French copyright law are remarkably similar to those of American copyright law“). 70 Bauer, Hegel-Studien 41 (2006), 51, 60; Weisser-Lohmann, S. 12 f.; Drahos, S. 82; siehe auch Jacob, S. 33; Hughes, 77 Geo. L. J. 287, 338 f. (1988). 71 Hegel, § 69 Anmerkung [Hervorh. i. Orig.]. 72 Hegel, § 118 Anmerkung („Der Grundsatz: bei den Handlungen die Konsequenzen verachten, und der andere: die Handlungen aus den Folgen beurteilen und sie zum Maßstabe dessen, was recht und gut sei, zu machen – ist beides gleich abstrakter Verstand“). Zum Unterschied zwischen Verstand und Vernunft bei Hegel Gröschner/Dierksmeier/Henkel/Wiehart, S. 239; zum deontologisch-konsequentialistischen Denken Hegels Moyar, S. 167 ff. 73 Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 480; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 145; Oberndörfer, S. 131; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 200; ders., UFITA 2007/I, 109, 134; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 97; Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 41; ders., UFITA 2000/I, 99, 106. 1. Kapitel: Problemanalyse 50 tuitiv einleuchten mag allenfalls ein Anspruch auf eine „gerechte“ Belohnung. Dazu bedarf es aber nicht zwingend eines Ausschließlichkeitsrechts. Theorie vom Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht Die – anknüpfend an Überlegungen Immanuel Kants74 – von Johann Caspar Bluntschli, Felix Dahn, Karl Gareis und schließlich Otto von Gierke Mitte bis Ende des 19. Jahrhunderts entwickelte Theorie vom Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht argumentiert, dass das Werk Bestandteil der Urheber-Persönlichkeit sei75 bzw. zwischen Urheber und Werk ein „geistiges Band“76 bestehe. Danach ist zwar der Schutzbereich auf „die Zugehörigkeit des Geisteswerkes zu der Persönlichkeitssphäre des Urhebers“ begrenzt;77 ebenso wird das Urheberrecht befristet, weil es „durch den Tod des Urhebers die sprudelnde Quelle seiner Lebenskraft“ einbüße.78 Schutzbeschränkungen wie die Zwangslizenz werden indes nicht vertre- 2. 74 Kant, UFITA 106 (1987), 137-144, hatte ein Verlegerrecht begründet und dieses von einem „ius personalissimum“ des Urhebers abgeleitet; das Urheberrecht systematisch begründet hat er nicht, Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 156; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 75 („son analyse est lacunaire“); Strömholm, S. 195 („son droit au titre de de fondateur d’une théorie de droit moral paraît bien plus douteux“); Hubmann, UFITA 106 (1987), 145, 151 (nur „Vorläufer der späteren Persönlichkeitstheorie“); zu Kants „Urheberrechtstheorie“ Strömholm, S. 184 ff.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 156 ff.; Hubmann, UFITA 106 (1987), 145 ff.; Lucas-Schloetter, Droit moral et droits de la personnalité, Rdnr. 17 ff.; Jacob, S. 38 ff. 75 Gierke, UFITA 125 (1994), 103, 109 u. 117 („Das Urheberrecht ist ein Persönlichkeitsrecht, dessen Gegenstand ein Geisteswerk als Bestandteil der eigenen Persönlichkeitssphäre bildet. […] In dem Recht an ihm wird also dem Urheber die Herrschaft über einen Bestandteil der eigenen Persönlichkeitssphäre gegen jedermann gesichert“); die Persönlichkeitssphäre wird bei Gierke so weit gefasst, dass darin auch das vom Urheber gelöste Werk noch Platz findet, Troller, UFITA 28 (1959), 257, 259. 76 Dahn, S. 113 („Den Kern des Urheberrechts bildet das höchst individuelle Geistesband, das ‚vinculum spirituale’“). 77 Gierke, UFITA 125 (1994), 103, 118. 78 Gierke, UFITA 125 (1994), 103, 119; siehe auch Bischoffshausen, S. 141 f.; N. Beier, S. 60; Ann, GRUR Int. 2004, 597, 599. Dagegen gilt das französische droit moral unbefristet, Art. L. 121-2 Abs. 3 CPI („Il est perpétuel“), was damit begründet wird, dass das Werk als „l’empreinte de sa personnalité“ fortbestehe, Lucas/ Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 562; Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 574. A. Zweck des Urheberrechts 51 ten. Die Theorie hat auch in die französische Lehre Eingang gefunden,79 begegnet aber denselben Einwänden wie das derivativ-individualistische Argument der Theorie vom geistigen Eigentum. Denn auch die Theorie vom Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht erstreckt etwas, was dem Urheber „von Natur aus“ gehört – dort die Arbeitskraft, hier die Persönlichkeit – durch die Schöpfungshandlung auf das Werk.80 Intuitiv erscheint sie allenfalls bei „großen“ Werken der Literatur und Kunst, die dem höchstpersönlichen Seelenleben des Künstlers und seinem individuellen Geist Ausdruck verleihen, plausibel („Madame Bovary, c’est moi“81).82 Zunehmend werden aber Geisteserzeugnisse als massenkompatibler und zielgruppengerechter „Content“ kollektiv und in abhängiger Tätigkeit produziert.83 Hier noch von einem „Bestandteil der Persönlichkeit“ zu sprechen, kann 79 Lucas-Schloetter, Droit moral et droits de la personnalité, Rdnr. 56 f.; Dietz, Das Droit Moral, S. 16; Vivant/Bruguière, Rdnr. 28; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 25; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 33; differenzierend Strömholm, S. 256. Siehe etwa Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 45 („lien entre l’auteur et l’œuvre“) u. 74 („une part de sa personnalité“); Renouard, S. 435 („c’est lui-même“); Pouillet, Rdnr. 9 („partie de lui-même“); Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 26 („lien entre la propriété et la personne“); Linant de Bellefonds, Rdnr. 11 („lien indissociable entre l’auteur et son œuvre“). 80 Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 114 f. u. 118; Oberndörfer, S. 111; Ann, GRUR Int. 2004, 597, 5999; Gierkes arbeitstheoretische Argumentation zeigt sich in UFITA 125 (1994), 103, 116 („Das Urheberrecht ist somit in einem ganzen Umfang […] ein aus geistiger Schöpfung fließendes Persönlichkeitsrecht“), 117 („Begründet wird das Urheberrecht durch Schöpfungstat“) u. 129 („Erzeugung durch eigene geistige Arbeit ist der einzige originäre Erwerbstitel von Urheberrecht“) [jeweils Hervorh. d. Verf.]; zu den naturrechtlichen Wurzeln Strömholm, S. 316; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 32; Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 41; ders., UFITA 2000/I, 99, 106. 81 Flaubert, zitiert nach Vivant/Bruguière, Rdnr. 19. 82 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 146; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 101; Bischoffshausen, S. 143. 83 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 101; Bischoffshausen, S. 143; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 33. 1. Kapitel: Problemanalyse 52 selbst intuitiv nicht einleuchten.84 Damit kann auch die Theorie vom Persönlichkeitsrecht nicht vollends überzeugen.85 Dualistische und monistische Theorie Die dualistische und monistische Theorie führen die Theorie vom geistigen Eigentum und die Theorie vom Persönlichkeitsrecht zusammen. Danach sind die Verwertungs- und Persönlichkeitsrechte entweder zwei lose bis eng verklammerte Rechte (Dualismus) oder ein einheitliches Recht (Monismus).86 Der Dualismus liegt dem französischen, der Monismus dem deutschen Urheberrecht zugrunde.87 Die dualistische Theorie wurde vor allem von Josef Kohler (Theorie vom Immaterialgüterrecht), die monistische von Eugen Ulmer („Baumtheorie“) vertreten.88 Beide Theorien lassen nicht nur Schutzfristen, sondern auch Schutzbeschränkungen zu.89 3. 84 Bischoffshausen, S. 143; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 101; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 33; ders., IIC 2006, 371, 380; siehe auch Vivant, in: de Lamberterie, Le droit d’auteur aujourd’hui, S. 81 („il apparaît que le droit que nous pouvons analyser aujourd’hui est de plus en plus éloigné de la personne créatrice, de plus en plus éloigné de l’idée de personnalité“). 85 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 146; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 102 u. 104 f.; Bischoffshausen, S. 148; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 480; Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 134; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 112. 86 Hilty, UrhR1, Rdnr. 30; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 49 u. 51; Ulmer, UrhR3, § 17 II; Bischoffshausen, S. 149 u. 155; Schack, UrhR7, Rdnr. 343. 87 Hilty, UrhR1, Rdnr. 30 f.; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 50 f.; Ulmer, UrhR3, S. 113; Schack, UrhR7, Rdnr. 343 u. 345; Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 51 ff.; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 33; Vivant/Bruguière, Rdnr. 29; Gautier, Propriété littéraire et artistique, Rdnr. 17; eingehend zum deutschen Monismus und französischen Dualismus Dietz, in: Ahrens/Bornkamm/Gloy/Starck/v. Ungern- Sternberg, FS Erdmann, S. 63 ff. 88 Hilty, UrhR1, Rdnr. 30 f.; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 49 u. 51; Bischoffshausen, S. 149 u. 155; Schack, UrhR7, Rdnr. 343; der französische Dualismus beruht nicht unmittelbar auf Kohlers Theorie vom Immaterialgüterrecht, Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 77. 89 Kohler, S. 41 u. 43 („Das Eigenthum ist nicht die Burg des Egoismus, sondern das Vehikel des Gemeinverkehrs. […] Und ebenso sind auch bei gewissen Immaterialrechten gewisse Einwirkungen auf die Allgemeinheit als so bedeutsam erschienen, daß die Gesetzgebung die Ausübung dieser Rechte an besondere bindende Vorschriften geknüpft hat“); Ulmer, UrhR3, S. 6 („Wie alle Privatrechte, so sind auch A. Zweck des Urheberrechts 53 Die Theorie vom Immaterialgüterrecht begegnet aber denselben Einwänden wie die Theorie vom geistigen Eigentum, da auch sie auf dem derivativ-individualistischen Argument der Arbeitstheorie beruht,90 also insbesondere naturrechtlich verwurzelt ist.91 Nichts anderes gilt für die monistische Theorie, bei der die verwertungs- und persönlichkeitsrechtlichen „Äste“ und „Zweige“ des urheberrechtlichen „Stammes“ „die Kraft bald aus den beiden, bald ganz oder vorwiegend aus einer der Wurzeln“ ziedie Urheberrechte sozial gebundene Rechte: Sie unterliegen den Schranken, durch die die Rechtssphäre des einzelnen gegenüber den Anforderungen der Allgemeinheit abgegrenzt wird“); freilich wird mit dem Gedanken der Sozialbindung die rein individualistische Argumentation verlassen, Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 29 (für die Theorie vom Immaterialgüterrecht). 90 Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 118 u. 110, Fn. 5; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 59; Oberndörfer, S. 112; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 147; Bischoffshausen, S. 149; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 100; Stieper, S. 15; Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 41; ders., UFITA 2000/I, 99, 101; siehe Kohler, S. 98 f.: „Die philosophische Begründung des Eigenthums und des Immaterialrechts liegt in der Arbeit, richtiger, in der Güterschöpfung; wer ein neues Gut schafft, hat das natürliche Anrecht daran; dieser Satz ist vernunftgemäß und philosophisch nicht zu widerlegen. […] Wer eine Sache erarbeitet, hat sie mit der von ihm ausgelösten Kraft, mit einem Theile seines Wesens erfüllt, in ihr eine Stätte geschaffen, in welcher die von ihm erzeugte Kraftfülle ihre dauernde Unterkunft findet. Wo meine Kraft, wo mein Wesen, da mein Recht“ [Hervorh. d. Verf.]. 91 Bischoffshausen, S. 149; siehe Kohler, S. 82 f.: „Ein solches naturwüchsiges Recht ist das Eigenthum; ein solches ist aber auch das Autorrecht […]. Daß es ein solches naturwüchsiges, durch die vernünftige Volksüberzeugung an sich schon gebotenes Recht ist, beweist ein Blick in die Geschichte des Autorrechts“. 1. Kapitel: Problemanalyse 54 hen.92 Auch sie argumentiert derivativ-individualistisch („geistiges Band“93, „entäußerte Individualität“94) und naturrechtlich95. Zwischenergebnis Das ernüchternde Zwischenergebnis ist, dass es eine zwingende individualistische Begründung des Urheberrechts nicht gibt.96 Es kann also nicht Zweck des Urheberrechts sein, allein die individuellen Interessen des Urhebers zu schützen. Dennoch können die individualistischen Begründungsansätze nicht einfach ignoriert werden. Zum einen sind die naturrechtlichen Wurzeln als positivierte Grund- und Menschenrechte97 bei der 4. 92 Ulmer, UrhR3, S. 116, der ausdrücklich an die Theorien vom geistigen Eigentum, vom Persönlichkeitsrecht und vom Immaterialgüterrecht anknüpft (a.a.O., S. 108 u. 118). 93 Ulmer, UrhR3, S. 110; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 92; Loewenheim, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 15, Rdnr. 9; Schack, UrhR7, Rdnr. 43; ähnlich („geistiges Kind“) Ulmer, UrhR3, S. 111; Schack, UrhR7, Rdnr. 43; ders., in: Depenheuer/ Peifer, Geistiges Eigentum, S. 130. 94 Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 128 („Die im Werk entäußerte Individualität des Urhebers ist die zentrale Legitimation für den urheberrechtlichen Schutz“); Wandtke, in: Wandtke/Bullinger, UrhR3, Einl., Rdnr. 4 („Der Schöpfer hat sich im Werk entäußert“); ähnlich Schack, UrhR7, Rdnr. 7 („verselbständigte Ausstrahlung der Persönlichkeit“); siehe auch Bischoffshausen, S. 156. 95 Ulmer, UrhR3, S. 105 („Die Gesetze bedeuten für das Urheberrecht nur die Anerkennung und die nähere Ausgestaltung eines Rechtes, dessen Existenz im allgemeinen Rechtsbewußtsein verankert ist“); Schack, UrhR7, Rdnr. 5; ders., in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 128; siehe auch BGH GRUR 1955, 492, 496 – „Grundig-Reporter“ („Die Herrschaft des Urhebers über sein Werk […] wird ihm hiernach nicht erst durch den Gesetzgeber verliehen, sondern folgt aus der Natur der Sache, nämlich aus seinem geistigen Eigentum, das durch die positive Gesetzgebung nur seine Anerkennung und Ausgestaltung findet“). 96 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 146; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 480; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 105; Bischoffshausen, S. 165 ff.; Stallberg, UFITA 2007/I, 109, 134; ders., Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 200 f.; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 33. 97 Ohly, JZ 2003, 545, 549, der folgerichtig darauf hinweist, dass auch noch so zutreffende Naturrechtskritik nicht die Berechtigung der mittlerweile positiv-gesetzlich ausgestalteten Rechte untergräbt; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 480; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 105; Fechner, S. 135; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 40; Vivant/Bruguière, Rdnr. 32; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 10; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 27. A. Zweck des Urheberrechts 55 Ausgestaltung des Urheberrechts zwingend zu beachten, insbesondere bei der Frage der Verfassungsmäßigkeit. Zum anderen können individualistische Ansätze schon zuvor als Argumente neben anderen Argumenten Berücksichtigung finden,98 insbesondere indem das – so viel sei schon vorweg genommen – utilitaristisch-ökonomische Effizienzziel normativ „aufgeladen“ wird. Utilitaristische Begründungsansätze Es sind im Wesentlichen zwei Begründungsansätze, die das Urheberrecht utilitaristisch zu rechtfertigen versuchen: der traditionelle Incentive-Access-Ansatz (unten 2.) und der neoklassische Property-Rights-Ansatz (unten 3.).99 Beide sind Spielarten der ökonomischen Analyse des Rechts,100 deren Grundlagen deshalb vorab dargestellt werden (unten 1.). Grundlagen der ökonomischen Analyse des Rechts Die ökonomische Analyse des Rechts (law and economics) ermittelt und bewertet die Folgen von Rechtsnormen unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells (unten a)) bzw. des ökonomischen Effizienz- II. 1. 98 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 105 f.; Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, S. 41; ders., UFITA 2000/I, 99, 107; speziell für das Urheberpersönlichkeitsrecht auch Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 488. 99 So auch Leistner, ZGE 2009, 403, 405 ff.; Bartmann, S. 44 ff. u. 46 ff.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 106 ff., und Bischoffshausen, S. 269, Fn. 1145, S. 169 ff. bzw. S. 310 ff., unterscheiden zusätzlich Carl Christian v. Weizsäckers Mehrebenenansatz (ders., Kyklos 34 (1981), 345 ff.), William Fishers kulturpolitischen Ansatz (ders., 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203 ff. (1998)), Neil Netanels demokratietheoretischen Ansatz (ders., 106 Yale L. J. 283 ff. (1996)) und die Transaktionskostenökonomik. Diese Ansätze werden hier dem Incentive-Access-Ansatz zugeordnet, da sie allesamt auf dem ökonomische Verhaltensmodell beruhen – der Mehrebenenansatz auch auf dem ökonomischen Effizienzziel (vgl. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 351 u. 353) – und einen Ausgleich von Anreiz- und Zugangsinteressen anstreben. Die Erkenntnisse der Transaktionskostenökonomik werden im 2. Kapitel A. II. 1. d) aa) berücksichtigt. 100 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 107 f.; Bischoffshausen, S. 269; vgl. auch Leistner, ZGE 2009, 403, 405 ff.; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 483 f.; Bartmann, S. 44 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 56 ziels (unten b)).101 Während die ökonomische Analyse im positiven Sinne nur der Erklärung des geltenden Rechts aus ökonomischer Sicht dient, trifft die normative ökonomische Analyse als Teil der Rechtsphilosophie zugleich wertende Aussagen darüber, wie das Recht auszusehen hat.102 Das ökonomische Verhaltensmodell Das ökonomische Verhaltensmodell beruht auf der Annahme, dass sich der Mensch rational und eigennützig verhält (REM-Hypothese).103 Da es lediglich beschreibt, wie sich der homo oeconomicus tatsächlich verhält, nicht wie er sich verhalten soll, ist es ein positives, kein normatives Verhaltensmodell.104 Inhalt Der homo oeconomicus nimmt alle entscheidungsrelevanten Informationen auf, verarbeitet sie korrekt und besitzt eine vollständige, nicht-widersprüchliche, stabile und transitive Präferenzordnung (Rationalitätsannahme).105 Vor die Wahl zwischen zwei Alternativen A und B gestellt, kann er stets angeben, ob er A oder B vorzieht oder indifferent ist. Weiter ist die Präferenzordnung transitiv, d.h. wenn er A B vorzieht und B C, dann zieht a) aa) 101 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 21 f.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 123; Reich, S. 24; siehe auch Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 164 f. 102 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 164 f.; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 21; Posner, S. 31; Lüdemann, S. 11; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 98 ff.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 122; Bischoffshausen, S. 252 ff.; Deffains/Langlais, S. 20 u. 28 f. 103 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 170; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 28; ders., JZ 1999, 53, 55; ders., JZ 2005, 216, 217; Posner, S. 3 f.; Schäfer/Ott, S. 95; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 99; Deffains/Langlais, S. 18; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 26; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 123; Bischoffshausen, S. 243; Reich, S. 24. 104 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 22; Lüdemann, S. 16; Reich, S. 28. 105 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217; ders., Effizienz als Rechtsprinzip, S. 29; Deffains/Langlais, S. 18; Lüdemann, S. 13; Englerth, S. 63; Mathis, S. 23 f.; Bischoffshausen, S. 240; siehe auch Schäfer/Ott, S. 97. A. Zweck des Urheberrechts 57 er auch A C vor.106 Schließlich wählt er aus mehreren Alternativen stets diejenige, die seinen eigenen Nutzen maximiert (Eigennutzannahme).107 Kritische Würdigung Beide Elemente der REM-Hypothese sind in jüngerer Zeit von der empirischen psychologischen Forschung kritisiert worden.108 Der (ersten) Annahme absoluter Rationalität wird eine nur eingeschränkte Rationalität (bounded rationality) entgegengesetzt:109 Zunächst ist unsere Fähigkeit zur vollständigen Informationsaufnahme beschränkt. Wir nehmen die Realität nur selektiv wahr, ignorieren Informationen, die unseren Präferenzen zuwiderlaufen, und überschätzen unsere eigene Leistungsfähigkeit.110 Eingeschränkt ist auch unsere Fähigkeit zur korrekten Informationsverarbeitung. Ein Mehr an Informationen überlastet uns und führt ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr zu besseren, sondern zu schlechteren Entscheidungen, weil wir nicht mehr in der Lage sind, der Informationsflut Herr zu werden.111 Schließlich entspricht auch unser Entscheidungsverhalten nicht den Anforderungen absoluter Rationalität. Erstens setzen wir tatsächliche Kosten und Opportunitätskosten entgegen der ökonomischen Logik nicht gleich, weil Veränderungen eines Status quo (Gewinne und bb) 106 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 29; ders., JZ 2005, 216, 217; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 115; Reich, S. 25. 107 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 29; ders., JZ 2005, 216, 217; Deffains/Langlais, S. 19; Lüdemann, S. 13; Englerth, S. 66; Mathis, S. 22 f.; Bischoffshausen, S. 239; Reich, S. 27. 108 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 38; ders., JZ 1999, 53, 56; ders., JZ 2005, 216, 217; ders., JZ 2011, 814, 821; Schäfer/Ott, S. 103; Mackaay/ Rousseau, Rdnr. 114; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 91; Lüdemann, S. 21. 109 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 171 u. 198; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 38; ders., JZ 2005, 216, 217; Schäfer/Ott, S. 103; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 118; Deffains/Langlais, S. 22; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 120; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 151; Bischoffshausen, S. 242; Reich, S. 28. 110 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218; ders., JZ 2011, 814, 816; ders., Effizienz als Rechtsprinzip, S. 38; Posner, S. 23; Schäfer/Ott, S. 95; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 107 ff.; Lüdemann, S. 22; Eglerth, S. 90 ff. 111 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218; ders., JZ 2011, 814, 816; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 107 ff.; Eglerth, S. 90 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 58 Verluste) offenbar wichtigere Nutzenträger als Endzustände sind und wir Verluste scheuen.112 Zweitens beeinflussen versunkene Kosten unsere Handlungen; die Arbeit an dem vor Jahren begonnenen Buch wird mühsam fortgesetzt, damit sich der akkumulierte hohe Zeiteinsatz doch noch lohnt – auch wenn keine Aussicht auf einen guten Abschluss besteht.113 Drittens sind unsere Präferenzen zeitlich instabil; wir beschließen etwa, nächstes Jahr etwas für unsere Altersvorsorge zu tun; ist das nächste Jahr aber da, verschieben wir das Vorhaben um ein weiteres Jahr usw.114 Zu guter Letzt ist auch das Eigennutzaxiom nur beschränkt gültig, weil sich der Mensch nicht nur von egoistischen Motiven, sondern auch von Altruismus, Fairnessgesichtspunkten oder anderen sozialen Normen leiten lässt.115 Angesichts dieser empirischen Erkenntnisse gibt es wissenschaftstheoretisch gesehen im Wesentlichen zwei Möglichkeiten:116 Geht man davon aus, dass der homo oeconomicus ein falsifizierbares Menschenbild ist, das eine empirische Aussage über das reale Verhalten des Menschen enthält, so muss man die REM-Hypothese für widerlegt halten.117 Als ein ökonomisches Modell, das falsifizierbare Prognosen über menschliches Verhalten ermöglicht, ist die REM-Hypothese aber nicht richtig oder falsch, sondern zweckmäßig oder unzweckmäßig.118 Die ökonomische Analyse des Rechts ist schon aus rein methodologischen Gründen auf ein ökonomisches Verhaltensmodell angewiesen.119 Ökonomische Schlussfolgerungen 112 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 219; ders., JZ 2011, 814, 817; Posner, S. 22; Schäfer/ Ott, S. 106 ff.; Eglerth, S. 83 ff.; siehe auch Posner, S. 22. 113 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 219; Schäfer/Ott, S. 108; Lüdemann, S. 22. 114 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 219; Schäfer/Ott, S. 104 u. 109; Eglerth, S. 79 ff. 115 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 219; ders., JZ 2011, 814, 817; Schäfer/Ott, S. 104 u. 109 f.; Deffains/Langlais, S. 22; Lüdemann, S. 21; Eglerth, S. 70 ff.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 151; Reich, S. 28 f.; siehe auch Hilty, ZUM 2003, 983, 989. 116 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 39. 117 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 39; ders., JZ 2011, 814, 821; Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 171; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 133; Lüdemann, S. 23 ff.; siehe auch Hilty, UrhR1, Rdnr. 53; ders., ZUM 2003, 983, 989. 118 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 40; siehe auch Deffains/Langlais, S. 19. 119 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 170; Deffains/Langlais, S. 19; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 152; siehe auch Posner, S. 4; Mackaay/ Rousseau, Rdnr. 133; Schäfer/Ott, S. 95. A. Zweck des Urheberrechts 59 sind nur möglich, wenn bestimmte Verhaltensmuster zugrunde gelegt werden können.120 Da sich die Schlussfolgerungen der ökonomischen Analyse nicht aus dem Recht unmittelbar ergeben, sondern erst aus dem aggregierten Verhalten einzelner Individuen, stellt ein ökonomisches Modell individuellen menschlichen Verhaltens die notwendige Verbindung zwischen dem Recht und den ökonomischen Folgen her (sog. methodologischer Individualismus).121 Dieser methodologischen Aufgabe wird der homo oeconomicus auch dann gerecht, wenn sich die Individuen nur mehrheitlich (eingeschränkt) rational und eigennützig verhalten.122 So wird etwa die Prognose, dass bei sinkendem Preis eines bestimmten Gutes – ceteris paribus – die Nachfrage steigen wird, auch dann zutreffen, wenn einige Verbraucher irrational und nicht nutzenmaximierend handeln.123 Nicht zuletzt scheint das Recht selbst zumindest im Grundsatz von diesem Verhaltensmodell auszugehen.124 Anders lässt sich Verhaltenssteuerung durch rechtliche Anreize oder Sanktionen gar nicht denken: Die abschreckende Wirkung etwa von zivil- oder strafrechtlichen Sanktionen setzt voraus, dass wir rational handeln und die Handlungsalternative wählen, die uns mehr nützt als schadet.125 Deshalb ist die absolute Gültigkeit oder Ungültigkeit der REM-Hypothese nicht entscheidend. Ein ökonomisches Modell soll die Wirklichkeit vereinfachend und abstrahierend darstellen, um (falsifizierbare) Prognosen zu ermöglichen.126 Als ein Ausgangsmodell, das bereichsspezifisch um die Erkenntnisse der empirischen Psychologie bereichert wird – dies ist Gegenstand der Verhaltensökonomik (behavioral economics) –, ist der homo oeconomicus nach wie vor zweckmäßig.127 Die REM-Hypothese wird erst – aber immerhin – dann methodologisch un- 120 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 170; siehe auch Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 40; Bischoffshausen, S. 244. 121 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 170 f.; siehe auch Mathis, S. 21 u. 27; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 26; Bischoffshausen, S. 244. 122 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 40; ders., JZ 1999, 53, 56; siehe auch Mathis, S. 27. 123 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 40. 124 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218; Deffains/Langlais, S. 24. 125 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218. 126 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 40; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 133; Lüdemann, S. 16; Mathis, S. 26; siehe auch Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 170. 127 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 173; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 39 f.; ders., JZ 1999, 53, 56; ders., JZ 2005, 216, 216; 1. Kapitel: Problemanalyse 60 brauchbar, wenn sich Menschen in bestimmten Bereichen (etwa bei der Wahrnehmung urheberpersönlichkeitsrechtlicher Befugnisse)128 systematisch irrational oder nicht nutzenmaximierend verhalten. Dann nämlich werden die auf dem homo oeconomicus beruhenden Prognosen regelmä- ßig falsch sein.129 Das ökonomische Effizienzziel Das ökonomische Effizienzziel ist der Maßstab, an dem die unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells (positiv) ermittelten Folgen (normativ) bewertet werden.130 Wenn Juristen von „Effizienz“ sprechen, meinen sie damit gewöhnlich, dass ein vorgegebenes Ziel mit einem möglichst geringen Aufwand oder dass mit einem gegebenen Aufwand ein bestimmtes Ziel in möglichst hohem Maße erfüllt wird.131 Der ökonomischen Analyse des Rechts liegt ein anderer Effizienzbegriff zugrunde. Hier beschreibt „Effizienz“ nicht die optimale Zweck-Mittel-Relation, sondern das Ziel selbst.132 Das Effizienzziel wird anhand des Pareto-Kriteriums (unten (1)) oder des Kaldor-Hicks-Kriteriums (unten (2)) bestimmt. Pareto-Kriterium Nach dem von Vilfredo Pareto entwickelten Kriterium ist ein Zustand effizient, wenn niemand besser gestellt werden kann, ohne den Nutzen eines anderen zu schmälern.133 Mindestens ein Mitglied der Gesellschaft muss b) aa) Schäfer/Ott, S. 116; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 133; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 151 f.; Bischoffshausen, S. 243; Reich, S. 30; siehe auch Hilty, UrhR1, Rdnr. 53 f.; Lüdemann, S. 22 („Bislang jedenfalls ist es noch nicht gelungen, den homo oeconomicus durch ein alternatives Modell vergleichbarer Reichweite zu ersetzen“). 128 Reich, S. 37 ff. 129 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 41; Reich, S. 30. 130 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 41; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 123. 131 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 55. 132 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 56. 133 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 133; Posner, S. 17; Mackaay/ Rousseau, Rdnr. 2132 („un changement qui produit des gagnants mais aucun A. Zweck des Urheberrechts 61 den Zustand präferieren und alle anderen Mitglieder müssen zumindest indifferent sein, dürfen ihn also nicht ablehnen.134 Praktisch hat damit jedes Mitglied der Gesellschaft ein Vetorecht, mit dem es nachteilige Maßnahmen verhindern kann.135 Damit kann zwar die „unsichtbare Hand“ des Marktes frei wirken, da die Parteien eines Vertrages den vereinbarten Zustand präferieren und sich Dritte regelmäßig indifferent verhalten.136 Der Gestaltungsspielraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers wird durch das Pareto-Kriterium aber stark eingeschränkt.137 Ein Gesetz, das nicht mindestens ein Mitglied der Gesellschaft schlechter stellt, ist schwer vorstellbar.138 Nicht nur ist jede staatliche Einkommens- und Vermögensverteilung praktisch ausgeschlossen,139 was eine zwar pareto-effiziente, aber (extrem) ungerechte Gesellschaft zur Folge haben kann.140 Praktisch kann der Gesetzgeber nicht einmal die Spielregeln des Marktes bestimmen, da sich immer ein Spieler finden wird, der eine andere Spielregel präferiert. Für die Rechtspolitik und die normative ökonomische Analyse des Rechts ist das Pareto-Kriterium damit wenig brauchbar.141 perdant“); Mathis, S. 44; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 30; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 123 f.; Reich, S. 42. 134 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 48; Schäfer/Ott, S. 13; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 30; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 124; Bischoffshausen, S. 250; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 234. 135 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 49; Schäfer/Ott, S. 13; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 124; Bischoffshausen, S. 250. 136 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 49; Bischoffshausen, S. 250; Reich, S. 43. 137 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 49. 138 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 49; Bischoffshausen, S. 250; Reich, S. 43. 139 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 49. 140 Mathis, S. 47 f.; siehe auch Posner, S. 18. 141 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 55; Deffains/Langlais, S. 29; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 2232; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 30 f.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 124; Bischoffshausen, S. 250; Reich, S. 43; siehe auch Posner, S. 18. 1. Kapitel: Problemanalyse 62 Kaldor-Hicks-Kriterium Daher beruht die (normative) ökonomische Analyse des Rechts zumeist auf dem sogenannten Kaldor-Hicks-Kriterium, das auch eine Schlechterstellung von Mitgliedern der Gesellschaft erlaubt.142 Inhalt Nach Nicholas Kaldor und John Hicks ist ein Zustand effizient, wenn die Vorteile der Begünstigten die Nachteile der Benachteiligten überwiegen und der Gesamtnutzen so groß ist, dass die Begünstigen die Benachteiligten kompensieren könnten – sodass sie indifferent wären – und dass für die Begünstigen immer noch ein Restvorteil verbleibt.143 Der Unterschied gegenüber dem Pareto-Kriterium liegt also darin, dass die Benachteiligten nicht tatsächlich entschädigt werden – das wäre pareto-effizient –, sondern dass die Kompensation möglich wäre. Man kann das Kaldor-Hicks-Kriterium daher auch als ein potentielles Pareto-Kriterium bezeichnen.144 Die Vor- und Nachteile werden jeweils monetär bewertet.145 Damit das Kaldor-Hicks-Kriterium erfüllt ist, muss also der in Geld bewertete Gesamtnutzen die in Geld bewerteten Gesamtkosten übersteigen;146 oder von Richard Posner reformuliert: der Wohlstand im Zustand x muss insgesamt bb) (1) 142 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 52; Posner, S. 18 („And in fact when an economist says that free trade or competition […] or some other policy or state of the world is efficient, nine times out of ten he means Kaldor-Hicks efficient“); Mathis, S. 153; Bischoffshausen, S. 251. 143 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 51; Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 134; Posner, S. 17 f.; Schäfer/Ott, S. 20; Deffains/Langlais, S. 29; Mackaay/Rousseau, Rdnr. 2232; Mathis, S. 52; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 31; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 124; Bischoffshausen, S. 250 f.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 234; Reich, S. 43. 144 Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 134; Posner, S. 18. 145 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 52; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 125; Mathis, S. 52; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 234. 146 Schäfer/Ott, S. 22; Deffains/Langlais, S. 29; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 124. A. Zweck des Urheberrechts 63 höher sein als im Zustand y (wealth maximization).147 Eine Wohlstandsmaximierung setzt sich zusammen aus der Konsumenten- und der Produzentenrente.148 Die Konsumentenrente ist die Differenz zwischen dem Preis, den ein Nachfrager zu zahlen bereit ist, und dem effektiv zu zahlenden (niedrigeren) Preis. Die Produzentenrente bezeichnet die Differenz zwischen dem Preis, den ein Anbieter mindestens fordert, und dem effektiv erzielten (höheren) Preis.149 Ein einfaches Beispiel soll dies veranschaulichen:150 Wenn A ein Gut besitzt, dass er für mindestens 1.000 Euro verkaufen möchte, und B bereit ist, 3.000 Euro zu zahlen, wird – soweit keine gesellschaftlichen Kosten entstehen – der gesellschaftliche Wohlstand um eine Gesamtrente von 2.000 Euro maximiert. Dabei ist gleichgültig, auf welchen Preis sich A und B einigen. Zahlt B 1.500 Euro, beträgt die Produzentenrente 500 Euro und die Konsumentenrente 1.500 Euro. Zahlt er 2.500 Euro, beträgt die Gesamtrente ebenfalls 2.000 Euro (500 + 1.500 Euro). Das Kaldor-Hicks-Kriterium ist erfüllt, soweit keine gesellschaftlichen Kosten von größer oder gleich 2.000 Euro entstehen, weil dann die Gesellschaft aus der Gesamtrente von 2.000 Euro kompensiert werden könnte und ein Restvorteil von mindestens einem Cent verbliebe. Kritische Würdigung Dem Kaldor-Hicks-Kriterium werden im Wesentlichen zwei Einwände entgegengesetzt.151 Zunächst kann Nutzen nicht generell monetär bewertet werden,152 wie die Fortsetzung des Beispiels zeigt:153 Das Gut ist ein Medikament, das eine bislang unheilbare Krankheit heilt. B ist völlig gesund, hat aber Angst, in Zukunft an dieser Krankheit zu erkranken. Dagegen ist (2) 147 Posner, S. 17 („In the less austere concept of efficiency mainly used in this book – called the Kaldor-Hicks concept of efficiency, or wealth maximization…“); Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 54; Deffains/Langlais, S. 29; Mathis, S. 153. 148 Mathis, S. 151; Schäfer/Ott, S. 60; siehe auch Posner, S. 17 f. 149 Schäfer/Ott, S. 47 u. 58; Mathis, S. 150 f. Ausführlich zur Konsumenten- und Produzentenrente Pindyck/Rubinfeld, S. 185 ff. bzw. 383 ff. u. 391 ff. 150 In Anlehnung an Posner, S. 17 f. 151 Ausführlich Mathis, S. 56 ff. 152 Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 267; Deffains/Langlais, S. 30. 153 In Anlehnung an Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 267. 1. Kapitel: Problemanalyse 64 C akut erkrankt; nur das Medikament kann sein Leben verlängern. Wenn nun C mittellos ist und sein gesamtes Vermögen von 1.500 Euro aufbietet (mit der Folge einer Gesamtrente von 500 Euro), muss nach dem Kaldor- Hicks-Kriterium B das Medikament erhalten, obwohl in Wirklichkeit C einen deutlich höheren Nutzen hätte. Dabei muss B den C nicht einmal überbieten; der Verkauf an B wäre auch dann effizient, wenn A und B einen Kaufpreis von 1.000 Euro vereinbarten, da in diesem Fall die Gesamtrente weiterhin um 1.500 Euro höher wäre. Die Zahlungsbereitschaft hängt nicht nur vom individuellen Nutzen, sondern auch von der Zahlungsfähigkeit ab. Deshalb werden die Armen beim Kaldor-Hicks-Kriterium in aller Regel den Kürzeren ziehen, weil die Reichen das Gut im Zweifel finanziell höher schätzen als die Armen.154 Zu guter Letzt muss sich das Kaldor-Hicks-Kriterium den Vorwurf des Kollektivismus gefallen lassen.155 So bedeutet eine gesellschaftliche Nutzenmaximierung noch lange nicht, dass der Nutzen eines jeden Individuums gemehrt wird. Selbst wenn es der Gesellschaft insgesamt mehr nützte, dass der gesunde B das Medikament erhält, so würde das Bedürfnis des akut kranken C schlicht ignoriert. Wie die Fortsetzung des Beispiels zeigt wäre eine ausschließlich am Kaldor-Hicks-Kriterium ausgerichtete Rechtspolitik blind gegenüber verteilungspolitischen Erwägungen und könnte zu Eingriffen in unantastbare Grundrechte führen.156 Heute wird deshalb kaum noch ein absoluter Geltungsanspruch des Effizienzziels vertreten.157 Selbst Posner, der wohl prominenteste Vertreter einer normativen ökonomischen Analyse des Rechts, 154 Mathis, S. 60. 155 Mathis, S. 60 f.; Deffains/Langlais, S. 30. 156 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 489; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 134; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 126; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 31; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 165. 157 Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 125; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 163; ablehnend etwa Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 168; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 321 u. 489; ders., JZ 1999, 53, 57; ders., JZ 2005, 216, 224; Schäfer/Ott, S. 41 f.; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 128; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 85 f.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 165; Mathis, S. 204. Siehe aber auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 104 f. u. 166, der darauf hinweist, dass zumindest nach der Chicago School zum US-amerikanischen Kartellrecht der ausschließliche Geltungsanspruch des Ökonomischen fortbestehe. A. Zweck des Urheberrechts 65 hält Effizienz nur noch für ein wichtiges, aber nicht mehr für ein vorrangiges oder gar alleiniges Kriterium für die Ausgestaltung des Rechts.158 Zwingende Vorgaben für das Recht kann die (normative) ökonomische Analyse des Rechts also nicht liefern: law and economics heißt nicht – und kann nach allgemeiner Meinung nicht heißen – law as economics.159 Andererseits schließen sich Gerechtigkeit und Effizienz keineswegs aus: Effizienz ist stets auch ein Gebot der Gerechtigkeit, da nur verteilt werden kann, was auch erwirtschaftet wird; umgekehrt kann auch die Gerechtigkeit ein Gebot der Effizienz sein, da Ungerechtigkeit die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft der Betroffenen vermindert.160 Vor allem aber hat das Recht Folgen in der Rechtswirklichkeit und diese Realfolgen können erwünscht oder weniger erwünscht sein. Sind dies nicht Fragen, zu denen die Rechtswissenschaft Stellung beziehen sollte?161 Nur eine als Realwissenschaft betriebene Rechtswissenschaft ist in der Lage, den Gesetzgeber folgenorientiert zu beraten.162 Die (positive) Prognose der Realfolgen einer Rechtsnorm kann das Bewusstsein für Zusammenhänge schärfen, die sonst unerkannt blieben, und damit die rationale Basis des normativen Diskurses stärken.163 Mit der Folgenprognose allein ist dem Gesetzgeber aber nicht gedient. Nur wenn die ermittelten Realfolgen zu (normativen) Zielen in Beziehung gesetzt werden, besitzt die Prognose tatsächlich einen 158 Posner, 5. Aufl., S. 13 („Although no effort will be made in this book to defend efficiency as the only worthwhile criterion of social choice, the book does assume […] that it is an important criterion“); ders., S. 34 f. („[The Kaldor-Hicks criterion] is certainly a component of the ethical system of our market-oriented society […]. Evidently there is more to justice than economics, and this is a point the reader should keep in mind when evaluating normative statements in this book“, Hervorh. i. Orig.); siehe Mathis, S. 181 f.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 163. 159 Lemley/McGowan, 86 Cal. L. Rev. 479, 610 (1998) („There is a difference between law and economics, an estimable discipline, and law as economics, an unrealistic construct“); Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 164; Bischoffshausen, S. 259, Fn. 1109. 160 Mathis, S. 205 und ausführlich § 9. 161 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 2 u. 490; ders., JZ 1999, 53, 59 ff. 162 Eidenmüller, JZ 1999, 53 ff.; siehe auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 622 („Somit ist von der Notwendigkeit einer rechtswissenschaftlich konzipierten Gesetzgebungslehre ebenso auszugehen wie von der Notwendigkeit, für die benötigten Sachinformationen auf die jeweils zuständigen Wissenschaften zurückzugreifen“). 163 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 54. 1. Kapitel: Problemanalyse 66 Informationswert.164 Eine realwissenschaftlich betriebene Rechtswissenschaft kann den normativen Diskurs zwar keinesfalls ersetzen, wohl aber konditionale Empfehlungen in dem Sinne abgeben, dass auf der Basis einer als angestrebt unterstellten Zielsetzung Aussagen über den Einsatz bestimmter Mittel getroffen werden.165 Wenn nun der Hauptzweck einer realwissenschaftlich betriebenen Rechtswissenschaft darin besteht, den Gesetzgeber folgenorientiert zu beraten, sollte diese Rechtswissenschaft ihren Empfehlungen dann nicht auch ein Ziel unterstellen, das bei der Gesetzgebung vermutlich immer eine gewisse Berücksichtigung findet, nämlich die gesellschaftliche Nützlichkeit einer Rechtsnorm?166 Und sollte sie dann nicht auch auf das Kaldor-Hicks-Kriterium zurückgreifen, da die mit einer Norm verbundenen, monetarisierten Kosten und Nutzen ein zumindest ungefährer Indikator für ihre gesellschaftliche Nützlichkeit sind?167 Das Kaldor-Hicks-Kriterium kann durchaus ein Ziel sein, das der Gesetzgebung – und erst recht einer konditionalen Empfehlung – zugrunde gelegt wird; nur muss es um andere Ziele (z.B. Menschenwürde, Verteilungsgerechtigkeit) ergänzt und normativ „aufgeladen“ werden.168 Darauf wird – speziell für das Urheberrecht – noch zurückzukommen sein. Zwischenergebnis Die ökonomische Analyse des Rechts ermittelt die Realfolgen einer Rechtsnorm positiv unter Zugrundelegung des homo oeconomicus und bewertet sie normativ am Maßstab der ökonomischen Effizienz. Der homo oeconomicus ist kein Menschenbild, sondern ein ökonomisches Modell, das unter Berücksichtigung verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse brauchbare Prognosen liefern kann. Ökonomische Effizienz, verstanden als die gesellschaftliche Wohlstandsmaximierung, kann ein, aber nicht das einzige Ziel der Gesetzgebung sein. c) 164 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 56. 165 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 54 f. 166 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 56; ders., JZ 2011, 814, 820. 167 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 56; siehe auch ders., JZ 2005, 216, 224. 168 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 321; ders., JZ 1999, 53, 57; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 167 ff. u. 176 ff.; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, S. 97; Mathis, S. 204; Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 125; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 167. A. Zweck des Urheberrechts 67 Incentive-Access-Ansatz Der Incentive-Access-Ansatz liegt dem ersten britischen Urheberrechtsgesetz von 1709 sowie der Copyright Clause der US-amerikanischen Verfassung von 1787 zugrunde169 und ist der traditionelle Begründungsansatz 2. 169 Davies, S. 4 f. u. 78; Valkonen/White, 29 Hastings Comm. & Ent. L. J. 359, 364 u. 366 (2007); Dallon, 44 Santa Clara L. Rev. 365, 409 u. 425 f. (2004); Tussey, 12 J. Intell. Prop. L. 427, 442 (2005); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 308 (1996); siehe auch Dietz, GRUR Int. 2006, 1, 1 f.; Dreier, in: Dreyfuss/Zimmerman/First, Expanding the Boundaries of Intellectual Property, S. 299. 170 Lunney, 49 Vand. L. Rev. 483, 485 (1996); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 308 (1996); Wu, 103 Mich. L. Rev. 278, 281 f. (2004); Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 129; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 463. Als Vertreter des Incentive-Access-Ansatzes können insbesondere angesehen werden Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1065 ff. (2005); ders., 71 U. Chi. L. Rev. 129, 131 (2004); Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 (2002); Gallagher, S. 85 ff.; Cohen, 53 Vand. L. Rev. 1799, 1801 (2000); Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 100 (1997); Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1216 (1998) („this [… utilitarian approach] urges us to select a combination of rules that will maximize consumer welfare by optimally balancing incentives for creativity with incentives for dissemination and use“, Anm. d. Verf.); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 363 f. (1996) („Through economic incentives and a careful balance between exclusivity and access, copyright seeks to foster widespread citizen participation in public deliberations“). 171 Hilty, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 115 u. 122; ders., RIDE 4/2011, 481, 499; ders., in: Geiger, Criminal Enforcement of Intellectual Property, S. 14 f.; ders., in: Beckert/Diaz-Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 235 ff.; ders., UrhR1, Rdnr. 61; ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 76 f.; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; ders., 53 JCSUSA 103, 107 (2006); ders., GRUR 2009, 633, 636; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 7 ff.; Drexl, in: Torremans, Copyright Law, S. 259; ders., in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 18; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 20 u. 45; Schmidtchen, S. 19; Koboldt, S. 77 ff.; Eger, S. 125; Eger/ Scheufen, S. 156 ff.; Kerber, ZGE 2013, 245, 248 ff.; (ausdrücklich) neben individualistischen Ansätzen auch Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; ders., in: Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 290; Schricker, in: Schricker, UrhR3, Einl., Rdnr. 10; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 24; Loewenheim, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 1, Rdnr. 4; Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 134 u. 138; eine normative „Aufladung“ befürworten Leistner, ZGE 2009, 403, 409 ff.; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 482 u. 488; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 278 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 68 des anglo-amerikanischen Copyrights.170 Mittlerweile wird er auch in Deutschland171 und Frankreich172 vertreten. Inhalt Nach dem Incentive-Access-Ansatz soll das Urheberrecht zu Investitionen in die Schöpfung und Vermarktung von Werken anreizen (unten aa)) und zugleich (unten cc)) einen Zugang zu diesen Werken ermöglichen (unten bb)). Anreiz Das dem Incentive-Access-Ansatz immanente Anreizparadigma beruht auf der Eigenschaft von Werken als sog. öffentlichen Gütern:173 Werke sind nicht-rival, können also parallel von mehreren Personen genutzt werden,174 und nicht-ausschließlich, weil rein tatsächlich die Parallelnutzung a) aa) 172 Lévêque/Ménière, S. 7 f. u. 69 ff.; Benhamou/Farchy, S. 29 f.; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 390; Benabou, RIDA 192 (2002), 3, 51 („Quel que soit le système juridique dont il est issu, le droit d’auteur est attribué par l’État afin de promouvoir le création; c’est sa finalité ultime“); (ausdrücklich) neben individualistischen Ansätzen auch Vivant/Bruguière, Rdnr. 7; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 1 u. 4; Linant de Bellefonds, Rdnr. 1; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 37 ff.; ders., IIC 2006, 371, 382 ff.; ders., GRUR Int. 2004, 815, 816. 173 Hilty, UrhR1, Rdnr. 55; Drexl, in: Torremans, Copyright Law, S. 259; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 14; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 389; Benhamou/Farchy, S. 26; Leistner, ZGE 2009, 403, 406; Kerber, ZGE 2013, 245, 249; Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 98 f. (1997); Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 129; Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1232 (1998); ders., 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988); Langus/Neven/Shier, S. 13; allgemein Pindyck/Rubinfeld, S. 872 ff. 174 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 13; ders., Die Gemeinfreiheit, S. 56 f.; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 389; Lévêque/Ménière, S. 7; Eger, S. 124; Eger/ Scheufen, S. 154; Leistner, ZGE 2009, 403, 406; Kerber, ZGE 2013, 245, 249; Koboldt/Schmidtchen, ORDO 42 (1991), 295, 297; Elkin-Koren, 12 Berkeley A. Zweck des Urheberrechts 69 durch Dritte nicht verhindert werden kann.175 Ohne Urheberrecht bestünde deshalb auf der Ebene der Produkte (z.B. E-Books, DVDs, Audio-on-Demand) ein vollkommener Wettbewerb mit Preisen gleich den – regelmäßig niedrigen bis gegen Null tendierenden176 –Grenzkosten, also den Kosten, die für eine zusätzliche Kopie anfallen.177 Der Rechtsinhaber könnte seine zum Teil enormen178 Kosten für die erste Kopie, also die Schöpfung und die Vermarktung als Produkt – im Falle der „Herr der Ringe“-Trilogie zwischen 310 und 350 Mio. US-Dollar179 –, niemals amortisieren. Unter Tech. L. J. 93, 100 (1997); Elkin-Koren/Salzberger, 19 Int’l Rev. L. & Econ. 553, 559 (1999); Vivant/Bruguière, Rdnr. 5; Benhamou/Farchy, S. 26; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 129 f.; Reich, S. 83; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 238; Bischoffshausen, S. 263 f.; Koboldt, S. 72; Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1232 (1998); ders., 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988); Langus/Neven/Shier, S. 13; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 292 (1996). 175 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; Peukert, in: Hilty/ Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 14; ders., Die Gemeinfreiheit, S. 56; Lévêque/Ménière, S. 8; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 389; Eger/ Scheufen, S. 154; Leistner, ZGE 2009, 403, 406; Kerber, ZGE 2013, 245, 49; Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 98 f. (1997); Elkin-Koren/Salzberger, 19 Int’l Rev. L. & Econ. 553, 559 (1999); Vivant/Bruguière, Rdnr. 5; Benhamou/ Farchy, S. 26 f.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 129; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 238; Bischoffshausen, S. 264; Reich, S. 84; Langus/Neven/Shier, S. 13; Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1232 (1998); ders., 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988). 176 Hilty, UrhR1, Rdnr. 54; ders., RIDE 4/2011, 481, 499; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 8; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 390; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 15; Benhamou/Farchy, S. 27; Kerber, ZGE 2013, 245, 249; Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 (2002); Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 (1997); Koboldt, S. 73; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 292 (1996); Koboldt/ Schmidtchen, ORDO 42 (1991), 295, 297. 177 Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 15; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Schäfer/Ott, S. 668; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 286; Langus/Neven/Shier, S. 13; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 292 (1996); siehe auch Hilty, in: Beckert/Diaz-Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 239 f.; zur Gewinnformel Preis = Grenzkosten im vollkommenen Wettbewerbsmarkt siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 178 Hilty, UrhR1, Rdnr. 54; ders., RIDE 4/2011, 481, 499; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 7 f.; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Elkin- Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 (1997); Kerber, ZGE 2013, 245, 24. 179 Thompson, S. 33. 1. Kapitel: Problemanalyse 70 Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells180 („No man but a blockhead ever wrote except for money“181) würde er künftig nicht mehr in die Schöpfung bzw. Vermarktung von Werken investieren. Die Folge wäre eine Unterproduktion neuer Werke,182 mithin ein dynamischer Effizienzverlust.183 Hier setzt der Incentive-Access-Ansatz an: Das Urheberrecht löst das Trittbrettfahrer-Problem, indem es das nicht-ausschließliche Werk ausschließlich macht, mithin dem Rechtsinhaber einen Investitionsanreiz ver- 180 Hilty, UrhR1, Rdnr. 54; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 145; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Leistner/ Hansen, GRUR 2008, 479, 484; Leistner, ZGE 2009, 403, 405. 181 Samuel Johnson, zitiert nach Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144. 182 Hilty, UrhR1, Rdnr. 54; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 115; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 211; ders., in: Geiger, Criminal Enforcement of Intellectual Property, S. 14; ders., in: Beckert/ Diaz-Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 240; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; ders., in: Bartsch/ Briner, DGRI Jahrbuch, S. 9; ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 76; Hilty/Henning- Bodewig, S. 82; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; ders., in: Eifert/ Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 288 f.; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 15; Leistner, ZGE 2009, 403, 409; Bechtold, Vom Urheberzum Informationsrecht, S. 287; Schäfer/Ott, S. 668; Lévêque/Ménière, S. 8; Benhamou/Farchy, S. 27; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 389; Eger, S. 125; Eger/Scheufen, S. 155; Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 (1997); Elkin- Koren/Salzberger, 19 Int’l Rev. L. & Econ. 553, 559 (1999); Kerber, ZGE 2013, 245, 249; Vivant/Bruguière, Rdnr. 6; Reich, S. 49 f.; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 131; Bischoffshausen, S. 269; Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1232 (1998); ders., 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988); Langus/Neven/Shier, S. 13; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 292 f. (1996). 183 Die unterlassene Schöpfung und Vermarktung schafft keine neue Nachfrage, mithin keine zusätzliche Produzenten- und Konsumentenrente, Schmidtchen, S. 16 f.; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 389 f.; Bischoffshausen, S. 276; Fisher, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988); siehe auch Lévêque/Ménière, S. 9; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 20; Eger, S. 125; Eger/Scheufen, S. 147; Kerber, ZGE 2013, 245, 249. A. Zweck des Urheberrechts 71 schafft.184 Dabei ist nicht schon das Urheberrecht selbst der Anreiz. Das Schutzrecht ist wenig wert, wenn der Schutzgegenstand – etwa ein Spielfilm – floppt.185 Der Anreiz ist vielmehr die Aussicht auf Gewinn, den der Wettbewerb verspricht.186 Um an diesem Wettbewerb – dem Wettbewerb auf der Ebene der Werke – teilnehmen zu können, bedarf es eines Wettbewerbsvorteils gegenüber Trittbrettfahrern:187 den Spielraum, einen Preis über den Grenzkosten zu verlangen (sog. Markt- oder Preissetzungsmacht).188 Damit wird der – zuvor vollkommene – Wettbewerb auf der 184 Hilty/Henning-Bodewig, S. 82; Drexl, in: Torremans, Copyright Law, S. 259; ders., in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 18; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 288; Landes/ Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Lévêque/Ménière, S. 8; Benhamou/ Farchy, S. 29; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 389 f.; Eger/Scheufen, S. 155; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 (2005); ders., 71 U. Chi. L. Rev. 129, 131 (2004); Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 (1997); Elkin-Koren/ Salzberger, 19 Int’l Rev. L. & Econ. 553, 559 (1999); Cohen, 53 Vand. L. Rev. 1799, 1801 (2000); Vivant/Bruguière, Rdnr. 5; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 28; Koboldt, S. 76; Fisher, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988); Schmidtchen, S. 17; Langus/Neven/Shier, S. 14; Leistner, ZGE 2009, 403, 409; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 293 (1996). 185 Vgl. Drexl, in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 17 („There are many books, movies and patented inventions that actually do not sell for the simple reason that they do not find sufficient consumer demand“). 186 Ullrich, GRUR Int. 1996, 555, 566 („Dieser Wettbewerb also, nicht das Schutzrecht, entscheidet über den Investitionsanreiz, d.h. über die erreichbare Nachfrage, über die unternehmerischen Gewinnziele und -möglichkeiten und über den Wert des geschützten Wissens am Markt. Das Schutzrecht ist nur Mittel zu dem Zweck, der dem Wettbewerb vorgegeben ist, eine Handlungsbefugnis, die wettbewerbsgerechtes, d.h. individuell Gewinn maximierendes Verhalten ermöglicht, aber es ist nicht selbst schon Zweck, Anreiz oder Belohnung, weder als solches noch als System“); Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VII., B., Rdnr. 22; siehe auch Hilty, UrhR1, Rdnr. 55; ders., in: Beckert/Diaz- Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 242; Drexl, in: Govaere/ Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 17; Drexl et al., IIC 2006, 558, 570; v. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 353. 187 Hilty, in: Beckert/Diaz-Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 243 („Immaterialgüterrechte sollen die Aussicht vermitteln, bei besonderem, das heißt außergewöhnlichem Ergebnis der Investition (befristet) auch eine besondere Wettbewerbsposition zu erlangen“); ders., UrhR1, Rdnr. 55; ders., in: Geiger/ Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 212; ders., in: Geiger, Criminal Enforcement of Intellectual Property, S. 14; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; Rauda, S. 21 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 72 Produktebene beschränkt, um den Wettbewerb auf der Werkebene zu fördern.189 Die Vertreter des Incentive-Access-Ansatzes versprechen sich davon Investitionen in die Schöpfung und Vermarktung von Werken,190 mithin einen dynamischen Effizienzgewinn.191 188 Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 288; Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 (1997); siehe auch Lévêque/Ménière, S. 13. 189 Sog. Mehrebenenansatz, v. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345 ff.; ebenso für alle Immaterialgüterrechte als „Wettbewerbsbeschränkungen zur Förderung des Wettbewerbs“ Lehmann, GRUR Int. 1983, 356, 360 f.; ders., IIC 1985, 525, 537 ff.; ähnlich Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 75; ders., in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 16; ders., IIC 2004, 788, 805; ders., in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law; S. 648; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 47; ders., in: Ghidini/Genovesi, Intellectual Property and Market Power, S. 175; Drexl et al., IIC 2006, 558, 561; Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 48; Conde Gallego, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 235; dies., GRUR Int. 2006, 16, 27; siehe auch Hilty, in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 49 f. 190 Hilty, UrhR1, Rdnr. 55; ders., in: Beckert/Diaz-Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 241; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 115 u. 120; ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 76; ders., in: Geiger, Criminal Enforcement of Intellectual Property, S. 14; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 212; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 9; Hilty/ Henning-Bodewig, S. 82; Drexl, in: Torremans, Copyright Law, S. 259; ders., in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 18; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Langus/Neven/Shier, S. 14; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 288; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 16; Lévêque/Ménière, S. 8; Benhamou/ Farchy, S. 29 f.; Eger/Scheufen, S. 155; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 (2005); ders., 71 U. Chi. L. Rev. 129, 131 (2004); Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 (1997); Elkin-Koren/Salzberger, 19 Int’l Rev. L. & Econ. 553, 559 (1999); Schäfer/Ott, S. 668; Cohen, 53 Vand. L. Rev. 1799, 1801 (2000); Vivant/Bruguière, Rdnr. 5; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 28; Koboldt, S. 75; Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1234 (1998); ders., 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988). 191 Die Schöpfung und Vermarktung schafft eine neue Nachfrage, mithin eine zusätzliche Produzenten- und Konsumentenrente, Schmidtchen, S. 16 u. 19; Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 39; ders., IIC 2004, 788, 805; Drexl et al., IIC 2006, 558, 561; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheber- A. Zweck des Urheberrechts 73 Zugang Die Beschränkung des Zugangs – oder genauer: des Wettbewerbs der Nutzungen – hat aber eine Kehrseite, nämlich eine konsumtive (unten (1)), kreative (unten (2)) und produktive (unten (3)) Unternutzung,192 mithin einen Effizienzverlust. Konsumtive Unternutzung Zunächst wird das Werk konsumtiv untergenutzt, d.h. es wird von weniger Menschen konsumiert als es aufgrund seiner Nicht-Rivalität konsumiert werden könnte. Das hängt damit zusammen, dass der Rechtsinhaber für das Produkt (z.B. Pay-TV) einen Preis (weit) oberhalb der Grenzkosten verlangt und nicht alle Konsumenten willens oder in der Lage sind, diesen Preis zu bezahlen.193 Ein Beispiel ist die Live-Übertragung eines Fußball- Bundesligaspiels auf Sky, das nur Sky-Abonnenten konsumieren können. Dieser Zustand ist bei statischer Betrachtung – also ohne Berücksichtigung der Anreizinteressen – ineffizient. Zur Begründung kann auf Erkenntnisse der ökonomischen Analyse von monopolisierten Märkten zubb) (1) recht, S. 20; ders., in: Berger/Macciacchini, FS Hilty, S. 50; Leistner, ZGE 2009, 403, 409, Fn. 18; Benhamou/Farchy, S. 29; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 340 (1989); Lévêque/Ménière, S. 9; Eger/Scheufen, S. 157; Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 (2002); Schäfer/Ott, S. 668; Bischoffshausen, S. 276; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 25; Kerber, ZGE 2013, 245, 256; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 135; siehe auch Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 390. Eingehend zum Begriff der dynamischen Effizienz Schwalbe/Zimmer, S. 9 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 135; Motta, S. 55. 192 Vgl. Hilty, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 117 („verbrauchender“, „kreativer“ und „vermittelnder Werkgebrauch“); Gallagher, S. 88 („consumers“, „secondary creative users“, „secondary productive users“). 193 Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 20; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 293 (1996); Fisher, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1702 (1988); ders., 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1236 (1998); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 298; Koboldt, S. 76; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 132; Lévêque/Ménière, S. 8; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 (2005). 1. Kapitel: Problemanalyse 74 rückgegriffen werden.194 Abbildung 1 veranschaulicht den Effizienzverlust im Monopol.   Effizienzverlust im Monopol Unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells möchte der Produzent seinen Gewinn (Umsatz – Kosten) maximieren. Er wird also solange zusätzliche Kosten je Einheit (Grenzkosten) aufwenden, wie eine Kostensteigerung um einen Euro einen zusätzlichen Umsatz (Grenzerlös) von mehr als einem Euro bedeutet.195 Die allgemeine Bedingung für das Gewinnmaximum lautet daher Grenzkosten = Grenzerlös.196 In einem vollkommenen Wettbewerbsmarkt ist das angebotene Produkt uneingeschränkt austauschbar.197 Weil schon eine minimale Preiserhöhung dazu führt, dass die Nachfrage auf Produkte anderer Anbieter ausweicht (sog. Abbildung 1: 194 Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 291 f.; siehe auch Schmidtchen, S. 15 ff.; Fisher, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 f. (1988); ders., 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1235 f. (1998); Benkler, 53 Vand. L. Rev. 2063, 2070 f. (2000). 195 Schäfer/Ott, S. 55; Pindyck/Rubinfeld, S. 367; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 292. 196 Schäfer/Ott, S. 55; Pindyck/Rubinfeld, S. 368; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 292. 197 Pindyck/Rubinfeld, S. 361. A. Zweck des Urheberrechts 75 Kreuzpreiselastizität)198, ist die Nachfrage insgesamt äußerst bis vollkommen preiselastisch (sog. Preiselastizität der Nachfrage).199 Der Produzent verfügt über keinerlei Preissetzungsmacht.200 Jede zusätzlich verkaufte Einheit wird deshalb zum gleichen Preis verkauft, der Preis entspricht dem Grenzerlös.201 Folglich wird das Gewinnmaximum an dem Punkt (= B) der Nachfragekurve erzielt, wo der Preis (= Pw) gleich den Grenzkosten ist.202 Das Ergebnis ist eine Gesamtrente gleich dem schraffierten Dreieck DBF, nämlich die Summe aus Produzentenrente DBPw und Konsumentenrente PwBF. In einem Monopol hat der Produzent Preissetzungsmacht,203 weil sein Produkt nicht durch Produkte anderer Anbieter substituiert werden kann.204 Um seinen Gewinn zu maximieren, wird er den Preis (= Pm) an dem („Cournotschen“) Punkt C der Nachfragekurve ausrichten, bei dem die Grenzkosten dem Grenzerlös entsprechen (= A).205 Mithin ist der Preis höher als die Grenzkosten.206 Aufgrund des höheren Preises verlieren die Konsumenten, die das Produkt zum höheren Preis kaufen, einen Teil ihrer Konsumentenrente (=PwECPm) verlieren; jene, die es nicht zum Preis Pm 198 Eingehend Schwalbe/Zimmer, S. 82 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/ Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 235. 199 Pindyck/Rubinfeld, S. 361 u. 471. 200 Schäfer/Ott, S. 55; Pindyck/Rubinfeld, S. 368; Schwalbe/Zimmer, S. 54; Kerber/ Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 148 u. 209; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 292 f. Die Preissetzungs- oder Marktmacht bezeichnet die Fähigkeit eines oder mehrerer Unternehmen, einen Preis für ein Gut zu verlangen, der über den Grenzkosten liegt, Schwalbe/Zimmer, S. 53; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 207. 201 Schäfer/Ott, S. 55; Pindyck/Rubinfeld, S. 369. 202 Schäfer/Ott, S. 55; Pindyck/Rubinfeld, S. 369; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/ Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 148; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 293. 203 Schäfer/Ott, S. 60; Pindyck/Rubinfeld, S. 457; Schwalbe/Zimmer, S. 22; Kerber/ Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 161; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 294. 204 Vgl. Pindyck/Rubinfeld, S. 457. 205 Schäfer/Ott, S. 60; Pindyck/Rubinfeld, S. 461; Schwalbe/Zimmer, S. 23; Kerber/ Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 162; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 295. 206 Schwalbe/Zimmer, S. 23 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 162; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 295. 1. Kapitel: Problemanalyse 76 kaufen, es aber zum Preis Pm kaufen würden, verzichten ebenfalls auf einen Teil ihrer Rente (= EBC).207 Der Monopolist gewinnt zwar das Rechteck PwECPm, da er zu einem erhöhten Preis verkauft, verliert aber gleichzeitig das Rechteck ABE.208 In der Folge steigt die Produzentenrente auf das mittelgrau schraffierte Rechteck DACPm an, während die Konsumentenrente auf das hellgrau markierte Rechteck PmCF sinkt. Damit ist die Gesamtrente gleich dem hell- und mittelgrau schraffierten Viereck DACF ineffizient. Denn wenn der Staat das Monopol auflöste, wären die Vorteile der Konsumenten so groß (= PwBCPm), dass sie den um die Monopolrente PwECPm benachteiligten Monopolisten voll entschädigen könnten und ihnen dennoch ein Restvorteil (= EBC) verbliebe (Kaldor-Hicks- Kriterium209).210 Im Monopol sinkt die Konsumentenrente also stärker als die Produzentenrente steigt.211 Es tritt ein Effizienzverlust gleich dem schwarzen Dreieck ABC ein.212 Das Ausmaß des Effizienzverlustes hängt davon ab, wie stark der Monopolpreis (= Pm) den Wettbewerbspreis (= Pw) übersteigt.213 Die Preisdifferenz korreliert mit der Preissetzungsmacht, also der Preiselastizität der Nachfrage.214 In einem reinen Monopol können die Konsumenten zwar nicht auf Produkte anderer Anbieter ausweichen,215 wohl aber den Konsum verringern oder völlig einstellen.216 Je elastischer die Nachfrage auf eine Preisänderung reagiert, desto geringer ist die Preissetzungsmacht und 207 Pindyck/Rubinfeld, S. 480. 208 Pindyck/Rubinfeld, S. 480. 209 Zum Kaldor-Hicks-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) bb). 210 Schäfer/Ott, S. 61; Mathis, S. 154 f.; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 297, Fn. 1554. 211 Schäfer/Ott, S. 61. 212 Schäfer/Ott, S. 61; Pindyck/Rubinfeld, S. 480; Schwalbe/Zimmer, S. 25; Kerber/ Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 164; Mathis, S. 155; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 297. 213 Schwalbe/Zimmer, S. 54; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 209; vgl. auch Pindyck/Rubinfeld, S. 483. 214 Schwalbe/Zimmer, S. 54; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 209. 215 Vgl. Pindyck/Rubinfeld, S. 457. 216 Vgl. Schwalbe/Zimmer, S. 56; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 210; vgl. auch Pindyck/Rubinfeld, S. 477. A. Zweck des Urheberrechts 77 desto geringer ist die Differenz zwischen Wettbewerbs- und Monopolpreis, mithin der Effizienzverlust. Nichts anderes gilt für den monopolistischen Wettbewerb – eine Mischform aus Monopol und vollkommenen Wettbewerb217 –, weil hier das angebotene Produkt durch Produkte anderer Anbieter zwar beschränkt, aber doch nicht völlig substituiert werden kann.218 Auch hier verfügt der Anbieter über Preissetzungsmacht219, übersteigt der Preis die Grenzkosten und entsteht ein Effizienzverlust.220 Allerdings ist der Effizienzverlust geringer als im Monopol, weil sich der Preis langfristig gesehen den Stückkosten annähert.221 Um diese Erkenntnisse auf das Urheberrecht zu übertragen, ist zwischen dem Werk als solchen und dem Produkt dieses Werkes zu unterscheiden. Werke (z.B. Verdi-Opern) sind zwar stets einzigartig, zumeist aber mit anderen Werken (z.B. Puccini-Opern) beschränkt austauschbar.222 Urhe- 217 Grundlegend Chamberlin, The Theory of Monopolistic Competition (1938); eingehend Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 236 (2004); siehe auch Pindyck/Rubinfeld, S. 575 ff.; Schwalbe/Zimmer, S. 33 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/ Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 178. 218 Chamberlin, S. 63; Pindyck/Rubinfeld, S. 575; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 236 (2004). 219 Pindyck/Rubinfeld, S. 575; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 236 (2004). 220 Pindyck/Rubinfeld, S. 578; Schwalbe/Zimmer, S. 34; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 179; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 252 (2004). 221 Solange Gewinne erwirtschaftet werden, treten andere Unternehmen in den Markt ein, Pindyck/Rubinfeld, S. 577; Schwalbe/Zimmer, S. 34; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 178. 222 Vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 41 („Entertainment films, for instance, are certainly original in that they differ from each other. Yet there are no doubts that members of the audience constantly make choices as to what films they prefer to see from a large number of movies that come out every week in the cinemas. Films are, however, very incomplete substitutes and whether one film is an option to another film may vary considerably among viewers according to their individual tastes and preferences“); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 291 („Ein absoluter Kino-Kassenschlager hat wenige, mitunter gar keine Substitute. Bei einem Dreigroschen-Roman bestehen dagegen viele nahe Substitute. In den meisten Fällen existieren für urheberrechtlich geschützte Werke keine perfekten Substitute, in vielen Fällen nicht einmal nahe Substitute“); Lévêque/Ménière, S. 13; Gordon, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1367, 1388, Fn. 76 (1998); Dreier, in: Schricker/Dreier/Kur, Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 77; Langus/Neven/Shier, S. 31. 1. Kapitel: Problemanalyse 78 berrechtsmärkte sind deshalb nur ausnahmsweise monopolisiert.223 Im Regelfall bilden sie monopolistische Wettbewerbsmärkte.224 Maßgeblich ist nämlich nicht die Sicht der jeweiligen Fans – dann wäre tatsächlich jedes Werk nicht substituierbar –, sondern die Sicht der sog. marginalen Konsumenten, jener Konsumenten also, die das Werk zwar nachfragen, deren Präferenz aber am wenigsten ausgeprägt ist (und die deshalb bei einer Preiserhöhung auf andere Werke ausweichen).225 Damit verfügt der Rechtsinhaber über Preissetzungsmacht, übersteigt der Preis die Grenzkosten226 und sinkt die Konsumentenrente stärker als die Produzentenrente steigt.227 Die Folge ist ein statischer Effizienzverlust.228 Das Ausmaß des Effizienzverlustes hängt von der Preissetzungsmacht, also der Preiselasti- 223 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 75; ders., in: Govaere/ Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 17; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 47; Lévêque/Ménière, S. 13; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 (2005); Gordon, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1367, 1388, Fn. 76 (1998); Bischoffshausen, S. 275. 224 Chamberlin, S. 63 („Copyrighted books, periodicals, pictures, dramatic compositions, are monopolies; yet they must meet the competition of similar productions, both copyrighted and not. […] Each copyrighted production is monopolized by the holder of the copyright; yet it is also subject to the competition which is present over a wider field“); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 291 f.; Koboldt/Schmidtchen, ORDO 42 (1991), 295, 299 f.; Meurer, 23 Cardozo L. Rev. 55, 60 (2001); Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 241 (2004); Langus/Neven/ Shier, S. 31. 225 Vgl. Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 178, Fn. 269, u. 194. 226 Langus/Neven/Shier, S. 31 („[T]hey set prices in the same way as a monopolist would, by equalizing marginal revenue and marginal cost“); Lévêque/Ménière, S. 13; Benkler, 53 Vand. L. Rev. 2063, 2068 (2000); Fisher, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1701 (1988); ders., 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1234 (1998); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 293 (1996); Gordon, 41 Stan. L. Rev. 1343, 1437, Fn. 399 (1989); Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 (2005); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 292. 227 Vgl. Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1236 (1998). 228 Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 20; ders., in: Berger/ Macciacchini, FS Hilty, S. 50; Langus/Neven/Shier, S. 31 f.; Schmidtchen, S. 19; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 298; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 (2005); Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 341 (1989); Fisher, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1702 (1988); ders., 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1236 (1998); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 293 (1996); Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 (2002); Gordon, 41 Stan. L. Rev. 1343, 1437, Fn. 399 (1989); Schäfer/Ott, S. 668; Bischoffshausen, S. 276; Heinemann, Immaterialgüterschutz A. Zweck des Urheberrechts 79 zität der Nachfrage, ab.229 Die Bestimmung der Substituierbarkeit des Werkes ist aus ökonomischer Sicht nur Instrument, Hilfsmittel und Zwischenschritt, um das eigentliche Ziel, die Feststellung und Beurteilung von Preissetzungsmacht zu erreichen.230 Entscheidend ist die umfassendere Frage, wie sehr die Nachfrage auf die Nutzung eines bestimmten Werkes angewiesen ist,231 also ob etwa eine Verdi-Oper ein Werk ist, das – selbst bei unterstellter Nicht-Substituierbarkeit – konsumiert werden muss. Je geringer die Abhängigkeit, desto eher wird die Nachfrage auf die Nutzung verzichten und desto elastischer wird sie auf Preisänderungen reagieren.232 Auf der Produktebene hängt die Preissetzungsmacht zum einen von der Preiselastizität der Nachfrage nach dem Werk, zum anderen von der Anzahl der Anbieter und einer möglichen Produktdifferenzierung ab. Soweit das Werk von verschiedenen Anbietern als ein homogenes Produkt angeboten wird (z.B. ein und derselbe Popsong als Audio-on-Demand bei iTunes, Musicload, Spotify, Deezer etc.), ist das Produkt beliebig austauschbar und die Preissetzungsmacht gering. Der Preis übersteigt zwar die Grenzkosten – zu einer Amortisation ihrer Fixkosten sind die Anbieter in der Lage, weil sie Trittbrettfahren die Nutzung verbieten können –, aber langfristig gesehen niemals die Stückkosten.233 Wird das Werk von verschiedenen Anbietern als ein differenziertes Produkt angeboten (z.B. Goethes „Faust“ als Taschenbuchausgabe bei Reclam und als gebundene Ausgabe bei C. H. Beck), ist das Produkt nicht mehr beliebig austauschbar und es besteht eine zusätzliche Preissetzungsmacht, die je nach Differenzierungsgrad mehr oder weniger gering ausfällt.234 Über eine – je nach in der Wettbewerbsordnung, S. 25; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 132; Eger, S. 124; Eger/Scheufen, S. 157; Koboldt, S. 76; Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 (1997); Kerber, ZGE 2013, 245, 249 u. 256. 229 Langus/Neven/Shier, S. 31. 230 Schwalbe/Zimmer, S. 73; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 228. 231 Vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 7; allgemein Schwalbe/ Zimmer, S. 55; Schwalbe/Zimmer, S. 9 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/ Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 211. 232 Vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 7 („Copyright protection can lead to market dominance. But copyright‐protected works are rarely ‚must have’ products for consumers“). 233 Vgl. Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 108. 234 Eingehend Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 194 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 80 Werk – quasi-monopolistische Preissetzungsmacht – mit der Folge eines erheblichen statischen Effizienzverlustes – kann der Rechtsinhaber nur verfügen, wenn er als einziger das Werk vermarktet. Dies ist eine Frage der produktiven Unternutzung (unten (3)). Kreative Unternutzung Weiter wird das Werk kreativ untergenutzt, d.h. es wird von weniger Menschen zur Schöpfung neuer Werke (z.B. Verfilmung, Remix) genutzt als es aufgrund seiner Nicht-Rivalität genutzt werden könnte. Werke beruhen zumeist auf vorbestehenden Werken und diese ihrerseits auf zuvor geschöpften Werken usw., sodass Urheber letztlich „auf den Schultern von Riesen stehen“235.236 Dieser Schöpfungsprozess wird gestört, wenn der Rechtsinhaber für die Nutzung einen Preis von (weit) oberhalb der Grenzkosten verlangt, den der Nutzungswillige nicht zu bezahlen in der Lage ist. Die Folge ist eine Unterproduktion abhängiger neuer Werke,237 mithin ein Effizienzverlust.238 (2) 235 So Isaac Newton in einem Brief an Robert Hooke („If I have seen further it is by standing on the shoulders of giants“), Ohly, in: Lange/Klippel/Ohly, Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 100, Fn. 4. 236 Hilty, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 78; Ohly, in: Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 291; Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 997 (1997); Peukert, in: Berger/Macciacchini, FS Hilty, S. 50; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 332 (1989); Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 48; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 132 f.; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 330; ders., GRUR Int. 2008, 484, 485; Kerber, ZGE 2013, 245, 250; Bischoffshausen, S. 275. 237 Hilty, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 78; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; Wu, 102 Va. L. Rev. 101, 121 (2006); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 331; ders., GRUR Int. 2008, 484, 485; Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 997 (1997); Cohen, 53 Vand. L. Rev. 1799, 1812 (2000); dies., 97 Mich. L. Rev. 462, 547 (1998). 238 Schmidtchen, S. 19; Eger, S. 124. A. Zweck des Urheberrechts 81 Produktive Unternutzung Die vorliegende Arbeit befasst sich ausschließlich mit Fällen der produktiven Unternutzung, d.h. das Werk wird von keinem oder von weniger Verwertern als Produkt vermarktet als es rein tatsächlich vermarktet werden könnte. In diesen Fällen hat sich der Rechtsinhaber aus irrationalen239 oder strategischen240 Gründen entschieden, das Werk nicht zu verwerten bzw. es nicht zu lizenzieren. Es können drei Fallgruppen unterschieden werden: das Werk wird überhaupt nicht mehr verwertet (unten (a)); es wird nicht neuartig verwertet (unten (b)); und es wird nicht gleichartig-konkurrierend verwertet (unten (c)). Keine Verwertung In der ersten Fallgruppe wird ein bereits veröffentlichtes Werk überhaupt nicht mehr verwertet, also in keiner Weise durch Vervielfältigung, Verbreitung, öffentliche Zugänglichmachung etc. als Produkt (z.B. Buch und/oder E-Book) vermarktet. Es handelt sich um ein sog. vergriffenes Werk, das allenfalls in Bibliotheken oder Antiquariaten erhältlich ist.241 Hier ist das Ausschließlichkeitsrecht statisch betrachtet – also ohne Berücksichtigung der Anreizinteressen des Rechtsinhabers – schon nach dem Pareto-Kriteri- (3) (a) 239 Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1059 ff. (1997); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 332 f.; Wu, 102 Va. L. Rev. 101, 119 (2006). 240 Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1058 f. (1997); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 278 (2007); siehe auch Reich, S. 60 u. 63. 241 Vgl. die Definition des „Memorandum of Understanding: Key Principles on the Digitisation and Making Available of Out-of-Commerce Works“ („For the purpose of the dialogue on out-of-commerce works, a work is out of commerce when the whole work, in all its versions and manifestations is no longer commercially available in customary channels of commerce, regardless of the existence of tangible copies of the work in libraries and among the public (including through second hand bookshops or antiquarian bookshops“), Staats, in: Wandtke/ Bullinger, UrhR4, § 13d UrhWG, Rdnr. 6; siehe auch Art. L. 134-1 CPI („On entend par livre indisponible […] un livre publié […] qui ne fait plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur et qui ne fait pas actuellement l’objet d’une publication sous une forme imprimée ou numérique“); Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 18 („Soweit Printwerke vergriffen, also nicht mehr lieferbar sind […]“). 1. Kapitel: Problemanalyse 82 um242 ineffizient:243 Ohne Urheberrecht bestünde eine „spontane Ordnung“244 der Nutzungen, die zwei Tatsachen „entdecken“245 würde: das vergriffene Werk, nach dem eine Nachfrage besteht, und die „unbekannte Person“246, die diese Nachfrage befriedigt. Die „unbekannte Person“ und die Konsumenten, die das vergriffene Werk nachfragen, würden die Freiheit zur Verwertung bevorzugen, während der Rechtsinhaber indifferent bliebe, weil seine Anreizinteressen bei statischer Betrachtung ignoriert werden, er mangels eigener Verwertung keine Produzentenrente verlöre und das nicht-rivale Werk ebenfalls nutzen könnte. Keine neuartige Verwertung In der zweiten Fallgruppe wird das Werk zwar verwertet, aber nur auf eine schon existierende, nicht auf eine neue Art. Man denke an einen Roman, der nur als gedrucktes Buch, aber nicht als E-Book verlegt wird, an eine Dissertation, deren Volltext nicht online durchsuchbar ist, oder an eine Fernsehsendung, die nicht zum Livestream „verarbeitet“ wird. Auch in dieser Fallgruppe ist das Ausschließlichkeitsrecht statisch betrachtet – also erneut ohne Berücksichtigung der Anreizinteressen des Rechtsinhabers – ineffizient: Die „unbekannte Person“, die das neuartige Produkt (z.B. E- Book) herstellte, und die Konsumenten, die dieses nachfragen, würden die Freiheit zur neuartigen Nutzung bevorzugen, während die Konsumenten eines andersartigen Produkts desselben Werkes (z.B. gedrucktes Buch) indifferent blieben, weil die Nutzung des Werkes nicht-rival ist (Pareto-Kriterium247).248 Soweit der Hersteller des andersartigen Produktes durch das Auftreten des neuartigen Produkts seine faktische Preissetzungsmacht verlöre, mithin seine Produzentenrente gemindert würde, würde dieser Nach- (b) 242 Zum Pareto-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) aa). 243 Vgl. Eger, S. 124. 244 Vgl. v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 254. 245 Vgl. v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 249 („Daher möchte ich […] den Wettbewerb einmal systematisch als ein Verfahren zur Entdeckung von Tatsachen betrachten, die ohne sein Bestehen entweder unbekannt bleiben oder doch zumindest nicht genutzt werden können“). 246 Vgl. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, S. 42. 247 Zum Pareto-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) aa). 248 Vgl. Eger, S. 124. A. Zweck des Urheberrechts 83 teil durch die Steigerung der Konsumentenrente mehr als ausgeglichen (Kaldor-Hicks-Kriterium249). Keine gleichartig-konkurrierende Verwertung In der dritten Fallgruppe wird das Werk von nur einer Person – dem Rechtsinhaber – verwertet, obwohl es rein tatsächlich von einem Wettbewerber auf die gleiche Art verwertet werden könnte. So wird ein wissenschaftlicher Aufsatz zumeist in einer einzigen wissenschaftlichen Zeitschrift verlegt, obwohl er rein tatsächlich auch in anderen Zeitschriften publiziert werden könnte. Ein Beispiel für eine gleichartig-konkurrierende Verwertung ist Goethes „Faust“, der als gedrucktes Buch von Reclam für 5,80 Euro, von dtv für 6,90 und von C. H. Beck für 8,00 Euro angeboten wird. Auch in dieser Fallgruppe ist das Ausschließlichkeitsrecht statisch betrachtet ineffizient: Die „unbekannte Person“, die das gleichartige, möglicherweise billigere Parallelprodukt herstellte (z.B. eine Reclam-Ausgabe), und die Konsumenten, die dieses nachfragen, würden die Freiheit zur konkurrierenden Verwertung bevorzugen, während die Konsumenten des Produkts des Rechtsinhabers mindestens indifferent blieben, weil die Nutzung des Werkes nicht-rival ist (Pareto-Kriterium250).251 Soweit der Rechtsinhaber durch das Auftreten des gleichartigen Produktes seine faktische Preissetzungsmacht verlöre – was hier zweifellos der Fall wäre –, mithin seine Produzentenrente gemindert würde, würde dieser Nachteil bei statischer Betrachtung durch die Steigerung der Konsumentenrente mehr als ausgeglichen (Kaldor-Hicks-Kriterium252). Damit schließt sich der Kreis zur konsumtiven Unternutzung (oben (2)). Anreiz-Zugangs-Optimierung Bei einer Gesamtbetrachtung ergibt sich ein Dilemma: Auf der einen Seite muss der Wettbewerb der Nutzungen beschränkt werden, damit ein homo oeconomicus in die Schöpfung und Vermarktung von Werken investiert, (c) cc) 249 Zum Kaldor-Hicks-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) bb). 250 Zum Pareto-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) aa). 251 Vgl. Eger, S. 124. 252 Zum Kaldor-Hicks-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) bb). 1. Kapitel: Problemanalyse 84 mithin ein dynamischer Effizienzverlust vermieden wird. Auf der anderen Seite führt ebendiese Beschränkung dazu, dass bestehende Werke untergenutzt werden und ein statischer Effizienzverlust eintritt.253 Nach dem Incentive-Access-Ansatz muss die Beschränkung daher angemessen sein, darf also nur soweit reichen, wie damit eine Unterproduktion verhindert wird.254 Auf den Punkt gebracht hat dies Lord Macaulay in seiner Rede vom 5. Februar 1841 vor dem House of Commons: „It is good, that authors should be remunerated; and the least exceptionable way of remunerating them is by a monopoly. Yet monopoly is an evil. For the sake of the good we must submit to the evil; but the evil ought not to last a day longer than is necessary for the purpose of securing the good.“255 Aus ökonomischer Sicht bedeutet „angemessen“ „am Effizienzziel gemessen“. Unter Zugrundelegung des Effizienzziels müssen die Kosten des Urheberrechts durch den Nutzen mehr als ausgeglichen werden,256 weil dann die Rechtsinhaber die Nutzer kompensieren (könnten) und ihnen ein Rest- 253 Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 20; ders., in: Berger/ Macciacchini, FS Hilty, S. 50; Koboldt, S. 76; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 132; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 298; Lévêque/ Ménière, S. 8; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1058 (2005); Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 (2002); Benhamou/Farchy, S. 27 u. 30; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 341 (1989); Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 25; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 293 f. (1996); Schmidtchen, S. 19; Fisher, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1700 (1988); Schäfer/Ott, S. 668; Bischoffshausen, S. 276; Eger/Scheufen, S. 157; Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 99 f. (1997); Kerber, ZGE 2013, 245, 249 u. 256. 254 Hilty, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 115 u. 122; ders., RIDE 4/2011, 481, 487; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 212; ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 76; ders., in: Geiger, Criminal Enforcement of Intellectual Property, S. 15; ders., in: Beckert/Diaz-Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 241; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 8; Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 38; Peukert, in: Hilty/ Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 20; ders., in: Berger/Macciacchini, FS Hilty, S. 50; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1065 (2005); ders., 71 U. Chi. L. Rev. 129, 131 (2004); Leistner, ZGE 2009, 403, 407; Kerber, ZGE 2013, 245, 256; Elkin-Koren, 12 Berkeley Tech. L. J. 93, 100 (1997). 255 Hansard, Third Series, Volume 56, S. 348, abrufbar unter: http://hansard.millbank systems.com/commons/1841/feb/05/copyright (zuletzt besucht am 20.12.2015). 256 Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 34; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 20; ders., in: Berger/Macciacchini, FS Hil- A. Zweck des Urheberrechts 85 vorteil verbleibt, der ihnen weitere Investitionen in die Schöpfung und Vermarktung von Werken erlaubt (Kaldor-Hicks-Kriterium257). Vereinfacht gesagt beschränkt das effiziente Urheberrecht die Nutzung nur soweit, wie es damit Investitionen in die Schöpfung und Vermarktung von Werken ermöglicht. Dies wird in Abbildung 2 veranschaulicht:   Effizientes Urheberrecht (in Anlehnung an Eger/Scheufen, S. 158) Danach wird mit zunehmendem Schutz die Effizienz zunächst gesteigert. Zwar nimmt der Grenznutzen sukzessive ab, überwiegt aber immer noch die Grenzkosten (GN(U) > GK(U)). In dem Punkt, in dem die horizontale Tangente die Effizienzkurve schneidet, sind die Grenzkosten gleich dem Grenznutzen und wird das Effizienzmaximum (= E*) erzielt:258 das Urheberrecht ist effizient (= U*). Geht der Urheberrechtsschutz über diesen Abbildung 2: ty, S. 50; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 326 (1989); Schäfer/Ott, S. 668; Eger, S. 125; Eger/Scheufen, S. 157; Leistner, ZGE 2009, 403, 409, Fn. 18; Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 (2002); Bischoffshausen, S. 276; Koboldt, S. 76; Gallagher, S. 86; siehe auch Lévêque/Ménière, S. 8; Benhamou/Farchy, S. 29 f.; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 390. 257 Zum Kaldor-Hicks-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) bb). 258 Eger/Scheufen, S. 159; Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 15 (2011); Bischoffshausen, S. 301, Fn. 1287; van den Bergh, IPQ 1998, 17, 32. 1. Kapitel: Problemanalyse 86 Punkt hinaus (U > U*) übersteigen die Grenzkosten den Grenznutzen (GN(U) > GK(U)) und es wird (erneut) ein Effizienzverlust erzielt. Nach dem Incentive-Access-Ansatz kann das Effizienzziel also nur erreicht werden, wenn der Gesetzgeber das Urheberrecht maßschneidert. Dazu stehen ihm drei Stellschrauben zur Verfügung, die im 2. Kapitel dargestellt werden: die Schutzfrist als die „Länge“ des Urheberrechts; die Schutzvoraussetzungen als die „Höhe“; und die Schutzbeschränkungen des einmal gewährten und noch nicht abgelaufenen Urheberrechtsschutzes als dessen „Breite“.259 Schutzbeschränkungen sind demnach einem effizienten Urheberrecht immanent.260 Kritische Würdigung Der große Vorzug des Incentive-Access-Ansatzes ist, dass er nicht nur den Nutzen, sondern auch die Kosten des Urheberrechts in den Blick nimmt.261 Allerdings stößt der Ansatz auch auf Kritik, nämlich hinsichtlich des Anreizerfordernisses (unten aa)), alternativer Anreizmechanismen (unten bb)), des Effizienzziels (unten cc)) und der Operationalisierbarkeit (unten dd)). Anreizerfordernis Im Hinblick auf das Anreizerfordernis ist zwischen Verwertern und Urhebern zu unterscheiden. Die erstgenannten kommen dem Modell des homo oeconomicus sehr nahe.262 Ohne den Wettbewerbsvorteil würden sie kaum in die Produktion von Werken oder den Lizenzerwerb investieren. So hätte b) aa) 259 Varian, 19 JEP 121, 124 ff. (2005) („height, width and length“); Eger/Scheufen, S. 157; ähnlich auch Eger, S. 127; Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 15 (2011). 260 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 177; Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 83 (2002). 261 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 134; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464; Bischoffshausen, S. 281. 262 Hilty, UrhR1, Rdnr. 54; Reich, S. 31; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 176; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 262 f.; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 340 (1996); ders., 51 Vand. L. Rev. 217, 250 (1998); Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 36; ders., IIC A. Zweck des Urheberrechts 87 etwa New Line Cinema niemals über 300 Mio. US-Dollar in die Verfilmung des „Herrn der Ringe“ investiert, wenn kein monetärer Anreiz bestanden hätte.263 Für die Urheber ergibt sich verhaltenswissenschaftlich ein deutlich differenzierteres Bild. Während der homo oeconomicus sein Tätigwerden von äußeren Faktoren abhängig macht (sogenannte extrinsische Motivation), wird der homo creator264 zumindest auch aus einem eigenen, inneren Anlass und Antrieb tätig (sogenannte intrinsische Motivation)265. So ist für manche Urheber die künstlerische Betätigung schlicht Selbstzweck. Da sie bereits im kreativen Schaffensprozess Erfüllung und Befriedigung finden, streben sie nicht einmal zwingend nach Veröffentlichung und gesellschaftlicher Anerkennung.266 Andere Werkschöpfer, insbesondere Wissenschaftler, sind zwar auch extrinsisch motiviert; ihnen geht es dann aber weniger um Geld als um Aufmerksamkeit und Ansehen.267 Sicher gibt es auch Kreative, etwa Bestsellerautoren und Superstars, aber auch Journalisten und Übersetzer, für die auch monetäre Anreize eine zentrale Rolle spielen.268 Für die meisten Urheber dürfte die monetäre Anreizwirkung des Urheberrechts empirischen Studien zufolge aber wesentlich geringer 2006, 371, 380; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 160; siehe auch Vivant/ Bruguière, Rdnr. 7. 263 Thompson, S. 30 f. („Expanded to three parts, the undertaking would require a huge budget. […] Yet the potential rewards were enticing. Rings could obviously become a franchise. […] Like those franchises, Rings potentially could generate enormous income from ancillary products“). 264 Hilty, UrhR1, Rdnr. 53. 265 Peukert, in: Rehbinder, Die psychologische Dimension des Urheberrechts, S. 140; Hilty, UrhR1, Rdnr. 36; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 153; Reich, S. 34 f. 266 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 154; Hilty, UrhR1, Rdnr. 36; Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 134; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 176. 267 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 154; Hurt/Schuchmann, 56 Am. Econ. Rev. 421, 425 f. (1996); Hilty, UrhR1, Rdnr. 36; ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 75; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 35; Netanel, 106 Yale L. J. 283, 340 (1996); Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 176; Geiger, IIC 2006, 371, 380. 268 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 161. 1. Kapitel: Problemanalyse 88 sein als gemeinhin angenommen.269 Der homo creator ist damit nur beschränkt rational und eigennützig (bounded rationality).270 Noch schwieriger mit dem Anreizgedanken zu begründen sind nach dem Stand der empirischen Forschung die Urheberpersönlichkeitsrechte (droits moraux) – insbesondere das Veröffentlichungsrecht (droit de divulgation) und der Entstellungsschutz (droit au respect de l’œuvre) – wenn auch das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft (droit de paternité) eine gewisse Rolle spielen dürfte.271 Zumindest die unbegrenzte Nachahmungsfreiheit dürfte dem homo creator aber ein Maß an Frustrationen zufügen, das seine Motivation, schöpferisch tätig zu werden, mehr oder weniger nachhaltig reduzierte.272 Das Anreizerfordernis ist damit zwar erheblich relativiert, aber auch nicht völlig widerlegt.273 269 Hilty, UrhR1, Rdnr. 36; ders., ZUM 2003, 983, 986; Ohly, in: Eifert/Hoffmann- Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 289; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 155 ff.; Leistner, ZGE 2009, 403, 405; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 484; Bechtold, GRUR Int. 2008, 484, 487; Geiger, IIC 2006, 371, 380; ders., Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 35; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 262; Bischoffshausen, S. 277; siehe auch Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 176. 270 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 161; Leistner, ZGE 2009, 403, 418; siehe auch Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 4. 271 Hilty, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, 2011, S. 75; Leistner, ZGE 2009, 403, 420; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 488; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 154, Fn. 634; siehe auch Benhamou/Farchy, S. 12; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 393; Bischoffshausen, S. 272 ff.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 250 ff. 272 Hilty, UrhR1, Rdnr. 53; Reich, S. 3; siehe auch van den Bergh, IPQ 1998, 17, 30 ff. 273 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 161 f.; Leistner, ZGE 2009, 403, 405 f.; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 484 u. 488; Bischoffshausen, S. 279; Vivant/ Bruguière, Rdnr. 7; Reich, S. 35; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 262 f. A. Zweck des Urheberrechts 89 Alternative Anreizmechanismen In der Literatur werden verschiedene alternative Anreizmechanismen erörtert, insbesondere Einnahmen durch Zeitvorsprung (lead time)274, Werbeeinnahmen275 und eine staatliche Kulturförderung276 (z.B. durch staatliche Direktleistungen, Stipendien und Steuererleichterungen)277. Der natürliche Zeitvorsprung desjenigen, der als erstes mit einem (nicht-ausschließlichen) Werk auf dem Markt auftritt (first mover advantage), ist aber im digitalen Zeitalter marginal, da Trittbrettfahrer digitale Kopien binnen kürzester Zeit herstellen können.278 Ebenso wenig können Werbeeinnahmen das Urheberrecht (vollständig) ersetzen, da sie zumindest im Bereich der traditionellen Medien stark rückläufig sind.279 Auch die (völlige) Umstellung auf ein System staatlicher Kulturförderung überzeugt nicht.280 Dann nämlich müsste der Staat darüber entscheiden, welcher Urheber für welche Werke in welcher Höhe gefördert (vergütet) werden soll. Diese Fragen eröffneten aber Raum für nur schwer kontrollierbare subjektiv-geprägte Vergabemuster, persönliche Seilschaften und Zensur.281 Nur der Markt offenbart, welche Werke welches Urhebers in welchem Maße aktuell nachbb) 274 Plant, 1 Economica 167, 171 (1934); Hurt/Schuchman, 56 Am. Econ. Rev. 421, 427 (1996); Breyer, 84 Harv. L. Rev. 281, 300 (1970); Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261, 295 (1989). 275 Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261, 290 (1989). 276 Calandrillo, 9 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 301, 336 ff. (1998); Hurt/ Schuchman, 56 Am. Econ. Rev. 421, 426 (1996); Breyer, 84 Harv. L. Rev. 281, 283 (1970). 277 Breyer, 84 Harv. L. Rev. 281, 287 (1970). 278 Hilty, UrhR1, Rdnr. 54; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 136; Bischoffshausen, S. 285; Reich, S. 101. 279 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 138 f.; Bischoffshausen, S. 287 f. 280 Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 3; Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 134; Bischoffshausen, S. 288 f.; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 265; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 141 f. 281 Gordon, 82 Colum. L. Rev. 1600, 1612 (1982); dies., in: Ott/Schäfer, Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 331; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 141; Bischoffshausen, S. 288; Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 265. 1. Kapitel: Problemanalyse 90 gefragt werden.282 Damit können alternative Anreizmechanismen das Urheberrecht zwar ergänzen, aber nicht ersetzen.283 Effizienzziel Problematisch ist weiter das Effizienzziel, das sich hinter der Anreiz-Zugangs-Optimierung verbirgt. Die bereits abstrakt dargestellten Einwände gegen das Kaldor-Hicks-Kriterium284 werden nun ganz konkret: Die Verwertungsrechte, die Schutzvoraussetzungen, die Schutzfrist, einzelne Schranken und das droit de paternité (§ 13 UrhG, Art. L. 121-1 Abs. 1 CPI) mag man noch mit dem Effizienzziel begründen können. Aber was ist etwa mit der Schranke zugunsten behinderter Menschen (§ 45a UrhG, Art. L. 122-5-7 CPI), dem zwingenden Urhebervertragsrecht und den übrigen Urheberpersönlichkeitsrechten? Ein Begründungsansatz, der den Blick davor verschließt, dass auch und gerade im Urheberrecht sozial- und kulturpolitische Fragen eine große Rolle spielen, liefe Gefahr, weit verbreitete Gerechtigkeitsvorstellungen zu ignorieren und gegen Völker- und Verfassungsrecht zu verstoßen.285 Deshalb müssen entweder der Incentive-Access-Ansatz um individualistische Ansätze286 oder aber das zugrundeliegende Effizienzziel um außerökonomische Zielvorstellungen287 ergänzt werden. cc) 282 Hilty, UrhR1, Rdnr. 56; Croskery, 68 Chi.-Kent L. Rev. 631, 640 (1993); Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, S. 264; siehe auch Lévêque/ Ménière, S. 10 f. 283 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 141 f. 284 Siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) bb) (2). 285 Leistner, ZGE 2009, 403, 412 f. u. 420 f.; Leistner/ Hansen, GRUR 2008, 479, 482 u. 488; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 165 f.; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 21 f.; Bischoffshausen, S. 258 f.; Bechtold, GRUR Int. 2008, 484, 488; siehe auch Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 469. 286 So wird der Incentive-Access-Ansatz in Deutschland und Frankreich zumeist neben individualistischen Ansätzen vertreten, siehe 1. Kapitel A. II. 2. a.A. 287 So befürworten Leistner, ZGE 2009, 403, 409 ff.; Leistner/ Hansen, GRUR 2008, 479, 482 u. 488; und Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 278 ff., eine normative „Aufladung“ des Effizienzziels. Ähnlich auch Hilty, UrhR1, Rdnr. 61 („Verwirklicht wird das Gemeinwohl aus heutiger Wahrnehmung am wirkungsvollsten im Rahmen eines funktionierenden, aber nicht notwendigerweise ungesteuerten, son- A. Zweck des Urheberrechts 91 Operationalisierbarkeit Zu guter Letzt richtet sich die Kritik gegen die Operationalisierbarkeit des Incentive-Access-Ansatzes. Zum einen erschwert die bounded rationality des homo creator treffsichere Prognosen zur Anreizwirkung.288 Zum anderen ist nicht ersichtlich, wie die Kosten und Nutzen empirisch ermittelt und in Geld bewertet werden könnten.289 Damit können dem Incentive- Access-Ansatz zwar keine konkrete Aussagen zur „richtigen“ Ausgestaltung des Urheberrechts entnommen werden.290 Ihn deshalb aber als unbrauchbar zu verwerfen, würde zu weit führen. Zum einen käme ein solcher Vorwurf der Unbrauchbarkeit einem „Totschlagargument“ gleich, dem kein Begründungsansatz – auch und gerade kein individualistischer Ansatz291 –standhalten könnte.292 Zum anderen ist der Incentive-Access- Ansatz durchaus brauchbar: erstens begründet er das Urheberrecht realwissenschaftlich statt bloß intuitiv („Madame Bovary, c’est moi“); zweidd) dern vielmehr im Hinblick auf die Verwirklichung übergeordneter Ziele maßvoll gelenkten Wettbewerbssystems“). 288 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 168. 289 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 168; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 483; Bischoffshausen, S. 304; Bartmann, S. 47; allgemein auch Eidenmüller, S. 54. 290 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 168; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 483; Leistner, ZGE 2009, 403, 411; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 283; ders., GRUR Int. 2008, 484, 488; Koboldt, S. 110; Lunney, 49 Vand. L. Rev. 483, 486 (1996); Bischoffshausen, S. 304; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464. 291 Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 131 („Damit erweist sich das naturrechtliche Fundament des Urheberrechts als tragfähig. […] Allerdings darf man nicht überschätzen, was das Naturrecht als vorgegebene rechtliche Ordnung leisten kann, nämlich nur gewisse Kernaussagen und kein detailliertes System konkreter Normen. So lässt sich aus dem Naturrecht z.B. nicht ableiten, dass das Urheberrecht ewig währen, allumfassend oder schrankenlos sein müsse“); siehe auch Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 34 („De toute manière, même si ces théories pourront être avancées pour justifier le principe d’un droit, elles ne permettront pas de déterminer la portée ni l’entendue concrète de ce droit. […] Ces décisions sont prise par le législateur, il s’agit de décisions politiques, se fondant donc sur des considérations d’ordre ‚utilitariste’“ [Hervorh. i. Orig.]); Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 480. 292 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 247 f.; siehe auch Bechtold, GRUR Int. 2008, 484, 488. 1. Kapitel: Problemanalyse 92 tens trifft er die zentrale Grundaussage, dass dieses Urheberrecht ein irgendwie beschränktes sein muss.293 Zwischenergebnis Nach dem Incentive-Access-Ansatz hat das Urheberrecht die Aufgabe, den effizienten Zustand zwischen Unterproduktion und Unternutzung herbeizuführen. Der Incentive-Access-Ansatz hat den Vorteil, dass er nicht nur den Nutzen, sondern auch die Kosten des Urheberrechts in den Blick nimmt. Soweit man Anreize für erforderlich hält, führt kein Weg am Urheberrecht vorbei. Allerdings ist das Anreizerfordernis – zumindest für den homo creator – erheblich relativiert; insbesondere die droits moraux, mit Ausnahme vielleicht des droit de paternité, sind mit dem Anreizgedanken derzeit kaum begründbar. Nun könnte man einwenden, dass nur solche Rechte erstrebenswert seien, die dem ökonomischen Effizienzziel dienten. Wenn der Incentive-Access-Ansatz aber mit weit verbreiteten Gerechtigkeitsvorstellungen sowie dem Völker- und Verfassungsrecht im Einklang stehen soll – nur dann ist er praktisch brauchbar –, muss er auch au- ßerökonomische Ziele berücksichtigen. Aus diesem Grund ist der letzte Kritikpunkt, die Unbestimmtheit der Anreiz-Zugangs-Optimierung, als eine Chance zu begreifen: Durch Einbeziehung neuer Erkenntnisse zur bounded rationality des homo creator sowie insbesondere durch Einbeziehung außerökonomischer Zielvorstellungen kann der Incentive-Access- Ansatz empirisch präzisiert und normativ „aufgeladen“ werden.294 Die vorgetragene Kritik wird auf diese Weise entkräftet. c) 293 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 168 f.; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464; Koboldt, S. 110; siehe auch Bischoffshausen, S. 305; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 483. 294 Leistner, ZGE 2009, 403, 412. A. Zweck des Urheberrechts 93 Property-Rights-Ansatz Der zweite (wesentliche) utilitaristische Begründungsansatz ist der neoklassische Property-Rights-Ansatz, der seit den 1960er Jahren vertreten wird und eng verwandt mit der Chicago School ist.295 Inhalt Der Property-Rights-Ansatz beruht auf der Annahme, dass private Verhandlungen bei Abwesenheit von Transaktionskosten296 zu einer invarianten und effizienten Ressourcenallokation führen (Coase-Theorem).297 Ronald Coase hat sie an folgendem Beispiel entwickelt (leicht abgewandelt):298 Rinderzüchter R und Getreidebauer B wohnen nebeneinander, die Rinder zertreten das von B bewirtschaftete Feld. Ohne die Rinder des R hätte B Kosten von 10 Euro und einen Nutzen von 12 Euro, also einen Gewinn 3. a) 295 Netanel, 106 Yale L. J. 283, 311 ff., Fn. 126 (1996) („What I have labelled ‚neoclassicism’ is often referred to in the economic literature as ‚property rights theory’. […] I have chosen my label in order to emphasize the approach’s roots in neoclassical (or ‚Chicago school’) law and economics“); Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 171; Bischoffshausen, S. 281 f.; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464; Leistner, ZGE 2009, 403, 407; ähnlich auch Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 f. (2002). Als Vertreter des Property-Rights-Ansatzes können insbesondere angesehen werden Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 359 (1967); Goldstein, S. 145 ff.; Easterbrook, 42 Hous. L. Rev. 953, 961 ff. (2005); ders., 4 Tex. Rev. L. & Pol. 103, 111 ff. (1999); Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 475 (2003); Gordon, 41 Stan. L. Rev. 1343, 1435 ff. (1989); dies., 82 Colum. L. Rev. 1600, 1612 ff. (1982); Merges, 94 Colum. L. Rev. 2655, 2656 u. 2664 ff. (1994); ders., 12 Berkeley Tech. L. J. 115, 131 ff. (1997); in Deutschland wird der (reine) Property-Rights-Ansatz etwa von Reich, S. 162 f., vertreten. 296 Transaktionskosten sind Kosten, die bei der Benutzung eines Marktes entstehen: Such- und Informationskosten (search costs), Verhandlungs- und Entscheidungskosten (bargaining costs), Überwachungs- und Durchsetzungskosten (enforcement costs) sowie Anpassungskosten, Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 203 ff.; Bischoffshausen, S. 292 f. 297 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 172; Bischoffshausen, S. 283; siehe auch Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 266 f. (2007). Ausführlich zum Coase-Theorem Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 59 ff.; Schäfer/Ott, S. 72 ff.; Reich, S. 48 ff. 298 Coase, 3 J. Law Econ. 1, 2 ff. (1960); siehe auch Reich, S. 53 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 94 von 2 Euro. Jedes Rind, das sein Feld zertritt, mindert den Nutzen um 1 Euro. Aus Sicht des R handelt es sich dabei um einen positiven externen Effekt, der in seiner Kosten/Nutzen-Rechnung nicht auftaucht. Um diese Externalität zu internalisieren, hat der Staat zwei Möglichkeiten: Entweder er verpflichtet R zur Zahlung von Schadensersatz (liability rule); demnach müsste R bei drei Rindern einen Schaden von 3 Euro ersetzen, damit B weiterhin einen Gewinn von 2 Euro erzielt. Oder aber er ermöglicht private Verhandlungen, indem er B ein ausschließliches und frei übertragbares Ausschließlichkeitsrecht zuweist (property rule); dann wird – unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells – B dem R das Feld für mehr als 2 Euro aber weniger als 3 Euro verpachten, sodass beide – B und R – ihren eigenen Nutzen maximieren können. Einzig die zweite Alternative führt zu einer effizienten Ressourcenallokation. Unter Zugrundelegung des Coase-Theorems muss der Staat also lediglich ausschließliche und frei übertragbare property rights schaffen, um den Marktmechanismus in Gang zu setzen; die effiziente Ressourcenallokation erfolgt dann wie von selbst.299 Sieben Jahre später (1967) wurde das Coase-Theorem von Harold Demsetz um den Fall erweitert, dass die Ressource im Gemeinbesitz (Allmende) steht: Da Kosten und Nutzen auseinanderfielen, führe die Allmende zu einer Übernutzung des Allmende-Gutes (z.B. einer Weidefläche).300 Diese „Tragödie der Allmende“301 hielt Demsetz für verallgemeinerungsfähig und übertrug sie auf immaterielle Güter:302 Werke seien ebenfalls Allmendegüter, sodass die externen Effekte internalisiert werden müssten. Die Internalisierung durch umfassende property rights erlaube dem Urheber bzw. Verwerter, in Verhandlungen mit demjenigen zu treten, der dem Werk einen höheren Wert beimesse als er selbst; damit werde ein Anreiz geschaffen, Werke zu schöpfen (Anreizfunktion), und das Werk demjenigen zugewiesen („allokiert“303), der es am effizientesten zu nutzen wisse 299 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 172; siehe auch Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 263 (2007) („Just create property rights, the argument goes, and the owners will sell to those who value the use more“). 300 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 354 (1967). 301 Hardin, 162 Science 1243 ff. (1968) („Tragedy of the Commons“). 302 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 359 (1967) („Consider the problems of copyright and patents. […] All problems of externalities are closely analogous to those which arise in the land ownership example. The relevant variables are identical“); siehe auch Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 173 f. 303 Von lat. „ad“ = zu; lat. „locare“ = setzen, stellen, Duden, Bd. 1, S. 171. A. Zweck des Urheberrechts 95 (Allokationsfunktion).304 Die Grenze der Internalisierung liege dort, wo die Kosten den Nutzen überstiegen.305 Im Gegensatz zum Incentive-Access-Ansatz wird der Nutzen aber grundsätzlich höher eingeschätzt als die Kosten.306 Weil nach dem Coase-Theorem eine effiziente Ressourcenallokation private Verhandlungen voraussetzt, seien grundsätzlich alle externen Effekte durch property rules (Ausschließlichkeitsrechte) zu internalisieren („if value – then right“).307 Aus diesem Grund werden Schutzbeschränkungen wie insbesondere liability rules308 (Vergütungsansprüche) grundsätzlich abgelehnt, da sie – entgegen dem Coase-Theorem – keine 304 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 349 (1967); siehe auch Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1038 (2005); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 314 (1996); Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 171 u. 173; Leistner, ZGE 2009, 403, 407 f.; Bischoffshausen, S. 282 f.; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464; Eingehend zur Anreiz- und Allokationsfunktion Reich, S. 72 ff. 305 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 350 (1967) („[P]roperty rights develop to internalize externalities when the gains of internalization become larger than the cost of internalization“); Reich, S. 93; siehe auch Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 265 (2007). 306 Vgl. etwa Easterbrook, 4 Tex. Rev. L. & Pol. 103, 111 (1999); ders., 42 Hous. L. Rev. 953, 971 (2005) („‚We’ don’t know what is best, but in a Coasean world the affected parties will by their actions establish what is best. It is awfully hard to know what the optimal bundle of rights for authors is. When there is ignorance, it is best to give more rights to authors. Why? Because if the best arrangement turns out to be free distribution, then private transactions may produce this result when the statute assigns the rights to authors; but if the best arrangement turns out to be some fee for distribution and a lower price for use, it is extremely hard to get to this state of affairs if the statute cancels the distribution right“). 307 Siehe etwa Goldstein, S. 146 („The logic of property rights dictates their extension into every corner in which people derive enjoyment and value from literary and artistic works“, Hervorh. d. Verf.); Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 475 (2003) („[S]o far as is feasible, all valuable resources, including copyrightable works, should be owned, in order to create incentives for their efficient exploitation and to avoid overuse investments“, Hervorh. d. Verf.); Reich, S. 118 („Der von einem kreativen Werk ausgehende soziale Nutzen muß internalisiert werden. Dieser Nutzen besteht in jedem rezeptiven Werkgenuß jedes einzelnen Endnutzers“, Hervorh. d. Verf.); siehe auch Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 131 (2004); ders., 83 Tex. L. Rev. 1031, 1031 (2005); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 265 (2007); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 315 ff. (1996); Peukert, in: Berger/Macciacchini, FS Hilty, S. 42; Leistner, ZGE 2009, 403, 408; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 174; Bischoffshausen, S. 282; Bartmann, S. 45. 308 Grundlegend zur Unterscheidung von property rules und liability rules Calabresi/Melamed, 85 Harv. L. Rev. 1089 ff. (1972); Merges, 84 Cal. L. Rev. 1293, 1302 1. Kapitel: Problemanalyse 96 privaten Verhandlungen ermöglichten.309 Allenfalls und nur ausnahmsweise in Fällen eines durch prohibitiv hohe Transaktionskosten verursachten Marktversagens werden Beschränkungen des Ausschließlichkeitsrechts für zulässig erachtet.310 Aber auch hier wollen einige Vertreter des Property- Rights-Ansatzes bezeichnenderweise solange an property rules festhalten, wie der Markt aus sich heraus transaktionskostenökonomische Lösungen entwickeln kann („contracting into liability rules“).311 Kritische Würdigung Die gegen den Property-Rights-Ansatz vorgetragene Kritik kann in zwei Stränge unterteilt werden: Der erste Kritikstrang richtet sich gegen das ökonomische Verhaltensmodell bzw. das Anreizerfordernis, das ökonomische Effizienzziel und die auch hier312 mangelnde Operationalisierbarkeit der Kosten/Nutzen-Analyse; diesbezüglich kann auf die Ausführungen zum Incentive-Access-Ansatz verwiesen werden. Während dort aber das Effizienzziel normativ „aufgeladen“ werden kann, sind dem Property- Rights-Ansatz außerökonomische Erwägungen von vornherein fremd.313 b) (1996), hat die Funktionsweise von liability rules treffend mit „take now, pay later“ beschrieben. 309 Netanel, 106 Yale L. J. 283, 320 (1996); Leistner, ZGE 2009, 403, 408; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 176; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464. 310 Siehe etwa Goldstein, S. 146 („[C]opyright should extend into every corner of economic value where the cost of negotiating a license is not insurmountably high“, Hervorh. d. Verf.); Reich, S. 142 („Vergütungsansprüche sollen nur geschaffen werden, wenn die Ausschlußkosten und die Kosten der Transaktion selbst prohibitiv hoch sind“); Gordon, 82 Colum. L. Rev. 1600, 1613 (1982); siehe auch Netanel, 106 Yale L. J. 283, 320 f. (1996); Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 83 (2002); Leistner, ZGE 2009, 403, 408; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 177; Bischoffshausen, S. 290; Bartmann, S. 45. 311 So etwa Merges, 84 Cal. L. Rev. 1293 ff (1996); ders., 71 U. Chi. L. Rev. 183 ff. (2004); siehe auch Netanel, 106 Yale L. J. 283, 320 (1996) („Significantly, neoclassicists favor this marketplace norm even where high transaction costs would block market transactions, so long as it appears that a property rule might lead to the development of institutions for overcoming such barriers“); Leistner, ZGE 2009, 403, 408; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 176 f.; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464. 312 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 247. 313 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 181; Bischoffshausen, S. 290. A. Zweck des Urheberrechts 97 Der zweite Kritikstrang wendet sich gegen die Übertragung des Coase- Theorems auf den Bereich des Urheberrechts. Zunächst versagt der Marktmechanismus nicht nur bei prohibitiv hohen Transaktionskosten. Die effiziente Allokation kann auch daran scheitern, dass der Nutzungswillige in den Verhandlungen nur den eigenen Nutzen berücksichtigt, nicht aber den Nutzen, den nicht am Vertrag beteiligte Dritte bzw. die Gesellschaft insgesamt aus der Nutzungshandlung ziehen.314 Soweit der eigene und der gesellschaftliche Nutzen auseinanderfallen, etwa weil für das abhängige Werk (z.B. ein wissenschaftlicher Aufsatz) keine entsprechende Vergütung verlangt werden kann, wird der Nutzungswillige dazu neigen, den Wert der Nutzung geringer anzusetzen als er unter Einbeziehung des gesamtgesellschaftlichen Nutzens tatsächlich ist.315 Die geringe Zahlungsbereitschaft des Nutzungswilligen kann dazu führen, dass Werke an einen Ort „wandern“, wo sie ineffizient genutzt werden.316 Die undifferenzierte Übertragung des Coase-Theorems auf das Urheberrecht ist aber bereits im Ansatz unrichtig. Zwar sind property rights zur effizienten Allokation der zur Werkschöpfung erforderlichen Ressourcen Arbeit, Kapital und Kreativität erforderlich – nämlich als Anreizmechanismus –, nicht aber zur effizienten Allokation des einmal geschöpften Werkes. Werke sind nicht rival, sie müssen nicht einer Person zugewiesen werden, um effizient genutzt zu werden. Im Gegenteil führt die Unternutzung zu Effizienzverlusten. Und eine Übernutzung kann es – anders als bei einer Weidefläche – nicht geben.317 Indem die Vertreter des Property-Rights-Ansatzes das Coase-Theorem gleichsam schematisch auf das Urheberrecht übertragen und nur ausnahmsweise davon abweichen möchten, verschleiern sie das eigentliche Problem: Für das Dilemma von Unterproduktion ohne und Unternutzung mit Urheberrecht gibt es keine Einheitsgröße, kein „One size fits all“. Eine 314 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 179; Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1056 f. (1997); Loren, 5 J. Intell. Prop. L. 1, 49 ff. (1997); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 331; Cohen, 97 Mich. L. Rev. 462, 547 (1998). 315 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 179 f.; Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1056 (1997); Loren, 5 J. Intell. Prop. L. 1, 49 ff. (1997); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 331; Cohen, 97 Mich. L. Rev. 462, 547 (1998); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 279 (2007). 316 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 179 f.; Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1057 (1997); Loren, 5 J. Intell. Prop. L. 1, 49 ff. (1997); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 331 f.; Cohen, 97 Mich. L. Rev. 462, 547 (1998); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 279 (2007). 317 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 143. 1. Kapitel: Problemanalyse 98 effiziente Ausgestaltung des Urheberrechts kann nur gelingen, wenn Kosten und Nutzen immer wieder aufs Neue austariert werden. Wer den Nutzen des Urheberrechts überbetont, läuft Gefahr, die stets – nicht ausnahmsweise – anfallenden Kosten außer Acht zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der neoklassische Property-Rights-Ansatz außerökonomische Erwägungen völlig ausblendet. Er ist deshalb abzulehnen.318 Zwischenergebnis Die zwei wesentlichen Begründungsansätze, die das Urheberrecht utilitaristisch zu rechtfertigen versuchen, sind der traditionelle Incentive-Access-Ansatz und der neoklassische Property-Rights-Ansatz. Als Spielarten der ökonomischen Analyse des Rechts beruhen beide auf dem ökonomischen Verhaltensmodell und – zumindest der Property-Rights-Ansatz – auf dem ökonomischen Effizienzziel: Der homo oeconomicus ist kein Menschenbild, sondern ein ökonomisches Modell, das unter Berücksichtigung verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse brauchbare Prognosen liefern kann. Während die Verwerter diesem Modell zumindest sehr nahe kommen, ist der homo creator ein nur – aber immerhin – beschränkt rationaler und eigennütziger Mensch (bounded rationality). Damit ist das Anreizparadigma des Incentive-Access-Ansatzes – und erst recht das dem Property- Rights-Ansatz zugrundeliegende Coase-Theorem – zwar erheblich relativiert – insbesondere im Hinblick auf die Urheberpersönlichkeitsrechte –, aber auch nicht völlig widerlegt. Das Ziel ökonomischer Effizienz, verstanden als gesellschaftliche Wohlstandsmaximierung, ist unproblematisch, soweit es um außerökonomische Zielvorstellungen ergänzt wird. Eine solche normative „Aufladung“ des Effizienzziels kann aber eher der traditionelle Incentive-Access-Ansatz leisten, da dem neoklassischen Property-Rights-Ansatz außerökonomische Erwägungen von vornherein fremd sind. Schließlich kann mit der normativen „Aufladung“ auch der mangelnden Operationalisierbarkeit einer normativen ökonomischen Analyse des Urheberrechts begegnet werden. 4. 318 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 199; Bischoffshausen, S. 291; Leistner, ZGE 2009, 403, 409; Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 267 f. u. 299 (2007); Netanel, 106 Yale L. J. 283, 310 f. (1996); Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 330, Fn. 1726; ders., GRUR Int. 2008, 484, 485, Fn. 16. A. Zweck des Urheberrechts 99 Auf eine einfache Formel gebracht, unterscheiden sich beide Begründungsansätze darin, dass das Urheberrecht nach dem Incentive-Access- Ansatz so weit wie nötig, nach dem Property-Rights-Ansatz soweit wie möglich gilt. Dennoch sind beide Ansätze nicht einfach spiegelverkehrt. Der Incentive-Access-Ansatz berücksichtigt Nutzen und Kosten des Urheberrechts gleichrangig und versteht Schutzbeschränkungen als einen immanenten Bestandteil des effizienten Urheberrechts. Das Urheberrecht wird maßgeschneidert. Hier liegt der entscheidende Unterschied zum Property-Rights-Ansatz, der ein Regel-Ausnahme-Verhältnis von Ausschließlichkeitsrecht und Schutzbeschränkungen propagiert, dem Urheberrecht also eine Einheitsgröße verpasst, die allenfalls punktuell abgeändert wird. Auf diese Weise läuft er Gefahr, über das Effizienzziel hinauszuschießen. Dieser Gefahr entgeht der Incentive-Access-Ansatz, indem er die Kosten des Ausschließlichkeitsrechts von vornherein berücksichtigt. Nicht zuletzt kann bei diesem das Effizienzziel ohne weiteres um außerökonomische Zielvorstellungen ergänzt werden. Der Incentive-Access-Ansatz ist deshalb vorzugswürdig.319 Zwischenergebnis Der vom Urheberrecht abstrakt angestrebte Zustand kann individualistisch und utilitaristisch bestimmt werden. Individualistische Rechtfertigungsansätze können allenfalls intuitiv einleuchten, sind aber nicht in der Lage, das Urheberrecht empirisch zu begründen. Utilitaristische Begründungsansätze machen sich angreifbar, indem sie sich der ökonomischen Analyse des Rechts bedienen; das ökonomische Verhaltensmodell entspricht nur beschränkt der Wirklichkeit und das ökonomische Effizienzziel nur bedingt den herrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen bzw. dem Völkerund Verfassungsrecht. Damit ist weder ein rein individualistischer noch ein rein utilitaristischer Ansatz zur Begründung und näheren Ausgestaltung des Urheberrechts allein in der Lage.320 Wohl aus diesem Grund ha- III. 319 Leistner, ZGE 2009, 403, 409; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 170 u. 199; Bischoffshausen, S. 281 u. 291; Hansen/Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 464; Benkler, 22 Int’l Rev. L. & Econ. 81, 82 f. (2002). 320 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 146; ders., in: Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 290; Schack, in: Depenheuer/ Peifer, Geistiges Eigentum, S. 138; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à 1. Kapitel: Problemanalyse 100 ben die großen Urheberrechtstheoretiker d’Héricourt, Le Chapelier und Hegel das deutsch-französische Droit d’auteur nicht nur individualistisch, sondern auch utilitaristisch begründet.321 Auch heute werden dies-322 und jenseits323 des Rheins wieder individualistische und utilitaristische Begründungsstränge miteinander verknüpft. Grundsätzlich ist die ökonomische Analyse dem bloßen Appel an die intuitiv einleuchtende Schutzbedürftigkeit der Urheber an analytischer Schärfe überlegen.324 Z.B. leuchtet es intuitiv ein, dass in einem Monopol die Produzentenrente zu- und die Konsumentenrente abnimmt; dass aber die Konsumentenrente stärker abnimmt als die Produzentenrente steigt, ist eine Erkenntnis der ökonomischen Analyse. Sie kann das Bewusstsein für Zusammenhänge schärfen, die sonst unerkannt blieben, und damit die rationale Grundlage des demokratischen Diskurses stärken.325 Deshalb sollte das Urheberrecht im Ansatz ökonomisch-utilitaristisch, d.h. mit dem Incentive-Access-Ansatz, begründet werden. Die Schwächen dieses Ansatzes können – und müssen – dadurch überwunden werden, dass das ökonomische Verhaltensmodell empirisch präzisiert und das ökonomische Effizienzziel normativ „aufgeladen“ wird. Auf diese Weise werden nicht nur die utopische Kosten/Nutzen-Analyse durch eine wertende – eben normative – Abwägung auf ökonomischer Grundlage ersetzt, sondern zugleich l’information, Rdnr. 31 ff.; ders., IIC 2006, 371, 379 ff.; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 481; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 442 ff. 321 Siehe 1. Kapitel A. I. 1. c). 322 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 295 ff.; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479 ff.; Leistner, ZGE 2009, 403, 421; im Ergebnis auch Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 144; ders., in: Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und Innovation, S. 290; Schricker, in: Schricker, UrhR3, Einl., Rdnr. 10; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 24; Loewenheim, HdbUrhR2, § 1, Rdnr. 4; Schack, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 138. 323 Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 40 ff.; ders., IIC 2006, 371, 382 („The reason why fundamental rights and human rights are an ideal basis from which to start is that they offer a synthesis of the bases of natural law and utilitarianism and represent the values from which intellectual property developed“); im Ergebnis auch Vivant/Bruguière, Rdnr. 7; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 1 u. 4; Linant de Bellefonds, Rdnr. 1. 324 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 160; siehe auch Leistner, ZGE 2009, 403 ff.; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 485; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 295. 325 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 54. A. Zweck des Urheberrechts 101 individualistische326 – z.B. das Ziel eines „gerechten“ Urheberpersönlichkeitsschutzes und Urheber-Lohns unabhängig von einer ökonomischen Rechtfertigung – und außerökonomisch-utilitaristische327 Ziele berücksichtigt. So verstanden hat das Urheberrecht die Aufgabe, die widerstreitenden Interessen von Urhebern, Verwertern und Nutzern einem sinnvollen – insbesondere ökonomisch überzeugenden – und gerechten Ausgleich zuzuführen:328 einem Zustand „normativer Effizienz“.329 In Anlehnung an die Definition des nach dem Incentive-Access-Ansatz ökonomisch effizienten Urheberrechts330 kann damit das normativ effiziente Urheberrecht abstrakt bestimmt werden: Das Urheberrecht ist normativ effizient, wenn es die Nutzung angemessen, nämlich am Effizienzziel und an außerökono- 326 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 296 ff.; Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 488 f.; Leistner, ZGE 2009, 403, 421. 327 Etwa Verteilungsgerechtigkeit, Sicherung der kulturellen Vielfalt, Freiheit der Kunst, Presse und Wissenschaft, Leistner, ZGE 2009, 403, 412; Bischoffshausen, S. 258; ein demokratischer Diskurs, Netanel, 106 Yale L. J. 283, 339 (1996) („[C]opyright does not serve merely to induce a greater quantity of creative production. It also is designed to secure the qualitative conditions for creative autonomy and expressive diversity. Copyright supports a sector of creative and communicative activity that is relatively free from reliance on state subsidy, elite patronage, and cultural hierarchy“); eine „gerechte und attraktive Kultur“, Fisher, 73 Chi.-Kent L. Rev. 1203, 1215 f. (1998) („[Copyright] should be shaped so as to help foster the achievement of a just and attractive culture. […] This deceptively simple objective [consumer welfare] does not, however, exhaust the set of appropriate aspirations for the legal system. Rather, in a good society, it would be tempered by a series of goals not reducible to ‚the greatest good of the greatest number’“, Anm. d. Verf.); eine „offene Kultur“, Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 283 ff. 328 Hilty, UrhR1, Rdnr. 61 („Am Ende versucht das Urheberrecht – wie das Recht insgesamt – nichts anderes als gesellschaftliche Interaktionen sinnvoll und konfliktarm zu kanalisieren“); ähnlich Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 11 ff.; ders., in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 1, Rdnr. 7 f.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, Einl., Rdnr. 1; Schack, UrhR7, Rdnr. 9; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 34; Vivant/Bruguière, Rdnr. 41; Lucas/ Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 32. 329 Allgemein mit einem Konzept „normativer Effizienz“ zuerst Drexl, Die Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 162 ff. u. 176 ff.; speziell zum Urheberrecht ders., in: Montagnani/Borghi, Proprietà digitale, S. 64 ff.; Leistner, ZGE 2009, 403, 412; Hansen/Leistner, GRUR 2008, 479, 482; Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 278 ff.; Bischoffshausen, S. 258. 330 Das effiziente Urheberrecht beschränkt die Nutzung am Effizienzziel gemessen, also nur soweit, wie damit Investitionen in die Schöpfung und Vermarktung von Werken ermöglicht werden, siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). 1. Kapitel: Problemanalyse 102 mischen Zielen gemessen beschränkt, insbesondere soweit, wie damit Investitionen in die Schöpfung und Vermarktung von Werken ermöglicht werden. Problemanalyse im Einzelnen Im vorhergehenden Unterkapitel wurde der abstrakt angestrebte Zustand („normative Effizienz“) bestimmt. Nun werden konkret vorhandene Zustände analysiert und am Maßstab konkret angestrebter Zustände als negativ bewertet. Sowohl die Analyse als auch die Bewertung knüpfen an das urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrecht an, das grundsätzlich nicht nur das Recht beinhaltet, Dritten die Nutzung des Werkes zu verbieten (negatives Ausschließlichkeitsrecht oder Verbotsrecht), sondern auch die Befugnis umfasst, darüber zu entscheiden, ob und auf welche Weise das Werk genutzt wird (positives Ausschließlichkeitsrecht).331 Es erfasst also grundsätzlich auch das Recht, eine Lizenz zu verweigern.332 Die Analyse befasst sich mit rechtstatsächlichen Zuständen des deutschen und französischen Urheberrechts de lege lata, die einer der folgenden Fallgruppen zugeordnet werden: das Werk wird nicht mehr verwertet (unten I.); das Werk wird nicht neuartig verwertet (unten II.); das Werk wird nicht gleichartig-konkurrierend verwertet (unten III.). Die Bewertung als negativer Zustand erfolgt in zwei Schritten. Zunächst wird wertend – eine empirische Kosten/Nutzen-Analyse ist nicht zu leisten und unter Zugrundelegung des normativen Effizienzziels auch nicht erforderlich – geprüft, ob in der konkreten Fallgruppe das Aus- B. 331 Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, § 15, Rdnr. 1; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 26; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 15, Rdnr. 1; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/ Meckel, UrhR3, § 15, Rdnr. 18; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 15, Rdnr. 5; Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 15 UrhG, Rdnr. 2; Abello, Rdnr. 35; siehe auch Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 19; Vivant/Bruguière, Rdnr. 6; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 15. 332 Vgl. nur EuGH GRUR Int. 1995, 490, 493, Rdnr. 49 – „Magill“; GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 34 – „IMS Health“, jeweils für das Datenbank-Urheberrecht im Anschluss an EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 8 – „Volvo“; BGH GRUR 2003, 506, 511 – „Enalapril“; GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“, jeweils für das Patentrecht; CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“, für das Urheberrecht an Computerprogrammen. B. Problemanalyse im Einzelnen 103 schließlichkeitsrecht erforderlich ist, damit in die Schöpfung und Vermarktung neuer Werke investiert wird. Soweit anzunehmen ist, dass die Investitionen auch bei einer Beschränkung des geltenden Ausschließlichkeitsrechts erfolgten, entfällt der ökonomische Grund für die – wie gezeigt stets ineffiziente – Unternutzung. Es verbleibt die Frage, ob das Ausschließlichkeitsrecht außerökonomisch gerechtfertigt werden kann. Kann auch diese Frage verneint werden, wird das Ausschließlichkeitsrecht de lege lata seiner Aufgabe nicht gerecht. Es muss beschränkt werden. In einem Exkurs wird auf die Beschränkung der Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen eingegangen (unten IV.). Zwar werden hier Schnittstelleninformationen untergenutzt und beruht diese Unternutzung – abgesehen von urheberrechtlich geschützten Quellcodefragmenten – nicht auf dem Urheberrecht, sondern einem faktischen Schutz. Da diese Unternutzung aber in einem engen Zusammenhang mit dem Urheberrecht steht, das die Nutzung von Computerprogrammen und die Umgehung technischer Schutzmaßnahmen verbietet, soll sie ebenfalls behandelt werden. Keine Verwertung Das Ausschließlichkeitsrecht an vergriffenen Werken de lege lata bedingt eine Unternutzung (unten 1.). Es ist vorbehaltlich berechtigter ideeller Interessen und einer Wartefrist von zwei Jahren normativ ineffizient und zu beschränken (unten 2.). Analyse Schätzungen der Deutschen Nationalbibliothek zufolge sind in Deutschland knapp 2 Mio. Bücher und 100 % der vor 1966 erschienenen Zeitschriften vergriffen.333 In Frankreich werden die vergriffenen Bücher auf 500.000 geschätzt.334 Man kann annehmen, dass die in diesen Büchern bzw. Zeitschriften enthaltenen Werke in keiner Weise, also auch nicht als E-Books bzw. in E-Journals verwertet werden. Hinzu treten die zahlrei- I. 1. 333 Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 13. 334 Proposition de loi du 21.10.2011, Sénat n° 54 (2011-2012), présentée par M. Jacques Legendre, S. 4. 1. Kapitel: Problemanalyse 104 chen vergriffenen Werke, für die keine Schätzungen existieren, etwa Werke der Musik und der Filmkunst. In all diesen Fällen weigert sich der Rechtsinhaber, ein bereits veröffentlichtes Werk zu verwerten.335 Dann kommt es darauf an, ob er Dritten, die die Nachfrage anders einschätzen und das Werk vermarkten wollen, die Nutzung verbieten und eine entsprechende Lizenz verweigern kann. In Deutschland (unten a)) und Frankreich (unten b)) gelten insoweit unterschiedliche Regelungen. Deutsches Recht Das deutsche Recht regelt seit 1. Januar 2014 für vergriffene Werke eine sog. Wahrnehmungsvermutung.336 Nach § 51 Abs. 1 VGG wird vermutet, dass eine Verwertungsgesellschaft das Recht zur Vervielfältigung und öffentlichen Zugänglichmachung („E-Book-/E-Journal-Recht“) auch an solchen Werken erteilen kann, für die sie kein Wahrnehmungsmandat hat, wenn es sich um vergriffene Werke handelt, die vor dem 1. Januar 1966 in Druckerzeugnissen veröffentlicht wurden, sich die Werke im Bestand von öffentlich zugänglichen Einrichtungen befinden, die Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung nicht gewerblichen Zwecken dient, die Werke in ein Register vergriffener Werke (§ 13e UrhG) eingetragen worden sind und die Rechtsinhaber der Wahrnehmung nicht innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntmachung der Registereintragung widersprechen. Die Rechtsinhaber können auch nach Ablauf der Sechs-Wochen- Frist jederzeit widersprechen (§ 51 Abs. 2 VGG). Ab dem Widerspruch entfällt die Berechtigung der Verwertungsgesellschaft zur Lizenzierung des Werkes.337 Der Stichtag 1. Januar 1966 beruht auf der Überlegung, dass sich die Verleger das E-Book-/E-Journal-Recht seit spätestens 1. Januar 2008 in der Praxis einräumen lassen, und dass für die im Zeitraum 1. Januar 1966 bis 1. Januar 2008 geschlossenen Verlagsverträge – vorbehaltlich eines fristgerechten Widerspruchs des Urhebers – regelmäßig die a) 335 Siehe bereits 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (a). 336 Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 18; krit. zu diesem Begriff Talke, K&R 2014, 18, 19 f.; de la Durantaye, ZUM 2013, 437, 443. 337 Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 18. B. Problemanalyse im Einzelnen 105 Einräumung des E-Book-/E-Journal-Rechts fingiert wird (§ 137l Abs. 1 S. 1 UrhG).338 Damit steht es weiterhin im Belieben des Rechtsinhabers, ob das vergriffene Werk neu vermarktet wird. Zunächst gilt die Wahrnehmungsvermutung lediglich für E-Book-/E-Journal-Rechte an vergriffenen Werken, die vor 1966 in Druckerzeugnissen veröffentlicht wurden, obwohl auch nach 1966 in Druckerzeugnissen erschienene Werke339 und in anderen Medienprodukten (DVDs, Tonträger etc.) vermarktete Werke340 vergriffen sein können. Weiter kann die Lizenz nur an nicht-gewerbliche Nutzer (etwa Bibliotheken) erteilt werden, nicht aber an Verwerter (Verleger, Google etc.).341 Schließlich – und das ist hier entscheidend – kann der Rechtsinhaber, allen voran der Verleger,342 die Nutzung weiterhin verbieten. Zum einen kann er der Wahrnehmung von vornherein widersprechen, sodass das Werk von Anfang an nicht online zugänglich gemacht wird. Zum anderen kann er ihr im Nachhinein widersprechen: Geht man mit der Literatur davon aus, dass der nachträgliche Widerspruch nicht nur die Wahrnehmungsbefugnis, sondern auch die Lizenz ex nunc entfallen lässt,343 stellt sich die Frage, ob sich überhaupt eine „unbekannte Person“ findet, die in die vom Gesetzgeber beabsichtigte Online-Verfügbarmachung des als Druckerzeugnis vergriffenen Werkes investiert. Denn sie trägt ein hohes Investitionsrisiko – widerspricht der Rechtsinhaber, war der Digitalisierungsaufwand weitgehend umsonst344 –, zumal sie keine gewerblichen 338 Spindler, ZUM 2013, 349, 356 f.; Peifer, NJW 2014, 6, 10; ders., GRUR-Prax 2011, 1, 1 f.; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 883 u. 886; siehe auch Kunz-Hallstein/ Loschelder, GRUR 2013, 480, 480. 339 Krit. daher Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 25; Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2013, 480, 481; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 892; Spindler, ZUM 2013, 349, 356 f. 340 Aus diesem Grund krit. Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2013, 480, 481; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 892; Peifer, NJW 2014, 6, 10. 341 Krit. deshalb Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 25; Peifer, NJW 2014, 6, 10; Talke, K&R 2014, 18, 21. 342 Krit. Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 26 („Unter Umständen ist es aber just dieser Verleger, der die Problematik vergriffener Werke verursacht hat. Dies ist dann der Fall, wenn er sich durch Verlagsvertrag die Rechte für weitere Auflagen exklusiv hat einräumen lassen, sie aber nicht ausübt“); Klass, GRUR Int. 2013, 881, 892; de la Durantaye, ZUM 2013, 437, 444 f. 343 Vgl. Staats, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 13d UrhWG, Rdnr. 21; Talke, K&R 2014, 18, 21; offenbar auch Peifer, NJW 2014, 6, 10. 344 Vgl. Talke, K&R 2014, 18, 20 f. 1. Kapitel: Problemanalyse 106 Nutzer an der Finanzierung beteiligen darf.345 § 51 VGG soll denn auch nur § 137l UrhG ergänzen346 und die Transaktionskosten einer individuellen Nachlizenzierung minimieren.347 Insgesamt dürfte also § 51 VGG wenig dazu beitragen, dass vergriffene Werke wieder verfügbar gemacht werden. Es bleibt bei der produktiven Unternutzung. Französisches Recht Sinnvoller erscheint die zum 1. September 2012 in Kraft getretene französische Parallelvorschrift, die ebenfalls als eine Wahrnehmungsvermutung („gestion collective présumée“) einzuordnen ist.348 Nach Art. L. 134-3 Abs. 1 CPI349 wird vermutet, dass eine Verwertungsgesellschaft das Recht zur Vervielfältigung und digitalen Wiedergabe („E-Book-Recht“) auch an solchen Werken erteilen kann, für die sie kein Wahrnehmungsmandat hat, wenn es sich um vergriffene und vor dem 1. Januar 2001 erschienene Bücher handelt (Art. L. 134-1 CPI350), die Werke in eine öffentliche Datenb) 345 Peifer, NJW 2014, 6, 10; Talke, K&R 2014, 18, 21. 346 Vgl. Peifer, NJW 2014, 6, 10; ders., GRUR-Prax 2011, 1, 1; Spindler, ZUM 2013, 349, 356; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 886. 347 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates v. 3.5.2013, BR-Drs. 265/13, S. 4 f.; Peifer, NJW 2014, 6, 6; ders., GRUR-Prax 2011, 1, 1; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 886; Staats, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 13d UrhWG, Rdnr. 2; ders., ZUM 2013, 446, 454. 348 Emile-Zola-Place, Légipresse 295 (2012), 355, 360; Derieux, RLDI 87 (2012), 64, 70; Macrez, D. 2012, 749, 755; Bruguière/Deprez, Légipresse 312 (2014), 19, 24; in dieselbe Richtung Bruguière, Propr. intell. 55 (2012), 411, 411 („Le législateur a ainsi inventé un mode de gestion hybride, mi-volontaire et mi-obligatoire“); Piriou, Comm. com. électr. 10/2012, 6, 7 („[L]e législateur français a préféré un mécanisme de gestion collective étendue, à l’instar de la pratique des pays scandinaves“). 349 „Lorsqu’un livre est inscrit dans la base de données mentionnée à l’article L. 134-2 depuis plus de six mois, le droit d’autoriser sa reproduction et sa représentation sous une forme numérique est exercé par un organisme de gestion collective […]. Sauf dans le cas prévu au troisième alinéa de l’article L. 134-5, la reproduction et la représentation du livre sous une forme numérique sont autorisées, moyennant une rémunération, à titre non exclusif et pour une durée limitée à cinq ans, renouvelable.“ 350 „On entend par livre indisponible au sens du présent chapitre un livre publié en France avant le 1er janvier 2001 qui ne fait plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur et qui ne fait pas actuellement l’objet d’une publication sous une forme imprimée ou numérique.“ B. Problemanalyse im Einzelnen 107 bank vergriffener Bücher (Art. L. 134-2 CPI) eingestellt worden sind und die Rechtsinhaber der Wahrnehmung nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem Einstellen in die Datenbank widersprechen (Art. L. 134-4 Abs. 1 Unterabs. 1 CPI351). Erfolgt der Widerspruch fristgemäß, besteht von vornherein keine Wahrnehmungsvermutung; in diesem Fall muss der Verleger das vergriffene Werk binnen zwei Jahren verwerten (Art. L. 134-4 Abs. 2 Unterabs. 1 S. 1 CPI352). Andernfalls wird die Wahrnehmung vermutet und die Verwertungsgesellschaft kann dem Verleger des gedruckten Buches ein auf 10 Jahre befristetes ausschließliches E-Book-Recht (Art. L. 134-5 Abs. 1 u. 3 CPI353) oder – nachrangig – Dritten ein auf fünf Jahre befristetes einfaches E-Book-Recht einräumen (Art. L. 134-5 Abs. 6 i.V.m. Art. L. 134-3 Abs. 1 Unterabs. 2 CPI354). Zwar kann der Wahrnehmung auch nach Fristablauf jederzeit widersprochen werden (Art. L. 134-6 Abs. 1 u. 2 CPI355), mit der Folge, dass der Verleger das vergriffene Werk 351 „L’auteur d’un livre indisponible ou l’éditeur disposant du droit de reproduction sous une forme imprimée de ce livre peut s’opposer à l’exercice du droit d’autorisation […] par un organisme de gestion collective. Cette opposition est notifiée […] au plus tard six mois après l’inscription du livre concerné dans la base de données […].“ 352 „L’éditeur ayant notifié son opposition […] est tenu d’exploiter dans les deux ans suivant cette notification le livre indisponible concerné.“ 353 „A défaut d’opposition notifiée par l’auteur ou l’éditeur à l’expiration du délai […], l’organisme de gestion collective […] propose une autorisation de reproduction et de représentation sous une forme numérique d’un livre indisponible à l’éditeur disposant du droit de reproduction de ce livre sous une forme imprimée. […] L’autorisation d’exploitation […] est délivrée par l’organisme de gestion collective […] à titre exclusif pour une durée de dix ans tacitement renouvelable […].“ 354 „A défaut d’acceptation de la proposition […], la reproduction et la représentation du livre sous une forme numérique sont autorisées par l’organisme de gestion collective […] dans les conditions prévues au second alinéa du I de l’article L. 134-3.“ 355 „L’auteur et l’éditeur disposant du droit de reproduction sous une forme imprimée d’un livre indisponible notifient conjointement à tout moment à l’organisme de gestion collective […] leur décision de lui retirer le droit d’autoriser la reproduction et la représentation dudit livre sous forme numérique. L’auteur d’un livre indisponible peut décider à tout moment de retirer à l’organisme de gestion collective […] le droit d’autoriser la reproduction et la représentation du livre sous une forme numérique s’il apporte la preuve qu’il est le seul titulaire des droits […].“ 1. Kapitel: Problemanalyse 108 binnen 18 Monaten zu verwerten hat (Art. L. 134-6 Abs. 4 CPI356). Der Widerspruch gilt aber nur ex nunc und lässt bereits erteilte Lizenzen unberührt (Art. L. 134-6 Abs. 5 CPI357). Nur der Urheber kann dem Lizenznehmer die Nutzung verbieten, wenn er eine Gefährdung seiner Ehre oder Reputation geltend macht (Art. L. 134-4 Abs. 1 Unterabs. 3 S. 1 CPI358).359 Der Stichtag 1. Januar 2001 beruht auf der Überlegung, dass sich die Verleger seitdem die E-Book-Rechte im Allgemeinen abtreten lassen.360 Zwar erfasst die französische Wahrnehmungsvermutung nur vergriffene Bücher – ist damit aber kaum restriktiver als § 51 VGG –, gilt aber auch zugunsten gewerblicher Nutzer (Verleger, Google etc.) und für Werke, die nach dem 1. Januar 1966 (bis 1. Januar 2011) erschienen sind. Freilich kann auch hier der Rechtsinhaber der Wahrnehmung widersprechen und die Nutzung verbieten – wenngleich das Investitionsrisiko des Lizenznehmers reduziert wird, indem bereits erteilte kollektive Lizenzen von einem Widerspruch grundsätzlich unberührt bleiben.361 So dient denn Art. L. 134-3 Abs. 1 CPI wie § 51 VGG nur dazu, die Transaktionskosten einer individuellen Nachlizenzierung zu minimieren.362 356 „L’éditeur ayant notifié sa décision […] est tenu d’exploiter le livre concerné dans les dix-huit mois suivant cette notification.“ 357 „L’organisme informe tous les utilisateurs auxquels elle a accordé une autorisation d’exploitation du livre […]. Les ayants droit ne peuvent s’opposer à la poursuite de l’exploitation dudit livre engagée avant la notification pendant la durée restant à courir de l’autorisation […], à concurrence de cinq ans maximum et à titre non exclusif.“ 358 „Après l’expiration du délai […], l’auteur d’un livre indisponible peut s’opposer à l’exercice du droit de reproduction ou de représentation de ce livre s’il juge que la reproduction ou la représentation de ce livre est susceptible de nuire à son honneur ou à sa réputation.“ 359 Vgl. Derieux, RLDI 87 (2012), 64, 69; Pollaud-Dulian, RTD Com. 2012, 337, 340 f. 360 Derieux, RLDI 87 (2012), 64, 65; Emile-Zola-Place, Légipresse 295 (2012), 355, 357; a.A. Bruguière, Propr. intell. 55 (2012), 346, 348 („La date du 1er janvier 2001 a vraisemblablement été adoptée afin de cadrer avec l’intitulé de la loi: les livres indisponibles du XXe siècle“). 361 Vgl. Derieux, RLDI 87 (2012), 64, 70; Pollaud-Dulian, RTD Com. 2012, 337, 341. 362 Vgl. Lucas, Propr. intell. 51 (2014), 168, 169; Macrez, D. 2012, 749, 756; Derieux, RLDI 87 (2012), 64, 65; Bruguière, Propr. intell. 55 (2012), 346, 346; ders., Comm. com. électr. 4/2014, 9, 11. B. Problemanalyse im Einzelnen 109 Bewertung Das Ausschließlichkeitsrecht an vergriffenen Werken ist bei statischer Betrachtung pareto-ineffizient.363 Die Effizienznachteile ließen sich allenfalls dann effizienzsteigernd ausgleichen, wenn es erforderlich wäre, um Investitionen in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke zu ermöglichen.364 Eben dies muss bezweifelt werden. Ein Rechtsinhaber, der ein Werk über einen gewissen Zeitraum nicht verwertet, obwohl er es verwerten könnte, zeigt damit, dass er es nicht verwerten will.365 Soweit er es aber nicht verwerten will, benötigt er keinen Anreizmechanismus in Gestalt eines Ausschließlichkeitsrechts. Denn nicht das Ausschließlichkeitsrecht ist der Anreiz, sondern die Aussicht auf Gewinn, die die Vermarktung verspricht.366 Wer statt des vergriffenen Werkes andere Werke vermarkten will, in deren Schöpfung er investiert hat, benötigt allein dazu die entsprechenden Ausschließlichkeitsrechte. Diese Ausschließlichkeitsrechte, also die Ausschließlichkeitsrechte an den nicht vergriffenen Werken sind es, die weitere Investitionen ermöglichen. Mit anderen Worten ist das Ausschließlichkeitsrecht an einem vergriffenen Werk nicht Bedingung dafür, dass der Rechtsinhaber in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke investiert. Kurzum: ein solches Ausschließlichkeitsrecht ist unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells nicht erforderlich. Damit ist das geltende Ausschließlichkeitsrecht bei wertender („normativer“) Betrachtung ökonomisch ineffizient. Unter Zugrundelegung des normativen Effizienzziels kann es nur noch außerökonomisch gerechtfertigt werden. Dabei kommen nur berechtigte ideelle Interessen des Urhebers in Betracht. Denn das materielle Interesse des Urhebers, also das Interesse an einer „gerechten“ Belohnung, kann – so es denn unter Berücksichtigung individualistischer Zielvorstellungen unabhängig von einem Anreizerfordernis überhaupt als schutzwürdig angesehen wird – auch mit einem Vergütungsan- 2. 363 Siehe bereits 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (a). 364 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). 365 Vgl. Talke, K&R 2014, 18, 20; siehe auch Decker, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 53, Rdnr. 33, zu § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 lit. b UrhG („Die Kopie ganzer Werke ist zu jedem internen Gebrauchszweck zulässig, wenn das Werke seit mehr als zwei Jahren vergriffen ist. Denn bei einer so langen Zeit der Untätigkeit der Verwerter auf dem Primärmarkt kann davon ausgegangen werden, daß kein Interesse an einem Verkauf mehr besteht“). 366 Siehe bereits 1. Kapitel A. II. 2. a) aa). 1. Kapitel: Problemanalyse 110 spruch befriedigt werden.367 Im Übrigen ist es – nach einer angemessenen Wartefrist – normativ ineffizient und zu beschränken.368 Dieser Ansicht war auch der deutsche Gesetzgeber: Nach § 55 Abs. 1 Nr. 4 UrhG (1965) durfte der Rechtsinhaber eines länger als drei Jahre vergriffenen Werkes seine Einwilligung zur Vervielfältigung zum Eigengebrauch nur aus wichtigem Grunde verweigern.369 Ab 1985 durften länger als zwei Jahre vergriffene Werke sogar ganz ohne Einwilligung des Rechtsinhabers zum Eigengebrauch vervielfältigt und verliehen werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 4 lit. b, Abs. 4 UrhG (1985)).370 Die auf analoge Vervielfältigungen beschränkte Neufassung trägt allein den sich aus Art. 5 Informationsgesellschafts- RL zwingend ergebenden Notwendigkeiten Rechnung.371 Nicht verständlich ist aber, weshalb der Gesetzgeber nur die Nutzung vergriffener Werke zum Eigengebrauch, nicht aber auch deren Zweitverwertung zugelassen hat. Da ein vergriffenes Werk nicht mehr verwertet wird, kann die Erstverwertung durch eine Zweitverwertung bereits definitionsgemäß nicht beeinträchtigt werden.372 Vermutlich ließ der Gesetzgeber nur die Eigengebrauch-Nutzung zu, weil er glaubte, das Problem vergriffener Werke wegen Art. 5 Informationsgesellschafts-RL nur mit einer Wahrnehmungsvermutung lösen zu dürfen.373 Immerhin kann die Zwei-Jahres-Frist als An- 367 Vgl. Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 25. 368 Vgl. Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 26; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 892; in diese Richtung auch de la Durantaye, ZUM 2013, 437, 442 f. („Überlegt werden sollte zudem, ob lediglich dem Urheber bzw. seinen Erben ein bedingungsloses Widerspruchsrecht zugestanden wird. Verlegern könnte ein Recht zum Widerspruch nur dann gewährt werden, wenn sie sich verpflichten, das Werk innerhalb einer bestimmten Zeit wieder aufzulegen“). 369 Vgl. Gesetzentwurf v. 23.3.1962, BT-Drs. 4/270, S. 74 („Wartet jedoch der Berechtigte mit der Neuauflage länger als drei Jahre, so erscheint es zumutbar, daß er seine Einwilligung zur Vervielfältigung erteilen muß, falls er keine besonderen Weigerungsgründe vorbringen kann“). 370 Vgl. Gesetzentwurf v. 22.12.1983, BT-Drs. 10/837, S. 17 („Diese Ausnahme ist um so mehr geboten, als eine Schädigung der Primärliteratur dadurch nicht zu befürchten ist“). 371 Gesetzentwurf v. 6.11.2002 („Erster Korb“), BT-Drs. 15/38, S. 21; siehe auch Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 53, Rdnr. 35. 372 Peifer, NJW 2014, 6, 10; siehe auch Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 25. 373 Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 11 („Auch die Nutzung von vergriffenen Printwerken im Rahmen von Digitalisierungsvorhaben soll erleichtert werden. Diese Regelung kann wegen der Vorgaben […] der Richtlinie 2001/29/EG zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft al- B. Problemanalyse im Einzelnen 111 haltspunkt für die Angemessenheit der Wartefrist dienen.374 Deshalb erscheint es angebracht, das Ausschließlichkeitsrecht vorbehaltlich berechtigter ideeller Interessen und einer Wartefrist von zwei Jahren zu beschränken. Keine neuartige Verwertung Das Ausschließlichkeitsrecht betrifft auch Werke, die nicht auf eine neue Art verwertet werden. Dabei ist zu unterscheiden, ob die bisherige Verwertung durch die neuartige Nutzung allenfalls unwesentlich (unten 1.) oder wesentlich (unten 2.) beeinträchtigt wird. Der Begriff der neuen Verwertungsart meint hier – in Anlehnung an den Begriff der unbekannten Nutzungsart i.S.v. §§ 31a, 32c und 137l UrhG – zunächst eine nach der Verkehrsauffassung als solche hinreichend klar abgrenzbare, wirtschaftlich-technisch als einheitlich und selbständig erscheinende Nutzungsart.375 Für die Neuheit ist ausschlaggebend, dass die bisher übliche Nutzungsmöglichkeit durch den technischen Fortschritt nicht nur erweitert und verstärkt wird, sondern sich aus Sicht der Endverbraucher in ihrem Wesen entscheidend verändert.376 Statt also durch einen bloßen Ersatz einer alten Technologie durch eine neue Technologie dieselben Nutzungsgepflogenheiten und dieselben Märkte zu erreichen (z.B. Satellitenund Kabelfernsehen statt Antennenfernsehen,377 DVD statt VHS,378 Bluray statt DVD379), müssen durch neue Vertriebswege neue Märkte mit II. lerdings nicht als neue Schrankenregelung im Urheberrechtsgesetz ausgestaltet werden“). 374 Vgl. Decker, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 53, Rdnr. 33, zu § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 lit. b UrhG („Denn bei einer so langen Zeit der Untätigkeit der Verwerter auf dem Primärmarkt kann davon ausgegangen werden, daß kein Interesse an einem Verkauf mehr besteht“). 375 BGH GRUR 1992, 310, 311 – „Taschenbuch-Lizenz“; ähnlich BGH GRUR 1986, 62, 65 – „GEMA Vermutung I“; GRUR 1997, 215, 217 – „Klimbim“; GRUR 2005, 937, 939 – „Der Zauberberg“. 376 BGH GRUR 1997, 215, 217 – „Klimbim“. 377 BGH GRUR 1997, 215, 217 – „Klimbim“. 378 BGH GRUR 2012, 496, 501, Rdnr. 51 – „Das Boot“; GRUR 2005, 937, 939 – „Der Zauberberg“; a.A. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 31a, Rdnr. 51; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 31a, Rdnr. 5o; Spindler, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 31a, Rdnr. 47. 379 OLG München GRUR-RR 2011, 303, 304. 1. Kapitel: Problemanalyse 112 neuen Erwerbsmöglichkeiten erschlossen werden.380 Beispiele für in diesem Sinne neue Verwertungsarten sind das Audio- und Video-on-Demand381 sowie das E-Book382, weil das darin enthaltene Werk ständig an allen Orten der Welt verfügbar ist, ohne das der Endverbraucher dazu das Haus verlassen muss.383 Auch das Internet-Fernsehen384 und Internet-Videorekorder385 stellen neue Verwertungsarten in diesem Sinne dar, weil sie an allen Orten der Welt mit jedem Zugang zum Internet ein zeitgleiches bzw. zeitversetztes Fernsehen erlauben. Nichts anderes kann für Büchersuchmaschinen gelten, die dem Nutzer an Orten und zu Zeiten seiner Wahl eine Volltextsuche erlauben, ohne dass er das jeweilige Buch erwerben oder ausleihen müsste. Keine oder unwesentliche Beeinträchtigung der bisherigen Verwertung Von der ersten Unterfallgruppe werden insbesondere die Nutzung von Werken durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht (unten a)) sowie die Nutzung von gesendeten Werken durch Internet-Fernsehen (unten b)) und Internet-Videorekorder (unten c)) erfasst. Nutzung durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht Das Recht, die Nutzung von Werken durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, bedingt eine Unternutzung (unten a)). Es ist vorbehaltlich berechtigter ideeller Interessen normativ ineffizient und zu beschränken (unten b)). 1. a) 380 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 31a, Rdnr. 35. 381 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 31a, Rdnr. 43; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 31a, Rdnr. 52. 382 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 31a, Rdnr. 52; Spindler, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 31a, Rdnr. 49. 383 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 31a, Rdnr. 44. 384 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 31a, Rdnr. 42. 385 OLG München MMR 2011, 106, 107; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 31a, Rdnr. 50. B. Problemanalyse im Einzelnen 113 Analyse Die durch die digitale Technologie ermöglichte Entfesselung von Informationsprozessen hat die Gesamtheit verfügbarer Information in den letzten Jahrzehnten exorbitant gesteigert.386 Der wohl wichtigste traditionelle Informationsträger ist das Buch. Einer aktuellen Schätzung zufolge existieren ca. 130 Mio. Buchtitel weltweit,387 von denen allein die Deutsche Nationalbibliothek rund 14,5 Mio.388 und die Bibliothèque nationale de France ca. 11,4 Mio.389 umfassen. Traditionell erfolgt die Suche nach den in den Büchern enthaltenen Informationen anhand bibliographischer Angaben zu Titel und Verfasser des Werkes, Angaben über den Verlag, Erscheinungsjahr und -ort sowie die ISBN, die in Bibliothekskatalogen verzeichnet werden. Bis Ende des 20. Jahrhunderts wurden diese sog. Metadaten – also Daten, die Informationen über Merkmale anderer Daten enthalten, nicht aber die Daten selbst – auf Karteikarten und in Zettelkatalogen festgehalten. Trotz der dann einsetzenden Digitalisierungswelle blieb im Prinzip alles beim Alten, weil elektronische Bibliothekskataloge (sog. OPACs)390 die Metadaten allenfalls um Inhaltsverzeichnisse ergänzen.391 Dies muss angesichts der technischen Möglichkeiten des 21. Jahrhunderts verwundern, können doch Bücher und Zeitschriften durch das Einscannen und anschließende Bearbeiten mit einer Texterkennungssoftware Wort für Wort durchsucht werden.392 Die Innovation einer Büchersuchmaschine ließ dann auch nicht lange auf sich warten. 2004 startete Google seine Buchsuche in Kooperation mit Verlagen („Google Books Partner-Programm“) bzw. Bibliotheken („Google Books Bibliotheksprogramm“).393 Mittlerweile ermöglichen auch Büchersuchmaschinen von Amazon („Search Inside!“)394 und des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels („Liaa) 386 Nolte, S. 15. 387 Leventer, S. 37. 388 Bestand 2013, DNB, S. 40. 389 Bestand 31.12.2013, BnF, S. 15. 390 Abkürzung von „Online Public Access Catalogue“. 391 Leventer, S. 39. 392 Leventer, S. 39. 393 Eingehend zu Google Books Leventer, S. 49 ff.; Strowel, Quand Google défie le droit, S. 26 ff.; Lucke, S. 32 ff.; Kubis, ZUM 2006, 370, 371 f.; siehe auch Bohne/ Elmers, WRP 2009, 586, 587; Heckmann, AfP 2007, 314, 314 f.; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 562 f.; Singh/Israel, RLDI 57 (2010), 6, 6. 394 Leventer, S. 289. 1. Kapitel: Problemanalyse 114 breka“)395 sowie öffentlich finanzierte digitale Bibliotheken, u.a. die Deutsche Digitale Bibliothek (DDB)396 und das Digitalisierungsprojekt der Bibliothèque nationale de France („Gallica“)397 – beide sind im europäischen Digitalisierungsprojekt „Europeana“398 verbunden –, eine Internet-Volltextsuche in Büchern und Zeitschriften. Die Unterschiede sind allerdings gewaltig. Beim Google Books Partner-Programm, bei Libreka und bei „Search Inside!“ entscheiden die Verlage, welche Bücher überhaupt in den Suchindex aufgenommen werden und in welcher Ansicht die Suchergebnisse dargestellt werden.399 Die Anzeige reicht von ausschließlich bibliographischen Angaben ohne Möglichkeit einer Volltextsuche („Keine Vorschau verfügbar“) über kurze Textauszüge („Auszugsansicht“) bis zur Anzeige mehrerer Seiten („eingeschränkte Vorschau“)400 oder – freilich nur in der Theorie – ganzer Werke („vollständige Ansicht“).401 Die DNB402 und Gallica403 verzeichnen in erster Linie gemeinfreie Werke, die deshalb vollständig angezeigt werden; inzwischen dürfen sie auch verwaiste Bücher digitalisieren und online stellen (§ 61 UrhG, Art. L. 134-8 CPI404). Das Google Books Bibliotheksprogramm ermöglicht die umfangreichste 395 Lucke, S. 45 f.; Leventer, S. 287. 396 Leventer, S. 285 f. 397 Lucke, S. 48. 398 Leventer, S. 283 ff.; Lucke, S. 47 f. 399 Leventer, S. 289; speziell für das Google Books Partner-Programm Bohne/ Elmers, WRP 2009, 586, 587; siehe auch Leventer, S. 55 f.; Lucke, S. 33. 400 Z.B. die Monographien des Mohr Siebeck Verlags, einschließlich der Reihen „Jus Privatum“ und „Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht“. 401 Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 587. Zu den verschiedenen Ansichten bei Google Books siehe http://books.google.com/intl/de/googlebooks/screenshots.html bzw. http://books.google.com/intl/fr/googlebooks/screenshots.html (zuletzt besucht am 20.12.2015). 402 „Gegenwärtig sind in der DDB vorrangig nicht kommerziell verwertete Inhalte zugänglich und das kostenfrei. Geplant ist, dass künftig auch Urheber und Verwerter wie etwa Verlage oder Bildagenturen über die DDB kommerziell verwertete Werke zu einem angemessenen Preis zugänglich machen können. Abläufe und Details dieses Verfahrens sind noch zu klären“, siehe https://www.deutsche-d igitale-bibliothek.de/content/about/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 403 „Les contenus accessibles sur le site Gallica sont pour la plupart des reproductions numériques d’œuvres tombées dans le domaine public provenant des collections de la BnF“, siehe http://gallica.bnf.fr/html/conditions-dutilisation-des-contenus-de-gallica (zuletzt besucht am 20.12.2015). 404 „Sauf refus motivé, la société de perception et de répartition des droits mentionnée à l’article L. 134-3 autorise gratuitement les bibliothèques accessibles au B. Problemanalyse im Einzelnen 115 Internet-Volltextsuche, indem es nicht nur gemeinfreie, sondern auch urheberrechtsgeschützte Werke in den Suchindex aufnimmt. Im ersten Fall werden die Suchergebnisse in der vollständigen Ansicht, im zweiten in der Auszugsansicht, beschränkt auf höchstens drei Textschnipsel („Snippets“),405 angezeigt.406 Dieser zweite Fall ist sehr umstritten,407 da Google prinzipiell keine Zustimmung des Rechtsinhabers einholt; dieser hat nur die Möglichkeit, Google davon in Kenntnis zu setzen, bestimmte Titel aus der Google Buchsuche ausschließen zu wollen (sog. „Opt-out“).408 Von den bei Google Books insgesamt verzeichneten Büchern – dies sind 83,8 % der Bücher, die in der weltgrößten bibliografischen Datenbank „WorldCat“ katalogisiert werden409 – sind einer Studie zufolge 36,9 % einer Volltextsuche zugänglich: 7,7 % in der vollständigen Ansicht, 13,1 % in der eingeschränkten Vorschau und 16,1 % in der Auszugsansicht.410 Bei der Mehrheit der Buchtitel, über 60 %, bleibt das Potential also ungenutzt („Keine Vorschau verfügbar“). Denn wenn Suchmaschinen ihre Suchergebnisse nicht im Kontext darstellen können, kann die Suchanfrage nicht sinnvoll bedient werden.411 Ebenso wenig einer Internet-Volltextsupublic à reproduire et à diffuser sous forme numérique à leurs abonnés les livres indisponibles conservés dans leurs fonds dont aucun titulaire du droit de reproduction sous une forme imprimée n’a pu être trouvé dans un délai de dix ans à compter de la première autorisation d’exploitation. L’autorisation mentionnée au premier alinéa est délivrée sous réserve que l’institution bénéficiaire ne recherche aucun avantage économique ou commercial. Un titulaire du droit de reproduction du livre sous une forme imprimée obtient à tout moment de la société de perception et de répartition des droits le retrait immédiat de l’autorisation gratuite.“ 405 Z.B. Schulze, Die Zwangslizenz: ein Beitrag zur Urheberrechtsreform, 1960: der Suchbegriff „Zwangslizenz“ erscheint dort auf 86 Seiten; angezeigt werden aber nur drei Snippets; der erste Snippet enthält etwa den Text „Vergleich mit dem PatG Im LitUrhG besteht die Zwangslizenz erst seit der Novelle vom 22.5.1910 (RGBl. S. 793). Das Rechtsinstitut der Zwangslizenz wurde“. 406 Eingehend zum Google Books Bibliotheksprogramm Lucke, S. 34 ff.; Leventer, S. 50 f.; Strowel, Quand Google défie le droit, S. 26 f.; Kubis, ZUM 2006, 370, 371 f. 407 Zu den weiteren Kritiksträngen gegen Google Books im Überblick Ott, GRUR Int. 2007, 562, 563 f.; ausführlich Strowel, Quand Google défie le droit, S. 31 ff. 408 Leventer, S. 50 f.; Lucke, S. 38; Kubis, ZUM 2006, 370, 372. 409 Chen, 36 Online Inform. Rev. 507, 510 (2012). 410 Chen, 36 Online Inform. Rev. 507, 510 (2012). 411 Vgl. im Hinblick auf die Schutzausnahme vom Leistungsschutzrecht für Presseverleger (§ 87f Abs. 1 S. 1 letzter Hs. UrhG) Berichterstatter Stephan Thomae 1. Kapitel: Problemanalyse 116 che zugänglich sind schließlich Zeitschriften, die in keiner Datenbank enthalten sind, z.B. die UFITA. Dass deutlich weniger Publikationen durchsucht werden können als durchsucht werden könnten, ist ein rechtstatsächlicher Zustand. Während das US-amerikanische Urheberrecht, namentlich das Rechtsinstitut des fair use (17 U.S.C. § 107), die Google Buchsuche eventuell – die Klage der Authors Guild ist gegen Google erst-412 und zweitinstanzlich413 abgewiesen worden, die Klägerin plant, Revision zum Supreme Court einzulegen414 – auch ohne Zustimmung des Rechtsinhabers ermöglicht, kann nach geltendem deutschen (unten (1)) und französischen (unten (2)) Recht die Nutzung durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht verboten und eine entsprechende Lizenz verweigert werden. Deutsches Recht Die Internet-Volltextsuche setzt voraus, dass die Publikation digitalisiert wird, der Scan in einen suchbaren Text umgewandelt wird, die Textdatei indexiert und auf den Web-Server des Suchmaschinenbetreibers übertragen wird und zumindest Snippets angezeigt werden.415 (1) (FDP) in der Plenarsitzung v. 1.3.2013, BT-PlPr. 17/226, S. 28223 f. („Die Wiedergabe von kleinen Textausschnitten, die einfach nur notwendig sind, um das Suchergebnis zu beschreiben, es in einen Kontext zu stellen, soll erlaubt, soll frei sein. Denn wie will man denn eine Suchanfrage, ein Suchergebnis, einen Presseartikel anders darstellen als durch eine kleine Wiedergabe des Textes? Ein Beispiel: Wenn ich ‚Golf’ eingebe, erhalte ich Treffer zu einer Meeresströmung, zu einem Fahrzeugtyp und zu einer Sportart. Damit also der Suchende erkennt: ‚Habe ich jetzt etwas gefunden, was in diesen Kontext passt?’, muss man ein bisschen dazuliefern. Das sind diese kleinsten Textausschnitte oder einzelne Wörter“). 412 U.S. District Court for the Southern District of New York, Urt. v. 14.11.2013, GRUR Int. 2014, 69 – „The Authors Guild, Inc. et al. v. Google Inc.“; das Urteil wird besprochen von Kochinke, K&R 2014, 15 ff.; Kleinemenke, GRUR Int. 2014, 892. 413 U.S. Court of Appeals for the Second Circuit, Urt. v. 16.10.2015, siehe https:// www.unitedstatescourts.org/federal/ca2/13-4829/230-0.html (zuletzt besucht am 20.12.2015). 414 Siehe http://www.bloomberg.com/news/articles/2015-10-22/google-books-win-m ay-threaten-other-media (zuletzt besucht am 20.12.2015). 415 Leventer, S. 57 ff. B. Problemanalyse im Einzelnen 117 Das Einscannen des Buches oder der Zeitschrift stellt eine Vervielfältigung dar, die in das Vervielfältigungsrecht des Rechtsinhabers eingreift, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG.416 Das Ausschließlichkeitsrecht ist – sieht man von den Sondervorschriften zu verwaisten (§§ 61 ff. UrhG) und vergriffenen Werken (§§ 51 f. VGG)417 einmal ab – auch nicht beschränkt; insbesondere handelt es sich bei der Digitalisierung um keine „flüchtige“ (§ 44a UrhG), sondern um eine dauerhafte Vervielfältigung,418 und sind die engen Voraussetzungen einer zur öffentlichen Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung erforderlichen Vervielfältigung (§ 52a Abs. 3 UrhG) nicht erfüllt.419 Erfolgt die Digitalisierung fehlerhaft, kann u.U. auch das Urheberpersönlichkeitsrecht gem. § 14 UrhG betroffen sein.420 Die Umwandlung der Bild- in eine Textdatei ist zwar keine Bearbeitung i.S.v. § 23 S. 1 UrhG, stellt aber eine erneute Vervielfältigung dar.421 Während die Indexierung in keines der urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechte eingreift,422 ist mit der Übertragung der Textdatei auf den Web-Server eine (dritte) Vervielfältigung verbunden.423 Das Recht des öffentlichen Zugänglichmachung (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG) ist dadurch noch nicht betroffen, weil das Buch bzw. die Zeitschrift in der Auszugsansicht zwar vollständig durchsuchbar, nicht aber vollständig einsehbar – und folglich abrufbar – ist.424 Erst die Anzeige der einzelnen Textschnipsel kann eine öffentliche Zugänglichmachung darstellen; allerdings nur in den seltenen Fällen, in denen kurze Wortfolgen von einzelnen Satzteilen oder eines ein- 416 Leventer, S. 229 f.; Lucke, S. 69 ff.; Kubis, ZUM 2006, 370, 375; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564; Heckmann, AfP 2007, 314, 315; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 588. 417 Eingehend zur dort geregelten Wahrnehmungsvermutung 1. Kapitel B. I. 1. a). 418 Kubis, ZUM 2006, 370, 375; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564; Heckmann, AfP 2007, 314, 317. 419 Kubis, ZUM 2006, 370, 376; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564; Heckmann, AfP 2007, 314, 317. 420 Leventer, S. 230 f.; Lucke, S. 130 ff.; Kubis, ZUM 2006, 370, 374; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564; Heckmann, AfP 2007, 314, 315; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 588. 421 Leventer, S. 231 ff.; Lucke, S. 75; Kubis, ZUM 2006, 370, 375; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564; Heckmann, AfP 2007, 314, 315; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 588. 422 Leventer, S. 234. 423 Leventer, S. 234; Lucke, S. 78; Kubis, ZUM 2006, 370, 375. 424 Leventer, S. 236; Lucke, S. 123; Kubis, ZUM 2006, 370, 376; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564. 1. Kapitel: Problemanalyse 118 zigen Satzes ausnahmsweise die nach § 2 Abs. 2 UrhG nötige individuelle Gestaltungshöhe aufweisen.425 Dann ist die Auszugsansicht auch nicht durch das Zitatrecht (§ 51 UrhG) gestattet, weil die Snippets nicht in ein selbständiges, nach § 2 Abs. 2 UrhG geschütztes zitierendes Sprachwerk aufgenommen werden.426 Zudem ist dann auch das Bearbeitungsrecht nach § 23 S. 1 UrhG betroffen, da der dem Buch/der Zeitschrift entnommene Textschnipsel vollkommen losgelöst aus dem Sachzusammenhang des Werkes erscheint.427 Im Einzelfall kann die Auszugsansicht zudem in das Urheberpersönlichkeitsrecht nach § 14 UrhG eingreifen.428 Festzuhalten bleibt, dass in das Vervielfältigungsrecht nach §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG stets und in die Ausschließlichkeitsrechte nach §§ 14, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a, 23 S. 1 UrhG nur im Einzelfall eingegriffen wird. Zwar steht das deutsche Urheberrecht einer Vervielfältigung, die außerhalb Deutschlands erfolgt, nach dem Schutzlandprinzip nicht entgegen.429 Dies erklärt, weshalb ein 2006 vor dem LG Hamburg gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Google zurückgenommen werden musste: die urheberrechtsgeschützten Publikationen waren aus amerikanischen Bibliotheksbeständen heraus eingescannt worden.430 Aus deutschen Bibliotheken dürfen aber nur gemeinfreie Werke am Google Books Bibliotheksprogramm teilnehmen.431 Zudem bleibt die Rechtsunsicherheit, dass die Anzeige der Snippets eine öffentliche Zugänglichmachung darstellt. Unzählige deutsche Publikationen können damit nicht online durchsucht werden. 425 Leventer, S. 237 ff.; Lucke, S. 104 ff.; Kubis, ZUM 2006, 370, 376; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564; Heckmann, AfP 2007, 314, 316; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 588. 426 Leventer, S. 252 f.; Lucke, S. 113 ff.; Kubis, ZUM 2006, 370, 376; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 565; Heckmann, AfP 2007, 314, 317; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 588. 427 Leventer, S. 240 ff.; Lucke, S. 101 ff.; Heckmann, AfP 2007, 314, 316; Bohne/ Elmers, WRP 2009, 586, 588. 428 Leventer, S. 245 ff.; Lucke, S. 132 ff.; Heckmann, AfP 2007, 314, 316. 429 Leventer, S. 60 ff.; Lucke, S. 64 ff. u. 89 ff.; Kubis, ZUM 2006, 370, 378; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 565; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 589. 430 Rösler, GRUR Int. 2008, 489, 490; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 589. 431 Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 589; siehe auch Lucke, S. 68. B. Problemanalyse im Einzelnen 119 Französisches Recht Nach französischem Recht stellt das Einscannen der Publikation eine reproduction i.S.v. Art. L. 122-3 Abs. 1 CPI432 dar,433 weil es „eine öffentliche Wiedergabe erlaubt“.434 Damit wird in das droit de reproduction eingegriffen, Art. L 122-1 Alt. 2 CPI435.436 Für die Anzeige der Textschnipsel soll es – anders als nach deutschem Recht – dagegen nicht auf deren Werkcharakter ankommen. Die Anzeige sei (stets) eine représentation i.S.v. Art. L. 122-2 CPI437, weil der Suchmaschinenbetreiber das ganze Werk online stelle und erst der Nutzer die einzelnen Snippets generiere.438 Eine Parallele besteht aber insoweit, als auch hier das Zitatrecht (Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. a CPI439) ausscheidet: Erstens würden – wie nach deutschem Recht – die Snippets nicht in ein anderes Werk „inkorporiert“;440 zweitens sei die zufällige Auswahl der Snippets mit dem informativen (2) 432 „La reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte.“ 433 TGI Paris, Urt. v. 18.12.2009, JurisData n° 2009-016553 („[L]a numérisation d’une œuvre, technique consistant en l’espèce à scanner l’intégralité des ouvrages dans un format informatique donné, constitue une reproduction de l’œuvre“); siehe auch Singh/Israel, RLDI 57 (2010), 6, 9 („Lorsque les œuvres sont diffusées selon l’affichage par extraits, Google a nécessairement numérisé l’ensemble de l’œuvre: seul l’accès est limité pour l’internaute“). 434 Singh/Israel, RLDI 57 (2010), 6, 10 („La terme ‚permettant’ doit donc être compris dans le sens de ‚rendre possible une communication de l’œuvre au public’ et non pas dans le sens d’‚offrir la possibilité au public de consulter l’œuvre’“), da andernfalls die in Art. L. 122-5 Nr. 2 CPI geregelte Privatkopie überflüssig wäre. 435 „Le droit d’exploitation appartenant à l’auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction.“ 436 TGI Paris, Urt. v. 18.12.2009, JurisData n° 2009-016553 („[L]a numérisation […] constitue une reproduction de l’œuvre qui requiert en tant que telle, lorsque celle-ci est protégée, l’autorisation préalable de l’auteur ou de ses ayants droits“). 437 „La représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque […].“ 438 Singh/Israel, RLDI 57 (2010), 6, 11 („Google met à disposition l’intégralité de l’œuvre et se contente d’en limiter l’accès, mais c’est l’utilisateur qui génère l’extrait“). 439 „Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire: […] Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère […] d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées.“ 440 Singh/Israel, RLDI 57 (2010), 6, 11. 1. Kapitel: Problemanalyse 120 Sinn und Zweck des Zitatrechts unvereinbar;441 und drittens würde gerade das ganze Werk, keine kurzen Textauszüge, öffentlich zugänglich gemacht.442 Ob im Einzelfall auch droits moraux verletzt werden, wird im französischen Schrifttum nicht problematisiert. Festzuhalten bleibt, dass nach französischem Recht – anders als nach deutschem – stets sowohl in das Vervielfältigungsrecht als auch in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung eingegriffen wird. Ob das französische Urheberrecht auch solche Digitalisierungen und Uploads erfasst, die im Ausland stattfinden, ist problematisch.443 Der Tribunal de grande instance de Paris hat diese Frage bejaht und Google wegen Urheberrechtsverletzung verurteilt, weil die streitbefangenen Publikationen zwar in den USA vervielfältigt und online gestellt worden waren, der Erfolg dieser Nutzungshandlungen aber in Frankreich eingetreten war.444 In Frankreich jedenfalls dürfen gegen den Willen des Rechtsinhabers nur gemeinfreie Werke eingescannt und öffentlich zugänglichmacht werden. Damit bleiben auch zahllose französische Publikationen einer Internet-Volltextsuche verschlossen. 441 TGI Paris, Urt. v. 18.12.2009, JurisData n° 2009-016553 („[L]’aspect aléatoire du choix des extraits représentés dénie tout but d’information tel que prévu par l’article L 122-5 3° du Code de la Propriété Intellectuelle“). 442 Singh/Israel, RLDI 57 (2010), 6, 11 („Par conséquent, en l’espèce, l’objet qui est effectivement mis à disposition (c’est-à-dire, rendu accessible théoriquement) par Google n’est pas un ou plusieurs extraits, mais bien l’intégralité de chaque œuvre excluant ainsi le bénéfice de l’exception“). 443 Vgl. speziell zu Google Books Lucas, JCP G 2010, 465 ff.; ders., Propr. intell. 34 (2010), 644 ff.; Singh/Israel, RLDI 57 (2010), 6, 7 ff.; Ginsburg/Sirinelli, JCP G 2010, 894 ff.; siehe auch Vivant/Bruguière, Rdnr. 77; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 1337, Fn. 105. 444 TGI Paris, Urt. v. 18.12.2009, JurisData n° 2009-016553 („[L]a loi applicable à la responsabilité extra contractuelle en matière de délit complexe est celle de l’Etat du lieu où le fait dommageable s’est produit; […] en l’espèce, il n’est pas contesté que le litige concerne des œuvres d’auteurs français numérisées pour être accessibles par extraits aux internautes français sur le territoire national; […] et que ce site est rédigé en langue française; […] il résulte de l’ensemble de ces éléments que la France est le pays qui entretient les liens les plus étroits avec le litige“, Hervorh. d. Verf.). B. Problemanalyse im Einzelnen 121 Bewertung Das Recht, die neuartige Nutzung von Werken durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei statischer Betrachtung ineffizient.445 Je nach Inhalt der Publikation sind die Effizienznachteile immens. Die Online-Durchsuchbarkeit von wissenschaftlichen Publikationen etwa erspart dem Wissenschaftler wertvolle Zeit, die er für seine eigentliche Arbeit – die Forschung einschließlich der Vor- und Nachbereitung der Recherche, nicht die Recherche selbst – verwenden kann; je mehr Zeit er zum Forschen hat, desto mehr Forschung kann er betreiben und desto stärker zum wissenschaftlichen Fortschritt beitragen.446 Diese Effizienznachteile ließen sich allenfalls dann effizienzsteigernd ausgleichen, wenn das Recht, die Verwertung durch Büchersuchmaschinen zu verbieten, erforderlich wäre, um Investitionen in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke zu ermöglichen.447 Hieran bestehen Zweifel. Die Verwertung eines Werkes als Buch und die Verwertung desselben Werkes durch eine Büchersuchmaschine mit Auszugsansicht unterscheiden sich wesentlich, weil das Buch das Lesen, aber kein effizientes Durchsuchen, und die Büchersuchmaschine mit Snippets ein effizientes Durchsuchen, aber kein Lesen ermöglicht.448 Beide sind nicht austauschbar.449 Das gilt umso mehr, als weder das ganze Buch noch die einzelnen Snippets gespeichert oder ausgedruckt werden können.450 Eher sind beide Komplementärgüter.451 Das Beispiel „Search Inside!“ von bb) 445 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (b). 446 Vgl. Hausman/Sidak, 5 J. Competition L. & Econ. 411, 419 (2009). 447 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). 448 Siehe auch Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 18 (2011); Lucke, S. 264. 449 Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 19 u. 22 (2011); Leventer, S. 170; Lucke, S. 264; Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 589; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 565; siehe auch Elhauge, 2 J. Legal Analysis 1, 31 (2010). Etwas anderes mag nur gelten, soweit die technischen Schutzmaßnahmen, mit denen der Suchmaschinenbetreiber die vollständige Ansicht unterbindet, umgangen werden, oder Programme anderer Anbieter es ermöglichen, aus den Snippets ganze Seiten oder Textpassagen einer Publikation zu rekonstruieren, Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 22 (2011); Lichtman, 9 IPE 55, 69 (2008); Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564. Bislang jedenfalls ist ein solcher Fall nicht eingetreten, wohl auch, weil der Suchmaschinenbetreiber dann als Störer in Haftung genommen werden könnte, Ott, GRUR Int. 2007, 562, 564 f. 450 Leventer, S. 170. 451 Siehe auch Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 19 (2011). 1. Kapitel: Problemanalyse 122 Amazon zeigt, dass die Möglichkeit einer Internet-Volltextsuche den Absatz von Büchern steigern kann.452 Damit wird die bisherige Verwertung des Werkes allenfalls unwesentlich beeinträchtigt.453 Vielmehr ist anzunehmen, dass bei einer Beschränkung des in hier in Frage stehenden Ausschließlichkeitsrechts unvermindert in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke investiert würde. Damit ist das Recht, die Nutzung durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, bei wertender Betrachtung ökonomisch ineffizient. Das Ausschließlichkeitsrecht kann also allenfalls außerökonomisch gerechtfertigt werden. Dabei kommen nur berechtigte ideelle Interessen des Urhebers in Betracht. Denn das materielle Interesse des Urhebers, also das Interesse an einer „gerechten“ Belohnung, kann – so es denn unter Berücksichtigung individualistischer Zielvorstellungen unabhängig von einem Anreizerfordernis überhaupt als schutzwürdig angesehen wird – auch mit einem Anspruch auf angemessene Vergütung befriedigt werden. Im Übrigen ist das Ausschließlichkeitsrecht normativ ineffizient und zu beschränken.454 Zu demselben Ergebnis kommt der deutsche Gesetzgeber hinsichtlich der Verwertung journalistischer Beiträge in Online-Presseerzeugnissen durch Nachrichtensuchmaschinen („Google News“ statt „Google Books“): das zum 1. August 2013 in Kraft getretene Leistungsschutzrecht für Presseverleger gilt nicht für kleinste Textausschnitte (§ 87f Abs. 1 S. 1 letzter Hs. UrhG), weil diese den Besuch der Originalseite nicht entbehrlich machten.455 452 Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 24 (2011) (Umsatzsteigerungen von 15 %); Lucke, S. 263 (Umsatzsteigerungen von 9 % binnen 5 Tagen); Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 589; Elhauge, 2 J. Legal Analysis 1, 31 (2010); Lichtman, 9 IPE 55, 71 (2008); siehe auch Ott, GRUR Int. 2007, 562, 565. 453 Vgl. Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 16; Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 19 f. (2011); Bohne/Elmers, WRP 2009, 586, 589; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 565; Leventer, S. 193; Lucke, S. 267. 454 Vgl. Hilty, in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50 f.; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 213 u. 215; ders., laut Peifer, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 15; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 16; Schäfer/Ott, S. 680; Leventer, S. 316 ff. 455 Bericht des Rechtsausschusses v. 27.2.2013, BT-Drs. 17/12534, S. 4. B. Problemanalyse im Einzelnen 123 Nutzung im Internet-Fernsehen Auch das Recht, die Nutzung von gesendeten Werken durch Internet-Fernsehen (OTT) zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, bedingt eine Unternutzung (unten a)). Es ist normativ ineffizient und zu beschränken (unten b)). Analyse Das Fernsehen ist im Umbruch. Durch die technologischen Entwicklungen des letzten Jahrzehnts ist neben Kabel, Satellit und Funk das Internet als vierter Übertragungsweg getreten.456 Früher war Fernsehen nur mit einem Fernseher möglich. Heute erlaubt das Internet-Fernsehen auch eine Fernsehübertragung auf den PC, Laptop, Tablet-Computer oder das Smartphone, gleich ob zuhause oder unterwegs. Der Anteil der Internetnutzer, die zumindest gelegentlich Fernsehsendungen live über das Internet schauen, stieg von 2007 auf 2013 von 10 % auf 36 %.457 Mit Internet-Fernsehen ist hier das Fernsehen über das offene Internet gemeint, das in Abgrenzung zum IPTV458 (z.B. Telekom Entertain) als OTT-TV bezeichnet wird.459 Dabei werden die von den Fernsehsendern gesendeten und frei empfänglichen Fernsehsendungen zeitgleich („Simulcast“) und „over the top“ (OTT) ins Internet weitergesendet, also ohne dass der Internetdienstanbieter die Inhalte auswählt, dessen Einfluss mithin auf die Bereitstellung eines breitbandigen Internetzugangs beschränkt ist.460 Die in Deutschland und Frankreich bekanntesten OTT-TV-Anbieter sind Zattoo bzw. PlayTV. Zattoo hatte lange Zeit nur eine sehr beschränkte Senderauswahl im Angebot, da u.a. die privaten Fernsehsender RTL, VOX, RTL 2, n-tv, ProSieben, Sat.1 und Kabel eins die OTT-Weitersendung ihrer Sendungen verhinderten. Diese Sender sind erst seit Juli 2013 (RTL, VOX, RTL 2, n-tv)461 bzw. April 2014 (ProSieben, Sat.1, Kabel b) aa) 456 Neurauter, GRUR 2011, 691, 691. 457 ARD/ZDF-Onlinestudien 2006-2013, http://www.ard-zdf-onlinestudie.de/index.p hp?id=425 (zuletzt besucht am 20.12.2015). 458 Abkürzung von „Internet Protocol Television“. 459 Kempermann/Pieper, CR 2013, 661, 661. 460 Kempermann/Pieper, CR 2013, 661, 662. 461 Siehe http://corporate.zattoo.com/de/new-with-rtl-channels-mobile-tv-and-impro ved-android-app/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 1. Kapitel: Problemanalyse 124 eins)462 über Zattoo verfügbar. PlayTV hat weiterhin nur ein unvollständiges Angebot, das zwar die öffentlich-rechtlichen Sender France 2, France 3 und Arte umfasst,463 nicht aber die wichtigen Privatsender TF 1 und M6.464 Dass deutlich weniger Fernsehsendungen über das Internet empfangen werden konnten/können als (hätten) empfangen werden können, ist ein rechtstatsächlicher Zustand. In Deutschland (unten (1)) und Frankreich (unten (2)) kann die Nutzung von gesendeten Werken durch Internet-Fernsehen nahezu uneingeschränkt verboten und eine entsprechende Lizenz verweigert werden. Deutsches Recht Nach deutschem Recht greift das OTT-TV in das Senderecht (§§ 15 Abs. 2 Nr. 3, 20, 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) und nicht in das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a, 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) ein, weil die Fernsehsendungen zeitgleich übermittelt werden, den Nutzern also gerade nicht zu „Zeiten ihrer Wahl“ zugänglich sind.465 Schutzbeschränkungen des Rechts auf Kabelweitersendung, nämlich die Verwertungsgesellschaftspflicht nach § 20b Abs. 1 S. 1 UrhG hinsichtlich gesendeter Werke und die Zwangslizenz nach § 87 Abs. 5 UrhG für Sendungen, gelten de lege lata dagegen nur für das Kabelfernsehen, nicht jedoch für das OTT- TV.466 Das wird damit begründet, dass OTT-TV-Anbieter keine „Kabelun- (1) 462 Siehe http://corporate.zattoo.com/de/deutsch-zattoo-ab-sofort-mit-der-prosiebens at-1-gruppe/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 463 Siehe http://playtv.fr/pages/a-propos/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 464 Blocman, IRIS 2013-8/15. 465 Allgemein für „Simulcasts“ v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20, Rdnr. 45; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 19a, Rdnr. 34; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, § 20, Rdnr. 14; Dreyer, in: Dreyer/ Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 20, Rdnr. 17; Schack, GRUR 2007, 639, 641; Poll, GRUR 2007, 476, 480; Bauer/v. Einem, MMR 2007, 698, 698; a.A. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 19a, Rdnr. 10, da dem Nutzer die zeitgleiche Übertragung nur suggeriert werde; offen gelassen von LG Hamburg ZUM 2009, 582, 585. Nach EuGH GRUR 2013, 500 – „ITV Broadcasting/TVC“ – greift das OTT- TV allgemein in das Recht der öffentlichen Wiedergabe (Art. 3 Abs. 1 Informationsgesellschafts-RL) ein, Kempermann/Pieper, CR 2013, 661, 664. 466 LG Hamburg ZUM 2009, 582, 585 f.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 20b, Rdnr. 9; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 8; B. Problemanalyse im Einzelnen 125 ternehmen“ darstellten und das Internet nicht notwendig über „Kabelsysteme“, sondern zunehmend kabellos (Funk, WLAN) zugänglich sei.467 Die ebenfalls mit der Satelliten- und Kabelrichtlinie 93/83/EWG umgesetzte Weitersendung über „Mikrowellensysteme“ habe im Ursprung besondere in Irland angewandte Technologien berücksichtigt, die in Deutschland ungebräuchlich seien.468 Zudem seien die §§ 20b Abs. 1 S. 1, 87 Abs. 5 UrhG Ausnahmevorschriften, die eng ausgelegt werden müssten.469 Eine Analogie scheide mangels einer planwidrigen Regelungslücke aus.470 Allerdings sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verpflichtet, ihre Angebote auf „geeigneten Übertragungswegen“ zu verbreiten (§§ 11 Abs. 1 S. 1, 19 S. 1 RStV); dabei ist die Auswahl „geeigneter Übertragungswege” hochgradig vom tatsächlichen Rezeptionsverhalten der Rundfunkteilnehmer abhängig.471 Zumindest für das Kabelfernsehen gilt deshalb eine öffentlich-rechtliche, wenngleich nicht subjektiv einklagbare472 „Must-offer“-Verpflichtung bezüglich der Senderechte.473 Wenn das Fernsehen zunehmend über Internet empfangen wird, dürfte für das OTT-TV Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, § 20b, Rdnr. 13; Bauer/v. Einem, MMR 2007, 698, 699; Neurauter, GRUR 2011, 691, 693; siehe auch Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 2; a.A. Kempermann/Pieper, CR 2013, 661, 666; Weber, ZUM 2009, 460, 462; Poll, GRUR 2007, 476, 481 (zumindest analoge Anwendung); Gounalakis, ZUM 2009, 447, 452. 467 v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 8; Neurauter, GRUR 2011, 691, 693; Bauer/v. Einem, MMR 2007, 698, 699; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 20b, Rdnr. 9. 468 LG Hamburg ZUM 2009, 582, 585; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 9; Büchner, CR 2007, 473, 479; eingehend Hoeren, MMR 2008, 139, 143 (dort „kabelergänzende Überbrückung von Netzlücken“, hier „völlig neue Technologie der drahtlosen Signalübertragung“); siehe auch Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 20b, Rdnr. 9; ders., in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 7.10.32. 469 LG Hamburg ZUM 2009, 582, 586. 470 Bauer/v. Einem, MMR 2007, 698, 699; siehe auch LG Hamburg ZUM 2009, 582, 586 („Die Frage, ob § 20b UrhG künftig technologieneutral ausgestaltet werden sollte, muss daher der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten bleiben“). 471 Hain/Steffen/Wierny, MMR 2013, 769, 771; eingehend zu den Auswahlkriterien Binder, in: Hahn/Vesting, RStV3, § 19, Rdnr. 21 ff. 472 Binder, in: Hahn/Vesting, RStV3, § 19, Rdnr. 57. 473 Hain/Steffen/Wierny, MMR 2013, 769, 771. Die „Must-offer“-Verpflichtung folgt in Deutschland also nicht aus der „Must-carry“-Verpflichtung, wie sie in § 52b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RStV, Hain/Steffen/Wierny, MMR 2013, 769, 771. 1. Kapitel: Problemanalyse 126 nichts anderes gelten. Das wird der Grund sein, weshalb die öffentlichrechtlichen Sender von Anfang an auf Zattoo verfügbar waren.474 Zwar wird derzeit auf europäische Ebene eine technologieneutrale Neuregelung erwogen. Der Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission gilt aber ausdrücklich nicht für das OTT-TV.475 Französisches Recht Nach französischem Recht greift die Weitersendung ins OTT-TV in das droit de représentation (Art. L. 122-2, L. 216-1 CPI) ein.476 Die Verwertungsgesellschaftspflicht für gesendete Werke (Art. L. 132-20-1 Abs. 1 S. 1 CPI477) und Sendungen (Art. L. 217-2 Abs. 1 S. 1 CPI478) gilt unstreitig nur für das Kabelfernsehen.479 Eine § 87 V UrhG entsprechende, allerdings rundfunkrechtliche „Must-offer“-Regelung (Art. 34-1-1 Loi Léotard480) galt nur zugunsten von Kabelunternehmen und trat nach fünf (2) 474 Vgl. Neurauter, GRUR 2011, 691, 693 („Allein die öffentlich-rechtlichen Sendeunternehmen verhielten sich gegenüber Zattoo bislang kulant; vermutlich allein deshalb, weil man ihnen sonst vorwerfen könnte, ihren Grundversorgungsauftrag zu konterkarieren“). 475 Art. 1 lit. b u. Erwgr. 12 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates mit Vorschriften für die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in Bezug auf bestimmte Online-Übertragungen von Rundfunkveranstaltern und die Weiterverbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen, COM(2016) 594 final. 476 Vgl. CSA, Entsch. v. 23.7.2013, JORF du 6.8.2013, n° 181, texte 94; siehe auch Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 306. 477 „[… L]e droit d’autoriser la retransmission par câble, simultanée, intégrale et sans changement, sur le territoire national, d’une œuvre télédiffusée à partir d’un Etat membre de la Communauté européenne ne peut être exercé que par une société de perception et de répartition des droits.“ 478 „[… L]e droit d’autoriser la retransmission par câble, simultanée, intégrale et sans changement, sur le territoire national, de la prestation d’un artiste-interprète, d’un phonogramme ou d’un vidéogramme télédiffusés à partir d’un Etat membre de la Communauté européenne ne peut être exercé […] que par une société de perception et de répartition des droits.“ 479 Vgl. Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 892 u. 1253; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 320 u. 594; Vivant/Bruguière, Rdnr. 858. 480 „Les éditeurs de services diffusés par voie hertzienne terrestre […] ne peuvent s’opposer à la reprise de ces services […] sur un réseau autorisé […] pendant une période de cinq ans à compter de la promulgation de ladite loi.“ B. Problemanalyse im Einzelnen 127 Jahren im Juli 2009 außer Kraft.481 Allerdings folgt aus der „Must-carry“- Verpflichtung der Anbieter von Abonnementfernsehen (Art. 34-2 Abs. 1 S. 1 Loi Léotard482) spiegelbildlich eine „Must-offer“-Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.483 Der Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) wies die Beschwerde von PlayTV gegen France Télévisions wegen Lizenzverweigerung dann auch nur mit der Begründung ab, dass PlayTV (derzeit) über keine Abonnenten verfüge und die öffentlich-rechtlichen Sendungen ohne Vergütung nutze; zugleich wurde PlayTV eine Frist bis zum 31. Dezember 2013 gesetzt, um Abhilfe zu schaffen. 484 Da die Nutzer von PlayTV laut den AGB nunmehr als Abonnenten gelten485 und die Sender von France Télévisions auch nach Fristablauf verfügbar sind, kann angenommen werden, dass sich beide Parteien über eine Lizenz geeinigt haben und die Lizenzerteilung auf die Entscheidung des CSA zurückgeht. Bewertung Das Recht, die neuartige Nutzung durch Internet-Fernsehen zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei statischer Betrachtung ineffizient.486 Die Effizienznachteile ließen sich allenfalls dann effizienzsteigernd ausgleichen, wenn das Ausschließlichkeitsrecht erforderlich wäre, um Investitionen in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke zu ermöglichen.487 Dies muss bezweifelt werden. Der Anreiz der Free-TV- Sender besteht in der Aussicht auf Gewinn durch Werbeeinnahmen. Diese werden aber nicht geringer, wenn die gesendeten Werke ins Internet weitergesendet werden dürfen. Im Gegenteil: Mit der Weitersendung werde mehr Rezipienten erreicht,488 sodass eher höhere Werbeeinnahmen erzielt bb) 481 de Bellescize/Franceschini, S. 195; Scheuer/Schweda, IRIS plus 2008-10, 1, 5. 482 „Sur le territoire métropolitain, tout distributeur de services sur un réseau n’utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel met gratuitement à disposition de ses abonnés les services des sociétés mentionnées au I de l’article 44 et la chaîne Arte […].“ 483 Scheuer/Schweda, IRIS plus 2008-10, 1, 5 u. 12, Fn. 28. 484 CSA, Entsch. v. 23.7.2013, JORF v. 6.8.2013, n° 181, texte 94. 485 Siehe http://playtv.fr/pages/cgu/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 486 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (b). 487 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). 488 Kempermann/Pieper, CR 2013, 661, 666. 1. Kapitel: Problemanalyse 128 werden. Die bisherige Verwertung wird also allenfalls unwesentlich beeinträchtigt. Deshalb ist anzunehmen, dass bei einer Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts unvermindert in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke investiert würde.489 Bei wertender Betrachtung ist das Recht, die Nutzung durch Internet-Fernsehen zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, also ökonomisch ineffizient. Eine außerökonomische Rechtfertigung scheidet aus: Ideelle Interessen des Urhebers, die Weitersendung zu verbieten, sind nicht ersichtlich; und sein materielles Interesse, also sein Interesse an einer „gerechten“ Belohnung, kann – so es denn unter Berücksichtigung individualistischer Zielvorstellungen unabhängig von einem Anreizerfordernis überhaupt als schutzwürdig angesehen wird – auch mit einem Anspruch auf angemessene Vergütung befriedigt werden. Damit ist das geltende Ausschließlichkeitsrecht normativ ineffizient und zu beschränken.490 Das Ergebnis sollte nicht überraschen. Das Recht zur Weitersendung in das Kabelnetz wird nach deutschem – Verwertungsgesellschaftspflicht (Art. 20b Abs. 1 S. 1 UrhG) einerseits, Zwangslizenz (Art. 87 Abs. 5 S. 1 UrhG) andererseits – und französischem Recht – Verwertungsgesellschaftspflicht Art. L. 132-20-1 Abs. 1 S. 1, L. 217-2 Abs. 1 S. 1 CPI) – beschränkt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die (damals) neue Übertragungstechnologie Kabelfernsehen nicht behindert werden sollte:491 weder durch Urheber, die ihre Rechte keiner Verwertungsgesellschaft eingeräumt bzw. abgetreten haben (sog. „Außenseiter“),492 noch durch Sendeunternehmen, die Lizenzverhandlungen ohne triftigen Grund verweigern oder scheitern lassen.493 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb Kabel- und 489 Siehe auch Gounalakis, ZUM 2009, 447, 452 („Die Weiterleitung durch Dritte erhöht lediglich die Effizienz in der Auswertung der eingekauften Senderechte durch das Sendeunternehmen. Über eine Erhöhung der eigenen Effizienz kann sich das Sendeunternehmen nicht beschweren. Und der Urheber muss immer mit der maximalen Ausschlachtung seiner Werke innerhalb der eingeräumten Lizenz rechnen, das Schicksal droht ihm, wenn er seine Werke verkauft.“). 490 Vgl. Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 2; Kempermann/Pieper, CR 2013, 661, 666; Krogmann, ZUM 2013, 457, 459; Bauer/v. Einem, MMR 2007, 698, 699; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 882, Fn. 19; Grewenig, ZUM 2011, 27, 29; i.E. ähnlich (technologieneutrale Auslegung der §§ 20b bzw. 87 Abs. 5 UrhG) auch Gounalakis, ZUM 2009, 447, 452; Weber, ZUM 2009, 460, 462; Poll, GRUR 2007, 476, 481; Ullrich, ZUM 2010, 853, 856 f. 491 Vgl. Erwgr. 22 Satelliten- u. Kabel-RL. 492 Vgl. Erwgr. 28 Satelliten- u. Kabel-RL. 493 Vgl. Erwgr. 30 u. 11 Satelliten- u. Kabel-RL. B. Problemanalyse im Einzelnen 129 Internet-Fernsehen ungleich behandelt werden sollen.494 Dabei sollte nicht zwischen geschlossenem (IPTV) und offenem (OTT-TV) unterschieden werden. Der Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission für eine technologieneutrale Neuregelung nimmt das OTT-TV ausdrücklich aus, weil es „– etwa im Vergleich zu Kabel- oder geschlossenen internetprotokollgestützten Netzen – eine kontrollierte Umgebung nur bedingt gewährleisten“ könne.495 Rechtsinhaber könnten die Nutzungsbedingungen (u.a. territoriale Beschränkung, Lizenzgebühren) nicht mehr voll kontrollieren.496 Dies ist nicht wirklich überzeugend, weil der Empfang von OTT- TV beschränkt werden kann (territorial, auf Abonnementen und registrierte Kunden), wie auch die Kommission festgestellt hat.497 Zumindest der deutsche Gesetzgeber hat dann auch folgerichtig eine „echte“ technologieneutrale Neufassung des § 20b UrhG erörtert, ohne zwischen IPTV und OTT-TV zu differenzieren. Ausdrücklich dafür ausgesprochen hat sich bereits der Bundesrat.498 Der Bundestag hat eine Überprüfung des § 20b UrhG „wegen einer technologieneutralen Ausgestaltung angesichts der fortschreitenden technischen Entwicklung (z.B. Internet- TV)“ angemahnt499 und konnte die im Referentenentwurf bereits vorgesehene500 Gesetzesänderung nur deshalb nicht beraten, weil die Bundesregierung den „Vorschlag des Bundesrates, die Kabelweitersendung in § 20b des Urheberrechtsgesetzes technologieneutral auszugestalten, derzeit nicht 494 Vgl. Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 2; Poll, GRUR 2007, 476, 481; Gounalakis, ZUM 2009, 447, 452; Weber, ZUM 2009, 460, 462; Kempermann/ Pieper, CR 2013, 661, 663; Ullrich, ZUM 2010, 853, 856 f.; Grewenig, ZUM 2011, 27, 29. 495 Erwgr. 12 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates mit Vorschriften für die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in Bezug auf bestimmte Online-Übertragungen von Rundfunkveranstaltern und die Weiterverbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen, COM(2016) 594 final. 496 Kommission, SWD(2016) 301 final PART 1/3, S. 54 f. 497 Vgl. Kommission, SWD(2016) 301 final PART 1/3, S. 54 („Option 2“). 498 Stellungnahme des Bundesrats v. 3.5.2013, BR-Drs. 265/13, S. 1 = BT-Drs. 17/13423, S. 21. 499 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 4.7.2007, BT-Drs. 16/5939, S. 3; siehe auch Ehrhardt, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 20b, Rdnr. 16. 500 Referentenentwurf des BMJ v. 20.2.2013, S. 4 u. 13, http://blog.die-linke.de/digit alelinke/wp-content/uploads/Ref.Entwurf.pdf (zuletzt besucht am 20.12.2015). 1. Kapitel: Problemanalyse 130 aufgreifen“501 möchte. Wenn nun § 20b UrhG mittelfristig neugefasst werden soll, muss dies spiegelbildlich auch für § 87 Abs. 5 UrhG gelten; einerseits wird dort auf § 20b Abs. 1 S. 1 UrhG verwiesen, andererseits ist die Zwangslizenz notwendige Folge der Freistellung der Sendeunternehmen von der Verwertungsgesellschaftsplicht nach § 20b Abs. 1 S. 2 UrhG.502 Verwertung durch Internet-Videorekorder Auch das Recht, die Nutzung durch Internet-Videorekorder zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, bedingt eine Unternutzung (unten a)). Es ist ebenfalls normativ ineffizient und zu beschränken (unten b)). Analyse Ein Internet-Videorekorder ist ein Dienst, mit dessen Hilfe der Nutzer sich Sendungen aufzeichnen lassen und später aus dem Internet abrufen kann.503 Bekannte Internet-Videorekorder sind bzw. waren Save.TV und Shift.TV in Deutschland sowie Wizzgo in Frankreich. Save.TV und Shift.TV sind derzeit noch verfügbar, weil über die Verletzungsklagen der Sendergruppen RTL504 und ProSiebenSat.1505 noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Wizzgo dagegen ist seit November 2008, als die Privatsender TF1, M6 und die öffentlich-rechtliche Sendergruppe France c) aa) 501 Gegenäußerung der Bundesregierung v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 24 [Hervorh. d. Verf.]. 502 Vgl. Gesetzentwurf v. 4.6.1996, BT-Drs. 13/4796, S. 9 u. 14; so auch KG GRUR- RR 2010, 414, 414; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 87, Rdnr. 26. 503 Neurauter, GRUR 2011, 691, 694. 504 Siehe zuletzt BGH GRUR 2013, 618 – „Internet-Videorekorder II“ – unter Aufhebung von OLG Dresden ZUM 2011, 913, und Zurückverweisung (RTL/ Shift.TV) sowie BGH ZUM-RD 2013, 421 unter Aufhebung von OLG Dresden BeckRS 2013, 07591, und Zurückverweisung (RTL/Save.TV). 505 Siehe zuletzt OLG München K&R 2014, 360 (ProSiebenSat.1/Save.TV) und BGH ZUM-RD 2013, 421 unter Aufhebung von OLG Dresden BeckRS 2013, 07591, und Zurückverweisung (Sat.1/Shift.TV). B. Problemanalyse im Einzelnen 131 Télévisions ein einstweiliges506 und schließlich endgültiges507 Verbot erwirkten, ein für alle Mal abgeschaltet.508 Dass Internet-Videorekorder in Frankreich nicht und in Deutschland womöglich schon bald nicht mehr existieren, ist ein rechtstatsächlicher Zustand. Nach französischem (unten (2)) und deutschem (unten (2)) Recht kann die Nutzung gesendeter Werke durch Internet-Videorekorder uneingeschränkt bzw. möglicherweise uneingeschränkt verboten und eine entsprechende Lizenz verweigert werden. Deutsches Recht Nach deutschem Recht greifen Internet-Videorekorder zunächst in das Vervielfältigungsrecht (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16, 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) ein, indem die jeweilige Sendung aufgezeichnet, d.h. als Datei gespeichert wird. Soweit die Sendung unmittelbar auf einem ausschließlich für den einzelnen Nutzer bereitgestellten Speicherplatz auf dem sog. File- Server abgespeichert wird – der Befehl dazu wird insoweit vom Nutzer erteilt –, handelt es sich um eine erlaubte Privatkopie (§§ 53 Abs. 1 S. 1, 87 Abs. 4 UrhG); anders, soweit sie – wie zumindest ursprünglich bei Save.TV – zunächst auf einem sog. Aufnahme-Server gespeichert wird, wo sie als zentrale Kopiervorlage („Masterkopie“) mehreren Nutzern dient.509 Eine solche Vervielfältigung unterfällt auch nicht §§ 44a, 87 Abs. 4 UrhG, da sie eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat.510 Darüber hinaus sind entweder das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a, 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG) oder das Senderecht (§§ 15 Abs. 2 Nr. 3, 20, 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG) betroffen: Soweit auf dem File-Server die Aufzeichnung zentral für mehrere Nutzer vorgehalten wird – so der vom OLG München festgestellte Sachverhalt bei Save.TV –, handelt (1) 506 TGI Paris, Beschluss v. 6.8.2008, JurisData n° 2008-367522 (M6/Wizzgo); Beschluss v. 6.11.2008 (France Télévisions/Wizzgo); Beschluss v. 6.11.2008 (TF1/ Wizzgo), siehe Grégoire, RLDI 45 (2009), 61, 61; speziell zum Beschluss v. 6.8.2008 auch Gallego, RLDI 41 (2008), 8 ff. 507 TGI Paris, Urt. v. 25.11.2008, abrufbar unter: http://www.legalis.net/spip.php?pa ge=jurisprudence-decision&id_article=2491 (zuletzt besucht am 20.12.2015). 508 Courtinat, IRIS 2009-1:11/17. 509 BGH ZUM-RD 2013, 314, 316, Rdnr. 18 f. u. 21; OLG München K&R 2014, 360, 361. 510 BGH ZUM-RD 2013, 314, 316, Rdnr. 20; OLG München K&R 2014, 360, 361. 1. Kapitel: Problemanalyse 132 es sich um eine öffentliche Zugänglichmachung (§ 19a UrhG).511 Befinden sich auf dem File-Server dagegen individuelle „Nutzerkopien“, die nur dem einzelnen Nutzer zugänglich sind – so der vom OLG Dresden festgestellte Sachverhalt bei ein und demselben Internet-Videorekorder –, ist das Senderecht betroffen (§ 20 UrhG).512 In diesem (zweiten) Fall liegt zwar eine Weitersendung vor.513 Tatrichterlich noch nicht entschieden ist aber, um diese Weitersendung eine Kabelweitersendung (§ 20a Abs. 1 S. 1 UrhG) darstellt, ob das Senderecht also durch eine urheberrechtliche Zwangslizenz beschränkt wird (§ 87 Abs. 5 UrhG).514 Je nachdem gilt das Ausschließlichkeitsrecht nicht nur im ersten, sondern auch im zweiten Fall unbeschränkt. Französisches Recht Nach französischem Recht greifen Online-Videorekorder in das droit de reproduction (Art. L. 122-1 Fall 2 CPI) und das droit de représentation (Art. L. 122-1 Fall 1 CPI) ein, indem sie Sendungen aufzeichnen und den Nutzern zugänglich machen.515 Beide Ausschließlichkeitsrechte gelten un- (2) 511 OLG München K&R 2014, 360, 361. 512 BGH ZUM-RD 2013, 314, 318, Rdnr. 31, u. 320, Rdnr. 54; GRUR 2013, 618, 619, Rdnr. 22, u. 621, Rdnr. 40 – „Internet-Videorekorder II“; ZUM-RD 2013, 421, 424, Rdnr. 27; vgl. OLG München K&R 2014, 360, 361 f. 513 BGH ZUM-RD 2013, 314, 320 f., Rdnr. 55 f.; GRUR 2013, 618, 621, Rdnr. 41 f. – „Internet-Videorekorder II“; ZUM-RD 2013, 421, 424, Rdnr. 28 f. 514 BGH GRUR 2013, 618, 622, Rdnr. 50 – „Internet-Videorekorder II“ („Das Ber- Ger. wird zunächst zu klären haben, ob die Bekl. berechtigt sind, den Zwangslizenzeinwand zu erheben, bevor es – gegebenenfalls – das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen (§ 14 I Nr. 1 lit. a und Nr. 2 WahrnG) und der Schiedsstelle Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob die Bekl. zu 1 einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrags über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Kl. an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts hat (§ 11 I WahrnG, § 87 V UrhG)“, Hervorh. d. Verf.); ZUM-RD 2013, 314, 322, Rdnr. 66; ZUM-RD 2013, 421, 425, Rdnr. 37; die hier interessierende Frage, ob Shift.TV und Save.TV eine Zwangslizenz nach § 87 Abs. 5 UrhG beanspruchen können, soll also (zunächst) die Schiedsstelle des DPMA beantworten, Niebler/Schuppert, CR 2013, 384, 385 f. (die diese Frage bejahen). 515 TGI Paris, Urt. v. 25.11.2008, a.a.O. („Wizzgo a commis des actes de contrefaçon en reproduisant et communiquant au public, sans autorisation, des programmes produits et diffusés“). B. Problemanalyse im Einzelnen 133 beschränkt, da weder eine vorübergehende Kopie (copie transitoire, Art. L. 122-5 Nr. 6, L. 211-3 Nr. 5 CPI) noch eine Privatkopie (copie privée, Art. L. 122-5 Nr. 1, L. 211-3 Nr. 1 CPI) angefertigt wird. Dies wird damit begründet, dass der Betreiber des Online-Videorekorders, nicht der einzelne Nutzer, die Kopie anfertige; damit strebe der Betreiber des Online-Videorekorders einen wirtschaftlichen Vorteil an bzw. vervielfältige die jeweilige Sendung zugunsten des jeweiligen Nutzers, also nicht zu privaten Zwecken.516 Bewertung Das Recht, die neuartige Nutzung durch Internet-Videorekorder zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei statischer Betrachtung ineffizient.517 Die Effizienznachteile ließen sich allenfalls dann effizienzsteigernd ausgleichen, wenn das Ausschließlichkeitsrecht erforderlich wäre, um Investitionen in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke zu ermöglichen.518 Hieran sind Zweifel angebracht. Der Anreiz der Free-TV-Sender besteht in der Aussicht auf Gewinn durch Werbeeinnahmen, die durch die Sendungen generiert werden. Werden die Sendungen zeitversetzt online verfügbar gemacht, werden die Werbeeinnahmen nicht geringer, sondern eher größer. Denn nun werden auch jene Rezipienten erreicht, die bei der Live-Ausstrahlung verhindert waren. Die bei Festplatten- und Internet-Videorekordern gleichermaßen bestehende Möglichkeit, die Fernsehwerbung entweder schon beim Aufzeichnungsvorgang herauszuschneiden oder jedenfalls beim Anschauen der aufgezeichneten Sendungen zu überspringen (sog. Ad-Skipping), wird bei Festplattenrekordern einer Studie zufolge nur gelegentlich genutzt; in vielen Alltagssituationen bb) 516 CA Paris, Urt. v. 14.12.2011, JurisData n° 2011-030824 („[L]e service ne génère qu’une seule et unique copie, créée par la société Wizzgo et destinée à l’utilisateur final lequel aura le loisir de la conserver […]; […] la copie opérée par le service est dotée d’une valeur économique propre dès lors qu’à chaque copie est attaché un utilisateur et que le montant des recettes publicitaires générées par le service“); siehe auch TGI Paris, Urt. v. 25.11.2008, a.a.O.; Singh/Calmes, RLDI 45 (2009), 6, 7 f.; Grégoire, RLDI 45 (2009), 61, 62 f.; Haeri/Bonnier, RLDI 46 (2009), 59, 60. 517 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (b). 518 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). 1. Kapitel: Problemanalyse 134 und bei vielen Formaten besteht eine hinreichende Werbetoleranz.519 Zudem besteht bei den Festplattenrekorder-Besitzern nach der anfänglichen Euphorie kaum mehr Interesse an den raffinierten Funktionalitäten dieser Geräte.520 Nichts anderes kann für Internet-Videorekorder gelten. Die bisherige Verwertung wird also allenfalls unwesentlich beeinträchtigt. Deshalb ist anzunehmen, dass bei einer Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts unvermindert in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke investiert würde. Bei wertender Betrachtung ist das Recht, die neuartige Nutzung durch Internet-Videorekorder zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, mithin ökonomisch ineffizient. Eine außerökonomische Rechtfertigung scheidet aus: Ideelle Interessen des Urhebers, dem entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich; und sein materielles Interesse, also sein Interesse an einer „gerechten“ Belohnung, kann – so es denn unter Berücksichtigung individualistischer Zielvorstellungen unabhängig von einem Anreizerfordernis überhaupt als schutzwürdig angesehen wird – auch mit einem Anspruch auf angemessene Vergütung befriedigt werden. Damit ist das Ausschließlichkeitsrecht normativ ineffizient und zu beschränken.521 Auch dieses Ergebnis dürfte nicht überraschen. Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers soll jede analoge und digitale Aufzeichnung einer (nicht offensichtlich rechtswidrigen) Sendung zu privaten Zwecken erlaubt sein. Mit der aus Art. 5 Abs. 2 lit. b Informationsgesellschafts- RL übernommenen Formulierung „auf beliebigen Trägern“ in § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG wollte er klarstellen, dass „eine Differenzierung nach der verwendeten Technik (analog oder digital) nicht stattfindet“.522 Aus diesem Grund sind alle Hersteller, Importeure und Händler von Geräten (u.a. PC)523 und Speichermedien (u.a. Festplatte, USB-Stick)524, die (digitale) Kopien erlauben, vergütungspflichtig (§§ 54 Abs. 1, 54b Abs. 1 UrhG). 519 IFM, S. 19. 520 SevenOne Media, S. 16. 521 So i.E. (bereits durch Subsumtion des Internet-Videorekorders unter „Kabelsystem“ i.S.v. § 87 Abs. 5 i.V.m. § 20b Abs. 1 S. 1 UrhG) auch Niebler/Schuppert, CR 2013, 384, 386. 522 Gesetzentwurf v. 6.11.2002 („Erster Korb“), BT-Drs. 15/38, S. 20; siehe auch Gesetzentwurf v. 15.6.2006 („Zweiter Korb“), BT-Drs. 16/1828, S. 18 („Mit der letzten Urheberrechtsreform ist klargestellt worden, dass die digitale Privatkopie erlaubt ist (§ 53 Abs. 1)“). 523 Gesetzentwurf v. 15.6.2006 („Zweiter Korb“), BT-Drs. 16/1828, S. 15. 524 Gesetzentwurf v. 15.6.2006 („Zweiter Korb“), BT-Drs. 16/1828, S. 29. B. Problemanalyse im Einzelnen 135 Folgerichtig sollen insbesondere digitale Mitschnitte von Radio- und Fernsehsendungen (sog. Timeshifting) zu privaten Zwecken erlaubt sein.525 Dieser angestrebte Zustand entspricht auch dem Willen des französischen Gesetzgebers,526 was angesichts der gemeinsamen Grundlage – Art. 5 Abs. 2 lit. b Informationsgesellschafts-RL – nicht wirklich verwundert. Insbesondere erlaubt auch er die Bereitstellung von Geräten, mit denen digitale Privatkopien angefertigt werden können, und macht die Hersteller und Importeure dieser Geräte, z.B. eines Festplattenrekorders („magnétoscope numérique“) ebenfalls vergütungspflichtig (Art. L. 311-1 Abs. 2527 i.V.m. L. 311-4 Abs. 1 CPI528). Es ist nicht einzusehen, weshalb Aufzeichnungen mithilfe eines Festplattenrekorders erlaubt sein sollen, während die funktionsgleichen – beide sind digitale Videorekorder, die ein Ad- Skipping erlauben – Internet-Videorekorder verboten werden (könnten). Der einzige Unterschied besteht darin, dass dem Nutzer ein virtuelles „Gerät“ bereitgestellt wird.529 Denn soweit keine zentrale „Masterkopie“ erstellt wird, löst der einzelne Nutzer – nicht der Betreiber des Internet-Videorekorders – durch seine Programmierung der Aufzeichnung einen rein technischen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne menschlichen Eingriff von außen abläuft.530 Zwischenergebnis Die erste Unterfallgruppe umfasst Fälle, in denen die bisherige Verwertung durch die neuartige Nutzung nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt wird. Beispiele sind die Nutzung von Werken durch Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht sowie die Nutzung von gesendeten Werken durch Internet-Fernsehen und Internet-Videorekorder. In diesen Fällen ist das Recht, die Nutzung zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu d) 525 Vgl. Gesetzentwurf v. 15.6.2006 („Zweiter Korb“), BT-Drs. 16/1828, S. 19. 526 Eingehend zur digitalen Privatkopie in Frankreich Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 378. 527 „Cette rémunération est également due aux auteurs et aux éditeurs des œuvres fixées sur tout autre support, […] dans les conditions prévues au 2° de l’article L. 122-5, sur un support d’enregistrement numérique“. 528 „La rémunération […] est versée par le fabricant, l’importateur […] de supports d’enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé d’œuvres“. 529 LG Köln MMR 2006, 57, 57. 530 BGH ZUM-RD 2013, 314, 316, Rdnr. 14 u. 21 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 136 verweigern, vorbehaltlich ideeller Interessen normativ ineffizient. Im Wege der Induktion kann dieses Ergebnis verallgemeinert werden: Das Recht, eine neuartige Nutzung zu verbieten, die die bisherige Verwertung nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt, und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist vorbehaltlich ideeller Interessen normativ ineffizient und zu beschränken. Wesentliche Beeinträchtigung der bisherigen Verwertung Die zweite Unterfallgruppe erfasst Fälle, in denen eine neuartige Nutzung die bisherige Verwertung wesentlich beeinträchtigt. Das Recht, die Nutzung von Werken auf eine neue, bereits etablierte Art zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, bedingt eine Unternutzung (unten a)). Es ist vorbehaltlich berechtigter ideeller Interessen normativ ineffizient und zu beschränken (unten b)). Analyse Für den Fall, dass die neuartige Nutzung eines Dritten die bisher übliche Verwertung des Rechtsinhabers wesentlich beeinträchtigt, gelten nach deutschem und französischem Recht keinerlei Schutzbeschränkungen, die an dieser Stelle zu erörtern wären. Damit hat der Rechtsinhaber die Wahl: Er kann sein altes Geschäftsmodell den neuen Gegebenheiten anpassen und die potentielle Nachfrage nach dem neuartigen Produkt befriedigen; oder er kann sich gegen den Trend zur Wehr setzen und der „unbekannten Person“ verbieten, das Werk an seiner statt auf die neue Art zu nutzen, bzw. ihm eine entsprechende Lizenz verweigern. Dann fallen Angebot und potentielle Nachfrage auseinander, d.h. das Werk wird als neuartiges Produkt potentiell nachgefragt, aber als solches nicht angeboten. Das Paradebeispiel war lange Zeit das Audio-on-Demand.531 Heute ist es das E-Book. Das Interesse, also die potentielle Nachfrage an E-Books nimmt in Deutschland stetig zu. Waren 2010 noch 18,56 % der Menschen im Alter von 14-69 Jahren an E-Books interessiert, waren es 2013 bereits 30,36 % 2. a) 531 Vgl. nur Hilty, laut Peifer, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 18. B. Problemanalyse im Einzelnen 137 (15,97 Mio.).532 Die Anzahl der E-Book-Käufer betrug 2013 aber lediglich 3,4 Mio.,533 sodass sich die Frage aufdrängt, weshalb die potentielle und die tatsächliche Nachfrage divergieren. Von den Argumenten, die von den Konsumenten gegen den Kauf von E-Books vorgebracht werden, richten sich die meisten gegen die Nutzung von E-Books an sich (insbesondere fehlende Haptik des gedruckten Buches etc.).534 Damit kann die Divergenz aber nicht erklärt werden, denn wer ein Werk von vornherein nur als gedrucktes Buch konsumieren möchte, wird E-Books schon nicht potentiell nachfragen. Es kann sich also nur um solche Nachteile handeln, die theoretisch behoben werden könnten. Von diesen wird das geringe Angebot an E-Book-Titeln hervorgehoben.535 Tatsächlich ist zwar der E-Book- Anteil an den neu erschienenen Büchern in den letzten Jahren auf über 50 % angestiegen.536 Der Anteil von E-Books an der sog. Backlist (lieferbare, nicht neu erschienene Bücher) stagniert aber bei ca. 30 %.537 Damit ist nur jedes zweite bzw. dritte Buch auch als E-Book erhältlich. Jeder dritte Verlag hat überhaupt keine E-Books im Angebot.538 Freilich könnten rein tatsächlich alle Bücher auch als E-Books angeboten werden. Nur das Urheberrecht gibt dem Rechtsinhaber das Recht, die Nutzung von Werken auf eine neue, bereits etablierte Art zu verbieten und eine entspre- 532 Statista, E-Books, S. 14 u. 42 (2010: 10,06 Mio. von 54,21 Mio., 2013: 15,97 Mio. von 52,60 Mio.); die vom IfD Allensbach gestellte Frage lautete konkret: „Hier auf den Karten sind einige Angebote und technische Entwicklungen aufgeschrieben, die es bereits heute gibt oder in naher Zukunft geben wird. Einmal abgesehen davon, ob Sie über die technischen Möglichkeiten verfügen: Was davon interessiert Sie persönlich, was können Sie selbst gut gebrauchen? Angebot/technische Entwicklung: Man kann jedes beliebige Buch auf ein elektronisches Lesegerät laden, das man gut in die Tasche stecken und überall hin mitnehmen kann.“ 533 Statista, E-Books, S. 13. 534 Vgl. PwC, Media Trend Outlook, S. 13. 535 Vgl. PwC, Media Trend Outlook, S. 13 (geringe Auswahl der Titel: 20 %, umständlicher Kauf und komplizierte Handhabung der Geräte: jeweils ca. 15 %); siehe auch dies., E-Books in Deutschland, S. 34 („Neben den Endgeräten ist für die Mehrheit der Experten eine breite Palette verfügbarer E-Books von maßgeblicher Bedeutung (sehr wichtig bis wichtig). Schließlich war das zu geringe Angebot an deutschsprachigen E-Books in der Vergangenheit eine der größten Barrieren für die Entwicklung des Marktes“). 536 Börsenverein, S. 11 (2009: 39 %, 2010: 42 %, 2011: 54 %). 537 Börsenverein, S. 11 (2009: 26 %, 2010: 30 %, 2011: 29 %). 538 Statista, E-Books, S. 22 (2010: 65 %, 2011: 51 %, 2012: 47 %, 2013: 35 %). 1. Kapitel: Problemanalyse 138 chende Lizenz zu verweigern. Übt er dieses Recht aus, wird das Werk untergenutzt. Bewertung Damit ist das Ausschließlichkeitsrecht bei statischer Betrachtung ineffizient.539 Die Effizienznachteile ließen sich allenfalls dann effizienzsteigernd ausgleichen, wenn das Ausschließlichkeitsrecht erforderlich wäre, um Investitionen in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke zu ermöglichen.540 Zwar wird die bisherige Verwertung durch die neuartige Nutzung wesentlich beeinträchtigt, weil das neuartige Produkt (z.B. E-Book) dasselbe Werk enthält, mithin das alte Produkt (z.B. gedrucktes Buch) zu einem wesentlichen Teil substituiert. Wenn aber der Rechtsinhaber die Möglichkeit hat, das Werk auch auf die neue Art gewinnbringend zu vermarkten – dazu sogleich –, benötigt er kein Recht, Dritten die neuartige Verwertung zu verbieten. Denn er muss nur von dieser Möglichkeit Gebrauch machen: was bereits auf eine bestimmte Art verwertet wird, kann auf die gleiche Art nicht mehr neuartig vermarktet werden. Wenn etwa ein Buch bereits als E-Book verlegt wird, ist die Zweitverwertung als (ebenfalls) E-Book nicht mehr neuartig. Beide E-Books mögen sich zwar in einzelnen Merkmalen unterscheiden – z.B. Streaming statt Download-Möglichkeit –, doch unterfallen sie nach der Verkehrsauffassung der gleichen wirtschaftlich-technisch als einheitlich und selbständig erscheinenden Nutzungsart. Das Recht, Dritten diese (dann) gleichartige Verwertung zu verbieten, soll hier unberührt bleiben. Wenn der Rechtsinhaber die objektive Möglichkeit hat, das Werk auch auf die neue Art gewinnbringend zu vermarkten – dazu sogleich –, kann unter Zugrundelegung des normativen Effizienzziels auch erwartet werden, dass er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Das Urheberrecht soll nur gewährleisten, dass das Werk überhaupt gewinnbringend vermarktet werden kann; es soll ein Marktversagen verhindern. Um den freien Wettbewerb nicht zu verfälschen, darf es aber kein Versagen einzelner Marktteilnehmer verhindern, d.h. es soll dem Rechtsinhaber nicht das Risiko abnehmen, die Aussicht auf Gewinn subjektiv falsch einzuschätb) 539 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (b). 540 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). B. Problemanalyse im Einzelnen 139 zen.541 Mit anderen Worten gilt es, das Werk, nicht ein bestimmtes Geschäftsmodell (das Buch) zu schützen.542 Entscheidend ist also, ob das Werk auf die jeweils neue Art gewinnbringend verwertet werden kann. Dies hängt von den Umsatzerwartungen des neuartigen Produkts ab. Um beim Beispiel E-Book zu bleiben: Einer Modellrechnung von PricewaterhouseCoopers zufolge kann ab einem E- Book-Umsatzanteil von 3,5 % derselbe Deckungsbeitrag erwirtschaftet werden wie mit Hardcover-Büchern, können also die Fixkosten des Buches und die fixen Zusatzkosten für das E-Book (u.a. für Digitalisierung und ein Content-Management-System) gedeckt, die Investitionen amortisiert werden.543 Mit anderen Worten ist die neue Nutzungsart gegenüber der bisherigen Verwertungsart dann kein Verlustgeschäft mehr – und verspricht einen Gewinn –, wenn sie etabliert ist.544 Das E-Book ist in diesem Sinne etabliert. Während der Umsatzanteil von E-Books am Publikumsmarkt bis 2012 unter 3,5 % lag (2010: 0,5 %, 2011: 0,8 %, 2012: 2,4 %), wird seit 2013 der von PwC errechnete Deckungsbeitragsgrenze erreicht (2013: 3,9 %, Jan.-Sept. 2014: 4,8 %).545 Der Umsatzanteil von E-Books am Gesamtumsatz der Verlage, die E-Books anbieten, betrug sogar schon 2010 5,4 %.546 Damit ist anzunehmen, dass das Recht, die Nutzung von Werken auf eine neue, bereits etablierte Art zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, beschränkt werden könnte, ohne dass damit der Anreiz gemindert würde, in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke zu investieren. Bei wertender Betrachtung ist das Ausschließlichkeitsrecht also ökonomisch ineffizient. Mithin kann es nur noch außerökonomisch gerechtfertigt werden. Soweit der Urheber das neuartige Nutzungsrecht besitzt – insbesondere, weil er der Übertragungsfiktion zugunsten des Verwerters nach § 137l Abs. 1 S. 1 UrhG fristgemäß widersprochen hat (§ 137l Abs. 1 S. 2 UrhG) –, kommen dabei allein berechtigte ideelle Interessen in Betracht. Denn das materielle Interesse des Urhebers, also sein Interesse an einer „gerechten“ Belohnung, kann – so es denn un- 541 Hilty, in: Beckert/Diaz-Bone/Ganßmann, Märkte als soziale Strukturen, S. 239. 542 Clement, S. 46. 543 PwC, E-Books in Deutschland, S. 28. 544 Vgl. PwC, E-Books in Deutschland, S. 29 („Sobald ein genügend großer Markt erreicht ist […], können Verlage durchaus konkurrenzfähige Deckungsbeiträge aus dem E-Book-Geschäft erwirtschaften“). 545 Statista, E-Books, S. 9. 546 Börsenverein, S. 7 (2010: 5,4 %, 2011: 6,2 %, 2012: 9,5 %). 1. Kapitel: Problemanalyse 140 ter Berücksichtigung individualistischer Zielvorstellungen unabhängig von einem Anreizerfordernis überhaupt als schutzwürdig angesehen wird – auch mit einem Anspruch auf angemessene Vergütung befriedigt werden. Im Übrigen ist das Recht, die Nutzung von Werken auf eine neue, bereits etablierte Art zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, normativ ineffizient und zu beschränken.547 Keine gleichartig-konkurrierende Verwertung Das Recht, eine gleichartig-konkurrierende Verwertung zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei statischer Betrachtung stets ineffizient.548 Die Effizienznachteile lassen sich allenfalls insoweit effizienzsteigernd ausgleichen, als das Ausschließlichkeitsrecht erforderlich ist, um Investitionen in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke zu ermöglichen.549 Deshalb dürfen Werke nur zu ökonomisch angemessenen Preisen verwertet werden, also zu Preisen, die die Amortisation der Grenz- und Fixkosten sowie einen angemessenen Gewinn erlauben.550 Gehen die Preise über das nötige Maß hinaus, bewirken sie also unangemessene Gewinne, ist das geltende Ausschließlichkeitsrecht, das diese Preissetzung erlaubt, vorbehaltlich einer außerökonomischen Rechtfertigung normativ ineffizient und zu beschränken. III. 547 Vgl. Hilty, ZUM 2003, 983, 1003 („Will der (derivative) Rechteinhaber ganz auf den eigenen Einsatz moderner Technologien verzichten, so müssen die in legitimer Weise veränderten Nutzerbedürfnisse gleichwohl Berücksichtigung finden. […] Die Berücksichtigung solcher Bedürfnisse muss mit andern Worten zur Erkenntnis führen, dass der Verwerter die ihm zustehenden Rechte nicht beliebig gegen solche Dritte geltend machen kann, welche bereit wären, entsprechende Produkte anzubieten“); siehe auch Hilty, in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50 f.; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 213 u. 215; ders., laut Peifer, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 15. 548 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (c). 549 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). 550 Vgl. Hilty, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 122; ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 76; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 8; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1057 (2005); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 283 (2007). B. Problemanalyse im Einzelnen 141 Freilich bereitet die Feststellung der Unangemessenheit im konkreten Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten.551 Eine auffällig hohe Marge oder – unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells – eine quasimonopolistische Preissetzungsmacht kann die Unangemessenheit nur bedingt indizieren. Insoweit ist nach dem Investitionsrisiko des Rechtsinhabers zu unterscheiden: In der Regel ist die Nachfrage nach neuen Werken kaum vorhersehbar, besteht ein Investitionsrisiko und muss dieses diversifiziert werden.552 Dazu wird eine Gesamtkalkulation vorgenommen, nach der erfolgreiche Werke (Bestseller, Blockbuster etc.) die Verlustbringer (Flops) quersubventionieren.553 So schrammte etwa Sony Pictures, das die Hollywood-Studios Columbia Pictures, Metro-Goldwyn-Mayer und United Artists umfasst, im dritten Quartal 2011 haarscharf an roten Zahlen vorbei (EBIT554-Marge von 0,44 %555), erzielte aber ein Jahr später dank „Skyfall“ eine ordentliche EBIT-Marge von 12,11 %556.557 Der angemessene Gewinn muss also stets so hoch sein, dass trotz gescheiterter Investitionen im Mittel immer noch ein genügender Gewinn erzielt wird.558 Mit anderen Worten ist eine enorme Marge wie die von „Skyfall“ (ansatzweise 81,96 %)559 bzw. eine quasi-monopolistische Preissetzungsmacht allein noch kein Indiz für un- 551 So speziell für das Urheberrecht Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 559. 552 Rauda, S. 43 f., mit Verweis auf die Portfolio-Theorie von Harry Markowitz, 7 J. Finance 77 ff. (1952) („Dies wird deutlich, wenn man in Betracht zieht, dass selbst Filme mit hervorragender schauspielerischer Besetzung oder neue Musikalben bekannter Künstler ein wirtschaftlicher Flop werden können. Selbst Bekanntheit ist also kein Garant für Erfolg“); Poll, ZUM 2009, 611, 611; Sprang, ZUM 2010, 116, 121. 553 Rauda, S. 44; Davies, S. 253; Poll, ZUM 2009, 611, 611; Sprang, ZUM 2010, 116, 121; siehe auch Hilty, ZUM 2003, 983, 990; ders., GRUR 2009, 633, 640; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 7; allgemein für das Immaterialgüterrecht auch Drexl, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 51. 554 Ergebnis vor Zinsen und Steuern („Earnings before Interests and Taxes“) oder operativer Gewinn. 555 Operativer Gewinn von 0,7 Bio. Yen aus Umsatz von 160,6 Bio. Yen, Sony, S. 5. 556 Operativer Gewinn von 25,3 Bio. Yen aus Umsatz von 208,9 Bio. Yen, Sony, S. 5. 557 DIE WELT v. 8.2.2013, Nr. 33, S. 12. 558 Rauda, S. 44. 559 Weltweites Einspielergebnis von 1.108,56 Mio. US-Dollar bei Produktionskosten von 200 Mio. US-Dollar, also Gewinn von 908,56 US-Dollar, http://de.statista.co 1. Kapitel: Problemanalyse 142 angemessene Preise. Quasi-Monopolpreise können zur Investition in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke durchaus erforderlich sein.560 Etwas anderes muss gelten, wenn die Nachfrage einschätzbar, das Investitionsrisiko gering, mithin eine Quersubventionierung nicht geboten ist. Dann können ungewöhnlich hohe Margen oder eine quasi-monopolistische Preissetzungsmacht durchaus eine Verwertung zu unangemessenen Preisen indizieren.561 Beispiele für diese Unterfallgruppe sind wissenschaftliche Aufsätze (unten 1.) und Sole-source-Datenbanken (unten 2.). Über diese Beispiele hinaus sollte das Ausschließlichkeitsrecht allgemein in Fällen beschränkt werden, in denen ein Verwerter das Werk zu unangemessenen Preisen verwertet.562 Die Schwierigkeit, die Unangemessenheit von Preisen konkret festzustellen, mag gegen die Effektivität einer Schutzbeschränkung sprechen, nicht aber gegen das Problem überhöhter Preise. Da die dem Droit d’auteur zugrundeliegenden individualistischen Begründungsansätze unter Zugrundelegung des normativen Effizienzziels nicht außer Acht gelassen werden sollen, erscheint es angebracht, das Ausschließlichkeitsrecht nur in den Fällen zu beschränken, in denen eine andere Person als der Urheber das Werk zu unangemessenen Preisen vermarktet. Denn eine solche kann sich – anders als ein Urheber – auf individualistische Begründungsansätze nicht berufen.563 Wissenschaftliche Aufsätze Das Recht, eine gleichartig-konkurrierende Verwertung wissenschaftlicher Aufsätze zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, be- 1. m.statista.emedia1.bsb-muenchen.de/statistik/daten/studie/315126/umfrage/produ ktionskosten-und-weltweites-einspielergebnis-der-james-bond-filme/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). Freilich ist die eigentliche Marge des Filmproduzenten geringer, weil ein nicht unwesentlicher Teil des Brutto-Einspielergebnisses an die Kinobetreiber und Filmverleiher fließt. 560 Vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 112; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 48; ders., in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S: 663; Drexl et al., IIC 2006, 558, 569. 561 In diese Richtung wohl auch Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 113. 562 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 636 ff.; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 123 ff.; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 16 ff. 563 Hilty, ZUM 2003, 983, 999. B. Problemanalyse im Einzelnen 143 dingt eine Unternutzung (unten a)). Es ist im Regelfall – vorbehaltlich berechtigter ideeller Interessen – normativ ineffizient und zu beschränken (unten b)). Analyse Jeder, der einmal in der Elektronischen Zeitschriftenbibliothek564 nach einem Aufsatz in einer wissenschaftlichen Zeitschrift gesucht hat, kennt das Ampelsystem: Grün für „überall frei zugänglich“, Gelb für „in der Bibliothek frei zugänglich“ und Rot für „nicht frei zugänglich“. Häufig zeigt die Ampel Rot – so auch für die Mathematiker der Technischen Universität München. Seitdem die Universitätsbibliothek ein Abonnement-Paket von Elsevier „aufgrund unzumutbarer Kosten und Bezugsbedingungen“ zum 1. Januar 2013 gekündigt hat, haben Wissenschaftler und Studenten keinen Zugriff mehr auf die Mathematik-Zeitschriften eines der Marktführer.565 Auch die Harvard University ließ 2012 mitteilen, zahlreiche Fachzeitschriften wegen übermäßiger Preissteigerungen nicht mehr abonnieren zu wollen.566 Die Abbestellung durch die TU München und die Harvard University ist nur die Spitze des Eisberges. Die weit oberhalb der Inflationsrate liegenden Preissteigerungen führen bei gleichbleibenden Etats dazu, dass Bibliotheken und Forschungseinrichtungen viele Abonnements kündigen bzw. auf die Beschaffung sonstiger wissenschaftlicher Publikationen verzichten.567 So stieg der Durchschnittspreis wissenschaftlicher Zeitschriften in den USA zwischen 1984 und 2005 von 72,47 US-Dollar auf 449,69 US-Dollar, eine Steigerung um mehr als das Sechsfache; im Durchschnitt der Jahre stiegen die Preise jährlich um 9,2 %, seit 2000 zwar mäßiger, a) 564 Die Elektronische Zeitschriftenbibliothek ist eine Verweisdatenbank, an der über 600 Bibliotheken und Forschungseinrichtungen aus dem deutschsprachigen Raum beteiligt sind. 565 Der Tagesspiegel v. 23.5.2012, Nr. 21340, S. 21. 566 Neue Zürcher Zeitung v. 23.5.2012, Nr. 118, S. 59. 567 Kommission, KOM(2007) 56 endg., S. 7; dies., Study on the scientific publication markets in Europe, S. 5; House of Commons, S. 29; CNRS, Avis sur le libre accès aux publications scientifiques, S. 2; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 144; Boni, Leviathan 2010, 293, 295; Krujatz, S. 41; Lutz, S. 168 f.; Steinhauer, Das Recht auf Sichtbarkeit, S. 18; Eger, S. 133; siehe auch Hilty, 53 JCSUSA 103, 121 (2006); ders., GRUR Int. 2006, 179, 182; Kerber, ZGE 2013, 245, 268. 1. Kapitel: Problemanalyse 144 aber immer noch um mehr als 7 %.568 Ein ähnliches Bild ergibt sich für den Euro-Raum: Hier erhöhte sich der Durchschnittspreis wissenschaftlicher Zeitschriften zwischen 2000 und 2014 um jährlich 6,3 %569 auf heute 977,79 Euro p.a.570. Spitzenreiter sind Zeitschriften aus den Disziplinen Naturwissenschaft, Technik und Medizin, kurz STM571, mit durchschnittlich jeweils 2.250,81 Euro, 1.027,16 Euro bzw. 1.047,09 Euro p.a.572 Für die Elsevier-Zeitschriften „Biochimica et Biophysica Act“, „Journal of chromatography“ und „Cell“ musste die Universitätsbibliothek Erlangen- Nürnberg zuletzt 24.102,07 Euro, 23.677,61 Euro bzw. 18.823,55 Euro p.a. aufwenden.573 Trotz der rückläufigen Abonnentenzahlen verzeichnen die Wissenschaftsverlage – zumindest diejenigen, die ihre Zahlen veröffentlichen (müssen) – seit Jahren Margen von um die 30 %.574 So verbuchte Elsevier (d.i. das STM-Geschäftsfeld von Reed Elsevier) 2012 einen operativen Gewinn (EBIT575) von 868 Mio. Euro aus einem Umsatz von 2,538 Mrd. Euro,576 also eine EBIT-Marge in Höhe von 34,2 %. In den Vorjahren betrug die operative Umsatzrendite 33,8 % (2011),577 31,9 % (2010),578 568 Dingley, Tabelle 8, S. 8. 569 Um 5,4 % (2000-01), 7,4 % (2001-02), 6,9 % (2003-03), 7,6 % (2003-04), 7,3 % (2004-05), 6,6 % (2005-06), 6,8 % (2006-07), 6,5 % (2007-08), 7,2 % (2008-09), 5,2 % (2009-10), 6,0 % (2010-11), 6,0 % (2011-12), 4,6 % (2012-13) und 5,3 % (2013-14), Swets, Serials Price Increase Report – Historical Overview 2001 onwards; Swets, Serials Price Increase Report – Historical Overview 2006 onwards. 570 Swets, Serials Price Increase Report 2014, S. 6. 571 Abkürzung für „Science, Technology, Medicine“. 572 Dagegen sind geistes- und sozialwissenschaftliche Zeitschriften mit durchschnittlich 285,57 Euro bzw. 444,81 Euro p.a. deutlich preiswerter, Swets, Serials Price Increase Report 2014, S. 3; siehe auch Chanier, S. 39. 573 Siehe http://www.ub.fau.de/elektronische-medien/elektronische-zeitschriften/teue rste-zeitschriften.shtml (zuletzt besucht am 20.12.2015). 574 Vgl. Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 15; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142; Eger, S. 133. 575 Ergebnis vor Zinsen und Steuern („Earnings before Interests and Taxes“) oder operativer Gewinn. 576 Reed Elsevier, 2012, S. 138. 577 EBIT von 799 Mio. Euro aus Umsatz von 2.367 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2011, S. 128. 578 EBIT von 757 Mio. Euro aus Umsatz von 2.370 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2010, S. 134. B. Problemanalyse im Einzelnen 145 28,4 % (2009),579 26,1 % (2008),580 27,2 % (2007),581 26,0 % (2006),582 27,7 % (2005),583 29,5 % (2004)584 und 27,2 % (2003),585 also konstant um die 30 %. Im selben Jahr verzeichnete Wiley-Blackwell (d.i. das Geschäftsfeld „Research“ von John Wiley & Sons) eine operative Marge von 30,5 % (2011: 29,1 %), nämlich einen operativen Gewinn von 317,5 Mio. US-Dollar (2011: 291,1 Mio. US-Dollar) aus einem Umsatz von 1,04 Mrd. US-Dollar (2011: 998,9 Mio. US-Dollar).586 Springer587 erwirtschaftete 2012 einen angepassten EBIDTA588 von 342,8 Mio. Euro aus einem Umsatz von 981,1 Mio. Euro; dies ergibt eine angepasste EBIDTA-Marge in Höhe von 34,9 %.589 In den Vorjahren betrug diese 35,8 % (2011),590 28,8 % (2010),591 32,5 % (2009),592 32,0 % (2008),593 29,9 % (2007)594 579 EBIT von 631 Mio. Euro aus Umsatz von 2.223 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2009, S. 128. 580 EBIT von 558 Mio. Euro aus Umsatz von 2.142 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2008, S. 132. 581 EBIT von 598 Mio. Euro aus Umsatz von 2.200 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2007, S. 138. 582 EBIT von 581 Mio. Euro aus Umsatz von 2.236 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2006, S. 98. 583 EBIT von 578 Mio. Euro aus Umsatz von 2.097 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2005, S. 65. 584 EBIT von 591 Mio. Euro aus Umsatz von 2.004 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2004, S. 123. 585 EBIT von 544 Mio. Euro aus Umsatz von 2.002 Mio. Euro, Reed Elsevier, 2003, S. 46. 586 John Wiley & Sons, S. 42. Für die Vorjahre kann keine Umsatzrendite berechnet werden, da die Geschäftsberichte bis 2011 für den Geschäftsbereich „Research“ nur die direkten, aber nicht die indirekten Kosten ausweisen. 587 Springer Science+Business Media S.A., nicht zu verwechseln mit der Axel Springer SE. 588 Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen („Earnings before Interests, Taxes, Depreciation and Amortization“). 589 Springer, Overview 2012, S. 3. 590 Adjusted EBIDTA von 313,3 Mio. Euro aus Umsatz von 875,1 Mio. Euro, Springer, 2011, S. 5. 591 Adjusted EBIDTA von 249 Mio. Euro aus Umsatz von 866 Mio. Euro, Springer, 2010, S. 4. 592 Adjusted EBIDTA von 275 Mio. Euro aus Umsatz von 845 Mio. Euro, Springer, 2009, S. 4. 593 Adjusted EBIDTA von 285 Mio. Euro aus Umsatz von 892 Mio. Euro, Springer, 2008, S. 5. 594 Adjusted EBIDTA von 271 Mio. Euro aus Umsatz von 907 Mio. Euro, Springer, 2007, S. 5. 1. Kapitel: Problemanalyse 146 und 30,0 % (2006),595 also ebenfalls konstant um die 30 %. Dagegen verzeichnete Bertelsmann, eines der größten Medienunternehmen der Welt, 2014 eine EBIDTA-Marge von „nur“ 14,2 % (nach 14,3 %, 13,8 %, 14,6 % und 15,6 % in den Vorjahren);596 dort wird eine solche Ertragskraft – wohlgemerkt weniger als die Hälfte derjenigen von Elsevier, Wiley- Blackwell und Springer – aber als hoch eingestuft.597 Und dies völlig zu Recht, gelten doch eigentlich EBIT-Margen von 2,8 % (Handel) bis 19,8 % (Öl, Bergbau) als üblich.598 In der deutschen Verlagsbranche lag die durchschnittliche EBT599-Marge in den Jahren 2008 bis 2011 zwischen 8,3 und 10,6 %.600 Die außergewöhnlich hohen Margen sind ein Indiz für Monopolrenten.601 Die wesentliche Ursache für die Zeitschriftenkrise sind dann auch die monopolartigen Strukturen des wissenschaftlichen Zeitschriftenmarktes:602 Wissenschaftliche Artikel werden quasi-monopolisiert, weil die darin enthaltenen Aufsätze (unten aa)) und deren Veröffentlichung als Artikel in Subskriptionszeitschriften (unten bb)) kaum substituiert werden können und die Artikel kaum substituiert werden dürfen cc)). Hinzu kommt eine sehr geringe Preiselastizität (unten dd)). 595 Adjusted EBIDTA von 277 Mio. Euro aus Umsatz von 920 Mio. Euro, Springer, 2007, S. 5. 596 Bertelsmann, S. ii. 597 Bertelsmann, S. 72. 598 Vgl. „Die Top 20 der profitabelsten Industriezweige weltweit im Jahr 2008 (nach Anteil des EBIT am Umsatz in %)“, abrufbar unter: http://de.statista.com.statista. emedia1.bsb-muenchen.de/statistik/daten/studie/37227/umfrage/die-top-20-der-p rofitabelsten-industriezweige-weltweit/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 599 Ergebnis vor Steuern („Earnings before Taxes“). 600 Statista, Branchenreport 2014, S. 15 (2008: 8,3 %, 2009: 9,3 %, 2010: 9,5 %, 2011: 10,6 %). 601 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 15; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142; Eger, S. 133; siehe auch allgemein Schwalbe/Zimmer, S. 70 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 224. 602 House of Commons, S. 10 u. 12; Hilty/Seemann, S. 75 f.; Meier, 40 f. u. 89; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142; Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2009, 135, 139; Engel, 160 JITE 35, 36 (2004); Bajon, S. 76 u. 114; Boni, Leviathan 2010, 293, 308 f.; Brintzinger, Leviathan 2010, 331, 334; siehe auch Kommission, Study on the scientific publication markets in Europe, S. 21 f.; Dubini/di Trani/Micheli, S. 14. B. Problemanalyse im Einzelnen 147 Substituierbarkeit wissenschaftlicher Aufsätze Wissenschaftliche Artikel können überhaupt nur quasi-monopolisiert werden, wenn sie in der Lage sind, einen eigenen, atomistischen „Markt“603 zu bilden, also nur sehr eingeschränkt substituierbar sind. Maßgeblich für die Substituierbarkeit dieses Produktes ist in erster Linie die Austauschbarkeit des darin enthaltenen Aufsatzes, eines wissenschaftlichen Werkes (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG, Art. L. 112-2 Nr. 1 CPI604). Für die Substituierbarkeit wissenschaftlicher Werke ist zwischen der „nackten“ Information und dem „Gewebe“ zu unterscheiden. Information ist nicht substituierbar.605 So kann die Frage, ob Streaming bereits nach § 44a UrhG erlaubt ist, nicht damit beantwortet werden, dass es im Einzelfall nach § 53 Abs. 1 UrhG erlaubt sein kann. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die „nackte“ Information, den „Kern“ des wissenschaftlichen Werkes, gemeinfrei gestellt,606 mit der Folge, dass ein und dieselbe Information (etwa die Formel E = mc2) rechtstatsächlich in verschiedenen Werken enthalten sein kann. Urheberrechtlich geschützt kann aber das individuelle „Gewebe“ des wissenschaftlichen Werkes sein.607 Damit können die Gedanken des Wissenschaftlers in ihrer Fülle und ihrer Beziehung zuaa) 603 Der Begriff „Markt“ wird hier untechnisch verwendet, also gerade nicht im Sinne einer kartellrechtlichen Marktabgrenzung, die hier zu anderen Ergebnissen gelangen mag. 604 „Sont considérés notamment comme œuvres de l’esprit au sens du présent code: 1° Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques“. 605 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 13; Hilty/Klass, S. 1; Bajon, S. 75; siehe auch Krujatz, S. 230. 606 St. Rspr. und allgemeine Ansicht in Deutschland und Frankreich. Zum deutschen Recht siehe Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 2, Rdnr. 62 u. 65; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 2, Rdnr. 93; A. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, UrhR11, § 2, Rdnr. 43 u. 118; Schricker, in: Beier/Kraft/Schricker/ Wadle, FS 100 Jahre GRUR, Bd. 2, S. 1112; Bajon, S. 42 ff.; zum französischen Recht siehe Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 128; Vivant/Bruguière, Rdnr. 136; Strubel, S. 39; siehe auch Hilty, Propr. intell. 15 (2005), 140, 143. 607 Ulmer, UrhR3, S. 123; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 2, Rdnr. 43; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 2, Rdnr. 64 u. 66; Schricker, in: Beier/ Kraft/Schricker/Wadle, FS 100 Jahre GRUR, Bd. 2, S. 1112; Götting, S. 21; BGH GRUR 1991, 449 – Betriebssystem – hat sich der Gewebetheorie angeschlossen oder zumindest sehr weitgehend angenähert, Götting, S. 17; Haberstumpf, ZUM 2001, 819, 822; Straus, in: Beier/Götting/Lehmann/Moufang, FS Schricker, S. 303; Bajon, S. 59. Die Gedankenführung und die Formung des dargestellten Inhalts kann auch nach französischem Recht schutzfähig sein, siehe Caron, Droit 1. Kapitel: Problemanalyse 148 einander, die wissenschaftliche Begründung in der Vielheit der gewählten Beispiele, der inneren Bezüge und Schlussfolgerungen,608 die inhaltliche Verarbeitung der wissenschaftlichen Erkenntnisse, die Auswahl, Abstimmung, Korrektur, Verknüpfung, Systematisierung und Anordnung der wiedergegeben Daten und Befunde609 (rechtstatsächlich) in nur einem Werk enthalten sein. Kurz: Die „nackte“ Information ist nicht substituierbar, kann aber (rechtstatsächlich) in verschiedenen Werken enthalten sein. Das geschützte „Gewebe“ ist (rechtstatsächlich) nur in einem Werk enthalten, kann aber substituierbar sein. Damit sind wissenschaftliche Werke nichtsubstituierbar, soweit sie eine andere Information enthalten oder soweit das geschützte „Gewebe“ nicht-substituierbar ist. Daraus folgt im Einzelnen: Werke verschiedener Disziplinen oder Subdisziplinen, etwa einkommens- und umsatzsteuerrechtliche Aufsätze,610 sind aus Nutzersicht stets nicht-substituierbar,611 da sie eine andere Information enthalten. Bei Werken derselben Disziplin, etwa den in der GRUR und der GRUR Int. veröffentlichten Aufsätzen, ist zu unterscheiden: Soweit sie eine spezifische Information enthalten, sind sie ebenfalls nicht substituierbar.612 Das gilt insbesondere für neue Erkenntnisse, namentlich solche der Grundlagenforschung, die bisher nur in einem Werk vorliegen.613 Im Übrigen sind wissenschaftliche Werke, etwa rechtswissenschaftliche Aufsätze zum Open Access, nur sehr eingeschränkt austauschbar. Das hat folgende Gründe: Zunächst verpflichten den Wissenschaftler nicht nur die Grundsätze wissenschaftlicher Praxis, sondern zumeist auch der eigene Anspruch an seine wissenschaftliche Tätigkeit, eine möglichst d’auteur et droits voisins, Rdnr. 128; Linant de Bellefonds, Rdnr. 203; Strubel, S. 84 f. u. 116 ff. 608 Ulmer, UrhR3, S. 121 f.; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 2, Rdnr. 65. 609 Schricker, in: Beier/Kraft/Schricker/Wadle, FS 100 Jahre GRUR, Bd. 2, S. 1112; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 2, Rdnr. 65; Götting, S. 21. 610 Kommission, Entsch. v. 15.2.1999, IV/M.1377, Rdnr. 10 – „Bertelsmann/Wissenschaftsverlag Springer“. 611 Kommission, Entsch. v. 15.2.1999, IV/M.1377, Rdnr. 10 – „Bertelsmann/Wissenschaftsverlag Springer“; Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 17 – „Candover/Cinven/Bertelsmann/Springer“; Golz, S. 204. 612 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 77; ders., in: IRPI, La propriété intellectuelle en question(s), S. 74; siehe auch Hilty, Propr. intell. 15 (2005), 140, 143. 613 Hilty, GRUR 2009, 633, 639; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 13; Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 258; Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 8. B. Problemanalyse im Einzelnen 149 große Bandbreite vorangegangener Literatur auszuwerten und die eigene wissenschaftliche Tätigkeit auf einer möglichst vollständigen Repräsentation des bisherigen Erkenntnisstandes aufzubauen.614 Nur eine umfassende Berücksichtigung des vorbestehenden Wissens verhindert, überflüssigerweise längst Bekanntes erneut und damit doppelt zu „erforschen“.615 Sodann kann die Primärquelle einer wissenschaftlichen Information nicht einfach mit deren Sekundärquelle gleichgesetzt werden. Denn eine wissenschaftliche Auseinandersetzung erfordert über das bloße Ergebnis hinaus eine eingehende Untersuchung der meist nur in der Primärquelle im Detail beschriebenen Methodik; um das Forschungsergebnis entweder selbst durch weitere Forschung zu verifizieren, zu falsifizieren, oder sie auf gesicherter Grundlage für die eigene Forschung zu verwenden, um darauf aufbauend neue Erkenntnisse gewinnen zu können, ist der Zugriff auf die Forschungsergebnisse in ihrem ursprünglichen „Gewebe“ meist unverzichtbar.616 Damit sind wissenschaftliche Werke, insbesondere wissenschaftliche Aufsätze, allenfalls sehr eingeschränkt substituierbar; dasselbe gilt notwendigerweise für als Artikel veröffentlichte Aufsätze (so sie denn nicht durch Zweitverwertung substituiert werden dürfen).617 614 Krujatz, S. 230. 615 Peifer, UFITA 2007/II, 327, 330; Bajon, S. 77. 616 Bajon, S. 75 f.; Krujatz, S. 243; siehe auch Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 13 – „Candover/Cinven/Bertelsmann/Springer“ („There usually are differences in the coverage, comprehensiveness and content provided by two different publications“). 617 Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 13 – „Candover/ Cinven/Bertelsmann/Springer“ („From the point of view of functional interchangeability, two different publications could hardly be regarded as substitutable by the end-users, the readers“); BKartA NJWE-WettbR 2000, 101, 101, Rdnr. 7 – „C.H. Beck/Nomos“ („da für die Nachfrager eine bestimmte Fachpublikation so gut wie nie mit einer anderen vollständig austauschbar ist“); Hilty, GRUR 2009, 633, 635 u. 639; ders., GRUR Int. 2006, 179, 185 f.; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 13; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 121 u. 125; ders., in: Torremans, Copyright Law, S. 328; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 13; Hilty et al., IIC 2009, 309, 314; Hilty/Seemann, S. 76; Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 258; Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 8; CNRS, Avis sur les relations entre chercheurs et maisons d’édition scientifique, S. 3; Farchy/Froissart/Méadel, Hermès 57 (2010), 9, 10; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 146; Engel, 160 JITE 35, 36 (2004); Bajon, S. 76; Krujatz, S. 230; House of Commons, S. 10; Lutz, S. 176; Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2009, 135, 139; Meier, S. 40; Rosenkranz, S. 5; Szilágyi, S. 66; Steinhauer, Das Recht auf Sichtbarkeit, S. 17. 1. Kapitel: Problemanalyse 150 Substituierbarkeit wissenschaftlicher Zeitschriften aus Autorensicht Quasi-monopolisiert werden können wissenschaftliche Artikel schließlich nur, wenn sie auch tatsächlich eigene, atomistische „Märkte“ bilden, d.h. vermarktet werden. Auf wissenschaftliche Artikel übertragen heißt das, dass sie in einer Subskriptionszeitschrift statt in einer Open-Access-Zeitschrift erscheinen müssen. Maßgeblich für die Frage, in welchem Medium ein wissenschaftlicher Beitrag publiziert wird, ist nach geltendem Recht die Sicht des Autors. Er allein hat das Recht zu bestimmen, ob und wie sein Werk zu veröffentlichen ist (§ 12 Abs. 1 UrhG, Art. L. 121-2 Abs. 1 CPI618). Mit der Frage, ob der Autor für seine Veröffentlichung bestimmte Zeitschriften (z.B. das 1818 gegründete „Archiv für die civilistische Praxis“ oder andere „Archivzeitschriften“619) anderen Publikationen (z.B. dem „Anwaltsblatt“) vorzieht oder die Publikationen untereinander beliebig austauschbar sind, ist die Substituierbarkeit wissenschaftlicher Zeitschriften aus Autorensicht betroffen. Dabei geht es vor allem um die Frage, ob aus Autorensicht Subskriptions- durch Open-Access620-Zeitschriften („Golden Road“)621 ersetzt werden können. Nicht behandelt wird an dieser Stelle die Open-Access- Zweitveröffentlichung („Green Road“)622, die die Erstveröffentlichung in bb) 618 „L’auteur a seul le droit de divulguer son œuvre. Sous réserve des dispositions de l’article L. 132-24, il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci.“ Siehe auch Benabou, Hermès 57 (2010), 95, 103. 619 Etwa das 1928 gegründete „Archiv für Urheber- und Medienrecht“ (UFITA) oder das 1885 gegründete „Archiv des öffentlichen Rechts“. Allgemein zum Publikationsverhalten in der Jurisprudenz siehe Roxin, S. 64 ff. 620 Zu den Grundlagen von Open Access siehe etwa Krujatz, S. 33 ff.; Dillaerts, S. 20 ff.; Link, S. 21 ff.; Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 5 ff. 621 Hilty/Seemann, S. 16; CNRS, Avis sur le libre accès aux publications scientifiques, S. 3; Dillaerts, S. 34; Benabou, Hermès 57 (2010), 95, 99; Bajon, S. 102; Krujatz, S. 57; Lutz, S. 180; Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 14; Link, S. 33. 622 Hilty/Seemann, S. 16; CNRS, Avis sur le libre accès aux publications scientifiques, S. 2; Dillaerts, S. 34; Benabou, Hermès 57 (2010), 95, 99; Bajon, S. 103; Krujatz, S. 58 f.; Lutz, S. 181; Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 16; Link, S. 34. B. Problemanalyse im Einzelnen 151 einer Abo-Zeitschrift schon begrifflich allenfalls aus Nutzersicht substituiert.623 Zunächst wird die Austauschbarkeit mit Publikationen einer anderen Art (unten (1)) und derselben Art (unten (2)) im Allgemeinen erörtert. Sodann wird die Substituierbarkeit von Subskriptions- und Open-Access- Zeitschriften im Besonderen untersucht (unten (3)). Austauschbarkeit mit Publikationen einer anderen Art Wissenschaftliche Publikationen belegen die Daseinsberechtigung des Wissenschaftlers.624 Ein Doktorand, der seine Dissertation nicht veröffentlicht, wird nicht promoviert;625 ein Wissenschaftler, der nicht publiziert, wird nicht anerkannt („publish or perish“).626 Anerkennung ist seine wesentliche extrinsische Motivationsquelle,627 sein „wissenschaftliches Kapital“.628 Alle anderen extrinsischen Anreize wie Geld, wissenschaftliche Karriere und ein verbesserter Zugang zu Forschungsressourcen leiten sich daraus ab.629 Gradmesser für Anerkennung ist dabei nicht nur die Quantität, sondern vor allem die Qualität seiner Publikationen.630 (1) 623 Deshalb wird diese Frage als Substituierbarkeit aus Nutzersicht diskutiert, siehe 1. Kapitel B. III. 1. a) cc). 624 Straus, in: Beier/Götting/Lehmann/Moufang, FS Schricker, S. 293. 625 Vgl. etwa §§ 22, 23 Promotionsordnung für die Juristische Fakultät der Ludwig- Maximilians-Universität München. 626 Meier, S. 27; Boni, Leviathan 2010, 293, 304; Krujatz, S. 24; Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436, 437; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 138. 627 Hornbostel/Klingsporn/v. Ins, S. 14; Hilty, GRUR 2009, 633, 635; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 122; ders., Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 14; Drexl, in: IRPI, La propriété intellectuelle en question(s), S. 74; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142; Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 145; Krujatz, S. 25; Lutz, S. 171; Weishaupt, S. 186; siehe auch Dillaerts, S. 155. 628 Herb, S. 82 f. 629 Merton, 79 Isis 606, 621 (1988); siehe auch Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 95; Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 145; Herb, S. 83; Eger, S. 131; Kerber, ZGE 2013, 245, 270. 630 Bajon, S. 78; Weishaupt, S. 167 („Nur was Qualität hat, ist wissenschaftlich anerkannt“). 1. Kapitel: Problemanalyse 152 Je nach Publikationskultur einer Disziplin lässt bereits die Art der Publikation Rückschlüsse auf die Qualität des jeweiligen Inhalts zu.631 Die Geschwindigkeit, mit der Forschungsergebnisse mitgeteilt werden, hat disziplinspezifisch zur Herausbildung recht unterschiedlicher Publikationsgepflogenheiten geführt.632 In den STM-Disziplinen und einigen sozialwissenschaftlichen Fächern ist eine wissenschaftliche Publikation heute gleichbedeutend mit einer Veröffentlichung in einer Zeitschrift.633 Wenn etwa in den Wirtschaftswissenschaften auf „die Literatur“ verwiesen wird, sind damit stets Artikel in Journalen gemeint; eine Monographie, die zu großen Teilen oder gar ausschließlich Inhalte enthält, die auch in sehr guten Journalen hätten publiziert werden können, ist kaum noch anzutreffen.634 Zunehmend wird die monographische Dissertation durch eine kumulative ersetzt, bei der der Doktorand eine bestimmte Anzahl von Publikationen in wissenschaftlichen Zeitschriften einreicht; an der Berliner Charité ist die kumulative Promotion bereits der Regelfall.635 Dagegen spielen Monographien nur noch in wenigen Disziplinen eine Rolle, etwa in der Jurisprudenz und allgemein in den Geisteswissenschaften.636 Die Bedeutung von Zeitschriftenartikeln nimmt aber auch in den Geisteswissenschaften zu.637 Zumindest in den STM-Disziplinen und den Sozialwissenschaften ist die Zeitschrift nicht oder nur noch sehr eingeschränkt durch andere Publikationsarten substituierbar. Austauschbarkeit mit Publikationen derselben Art Innerhalb der Publikationsart Zeitschrift ist das Renommee, d.i. die Qualität,638 neben dem fachlichen Schwerpunkt und der internationalen Verbreitung das wichtigste Kriterium, nach der ein Journal aus Autorensicht sub- (2) 631 Schuh, S. 6; Peifer, in: Peifer/Gersmann, Forschung und Lehre im Informationszeitalter, S. 34; Boni, Leviathan 2010, 293, 304 („Reputation wird durch die Publikationen in Zeitschriften gewonnen“). 632 Hornbostel/Klingsporn/v. Ins, S. 19. 633 Brintzinger, Leviathan 2010, 331, 332; Schuh, S. 6. 634 Leininger, S. 67; siehe auch Farchy/Froissart/Méadel, Hermès 57 (2010), 9, 10. 635 Deutsches Ärzteblatt Nr. 18/109 v. 4.5.2012, S. M333. 636 Schuh, S. 6 f. 637 Schuh, S. 6. 638 Meier, S. 47 f.; Lutz, S. 174; Taubert/Weingart, S. 172. B. Problemanalyse im Einzelnen 153 stituiert werden kann.639 Als wichtige Qualitätsmerkmale gelten dabei das Peer-Review und der Impact Factor einer Zeitschrift.640 Weitere, wenn auch weniger wichtige Kriterien sind die Schnelligkeit der Publikation, die Langzeitverfügbarkeit der Zeitschrift und etwaige Veröffentlichungskosten für den Autor.641 Das Peer-Review bezeichnet ein im Einzelnen unterschiedlich strukturiertes, teilweise sehr aufwändiges und formalisiertes Auswahlverfahren, in dem Fachkollegen (peers) die Relevanz, Qualität und Veröffentlichungswürdigkeit begutachten.642 Die Wissenschaftsgemeinde kennt die jeweilige Selektionshärte oft schon aus eigener Erfahrung und ist sich einig, welches „die guten, die mittelguten und die weniger mittelguten“ Journale sind.643 Ansonsten ist die Einstufung in vielen Disziplinen formalisiert. So werden volkswirtschaftliche Zeitschriften etwa in die Kategorien AA, A, B, C und D eingestuft.644 Ein „führender“ Forscher muss zwingend in den fünf als AA klassifizierten Journalen publiziert haben (die Annahmequote von AA-Journals liegt unter 10 %); ein ambitionierter Nachwuchswissenschaftler sollte Teile seiner kumulativen Dissertation zumindest in A-Journalen platzieren können.645 Auch in anderen Disziplinen ist es erstrebenswert, in den weltweit angesehensten Zeitschriften mit der striktesten Zurückweisungsrate (oft über 90 %) zu publizieren.646 Als besonders selektiv gelten die STM-Zeitschriften „Nature“ und „Science“, die 639 DFG, S. 26; Engel, 160 JITE 35, 36 (2004) („Vis-à-vis the author, the proximity of substitutes rests on the vocation of the journal, and on its ranking“); siehe auch Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 185; ders., GRUR 2009, 633, 635 u. 638; ders., Propr. intell. 15 (2005), 140, 143; ders., in: Torremans, Copyright Law, S. 328; ders., Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 14; Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 262; Hilty et al., IIC 2009, 309, 312; Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 62; House of Commons, S. 12; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142; Chanier, S. 45; Meier, S. 48; Lutz, S. 174; Taubert/Weingart, S. 171; Pflüger/ Ertmann, ZUM 2004, 436, 437; Stempfhuber, S. 129; Eger, S. 131; Kerber, ZGE 2013, 245, 270. 640 Weishaupt, S. 186; Schuh, S. 9; Bajon, S. 78 f.; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142; Chanier, S. 45. 641 DFG, S. 26; siehe auch Meier, S. 78. 642 Bajon, S. 78; ausführlich Meier, 51 ff.; zu den verschiedenen Peer-Review-Arten, siehe auch Ware/Mabe, S. 34 f. 643 Peifer, in: Peifer/Gersmann, Forschung und Lehre im Informationszeitalter, S. 35; Bajon, S. 78. 644 Leininger, S. 67. 645 Leininger, S. 67. 646 Fiedler, S. 42 speziell für die Psychologie; allgemein Schuh, S. 9. 1. Kapitel: Problemanalyse 154 dennoch oder gerade deshalb mit Einreichungen überschwemmt werden; die dort abgelehnten Arbeiten werden dann bei weniger selektiven Journalen eingereicht.647 Als ein weiteres Qualitätsmerkmal gilt die Resonanz innerhalb der Wissenschaftsgemeinde, gemessen an der Häufigkeit von Zitierungen.648 Die Aussagekraft und Brauchbarkeit von Zitierungsraten als Resonanzmaß zur Bewertung von Forschungsergebnissen ist umstritten.649 Dennoch gilt eine Arbeit weithin als umso nützlicher und wichtiger für die Fachdisziplin, je häufiger sie zitiert wird.650 Grundlage zitierungsbasierter Indikatoren sind Zitierindizes, allen voran der Science Citation Index (SCI) mit aktuell 8.539 und der Social Science Citation Index (SSCI) mit aktuell 3080 Zeitschriften.651 Diese strenge Auswahl von schätzungsweise gerade einmal 10 bis 20 % aller wissenschaftlichen Zeitschriften wird in den Journal Citation Reports (JCR) von Thomson Reuters nach ihrem sog. Impact Factor in Ranglisten eingestuft und jedes Jahr aktualisiert.652 Zur Bestimmung des Impact Factor werden die Artikel einer Zeitschrift aus zwei Jahren herangezogen, deren Zitierungen innerhalb des darauffolgenden Jahres ermittelt und die Anzahl dieser Zitierungen durch die Anzahl der Artikel geteilt.653 Den höchsten Impact Factor auf Basis des SCI verzeichnet etwa aktuell die Wiley-Zeitschrift „Cancer Journal for Clinicians“ (162,500), gefolgt vom „New England Journal of Medicine“ (54,420) und den „Chemical Reviews“ (45,661). Die berühmten STM-Zeitschriften „Nature“, „Cell“ und „Science“ folgen auf den Plätzen 5 (42,351), 16 (33,116) und 17 (31,477).654 Der Impact Factor bezieht sich zwar immer nur auf die Zeitschrift als Ganzes, nicht auf den einzelnen Artikel; dennoch ist die Be- 647 Schleich, S. 89. 648 Schuh, S. 9. 649 Marx, S. 132; Ware/Mabe, S. 43; Weishaupt, S. 187; Meier, S. 50 f.; Boni, Leviathan 2010, 293, 305; Schmalenbach, S. 34. 650 Marx, S. 132. 651 Vgl. JCR 2013, abrufbar unter: http://admin-apps.webofknowledge.com/JCR/JC R?RQ=HOME (zuletzt besucht am 20.12.2015). 652 Marx, S. 144 f.; siehe auch Chartron, Hermès 57 (2010), 123, 124. 653 Marx, S. 145; Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 95; Weishaupt, S. 186; Meier, S. 49 (mit Berechnungsbeispiel). 654 JCR Science Edition 2013, abrufbar unter: http://admin-apps.webofknowledge.co m/JCR/JCR?RQ=LIST_SUMMARY_JOURNAL (zuletzt besucht am 20.12.2015). B. Problemanalyse im Einzelnen 155 wertung der Publikationsleistung eines Wissenschaftlers auf Grundlage des Impact Factor der Zeitschriften, in denen er publiziert hat, zu einer weit verbreiteten Praxis in der Forschungsevaluierung geworden.655 Nicht selten gibt der persönliche Impact Factor des jeweiligen Wissenschaftlers – im Sinne der Anzahl der Veröffentlichungen in Zeitschriften mit einem hohen Impact Factor – den Ausschlag für die Berufung auf einen Lehrstuhl.656 Das System weist dabei in seinen Wechselwirkungen Netzwerkeffekte auf, die sich selbst verstärken.657 So führen ein strenges Peer-Review und ein hoher Impact Factor zu einem Überangebot publikationswilliger Autoren, aus denen der Verleger wählen kann.658 Damit nimmt die Qualität der Beiträge zu, was wiederum den Selektionsdruck und den Impact Factor der Zeitschrift steigert.659 Die wachsende Anzahl von Wissenschaftlern erhöht diesen Effekt noch einmal zusätzlich; in einem immer stärker umkämpften Arbeitsumfeld steigt die Notwendigkeit, in einer renommierten Zeitschrift zu publizieren.660 Damit sind aus Autorensicht qualitativ angesehene und weniger angesehene Publikationen nicht austauschbar. Jenseits verbleibender Wahlmöglichkeiten zwischen vergleichbar renommierten Zeitschriften (z.B. den fünf AA-Journals in der Volkswirtschaftslehre) kann der Autor kaum auf Publikationen in einem der Top-Journale verzichten.661 So erfährt der Wissenschaftler bereits in seiner Rolle als Autor eine sehr geringe Substituierbarkeit wissenschaftlicher Publikationen.662 655 Marx, S. 145; Meier, S. 48 f. 656 Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 95. 657 Bajon, S. 80; Kommission, Study on the scientific publication markets in Europe, S. 22. 658 Peifer, in: Peifer/Gersmann, Forschung und Lehre im Informationszeitalter, S. 35; Spindler, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 299; Bajon, S. 80; siehe auch Kommission, Study on the scientific publication markets in Europe, 2006, S. 22 („vicious circle“); Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142. 659 Bajon, S. 80; siehe auch Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142. 660 Meier, S. 26; siehe auch Boni, Leviathan 2010, 293, 304 („Publikationsraum ist begehrter denn je“). 661 Bajon, S. 80; ähnlich Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 185; ders., in: Torremans, Copyright Law, S. 328; Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 78; Herb, S. 81 f.; Egloff, sic! 2007, 705, 712; Eger, S. 133. 662 Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 185; ders., in: Torremans, Copyright Law, S. 328; Bajon, S. 80; Egloff, sic! 2007, 705, 714. 1. Kapitel: Problemanalyse 156 Austauschbarkeit mit Open-Access-Zeitschriften („Golden Open Access“) Die Substituierbarkeit von Zeitschriften im Allgemeinen spiegelt sich bei der Frage wider, ob Subskriptions- und Open-Access-Zeitschriften miteinander austauschbar sind. Maßgeblich sind hier die Kriterien Renommee, Langzeitverfügbarkeit und Veröffentlichungskosten, da Open-Access- Journale in aller Regel ebenfalls über einen fachlichen Schwerpunkt verfügen und als Online-Medien mindestens ebenso gut eine internationale und schnelle Verbreitung garantieren.663 Veröffentlichungskosten Während bei Subskriptionszeitschriften für die Autoren regelmäßig keine Veröffentlichungskosten anfallen („Reader-Pay“-Modell),664 kommen für Open-Access-Zeitschriften – neben einem Hybridmodell – vereinfacht drei Finanzierungsmodelle in Betracht:665 Entweder bezahlt der Autor die Veröffentlichungsgebühren aus seinem eigenen Etat („Author-Pay“-Modell); oder seine Lehr- oder Forschungseinrichtung bezahlt die Autorengebühren; oder eine Forschungsorganisation finanziert die Open-Access- Zeitschrift. In einer Befragung präferierten 14,6 % der Autoren das erste, (3) (a) 663 So begründeten in einer Befragung 87 % der Autoren von Open-Access-Artikeln („OA authors“) ihre Open-Access-Präferenz mit der schnelleren Publizierung; umgekehrt glaubten nur 14 % der Autoren, die sich gegen eine Open-Access- Erstveröffentlichung entschieden hatten („non-OA authors“), dass ihre Artikel in Subskriptionszeitschriften schneller publiziert würden, s. Swan/Brown, S. 26 u. 29. In einer weiteren Befragung glaubten 79 % der Autoren, dass sie mit Open Access schneller publizieren könnten, Hess/Wigand/Mann/v. Walter, S. 9. In einer dritten Befragung gaben 50,1 % der „OA authors“ an, ihre Forschungsergebnisse in Open-Access-Zeitschriften besonders schnell publizieren zu können, s. Weishaupt, S. 91. 664 Hilty et al., IIC 2009, 309, 315; Dubini/di Trani/Micheli, S. 15. Teilweise werden aber Druckkostenzuschüsse von den Autoren verlangt, Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 185; Boni, Leviathan 2010, 293, 304; Brintzinger, Leviathan 2010, 331, 338; Spindler, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 299; Weishaupt, S. 116. 665 Zu den verschiedenen Finanzierungsmodellen, s. Hilty/Seemann, S. 17 f.; Kommission, Study on the scientific publication markets in Europe, S. 64; Dallmeier- Thiessen et al., S. 4 f.; Chanier, S. 100 ff. B. Problemanalyse im Einzelnen 157 45 % das zweite und 72,1 % das dritte Modell.666 58,1 % waren unter keinen Umständen bereit, Zeitschriftenbeiträge aus ihrem eigenen Etat zu bezahlen, 29,3 % nur bis zu 250 Euro pro Artikel;667 die Autorengebühren lagen aber z.B. 2010 bei durchschnittlich 906 US-Dollar.668 Eine andere Befragung kommt zu ähnlichen Ergebnissen; danach lehnen 55,9 % das „Author-Pay“-Modell völlig ab.669 Damit kann aus Sicht der meisten Autoren eine eigenfinanzierte Open-Access-Erstveröffentlichung die Veröffentlichung in einer Subskriptionszeitschrift nicht substituieren.670 Soweit aber die Lehr- oder Forschungseinrichtung die Autorengebühren bezahlt – etwa die Max-Planck-Gesellschaft für Veröffentlichungen ihrer Wissenschaftler in Zeitschriften von BMC, PLoS, SpringerOpen, Wiley Open Access u.a.671 – oder eine Forschungsorganisation die Open-Access-Zeitschrift finanziert – etwa die Max-Planck-Gesellschaft die „Living Reviews“ 672 –, stehen die Veröffentlichungskosten der Austauschbarkeit nicht entgegen. Ob eine solche „umgekehrte“ öffentliche Finanzierung auf ein Nullsummenspiel hinausläuft, spielt für die Frage der Substituierbarkeit aus Autorensicht keine Rolle.673 Langzeitverfügbarkeit Problematischer ist das Kriterium der Langzeitverfügbarkeit. Verschiedene Befragungen kamen zu dem Ergebnis, dass die Mehrheit – 59,3674, 53675 bzw. 59,8 %676 – der Autoren in diesem Punkt ein Defizit der Open-Ac- (b) 666 DFG, S. 57. 667 DFG, S. 56. 668 Solomon/Björk, 63 JASIST 1485, 1488 (2012); siehe auch die Übersicht der Autorengebühren verschiedener Open-Access-Verlage bei Ware/Mabe, S. 63. 669 Weishaupt, S. 115; siehe auch Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 54. 670 Siehe auch Shavell, 2 J. Legal Analysis 301, 334 (2010). 671 Siehe http://www.mpdl.mpg.de/services/scip_content_oacontracts_de.htm (zuletzt besucht am 20.12.2015). 672 Siehe http://openaccess.mpg.de/1431088/Open-Access-Publishing---Initiativen (zuletzt besucht am 20.12.2015). 673 Siehe aber 2. Kapitel B. V. 1. 674 DFG, S. 49. 675 Hess/Wigand/Mann/v. Walter, S. 10. 676 Weishaupt, S. 143. 1. Kapitel: Problemanalyse 158 cess-Zeitschrift erblickt und 74 %677 insoweit die Subskriptionszeitschrift präferiert. Die Skepsis hängt mit der Flüchtigkeit des Internets zusammen.678 Während Subskriptionszeitschriften immer noch überwiegend als Online- und Print-Ausgaben vertrieben werden,679 sind Open-Access- Journale überwiegend nur elektronisch (e-only) verfügbar.680 Allerdings haben Verlage, Bibliotheken und Nationalbibliotheken bereits konzertierte Maßnahmen getroffen, die die Langfristverfügbarkeit von e-only-Zeitschriften sicherstellen.681 Damit sind die Vorbehalte der befragten Autoren wohl auf Informationsdefizite zurückzuführen, die sich in absehbarer Zeit beheben lassen.682 Renommee Es bleibt die Frage, ob Subskriptions- und Open-Access-Zeitschriften aus Autorensicht über ein vergleichbares Renommee verfügen. Prinzipiell sind Open-Access-Journale durchaus in der Lage, es mit renommierten Subskriptionszeitschriften aufzunehmen. Ein Paradebeispiel sind die von der Max-Planck-Gesellschaft herausgegebenen Open-Access-Zeitschriften „Living Reviews in Relativity“ und „Living Reviews in Solar Physics“, die mit einem Impact Factor von 22,333 bzw. 13,833 Spitzenplätze in der JCR Science Edition 2012 belegen (Platz 41 bzw. 93). Insgesamt verzeichneten die in den Journal Citation Reports 2010 enthaltenen Open-Access- Journale einen durchschnittlichen Impact Factor von immerhin 76 % des Durchschnittsfaktors der Subskriptionszeitschriften.683 Es wäre also völlig (c) 677 Schmalenbach, S. XVII. 678 Weishaupt, S. 171. 679 Ware/Mabe, S. 24 („The main reason is continuing demand from residual parts of the market, including individual and society member copies, and institutional customers in some parts of the world. The factors sustaining this demand for print include its superiority for some uses, concerns about the long-term preservation of digital formats, concerns about access to digital content following subscription cancellation or in the event of publisher demise, caution by some advertisers in switching to digital formats, and tax disincentives in some territories“); siehe auch Gooden/Owen/Simon/Singlehurst, S. 6. 680 Dubini/di Trani/Micheli, S. 15. 681 Ware/Mabe, S. 55 f. 682 Weishaupt, S. 172. 683 Björk/Solomon, BMC Medicine 2012, 10:73, S. 6. B. Problemanalyse im Einzelnen 159 verfehlt, der Open-Access-Erstveröffentlichung von vornherein einen „Wert“ abzusprechen. Allerdings berücksichtigen die Zitierindizes, die dem Impact Factor zugrundliegen, nur einen äußerst geringen Teil der Open-Access-Zeitschriften.684 Von den 11.619 in den JCR 2013 gelisteten Zeitschriften sind nur 1.246 (10,72 %) frei zugänglich.685 Umgekehrt sind von den aktuell 16.271 im Ulrich’s Periodicals Directory verzeichneten Open-Access- Journalen nur 1.276, also 7,8 %, in den JCR 2013 gelistet.686 Der große Rest – aktuell 92,2 % – erhält keinen Impact Factor zugewiesen und gilt damit in der Wissenschaftsgemeinde automatisch weniger.687 Ein ähnliches Bild ergibt sich im Hinblick auf das Peer-Review: Von den in der Datenbank Scopus enthaltenen 20.000 Peer-Review-Zeitschriften sind nur 2.800 bzw. 14 % Open-Access-Journale.688 Hier liegt das eigentliche Problem von Open-Access-Zeitschriften. Nur die wenigsten verfügen – wie die „Living Rev. Relativity“ und die „Living Rev. Solar Physics“ – über einen angesehenen Herausgeber, an dessen Renommee sie teilhaben können.689 Das Gros muss sich zunächst am Markt etablieren, was Zeit in Anspruch nimmt.690 So fehlt den Zeitschriften der Open-Access-Verleger PloS und BMC das Renommee von Verlegern, die seit Jahrzehnten auf dem Markt sind.691 Zahlreiche Open-Access-Zeitschriften haben deshalb Schwierigkeiten, hochkarätige Beiträge zu gewinnen; umgekehrt würde das Ansehen dieser Zeitschriften gerade durch wissenschaftlich wertvolle Artikel steigen – ein Teufelskreis.692 Da verwundert es nicht, wenn noch immer viele Wissenschaftler an der Qualität von Open-Access-Zeitschrif- 684 Weishaupt, S. 186. 685 Vgl. http://ulrichsweb.serialssolutions.com/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 686 Vgl. http://ulrichsweb.serialssolutions.com/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 687 Weishaupt, S. 186. 688 Siehe http://www.elsevier.com/online-tools/scopus/content-overview (zuletzt besucht am 20.12.2015). 689 Lutz, S. 185; Weishaupt, S. 186. 690 Lutz, S. 185; Shavell, 2 J. Legal Analysis 301, 334 (2010); Fry/Probets/Creaser/ Greenwood/Spezi/Whitery, S. 54. 691 Björk/Solomon, BMC Medicine 2012, 10:73, S. 3. 692 Weishaupt, S. 99; Dubini/di Trani/Micheli, S. 13; Denicola, 85 Neb. L. Rev. 351, 360 (2006); Taubert/Weingart, S. 177; Meier, S. 78; Boni, Leviathan 2010, 293, 306; Schmalenbach, S. 34; siehe auch Kommission, Study on the scientific publication markets in Europe, S. 22. 1. Kapitel: Problemanalyse 160 ten zweifeln:693 In einer US-amerikanischen Befragung begründeten 69 % der Autoren, die Veröffentlichungen in Open-Access-Zeitschriften ablehnen („non-OA authors“), ihre Präferenz für Subskriptionszeitschriften mit dem geringen Impact Factor und allgemein dem geringen Renommee von Open-Access-Journalen.694 Im Rahmen einer Studie der Deutschen Forschungsgemeinschaft äußerten 73,1 % der Autoren die Sorge, dass sie mit Open-Access-Erstveröffentlichungen seltener zitiert würden; 65,2 % befürchteten Nachteile bei der Beurteilung ihrer wissenschaftlichen Leistung.695 Eine Befragung deutscher und amerikanischer Wissenschaftler hat ergeben, dass 58 % den Impact Factor von Open-Access-Zeitschriften als zu gering erachten und 60 % mit Open-Access-Erstveröffentlichungen Nachteile für ihre wissenschaftliche Karriere verbinden.696 In einer weiteren Befragung hielten 77 % der Autoren die Subskriptionszeitschrift im Hinblick auf den Impact Factor für überlegen; ganze 92 % hielten Subskriptionszeitschriften für renommierter!697 Zwar spiegeln die Ergebnisse dieser Befragungen rein subjektive Meinungen wider und existieren Studien, die objektiv höhere Zitierraten – wenngleich keinen höheren Impact Factor – bei Open-Access-Zeitschriften feststellen.698 Bei der Substituierbarkeit aus Autorensicht kommt es aber auf die subjektive Sichtweise an.699 693 Lutz, S. 184; Loos, MDMV 2013, 90, 94; Schmalenbach, S. 34; siehe auch Shavell, 2 J. Legal Analysis 301, 334 (2010) („Indeed, I suspect that many academic authors would consider their lack of prestige a more serious disadvantageous of open access publications than possibly having to pay publication fees“). 694 Swan/Brown, S. 29. 695 DFG, S. 49. 696 Hess/Wigand/Mann/v. Walter, S. 9 u. 10. 697 Schmalenbach, S. XVII. 698 Stempfhuber, S. 119 m.w.N.; Schmalenbach, S. 27 m.w.N.; Chanier, S. 42 ff. m.w.N.; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 143 m.w.N. 699 Denicola, 85 Neb. L. Rev. 351, 360 (2006) („In any case, authors’ perceptions matter here more than reality“). B. Problemanalyse im Einzelnen 161 Zwischenergebnis Damit sind Subskriptions- und Open-Access-Zeitschriften im Hinblick auf das Renommee aus Autorensicht nur sehr eingeschränkt austauschbar.700 Wohl deshalb701 nehmen Open-Access-Zeitschriften noch immer eine untergeordnete Rolle ein.702 So sind von den aktuell 140.574 im Ulrich’s Periodicals Directory verzeichneten Zeitschriften nur 16.271, also 11,6 %, frei zugänglich.703 Solange einige Subskriptionszeitschriften ähnlich einem Rating als „Triple A“ gelten und Open-Access-Journale den Odeur einer niederen Qualität genießen, wird sich an der eingeschränkten Substituierbarkeit aus Autorensicht auch wenig ändern.704 Bis eine Open-Access-Zeitschrift das enorme Prestige einer „Nature“ oder „Science“ erreicht, wird viel Zeit vergehen.705 Zwischenergebnis Aus Autorensicht ist die Veröffentlichung wissenschaftlicher Aufsätze in einer Subskriptionszeitschrift auf absehbare Zeit nur eingeschränkt substituierbar. Damit werden die meisten wissenschaftlichen Artikel in Sub- (d) (4) 700 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 6; Bramble, 20 Harv. J. L. & Tech. 209, 220 (2006); Denicola, 85 Neb. L. Rev. 351, 360 (2006); Shavell, 2 J. Legal Analysis 301, 334 (2010); Egloff, sic! 2007, 705, 712. 701 Denicola, 85 Neb. L. Rev. 351, 357 (2006) („The most formidable obstacle to the success of open-access journals, however, is not their competitors but their prospective authors“); Weishaupt, S. 17. 702 Lutz, S. 191; Brintzinger, Leviathan 2010, 331, 335 („Die Aufregung in der Diskussion steht in völlig umgekehrtem Verhältnis zur quantitativen Bedeutung des Open Access“); Dillaerts, S. 37 („Peu de revues scientifiques en libre accès sont éditées en France“). 703 Vgl. http://ulrichsweb.serialssolutions.com/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 704 Spindler, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 301; siehe auch Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 152 („Abgesehen von politischen Widerständen bedarf es noch erheblicher infrastruktureller und wissenschaftsinstitutioneller Vorleistungen, um einen solchen Paradigmenwechsel überhaupt als wissenschaftsad- äquat und damit verfassungsrechtlich zulässig erscheinen zu lassen“); Bajon, S. 107 f. 705 House of Commons, S. 12; Bramble, 20 Harv. J. L. & Tech. 209, 219 (2006); siehe auch Boni, Leviathan 2010, 293, 304 („Die ‚natürlichen Eintrittsbarrieren’ der etablierten STM-Zeitschriften wurden nicht geschleift, Open-Access-Zeitschriften erreichen nicht deren gewachsenes Renommee“). 1. Kapitel: Problemanalyse 162 skriptionszeitschriften vermarktet. Aufgrund ihrer sehr eingeschränkten Substituierbarkeit bilden sie dann jeweils eigene, atomistische „Märkte“. Solange sich die Autoren gegen eine Veröffentlichung in Open-Access- Zeitschriften („Golden Open Access“) entscheiden dürfen, ist mit einem Systemwechsel allenfalls langfristig zu rechnen.706 Bisher jedenfalls hat der „Golden Open Access“ kaum Abhilfe geschaffen.707 Substituierbarkeit wissenschaftlicher Artikel aus Nutzersicht Die Frage ist nun, wie viele Anbieter auf diesen „Märkten“ vorhanden sind. Kann der in einer Subskriptionszeitschrift erschienene Artikel durch ein anderes „Produkt“ desselben Aufsatzes aus Nutzersicht substituiert werden? Oder steht einer solchen Substituierbarkeit das geltende Recht entgegen? Als Substitute kommen öffentlich verfügbare Kopien des Artikels (unten (1)), Open-Access-Zweitveröffentlichungen („Green Open Access“, unten (2)) und Zweitverwertungen (unten (3)) in Betracht. Öffentlich verfügbare Kopien des Artikels Die Substituierbarkeit wissenschaftlicher Artikel durch öffentlich verfügbare Kopien hängt davon ab, inwieweit das Urheberrecht die öffentliche Verfügbarmachung erlaubt. cc) (1) 706 Peukert, in: Grünberger/Leible, Die Kollision von Urheberrecht und Kommunikationsverhalten der Nutzer, S. 148; Spindler, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 303; Bäuerle, S. 7; Egloff, sic! 2007, 705, 712. 707 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 638 („So sehr diese Überlegungen in der Fachwelt zu Reden geben, […] so wenig durchschlagend sind bei nüchterner Betrachtung bis heute die Erfolge“); Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 261; Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 6; Dillaerts, S. 37 („La voie d’Or n’a pas réellement réussi à percer autant en France que la voie Verte“); Boni, Leviathan 2010, 293, 309 („Openaccess hat bisher die Strukturen auf dem Markt vor allem der durch ein quasi natürliches Monopol geschützten traditionell hoch reputierlichen STM-Zeitschriften nicht aufbrechen können. Eine spürbare und dauerhafte preisliche Entlastung ist nicht eingetreten“); Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 150; Krujatz, S. 62; Steinhauer, Das Recht auf Sichtbarkeit, S. 16. B. Problemanalyse im Einzelnen 163 Öffentliche Verfügbarmachung nach deutschem Recht Das geltende deutsche Urheberrecht erlaubt die öffentliche Verfügbarmachung von Kopien wissenschaftlicher Artikel auf dreifache Weise: als öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung (unten (aa)), als Wiedergabe an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven (unten (bb)) und als Kopienversand auf Bestellung (unten (cc)).708 Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung Nach § 52a Abs. 1 UrhG dürfen veröffentlichte kleine Teile eines Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge aus Zeitungen oder Zeitschriften zur Veranschaulichung im Unterricht ausschließlich für den bestimmt abgegrenzten Kreis von Unterrichtsteilnehmern (Nr. 1) und ver- öffentlichte Teile eines Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge aus Zeitungen oder Zeitschriften ausschließlich für einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung (Nr. 2) öffentlich zugänglich gemacht709 werden, soweit dies zu dem jeweiligen Zweck geboten und zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. Damit ist das Uploaden zu Unterrichts- und Forschungszwecken zwar erlaubt, aber nur sehr eingeschränkt: Erstens dürfen nur „einzelne“ Zeitschriftenartikel, also wenige Beiträge, keinesfalls die ganze Zeitschrift,710 hochgeladen werden. Zweitens dürfen diese Kopien nur einem „bestimmt abgegrenzten Personenkreis“ zugänglich gemacht werden, nämlich nur denjenigen Studenten, die die betreffende Veranstaltung besuchen,711 bzw. (a) (aa) 708 Dabei handelt es sich um gesetzliche Lizenzen mit Vergütungspflicht, §§ 52a Abs. 4 S. 1, 52b S. 3, 53a Abs. 2 S. 1 UrhG. Die gesetzlichen Lizenzen der §§ 46, 53 UrhG, die eine Vervielfältigung zum Gebrauch durch behinderte Menschen bzw. zum privaten oder eigenen wissenschaftlichen Gebrauch erlauben, bleiben unberücksichtigt. 709 Zur Legaldefinition des „Uploadrechts“ siehe § 19a UrhG. 710 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 52a Rdnr. 5, u. § 53, Rdnr. 33; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 52a, Rdnr. 7; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 52a, Rdnr. 10; Bajon, S. 338; Lutz, S. 73. 711 BGH GRUR 2014, 549, 553, Rdnr. 40 – „Meilensteine der Psychologie“. 1. Kapitel: Problemanalyse 164 denjenigen Wissenschaftlern, die demselben – kleinen712 – Forschungsteam (z.B. Lehrstuhl, Arbeitsgruppe von Doktoranden)713 angehören.714 Drittens ist die öffentliche Zugänglichmachung nur „geboten“, soweit der Artikel nicht in digitaler Form zu „angemessenen Bedingungen“ vom Rechtsinhaber bezogen werden kann.715 Weil der Uploader das Risiko einer unzutreffenden Einschätzung der Angemessenheit trägt,716 wird er einem Online-Angebot des Verlages kaum „Konkurrenz“ machen wollen.717 Damit ist die Wahrscheinlichkeit, einen Artikel durch eine öffentlich zugänglich gemachte Kopie substituieren zu können, sehr gering: Der Uploader muss den Artikel – oder eine Kopie derselben – erst einmal besitzen, um ihn kopieren und hochladen zu können; er muss dies tatsächlich tun; er darf nur „einzelne“ Artikel uploaden; der Rechtsinhaber darf den Artikel nicht online anbieten; und der Nutzungswillige muss auch noch „zufällig“ die Veranstaltung des Uploaders besuchen bzw. dessen Forschungsteam angehören. Damit ist aus Sicht des einzelnen Nutzers ein wissenschaftlicher Artikel nur sehr eingeschränkt durch öffentlich zugänglich gemachte Kopien substituierbar. 712 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15/837, S. 34; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 52a, Rdnr. 12; ders., in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 31, Rdnr. 90; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 52a, Rdnr. 14; Bajon, S. 342; Lutz, S. 74. 713 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 52a, Rdnr. 33; Lutz, S. 75. 714 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 52a Rdnr. 11; Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhR4, § 52a, Rdnr. 12; ders., in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 31, Rdnr. 90; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 52a, Rdnr. 14; Bajon, S. 342 ff.; Lutz, S. 74. 715 BGH GRUR 2014, 549, 554, Rdnr. 58 – „Meilensteine der Psychologie“; GRUR 2013, 1220, 1225, Rdnr. 45 – „Gesamtvertrag Hochschul-Intranet“. 716 BGH GRUR 2013, 1220, 1225, Rdnr. 47 u. 57 – „Gesamtvertrag Hochschul-Intranet“. 717 Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 258; Bajon, S. 550; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 52a Rdnr. 12; LG Stuttgart GRUR-RR 2011, 419, 423; siehe auch Pflüger, ZUM 2012, 444, 450 ff. B. Problemanalyse im Einzelnen 165 Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven Nach § 52b UrhG dürfen veröffentlichte Werke aus dem Bestand öffentlich zugänglicher Bibliotheken, Museen oder Archive, die keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen oder Erwerbszweck verfolgen, ausschließlich in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen zur Forschung und für private Studien zugänglich gemacht werden, soweit dem keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen (S. 1); zudem dürfen nicht mehr Exemplare eines Werkes wiedergegeben werden, als der Bestand der Einrichtung erfasst (S. 2). Anders als § 52a UrhG ist § 52b UrhG in seinem Anwendungsbereich weder im Hinblick auf die Nutzer – die Bibliothek ist öffentlich zugänglich –, noch im Hinblick auf das Werk – es darf vollständig wiedergegeben werden718 – eingeschränkt. § 52b UrhG gilt auch für den Fall, dass die Publikation in digitaler Form zu „angemessenen Bedingungen“ vom Rechtsinhaber bezogen werden könnte, aber nicht bezogen wird („keine Regelungen über Verkauf und Lizenzen gelten“719).720 Dennoch kann ein wissenschaftlicher Artikel nur sehr eingeschränkt durch eine elektronisch wiedergegebene Kopie substituiert werden: Zum einen ist die elektronische Wiedergabe auf grafische Dateien beschränkt, die – anders als eine Online-Publikation – keine Volltextsuche erlauben;721 da hilft es wenig, dass „Wiedergabe“ auch das Ausdrucken auf Papier und das Abspeichern auf einen USB-Stick erfasst.722 Zum anderen – dies ist entscheidend – muss die Bibliothek die Publikation, z.B. die den Artikel enthaltene Zeitschrift, zunächst erwerben und ihrem Bestand hinzufügen, um sie anschließend elektronisch wiedergeben können.723 Damit mag zwar die Nachfrage nach einem zusätzlichen Zeitschriftenexemplar ersetzt werden, (bb) 718 Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 52b, Rdnr. 5; Bajon, S. 377. 719 Art. 5 Abs. 3 lit. n Informationsgesellschafts-RL. 720 Pressemitteilung des BGH Nr. 064/2015 v. 16.4.2015. 721 Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 52b, Rdnr. 18; Lutz, S. 150. 722 Pressemitteilung des BGH Nr. 064/2015 v. 16.4.2015. 723 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 52b, Rdnr. 8; Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhR4, § 52b, Rdnr. 6; ders., in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 31, Rdnr. 102; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 52b, Rdnr. 3; Bajon, S. 392; Lutz, S. 144. 1. Kapitel: Problemanalyse 166 etwa wenn das bereits erworbene gerade ausgeliehen ist.724 Die Nachfrage nach dem Artikel als solchem können elektronische Leseplätze aber nicht substituieren. Kopienversand auf Bestellung Nach § 53a Abs. 1 UrhG ist die Vervielfältigung und Übermittlung einzelner in Zeitungen und Zeitschriften erschienener Beiträge im Wege des Post- oder Faxversands durch öffentliche Bibliotheken auf Einzelbestellung erlaubt, sofern der Besteller das Werk zum privaten oder sonstigen eigenen, also auch wissenschaftlichen, Gebrauch i.S.v. § 53 UrhG nutzen möchte (S. 1). In sonstiger elektronischer Form ist die Vervielfältigung und Übermittlung ausschließlich als grafische Datei und zur Veranschaulichung des Unterrichts oder für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung zulässig, soweit dies zur Verfolgung nicht gewerblicher Zwecke gerechtfertigt ist (S. 2); zudem darf der Zugang zu den Beiträgen den Mitgliedern der Öffentlichkeit nicht offensichtlich von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl mittels einer vertraglichen Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen ermöglicht werden (S. 3). Der wesentliche Unterschied zu § 52b UrhG besteht darin, dass die Bibliothek die Zeitschrift bzw. den einzelnen Artikel nicht selbst vorhalten muss; zum Kopienversand kann die Bibliothek auch auf Bestände anderer Bibliotheken zurückgreifen.725 Einer vollständigen Substituierbarkeit stehen aber weitreichende Beschränkungen entgegen: Zunächst dürfen – wie bei § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG – nur „einzelne“ Zeitschriftenartikel übermittelt werden.726 Dabei werden nur Aufsatzkopien aus gedruckten Zeitschriften versendet;727 Artikel aus e-only-Zeitschriften stehen von vornhe- (cc) 724 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 8; siehe auch Bajon, S. 393. 725 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 53a, Rdnr. 5; ders., in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 31, Rdnr. 66; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 53a Rdnr. 3; Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 53a, Rdnr. 15; Bajon, S. 447 f.; Lutz, S. 129. 726 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 53a, Rdnr. 4; ders., in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 31, Rdnr. 66; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 53a Rdnr. 8; Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 53a, Rdnr. 16 u. 18; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 53a, Rdnr. 10; Bajon, S. 448 f.; Lutz, S. 124. 727 Siehe http://www.subito-doc.de/index.php?lang=de&mod=page&pid=Dokumentl ieferung (zuletzt besucht am 20.12.2015). B. Problemanalyse im Einzelnen 167 rein nicht zur Verfügung.728 Weiter dürfen die Artikel grundsätzlich nur im Wege des Post- oder Faxversandes übermittelt werden, was selbst bei einer Eilbestellung mehrere Tage in Anspruch nehmen kann.729 Nur für den Fall, dass kein „angemessenes“ Online-Angebot des Rechtsinhabers existiert, dürfen die Zeitschriftenartikel auch per E-Mail verschickt werden. Praktisch scheidet ein elektronischer Kopienversand aber bereits dann aus, wenn überhaupt ein Online-Angebot existiert und dieses über die Elektronische Zeitschriftenbibliothek nachgewiesen ist;730 den Bibliotheken ist das Risiko einer unzutreffenden Einschätzung der Angemessenheit offenbar zu hoch.731 Zwar hat Subito mit einzelnen Verlegern Lizenzverträge geschlossen, die auch bei Bestehen eines Online-Angebotes einen E- Mail-Versand erlauben;732 in diesen Fällen wird aber nur eine DRM-geschützte Bilddatei übermittelt, die keine Volltextsuche erlaubt733 und auf nur einem Rechner höchstens zehnmal angesehen bzw. zweimal ausgedruckt werden kann, und das auch nur für die Dauer eines Monats.734 Der Kopienversand ist in der Informationsgesellschaft ein Auslaufmodell.735 Kaum ein Wissenschaftler wird zu jeder in einer Fußnote zitierten Publikation eine Kopie bestellen, um dann nach Bearbeitung des Bestellauftrages und Eingang des Aufsatzes in einer Fußnote auf die nächsten Publikation zu stoßen, deren Kopie er erneut in Auftrag geben muss.736 Stattdessen wird er bzw. sein Mitarbeiter in die Bibliothek gehen, dort die entsprechende Literatur unter Nachverfolgung ganzer Ketten von Literaturverweisen zusammensuchen und selbst kopieren bzw. ausdrucken.737 Das 728 Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 260. 729 Vgl. http://www.subito-doc.de/index.php?pid=Liefer (zuletzt besucht am 20.12.2015). 730 Siehe http://www.subito-doc.de/index.php?pid=Emaillieferung-Wasserzeichen (zuletzt besucht am 20.12.2015). 731 Vgl. Bajon, S. 503; siehe auch Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 53a, Rdnr. 36 („Wie die Angemessenheit in der Praxis ermittelt werden soll, ist unklar“); Lutz, S. 133. 732 Siehe http://www.subito-doc.de/index.php?pid=Vertraege. 733 Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 53a, Rdnr. 26; Loewenheim, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 31, Rdnr. 73; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 53a Rdnr. 10; Bajon, S. 476; Lutz, S. 125. 734 Siehe http://www.subito-doc.de/index.php?pid=DRM-GALS (zuletzt besucht am 20.12.2015). 735 Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 53a, Rdnr. 5. 736 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 11. 737 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 11. 1. Kapitel: Problemanalyse 168 kann er aber nur, wenn die entsprechende Literatur in der Bibliothek vorhanden ist. Damit kann auch der Kopienversand die Nachfrage nach wissenschaftlichen Artikeln nur sehr eingeschränkt ersetzen.738 Zwischenergebnis Nach geltendem deutschem Recht können wissenschaftliche Artikel nur sehr eingeschränkt durch öffentlich verfügbare Kopien substituiert werden. Öffentliche Verfügbarmachung nach französischem Recht Das geltende französische Urheberrecht gestattet eine öffentliche Verfügbarmachung von Kopien wissenschaftlicher Artikel als Wiedergabe oder Vervielfältigung für Unterricht und Forschung (unten (aa)) und als Wiedergabe an Terminals in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven (unten (bb)).739 Eine gesetzliche Lizenz zum Kopienversand ist dem geltenden französischen Recht unbekannt.740 Wiedergabe oder Vervielfältigung für Unterricht und Forschung Nach Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. e CPI741 ist die Wiedergabe oder die Vervielfältigung von Werkauszügen, ausschließlich zur Veranschaulichung des Unterrichts und der Forschung, erlaubt, sofern sich die Wiedergabe bzw. (dd) (b) (aa) 738 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 8; siehe auch Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 260. 739 Dabei handelt es sich um gesetzliche Lizenzen mit (Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. e CPI) bzw. ohne Vergütungspflicht (Art. L. 122-5 Nr. 8 Alt. 2 CPI). Die gesetzlichen Lizenzen der Art. L. 122-5 Nr. 2, Nr. 7, Nr. 8 Alt. 1 CPI, die eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch, zum Gebrauch durch behinderte Menschen, bzw. zu Aufbewahrungszwecken erlauben, bleiben unberücksichtigt. 740 Vgl. die Übersicht bei Galopin, S. 438 f. 741 Für die verwandten Leistungsschutzrechte (droits voisins) und Datenbankschutzrechte (droits des producteurs de bases de donnés) sind in Art. L. 211-3 Nr. 3, L. 342-3 Nr. 4 CPI ähnliche gesetzliche Lizenzen geregelt, eingehend Alleaume, Légicom 39 (2007), 47, 51 f. B. Problemanalyse im Einzelnen 169 Vervielfältigung, insbesondere durch einen digitalen Arbeitsraum, an ein Publikum richtet, das überwiegend aus Schülern, Studenten, Lehrern oder Forschern besteht, die direkt von dem Unterricht, der Lehre oder der Forschung, die diese Vervielfältigung und Wiedergabe erfordern, betroffen sind, und sofern die Nutzung dieser Wiedergabe oder Vervielfältigung keinerlei kommerzieller Verwertung dient.742 Die Vorschrift unterscheidet sich von § 52a UrhG im Wesentlichen darin, dass dort nur die öffentliche Zugänglichmachung und die dazu erforderliche Vervielfältigung (Abs. 3) geregelt sind, während hier auch die zum Upload nicht erforderliche Vervielfältigung zu Unterrichts- und Forschungszwecken erlaubt wird; darüber hinaus wird „erfordern“ – anders als „geboten“ i.S.v. § 52a Abs. 1 UrhG – nicht als eine negative Voraussetzung eines „angemessenen“ Online-Angebots ausgelegt.743 Andererseits sollen – in Anlehnung an Art. 5 Abs. 3 lit. n Informationsgesellschafts- RL – für die betroffenen Werke „keine Regelungen über Verkauf und Lizenzen gelten“ dürfen744, was bei entsprechender Auslegung auf dasselbe hinausläuft. Aber selbst wenn die Möglichkeit, die Publikation online zu beziehen, der Anwendbarkeit des Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. e CPI nicht entgegensteht, ermöglicht auch diese Vorschrift nur sehr eingeschränkt eine Substitution wissenschaftlicher Artikel. Denn der Uploader muss den Arti- 742 In Anlehnung an die Übersetzung von Dietz, GRUR Int. 2007, 692, 693, unter Berücksichtigung der geltenden Fassung: „Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire: […] 3° […] e) La représentation ou la reproduction d’extraits d’œuvres […] à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la recherche […] dès lors que cette représentation ou cette reproduction est destinée, notamment au moyen d’un espace numérique de travail, à un public composé majoritairement d’élèves, d’étudiants, d’enseignants ou de chercheurs directement concernés par l’acte d’enseignement, de formation ou l’activité de recherche nécessitant cette représentation ou cette reproduction, […] que l’utilisation de cette représentation ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale […].“ 743 Beide beruhen auf Art. 5 Abs. 3 lit. a Informationsgesellschafts-RL. Ausführlich zu Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. e CPI Alleaume, Légicom 39 (2007), 47 ff.; ders., Comm. com. électr. 11/2006, 11, 14 ff.; Lebois, RLDI 25 (2007), supplément, 18 ff.; Galopin, Rdnr. 216 ff.; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 437 ff. 744 Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 43. Bis zur Gesetzesänderung im Jahre 2013, die Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. e CPI ausdrücklich um die Wiedergabe und damit die öffentliche Zugänglichmachung ergänzte, hielt ein Teil der Literatur das Uploaden von Kopien daher generell für unzulässig, Alleaume, Légicom 39 (2007), 47, 55; ders., Comm. com. électr. 11/2006, 11, 16; a.A. Lucas/Lucas/ Lucas-Schloetter, Rdnr. 438. 1. Kapitel: Problemanalyse 170 kel – oder eine Kopie derselben – überhaupt besitzen; er muss ihn kopieren und in den „digitalen Arbeitsraum“ stellen; er darf nur „Werkauszüge“ (mehr als ein kurzes Zitat, höchstens zwei Artikel aus einer Ausgabe, höchstens 10 % der Ausgabe)745 hochladen; und der Nutzungswillige muss mit dem Uploader auch noch „zufällig“ denselben „digitalen Arbeitsraum“ teilen. Wiedergabe an Terminals in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven Art. L. 122-5 Nr. 8 Alt. 2 CPI erlaubt öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven die Vervielfältigung und die Wiedergabe eines Werkes in ihren Räumen an dafür eingerichteten Terminals, um die Bedingungen seiner Konsultierung zu Zwecken der Forschung und privater Studien aufrechtzuerhalten, unter der Voraussetzung, dass sie damit keine wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteile anstreben.746 Die Vorschrift entspricht § 52b UrhG,747 mit dem Unterschied, dass dort eine Vergütungspflicht geregelt ist, hier nicht,748 und die negative Voraus- (bb) 745 Art. 2.1 Bull. off. Education n° 7 du 17 février 2011 („[D]e toute partie d’une publication périodique qui excède la courte citation. L’extrait peut s’entendre de la reprise intégrale d’un article, étant convenu qu’un même travail pédagogique ou de recherche ne peut inclure plus de deux articles d’une même parution, sans excéder 10 % de la pagination“); siehe auch Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 381; Alleaume, Légicom 39 (2007), 47, 53; ders., Comm. com. électr. 11/2006, 11, 15; Lebois, RLDI 25 (2007), supplément, 18, 19 f.; Lucas/ Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 439. 746 In Anlehnung an die Übersetzung von Dietz, GRUR Int. 2007, 692, 694, unter Berücksichtigung der geltenden Fassung: „Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire: […] 8° La reproduction d’une œuvre et sa représentation effectuées à des fins de conservation ou destinées à préserver les conditions de sa consultation à des fins de recherche ou d’études privées par des particuliers, dans les locaux de l’établissement et sur des terminaux dédiés par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des services d’archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial.“ 747 Beide gehen auf Art. 5 Abs. 3 lit. n Informationsgesellschafts-RL zurück. Ausführlich zu Art. L. 122-5 Nr. 8 Alt. 2 CPI Alleaume, Légicom 39 (2007), 25 ff.; ders., Comm. com. électr. 11/2006, 11, 16 f.; Alix, RLDI 25 (2007), supplément, 25 ff.; Galopin, Rdnr. 203 ff.; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 452. 748 Alleaume, Légicom 39 (2007), 25, 29 f.; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 452. B. Problemanalyse im Einzelnen 171 setzung eines Online-Angebotes der Verleger zu „angemessenen Bedingungen“ fehlt, die aber – in europarechtskonformer Auslegung – von einem Teil der Literatur „hineingelesen“ wird.749 Weil die Bibliothek die Zeitschrift auch hier zunächst erwerben muss750, können die Terminals allenfalls die Nachfrage nach einem zusätzlichen Exemplar, nicht aber die Nachfrage nach dem Artikel als solchem ersetzen.751 Zwischenergebnis Nach geltendem französischem Recht sind wissenschaftliche Artikel und öffentlich verfügbare Kopien ebenfalls nur sehr beschränkt substituierbar, zumal – anders als im deutschen Recht – keine gesetzliche Lizenz zum Kopienversand existiert. Zwischenergebnis Sowohl nach geltendem deutschem als auch französischem Recht sind wissenschaftliche Artikel damit kaum durch öffentlich verfügbare Kopien substituierbar. Open-Access-Zweitveröffentlichung („Green Open Access“) Die Substituierbarkeit des Artikels durch eine Open-Access-Zweitveröffentlichung setzt voraus, dass der Aufsatz überhaupt zweitveröffentlicht, also selbstarchiviert wurde. Deshalb wird zunächst untersucht, inwieweit Autoren eine Open-Access-Zweitveröffentlichung den Nutzern „anbieten“ (dürfen) (unten (a)). Erst in einem zweiten Schritt wird die Austauschbar- (cc) (c) (2) 749 Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 452 mit Verweis auf Art. 5 Abs. 3 lit. n Informationsgesellschafts-RL. 750 Alleaume, Comm. com. électr. 11/2006, 11, 16 („Concrètement, il ne s’agit pas de permettre aux bibliothèques de photocopier des revues sans les acheter“); ders., Légicom 39 (2007), 25, 27 f.; Galopin, Rdnr. 204. 751 Siehe auch Alleaume, Comm. com. électr. 11/2006, 11, 16 („Toutes les discussions parlementaires indiquent qu’elle doit être comprise strictement, de façon à éviter que les reproductions autorisées ne se substituent aux achats“); ders., Légicom 39 (2007), 25, 27. 1. Kapitel: Problemanalyse 172 keit von Artikel und selbstarchiviertem Aufsatz aus Nutzersicht erörtert (unten (b)). Dabei sind jeweils die noch nicht akzeptierte Manuskriptversion („Preprint“), die akzeptierte Manuskriptversion und die Verlagsversion (jeweils „Postprints“) zu unterscheiden: Die akzeptierte Manuskriptversion hat bereits ein Peer-Review durchlaufen und die Verlagsversion ist die exakte Kopie (typischerweise eine PDF-Datei) des nach Lektorat und Layout endgültigen Artikels.752 Angebot Ob Autoren ihren Aufsatz selbstarchivieren, hängt davon ab, ob sie es rechtlich dürfen und tatsächlich tun. Zweitveröffentlichungsrecht Hinsichtlich des Zweitveröffentlichungsrechts ist zwischen Preprints (unten [1]) und Postprints (unten [2]) zu unterscheiden. Preprints Preprints dürfen – solange der Autor noch ausschließlicher Rechtsinhaber ist – stets frei zugänglich selbstarchiviert werden. Das französische Recht stellt dies sogar ausdrücklich klar.753 Fraglich ist allein, ob der Verleger einen bereits vom Autor „zweitveröffentlichten“ Beitrag überhaupt noch „erstveröffentlicht“. Laut Datenbank RoMEO sind dazu aktuell 42 % der Verleger bereit.754 Ein anderes Bild ergibt sich, wenn man nicht auf die Verlage, sondern auf die Artikel abstellt. Einer aktuellen Studie zufolge dürfen von den über 1,1 Mio. Aufsätzen, die 2010 in den Zeitschriften der 100 größten Verlage publiziert wurden, 82,5 % als Preprints auf der eige- (a) (aa) [1] 752 Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 238 (2014). 753 Art. L. 122-7-1 CPI („L’auteur est libre de mettre ses œuvres gratuitement à la disposition du public, sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des conventions qu’il a conclues“). 754 Vgl. http://www.sherpa.ac.uk/romeo/statistics.php?la=en&fIDnum=|&mode=sim ple (zuletzt besucht am 20.12.2015); siehe auch Dillaerts, S. 141; Sandberger, ZUM 2013, 466, 467; Bajon, S. 92. B. Problemanalyse im Einzelnen 173 nen Internetseite, in einem institutionellen (z.B. MPG.PuRe755) oder in einem disziplinären (z.B. arXiv756) Repositorium selbstarchiviert werden.757 Postprints Bei Postprints kommt es darauf an, was die Parteien vereinbart haben. Nach deutschem Recht bilden die Urheberpersönlichkeitsrechte und Verwertungsrechte ein einheitliches Urheberrecht, das nicht übertragen werden kann (§ 29 Abs. 1 UrhG) (sog. Monismus)758. Freilich kann der Autor dem Verleger das einfache oder ausschließliche Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu verwerten (§§ 29 Abs. 2, 31 Abs. 1 UrhG). Nach französischem Recht sind die droits moraux und droit patrimoniaux getrennte Rechte (sog. Dualismus). Während die droits moraux ebenfalls unveräußerlich sind (Art. L. 121-1 Abs. 3 CPI759), kann der Autor dem Verleger einzelne oder alle droits patrimoniaux übertragen (Art. L. 122-7 Abs. 1760, L. 131-4 Abs. 1 S. 1 CPI761) bzw. ihm eine einfache oder ausschließliche Lizenz762 erteilen.763 Zwar geht der französische Gesetzgeber davon aus, dass der Verlagsvertrag (stets) die Übertragung [2] 755 So die Bezeichnung des Publikationsrepositoriums der Max-Planck-Gesellschaft, siehe http://pubman.mpdl.mpg.de/pubman/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 756 Das von der Cornell University Library betriebene Repositorium enthält Preprints aus den Disziplinen Physik, Mathematik, Informatik, quantitative Biologie, Finanzmathematik und Statistik, siehe h t tp : / / a rx iv .org / (zuletzt besucht am 20.12.2015). 757 Laakso, Scientometrics 2013, DOI: 10.1007/s11192-013-1205-3, S. 12 u. 14. 758 Zum deutschen Monismus und französischen Dualismus siehe bereits 1. Kapitel A. I. 3. 759 „Il est […] inaliénable […].“ 760 „Le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles […].“ 761 „La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle.“ 762 Die Lizenz ist im französischen Urheberrecht zwar nicht gesetzlich geregelt, aber in praxi natürlich anerkannt, Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 298; Vivant/Bruguière, Rdnr. 821; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 630. Zur einfachen und ausschließlichen Lizenz Boisson, Rdnr. 358; Abello, Rdnr. 561. 763 Zur Abgrenzung von Übertragung und Lizenzierung Hilty, Lizenzvertragsrecht, § 1 D. I. 1. Kapitel: Problemanalyse 174 beinhaltet (Art. L. 132-1 CPI764).765 Allerdings gilt die Ausschließlichkeit des übertragenen Verwertungsrechts nur, soweit nichts anderes vereinbart ist (Art. L. 132-8 Abs. 1 CPI766). Haben die Parteien die „Übertragung“ ohne Ausschließlichkeit vereinbart, ist der Verleger einem (einfachen) Lizenznehmer gleichgestellt.767 Grundsätzlich können sich die Autoren also sowohl nach deutschem768, als auch französischem Recht769 ein Open-Access-Zweitveröffentlichungsrecht vorbehalten, entweder indem sie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) – in Frankreich ein unbenannter Fall des Darbietungsrechts (droit de représentation) (Art. L. 122-2 CPI770)771 – überhaupt nicht einräumen/übertragen; oder indem sie dem Verleger lediglich eine einfache Lizenz zur öffentlichen Zugänglichmachung erteilen. Praktisch lassen sich die Verleger aber alle Nutzungsrechte ausschließlich einräumen bzw. alle droits patrimoniaux zu ihrer ausschließlichen Nutzung übertragen.772 Meistens erhalten die Autoren dafür noch nicht 764 „Le contrat d’édition est le contrat par lequel l’auteur […] ou ses ayants droit cèdent […] le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l’œuvre […].“. 765 Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 429; Vivant/Bruguière, Rdnr. 718; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 710; Linant de Bellefonds, Rdnr. 792. 766 „L’auteur doit garantir à l’éditeur l’exercice paisible et, sauf convention contraire, exclusif du droit cédé.“ 767 Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 436 („[S]i le droit n’est pas cédé à titre exclusif, il faut considérer que le contrat s’apparente à une licence“); Linant de Bellefonds, Rdnr. 815 („Or, en prévoyant la possibilité de la cession non exclusive d’un droit, il semble que cette disposition évoque davantage une licence, non exclusive de surcroît“); Boisson, Rdnr. 417. 768 Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 149; Bäuerle, S. 6; Steinhauer, Das Recht auf Sichtbarkeit, S. 16. 769 Benabou, Hermès 57 (2010), 95, 103. 770 „La représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque.“ 771 Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 316; Vivant/Bruguière, Rdnr. 527; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 309; Linant de Bellefonds, Rdnr. 427. 772 Hilty, GRUR 2009, 633, 638; Bäuerle, S. 6; CNRS, Avis sur les relations entre chercheurs et maisons d’édition scientifique, S. 1; Dillaerts, S. 155; Chanier, S. 50; Ginsburg, in: Loewenheim, FS Nordemann, S. 714; Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 735; Bajon, S. 91. B. Problemanalyse im Einzelnen 175 einmal eine Vergütung.773 Die Einräumung/Übertragung aller Rechte an den Verleger ist der Preis, den die Autoren für ihr wissenschaftliches Fortkommen zahlen.774 Da wissenschaftliche Publikationen aus Autorensicht nur sehr eingeschränkt substituierbar sind, tendiert die Preiselastizität gegen Null,775 zumal die meisten Wissenschaftler ein Gehalt ihres öffentlichrechtlichen Dienstherrn beziehen.776 Damit geben die Autoren auch ihr Zweitveröffentlichungsrecht preis. Der deutsche Gesetzgeber hat reagiert, indem er zum 1. Januar 2014 mit § 38 Abs. 4 UrhG ein zwingendes Zweitveröffentlichungsrecht für wissenschaftliche Aufsätze eingeführt hat.777 Danach hat der Autor eines wissenschaftlichen Beitrages, der im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen ist, auch dann, wenn er dem Verleger oder Herausgeber ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat, das unabdingbare Recht, den Beitrag nach Ablauf von 12 Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptversion öffent- 773 Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 184; ders., in: Torremans, Copyright Law, S. 326; Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 145; CNRS, Avis sur les relations entre chercheurs et maisons d’édition scientifique, S. 1; Chanier, Archives ouvertes et publication scientifique, S. 50; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 144; Dillaerts, S. 145; Bajon, S. 95; Peifer, NJW 2014, 6, 11; Eger, S. 131; Kerber, ZGE 2013, 245, 269; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 148. 774 Ginsburg, in: Loewenheim, FS Nordemann, S. 714; Bajon, S. 94; Steinhauer, Das Recht auf Sichtbarkeit, S. 17; Eger, S. 132. 775 Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 146; Bajon, S. 93 f.; siehe auch Hilty, GRUR 2009, 633, 635; ders., Propr. intell. 15 (2005), 140, 143; ders., in: Hilty/ Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 122; Hilty et al., IIC 2009, 309, 315. 776 Hilty, 53 JCSUSA 103, 122 (2006); Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 145; Dillaerts, S. 155; s. auch Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 148. 777 Zu § 38 Abs. 4 UrhG siehe den Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423; die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses v. 26.6.2013, BT- Drs. 17/14194 u. BT-Drs. 17/14217; das Plenarprotokoll v. 27.6.2013, BT-PlPr. 17/250, S. 32442 ff.; den Beschluss des Bundesrates v. 20.9.2013, BR-Drs. 643/13; Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 4 ff.; Krings/Hentsch, ZUM 2013, 909 ff.; Sandberger, ZUM 2013, 466 ff.; Sprang, ZUM 2013, 461 ff.; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 893; Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2013, 480, 481 ff.; Peifer, NJW 2014, 6, 10 ff. Zu den in der Literatur unterbreiteten Vorschlägen im Vorfeld siehe Hansen, GRUR Int. 2005, 378 ff.; ders., GRUR Int. 2009, 799 ff.; Krujatz, S. 279 ff.; Lutz, S. 227 ff.; Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 144 ff.; ders., MMR 2009, 444 ff.; Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995 ff.; Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734 ff.. 1. Kapitel: Problemanalyse 176 lich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient. Das französische Recht kennt keine vergleichbare Regelung, wohl deshalb, weil die meisten Verlage ohnehin eine Selbstarchivierung wissenschaftlicher Artikel zulassen.778 Laut Datenbank RoMEO sind dies weltweit derzeit 69 %; zählt man die Preprints hinzu, erlauben sogar 76 % der Verleger eine Selbstarchivierung.779 Ein ähnliches Bild ergibt sich, wenn man nicht auf die Verlage, sondern auf die Artikel abstellt. Einer aktuellen Studie zufolge dürfen von den über 1,1 Mio. Artikeln, die 2010 in den Zeitschriften der 100 größten Verlage erstveröffentlicht wurden, 81,3 % als akzeptierte Manuskriptversion zweitveröffentlicht werden: 64,6 % ohne Wartefrist, 3,4 % nach sechs Monaten, 11,2 % nach 12 Monaten und 1,8 % nach 18 Monaten und 0,3 % nach zwei Jahren.780 Allerdings dürfen nur 11,4 % der Artikel (9,3 % sofort, 0,8 % nach sechs Monaten, 1,3 % nach einem Jahr) als Verlagsversion selbstarchiviert werden; 88,6 % der Verleger verbieten die Zweitveröffentlichung ihrer Version.781 Postprints können also ganz überwiegend nur als akzeptierte Manuskriptversion in das Internet gestellt werden.782 So dürfen etwa die in den STM-Journals von Wiley783 und den Zeitschriften von Springer784 erstveröffentlichten Artikel nach 12 Monaten als Manuskriptversion zweitveröffentlicht werden. Auch die von Elsevier erstveröffentlichten Artikel können nach einer Wartezeit von überwiegend 12 bis 24 Monaten als Manuskriptversion frei zugänglich gemacht werden.785 Im Regelfall dürfen wissenschaftliche Autoren damit ihre Aufsätze zweitveröffentlichen – wenn auch nur als akzeptierte Manuskriptversion und erst nach einer Wartefrist. 778 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 6; Lutz, S. 203. 779 Siehe http://www.sherpa.ac.uk/romeo/statistics.php?la=en&fIDnum=|&mode=si mple (zuletzt besucht am 20.12.2015); siehe auch Dillaerts, S. 141; Sandberger, ZUM 2013, 466, 467; Bajon, S. 92. 780 Laakso, Scientometrics 2013, DOI: 10.1007/s11192-013-1205-3, S. 12 u. 14. 781 Laakso, Scientometrics 2013, DOI: 10.1007/s11192-013-1205-3, S. 12 u. 14. 782 Lutz, S. 203; Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2013, 480, 482. 783 Siehe http://olabout.wiley.com/WileyCDA/Section/id-817011.html (zuletzt besucht am 20.12.2015). 784 Siehe http://www.springer.com/gp/open-access/authors-rights/self-archiving-poli cy/2124 (zuletzt besucht am 20.12.2015). 785 Vgl. h t tp : / /www.elsevier .com/embargoper iodl is t (zuletzt besucht am 20.12.2015). B. Problemanalyse im Einzelnen 177 Gebrauch des Zweitveröffentlichungsrechts Allerdings machen nur relativ wenige Autoren von ihrem Zweitveröffentlichungsrecht Gebrauch.786 Nach einer Studie aus 2010 wurden von den 2008 in Subskriptionszeitschriften erstveröffentlichten Aufsätzen lediglich 11,9 % in irgendeiner Weise frei zugänglich zweitveröffentlicht.787 Eine jüngste Schätzung geht ebenfalls von ca. 12 % aus.788 Im Rahmen der PEER-Studie entschieden sich sogar weniger als 2 % der Autoren für eine Open-Access-Zweitveröffentlichung.789 Die Zurückhaltung der Autoren hat verschiedene Gründe: Erstens ziehen Autoren die direkte Verbreitung eines Artikels unter Kollegen der indirekten Verbreitung durch eine frei zugängliche Zweitveröffentlichung vor.790 Zweitens möchten Autoren möglichst mit der Verlagsversion zitiert werden.791 Denn nur die Zitierung der Verlagsversion trägt zum Impact Factor der Zeitschrift und damit ihres Artikels bei; die Zitierung einer Manuskriptversion bleibt bei der Bestimmung außen vor.792 Wie gezeigt ist die Open-Access-Zweitveröffentlichung zumeist aber nur als Manuskriptversion zulässig. Drittens befürchten manche Autoren, dass ihr Werk, wenn es auf einen „chaotischen“ offenen Markt gestoßen und plötzlich von jedermann frei zugänglich ist, nicht mehr die Exklusivität der Subskriptionszeitschrift genießt:793 während der offene Zugang in der Recherche- und Herstellungsphase hoch geschätzt wird, sieht man sein fertiges Produkt unverändert am liebsten in einer Verlagsdatenbank, die weiterhin das größte Renommee verspricht;794 die Zurückhaltung beruht also auch auf einer gewissen Eitelkeit.795 Viertens ist die Wissenschaftsgemeinde tendenziell konservativ im Hinblick auf ein (bb) 786 Denicola, 85 Neb. L. Rev. 351, 364 (2006); Ware/Mabe, S. 68. 787 Björk/Paetau, 38 BASIST 39, 41 (2012); Björk/Welling/Laakso/Majlender/ Hedlund/Guðnason, PLoS ONE 5(6) e11271 (2010), S. 6; Björk/Laakso/Welling/ Paetau, 65 JASIST 237, 242 (2014); Dillaerts, S. 154. 788 Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 248 (2014); Laakso, Scientometrics 2013, DOI: 10.1007/s11192-013-1205-3, S. 2. 789 Wallace, S. 13. 790 Morris, S. 6; Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 241 (2014). 791 Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 64 f.; Morris, S. 6 f.; Björk/ Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 241 (2014). 792 Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 65. 793 Bramble, 20 Harv. J. L. & Tech. 209, 220 (2006). 794 Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 151. 795 Rieble, S. 41. 1. Kapitel: Problemanalyse 178 funktionierendes, auch Elite signalisierendes Publikationswesen:796 so werden zwar Schwächen bei der Publikationsgeschwindigkeit, dem Peer- Review und den hohen Subskriptionspreisen gesehen; bei der Frage, wie Forschung verbreitet und publiziert werden soll, werden aber keine wesentlichen Änderungen gewünscht.797 Substituierbarkeit Aufgrund des beschränkten Angebotes können von vornherein nur wenige Artikel in Subskriptionszeitschriften – eben ca. 12 % – durch Open-Access-Zweitveröffentlichungen aus Nutzersicht ersetzt werden. Für die Substituierbarkeit ist aber nicht nur maßgeblich, dass der Aufsatz überhaupt selbstarchiviert wird, sondern auch in welcher Form, zu welchem Zeitpunkt und für welchen Zeitraum.798 Zunächst ist von Bedeutung, in welcher Form die Open-Access-Zweitveröffentlichung erfolgt. Die Verlagsversion ist stets, die Manuskriptversion nur bedingt mit dem Qualitätssiegel der Erstveröffentlichung versehen: Während bei einer akzeptierten Manuskriptversion die stets zulässige bzw. nach § 38 Abs. 4 S. 2 UrhG sogar vorgeschriebene Quellenangabe der Erstveröffentlichung belegt, dass das wissenschaftliche Werk mit der Aufnahme in die Subskriptionszeitschrift einem Peer-Review standgehalten hat,799 fehlt eine solche Qualitätskontrolle bei einer noch nicht akzeptierten Manuskriptversion, dem Preprint. Preprints gelten daher aus Nutzersicht als nicht gleichwertig.800 Noch wichtiger dürfte aber die Zitierfähigkeit sein. Denn verwenden die Wissenschaftler Informationen, ohne der gebräuchlichen Zitierkultur zu entsprechen, verstoßen sie nicht nur gegen (b) 796 Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 151; ders., in: Grünberger/Leible, Die Kollision von Urheberrecht und Kommunikationsverhalten der Nutzer, S. 147; Fry/Probets/ Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 76 („Academic researchers have a conservative set of attitudes, perceptions and behaviours towards the scholarly communication system and do not desire fundamental changes in the way research is currently disseminated and published“); Herb, S. 81. 797 Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 76. 798 Dillaerts, S. 149 f. 799 Krujatz, S. 272. 800 Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 20 („A great majority of participants recognised that they would not trust a repository version of an article as much as the published article itself“). B. Problemanalyse im Einzelnen 179 wissenschaftsethische Regeln, sondern unter Umständen auch gegen das Urheberrecht.801 So erfolgen Zitierungen häufig mit Seitenangaben; dazu ist aber zumindest eine identische Paginierung erforderlich.802 Zudem verlangen Verleger für die Erstveröffentlichung in einer Subskriptionszeitschrift oft die Zitierung der Verlagsversion.803 Da überrascht es nicht, dass 80 % der befragten Wissenschaftler nur die Verlagsversion zitieren möchten,804 und Manuskriptversionen allgemein als nicht zitierfähig gelten.805 Ein ähnliches Bild hat eine Befragung unter Bibliotheken ergeben, die die Nachfrage der Wissenschaftler bündeln. 97 % der befragten Bibliotheken betrachten die selbstarchivierte Verlagsversion als substitutionsfähig, aber nur 39 % die akzeptierte Manuskriptversion und lediglich 9 % ein Preprint.806 Insgesamt sind Verlags- und Manuskriptversion damit aus Nutzersicht kaum austauschbar.807 Problematisch ist weiter der zeitlich verzögerte Zugang zu Werken, die im Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell sind, aber danach schnell veralten; in der Wissenschaft, zumindest in jenen Disziplinen, die auf Innovation gerichtet ist, ist die Zeit der alles entscheidende Faktor.808 Deshalb müssen die Wartefristen sehr kurz sein, um in zeitlicher Hinsicht eine Substitution zu ermöglichen.809 Einer Studie zufolge verlangen 82 % der befragten Bibliotheken für eine Substitution eine Wartefrist von höchstens drei Monaten. 810 Dabei variierten die Angaben je nach Disziplin: für STM-Journals sind Wartezeiten weniger akzeptabel als für Zeitschriften 801 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 15. 802 Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 238 (2014); Fry/Probets/Creaser/ Greenwood/Spezi/Whitery, S. 24. 803 Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 238 (2014); Fry/Probets/Creaser/ Greenwood/Spezi/Whitery, S. 24. 804 Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 22. 805 Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 68; Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 803, Fn. 34; Lutz, S. 205; Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 739; Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995, 999; Peifer, NJW 2014, 6, 11. 806 Ware, 19 Learned Publishing 226, 228 (2006). 807 Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 238 (2014); Ware, 19 Learned Publishing 226, 228 (2006); Dillaerts, S. 157; Lutz, S. 203 f.; Krujatz, S. 272 u. 285; Steinhauer, Bibliotheksdienst 2006, 734, 735; Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995, 999; wohl auch Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2013, 480, 482. 808 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 7; Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2009, 135, 140; Sandberger, ZUM 2006, 818, 822. 809 Ware, 19 Learned Publishing 226, 228 (2006). 810 Ware, 19 Learned Publishing 226, 228 (2006). 1. Kapitel: Problemanalyse 180 anderer Disziplinen.811 So ist etwa die oft geforderte, relativ kurze Frist von sechs Monaten, erst recht aber die in § 38 Abs. 4 UrhG vorgesehene Frist von 12 Monaten für die medizinische Forschung bei weitem zu lange.812 Kein Wissenschaftler wird warten, bis ein neuer Beitrag mit aktuellsten Forschungsergebnissen kostenlos als Open-Access-Zweitveröffentlichung verfügbar ist – bei vielen Gebieten der Grundlagenforschung zählen Tage.813 Ein wichtiges Kriterium ist schließlich die Langzeitverfügbarkeit des Artikels. Einer Studie zufolge sind Artikel, die auf der Lehrstuhl- oder der eigenen Internetseite selbstarchiviert werden, am wenigsten beständig; drei Jahre später waren nur noch 56 % der Hyperlinks aktiv.814 Zwar konnten 80 % der in institutionellen und 95 % der in disziplinären Repositorien archivierten Artikel wiedergefunden werden.815 Dennoch wird in der lückenhaften Langzeitverfügbarkeit ein wichtiges Hindernis für die Substituierbarkeit gesehen.816 Zwischenergebnis Mithin ist der einzelne Artikel einer Subskriptionszeitschrift in aller Regel nicht durch die zeitlich verzögerte frei zugängliche Manuskriptversion aus Nutzersicht substituierbar.817 Damit lässt sich auch die vergleichsweise liberale Haltung der meisten Verleger gegenüber der Zweitveröffentlichung erklären: Ganz offensichtlich fürchten sie keine „Konkurrenz“ durch eine Open-Access-Zweitveröffentlichung.818 Erst recht nicht austauschbar sind die den einzelnen Artikel enthaltenen Subskriptionszeitschriften und (c) 811 Ware, 19 Learned Publishing 226, 228 (2006); siehe auch Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 18. 812 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 7. 813 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 7. 814 Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 245 (2014). 815 Björk/Laakso/Welling/Paetau, 65 JASIST 237, 246 (2014). 816 Ware, 19 Learned Publishing 226, 228 (2006). 817 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 19 („[D]ie Wissenschaftseinrichtungen werden so oder anders nicht umhin kommen, die Zugangsrechte zu der betreffenden Information (auch bei überzogenen Preisen) zu erwerben, wenn sie nicht riskieren wollen, dass ihre Forscher im Vergleich zu jenen von Konkurrenzeinrichtungen marginalisiert werden“); Sandberger, ZUM 2006, 818, 822. 818 Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 6; Sandberger, ZUM 2006, 818, 822. B. Problemanalyse im Einzelnen 181 Open-Access-Repositorien.819 Hier stellt sich das Problem der fehlenden Vollständigkeit des online verfügbaren Inhalts.820 So würden 76 % der befragten Bibliotheken das Abonnement einer Zeitschrift erst abbestellen, wenn das Repositorium über 90 % des Inhalts der Zeitschrift enthielte; für knapp die Hälfte (48 %) müsste das Repositorium sogar 100 % der Zeitschrift aufweisen.821 Damit ist die Open-Access-Zweitveröffentlichung eher ein komplementäres Gut.822 Im Ergebnis hat der „Green Open Access“ zur Lösung der Zeitschriftenkrise wenig beigetragen823 und wird auch weiterhin kaum Abhilfe schaffen824. Zweitverwertung Wenn wissenschaftliche Artikel durch Open-Access-Zweitveröffentlichungen kaum substituiert werden können und durch öffentlich verfügbare Kopien kaum substituiert werden dürfen, stellt sich die Frage nach der Austauschbarkeit mit zweitverwerteten Aufsätzen. Anders als bei einer Kopie des Artikels wird durch eine Zweitverwertung nicht das Produkt, sondern allein das Werk genutzt, und durch diese Nutzung eine Substitution ermöglicht. So sind die in verschiedenen Zeitschriften erschienenen Artikel ein und desselben Aufsatzes, z.B. Fichtes „Beweis der Unrechtmäßigkeit (3) 819 Ware, 19 Learned Publishing 226, 229 (2006); Dillaerts, S. 149. 820 Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2009, 135, 140. 821 Ware, 19 Learned Publishing 226, 228 (2006). 822 Fry/Probets/Creaser/Greenwood/Spezi/Whitery, S. 76; Krujatz, S. 61. 823 Hilty, GRUR 2009, 633, 638 („So sehr diese Überlegungen in der Fachwelt zu Reden geben, […] so wenig durchschlagend sind bei nüchterner Betrachtung bis heute die Erfolge“); Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 9; Hilty/Klass, S. 15; Dillaerts, S. 37 („La voie d’Or n’a pas réellement réussi à percer autant en France que la voie Verte“); Boni, Leviathan 2010, 293, 309 („Open-access hat bisher die Strukturen auf dem Markt vor allem der durch ein quasi natürliches Monopol geschützten traditionell hoch reputierlichen STM-Zeitschriften nicht aufbrechen können. Eine spürbare und dauerhafte preisliche Entlastung ist nicht eingetreten“); Krujatz, S. 62. 824 Vgl. Hilty/Bajon, ZfBB 2008, 257, 261; Spindler, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 303; Peifer, NJW 2014, 6, 11; Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995, 1000; Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 151; ders., in: Grünberger/ Leible, Die Kollision von Urheberrecht und Kommunikationsverhalten der Nutzer, S. 148; Bäuerle, S. 7; Egloff, sic! 2007, 705, 712; Steinhauer, Das Recht auf Sichtbarkeit, S. 16. 1. Kapitel: Problemanalyse 182 des Büchernachdrucks“ in der Berlinischen Monatsschrift, Band 21 (1793), S. 443-483, und der UFITA, Band 106 (1987), S. 155-172, natürlich austauschbar. Ebenso substituierbar sind die Parallelveröffentlichungen ein und derselben Gerichtsentscheidung in verschiedenen Fachzeitschriften.825 Rechtstatsächlich ist die Zweitverwertung wissenschaftlicher Aufsätze hingegen der absolute Ausnahmefall. Theoretisch besitzen die Autoren zwar ein Zweitverwertungsrecht – ebenso wie ein Zweitveröffentlichungsrecht –, weil ihnen ursprünglich alle Rechte ausschließlich zustehen. Praktisch verzichten sie aber auf dieses Recht, indem sie den Verlegern alle Nutzungsrechte ausschließlich einräumen bzw. ihnen alle droits patrimoniaux zu ihrer ausschließlichen Nutzung abtreten.826 Die bereits dargestellten geltenden Wissenschaftsschranken der §§ 52a, 52b, 53a UrhG bzw. Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. e, Nr. 8 Alt. 2 CPI scheiden aus, da sie eine Nutzung zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke voraussetzen, also eine Zweitverwertung gerade nicht erlauben. Die Schutzausnahme des § 5 Abs. 1 und 2 UrhG gilt nur für amtliche Werke einschließlich Gerichtsentscheidungen. Damit erlaubt einzig der Ablauf der Schutzfrist – wie bei Fichtes „Beweis der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks“ – eine Zweitverwertung wissenschaftlicher Aufsätze gegen den Willen des Rechtsinhabers. Eine Zwangslizenz für wissenschaftliche Aufsätze ist dem geltenden deutschen und französischen Urheberrecht unbekannt. Zwischenergebnis Die in Subskriptionszeitschriften erschienenen wissenschaftlichen Artikel können durch öffentlich verfügbare Kopien, Open-Access-Zweitveröffentlichungen und Zweitverwertungen kaum substituiert werden. Damit kann der wissenschaftliche Aufsatz nur sehr eingeschränkt von einer zweiten (4) 825 Vgl. etwa EuGH NJW 2012, 2565 – „UsedSoft GmbH/Oracle International Corp. “ = GRUR 2012, 904 = GRUR Int. 2012, 759 = JZ 2013, 37 = ZUM 2012, 661 = CR 2012, 498 = MMR 2012, 586 = K&R 2012, 493 etc. 826 Siehe bereits 1. Kapitel B. III. 1. a) cc) (2) (a) (aa) [2]. B. Problemanalyse im Einzelnen 183 Quelle bezogen werden. Die Subskriptionszeitschrift ist dann die einzige Quelle (sole source)827 und der Artikel quasi-monopolisiert.828 Preiselastizität Die Quasi-Monopolisierung wissenschaftlicher Artikel allein führt noch nicht zu den eingangs dargestellten außergewöhnlichen Preissteigerungen und Umsatzrenditen.829 Maßgeblich ist die Preissetzungsmacht des Wissenschaftsverlegers. Freilich ist diese in einem Quasi-Monopol allgemein830 – und so auch hier831 – erheblich. Von Bedeutung ist aber letztlich, wie sehr die Nachfrage auf den wissenschaftlichen Artikel bzw. die Zeitschrift oder Datenbank, in der er enthalten ist, angewiesen ist. Je geringer die Abhängigkeit, desto eher wird die Nachfrage auf die Nutzung verzichten und desto elastischer wird sie auf Preisänderungen reagieren.832 Die Preiselastizität ist zunächst schon deshalb gering, weil regelmäßig nicht der Wissenschaftler, sondern die Bibliothek die Zeitschrift bzw. Datenbank bezieht und die Wissenschaftler von Preissteigerungen unmittelbar nicht betroffen sind.833 Während die Wissenschaftler aber auf Bibliodd) 827 Hilty, GRUR 2009, 633, 636 u. 639 (speziell zu e-only-Zeitschriften); ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 122 u. 126 (speziell zu e-only-Zeitschriften); ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 13; Hilty et al., IIC 2009, 309, 314 (speziell zu e-only-Zeitschriften). 828 House of Commons, S. 10 („The publisher therefore becomes the monopoly supplier of the articles published“); Engel, 160 JITE 35, 36 (2004) („Vis-à-vis the reader, each individual article is a monopoly product“); Bajon, S. 76 („Die Position wissenschaftlicher Verlage nähert sich bezüglich der von ihnen publizierten Beiträge einer Monopolstellung an“); siehe auch Hilty/Seemann, S. 75 f.; Farchy/ Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 142; Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2009, 135, 139; Boni, Leviathan 2010, 293, 308 f.; Brintzinger, Leviathan 2010, 331, 334. 829 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 635; S. 121; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 121. 830 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 831 Vgl. House of Commons, S. 10. 832 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 833 Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 32 – „Candover/ Cinven/Bertelsmann/Springer“; House of Commons, S. 10; damit stellt der Etat der Bibliothek bzw. Forschungseinrichtung aus Sicht der Wissenschaftler ein Allmende-Gut dar, Brintzinger, Leviathan 2010, 331, 334; siehe auch Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 182. 1. Kapitel: Problemanalyse 184 theken ausweichen können, bleibt diesen nur die Kündigung des Abonnements.834 Hinzu kommt, dass Bibliotheken an einem möglichst vollständigen Archivbestand interessiert sind und einen durchgängigen Bezug anstreben.835 Das gilt erst recht für e-only-Abonnements. Konnte das Print- Abo nämlich auch einmal vorübergehend eingestellt bzw. zumindest mit einer Kündigung gedroht werden, weil die bis dahin angeschafften Ausgaben im Regal blieben, ist die Situation bei e-only-Zeitschriften eine andere: Wenn ein e-only-Abonnement gekündigt wird, entfallen nicht nur die neuen Ausgaben; es fehlen auch die alten Zeitschriftenbände im Regal.836 Allerdings bestehen aus Sicht der Bibliotheken Unterschiede zwischen unerlässlichen (“must have” journals) und weniger wichtigen Zeitschriften.837 So treffen die Bibliotheken ihre Entscheidung, welche Zeitschrift sie abonnieren und welche nicht, nach einer Kosten-Nutzen-Analyse. Dazu ranken sie die Zeitschriften einer Subdisziplin nach ihrem aggregierten Nutzen bis zur für die Subdisziplin geltenden Budgetgrenze.838 Die hoch gerankten “must have” journals sind die von den Wissenschaftlern einer (Sub-)Disziplin am meisten gelesenen Zeitschriften.839 Als solche sind sie nahezu vollkommen preisunelastisch: Preissteigerungen führen hier regelmäßig nicht zu deren Abbestellung und zur Bestellung „ähnlicher“, aber preiswerterer Zeitschriften, sondern zur Kündigung der niedrig gerankten Titel.840 834 Meier, S. 95. 835 Meier, S. 95. 836 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 78; House of Commons, S. 33 f. („[I]f you subscribe to an electronic version of that journal only and cease to subscribe, almost always you lost access to everything that you have paid for in the past“); siehe auch Drexl, in: IRPI, La propriété intellectuelle en question(s), S. 76. 837 Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 30 – „Candover/ Cinven/Bertelsmann/Springer“. 838 McCabe, 92 Am. Econ. Rev. 259, 261 (2002). 839 Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 30 – „Candover/ Cinven/Bertelsmann/Springer“. 840 Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 32 – „Candover/ Cinven/Bertelsmann/Springer“; McCabe, 92 Am. Econ. Rev. 259, 261 (2002); speziell zu den Elsevier-Zeitschriften Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 183 („Ohne die führenden Zeitschriften, welche von diesem international agierenden Verlag verlegt werden, könnten Forschungseinrichtungen wie eine Max-Planck-Gesellschaft die Türen gleich schließen“). B. Problemanalyse im Einzelnen 185 Freilich kann ein und dieselbe Zeitschrift für die eine Bibliothek unverzichtbar, für die andere weniger wichtig sein; der „Must-have“-Charakter hängt vom Profil der jeweiligen Bibliothek ab.841 Wohl deshalb schnüren einige Wissenschaftsverlage – allen voran die STM-Marktführer842 Elsevier, Wiley-Blackwell und Springer – stark und wenig nachgefragte Titel zu Abonnement-Paketen mit einer Laufzeit von üblicherweise drei Jahren zusammen.843 Für die Bibliotheken liegt der Vorteil von Subskriptionsportfolios in der Sicherheit gegen unerwartete Preisänderungen und der leichteren verwaltungstechnischen Handhabung.844 Außerdem entgehen sie so prohibitiven Kosten für Einzelabonnements.845 Die Kehrseite der Medaille ist, dass an sich preiselastische Zeitschriften im Bündel mit “must have” journals ebenfalls unelastisch werden; das Bündel ist deutlich preisunelastischer als die Einzelabonnements.846 Zugleich fällt ein wesentliches Druckmittel der Bibliotheken in Form von Abonnementkündigungen weg.847 Im Ergebnis ist die Preiselastizität der die Artikel enthaltenen Zeitschriften damit insgesamt sehr gering.848 841 Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 33 – „Candover/ Cinven/Bertelsmann/Springer“. 842 So betrugen nach Angaben von Springer die STM-Marktanteile, gemessen an der Zahl der Zeitschriftenartikel, 2010 jeweils 26 % (Elsevier), 12 % (Wiley-Blackwell) und 11 % (Springer), siehe http://www.stm-assoc.org/2010_08_03_Springe r_EBooks_Madrid_17_June_2010.pdf (zuletzt besucht am 20.12.2015). 843 Boni, Leviathan 2010, 293, 297; Meier, S. 115; House of Commons, S. 32 ff. 844 Meier, S. 116. 845 House of Commons, S. 33 („Although it would theoretically be possible for libraries to subscribe individually to the ‚must-have titles’ contained within the bundle, we suspect that the cost of doing so is prohibitive, even where the library decides not to subscribe to the majority of lower-impact journals within the bundle“). 846 Meier, S. 116. 847 Meier, S. 116. 848 Kommission, Entsch. v. 29.7.2003, COMP/M.3197, Rdnr. 32 – „Candover/ Cinven/Bertelsmann/Springer“ („This characteristic leads to a significant inelasticity of demand. The market investigation confirmed that due to this feature of the market and the fact that the researchers, as final consumers, are normally not the customers paying for the subscriptions, competition in the market for academic publishing is perceived not to be on price but on quality“); Entsch. v. 15.2.1999, IV/M.1377, Rdnr. 10 – „Bertelsmann/Wissenschaftsverlag Springer“ („Deswegen werden Abnehmer im Falle einer Preiserhöhung nicht die eine Veröffentlichung gegen eine andere, ein anderes Thema betreffende aus- 1. Kapitel: Problemanalyse 186 Zwischenergebnis Wissenschaftliche Artikel bilden eigene, atomistische „Märkte“, weil die Aufsätze (aus Nutzersicht) und deren Veröffentlichung in Subskriptionszeitschriften (aus Autorensicht) kaum substituiert werden können. Die so als Artikel vermarkteten Aufsätze sind quasi-monopolisiert, weil sie durch Kopien, Open-Access-Zweitveröffentlichungen und Zweitverwertungen nicht substituiert werden dürfen. Hinzu tritt eine sehr geringe Preiselastizität. Damit verfügen die Rechtsinhaber regelmäßig über eine quasi-monopolistische Preissetzungsmacht. Die Folge sind Preissteigerungen und Abbestellungen ganzer Zeitschriftenabonnements (sog. Zeitschriftenkrise). Bisherige Lösungsansätze, namentlich der „Golden“ und der „Green Open Access“ haben kaum Abhilfe geschaffen. Bewertung Das Recht, eine gleichartig-konkurrierende Verwertung zu verbieten eine gleichartig-konkurrierende Verwertung zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei statischer Betrachtung stets ineffizient.849 Hier wiegen die Effizienznachteile aber besonders schwer. Nicht nur verfügen Wissenschaftsverleger über eine quasi-monopolistische Preissetzungsmacht, sodass die Konsumentenrente deutlich stärker sinkt als die Produzentenrente steigt.850 Auch bewirkt das Ausschließlichkeitsrecht letzten Endes keine konsumtive, sondern eine kreative Unternutzung. Damit sind zusätzliche Effizienznachteile verbunden, weil Wissenschaftler Zugang zum vorhandenen Wissen benötigen, um neues Wissen zu schaffen,851 und ein versperrter Zugang die Schaffung neuen Wissens, mithin den wissenschaftlichen Fortschritt behindert.852 Diese Effizienznachteile ee) b) tauschen“); House of Commons, S. 12; Farchy/Froissart, Hermès 57 (2010), 137, 146; Meier, S. 40 f.; Gooden/Owen/Simon/Singlehurst, S. 2; CNRS, Avis sur les relations entre chercheurs et maisons d’édition scientifique, S. 3. 849 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (c). 850 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 851 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 13; Kommission, KOM(2007) 56 endg., S. 2 f. 852 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 12 f.; Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT- Drs. 17/13423, S. 9 („Nur wenn Forschungsergebnisse frei verfügbar sind, können sie Grundlage weiterer Forschungsaktivitäten sein und die damit verbunde- B. Problemanalyse im Einzelnen 187 ließen sich allenfalls dann effizienzsteigernd ausgleichen, wenn das Ausschließlichkeitsrecht erforderlich wäre, um Investitionen in die Schöpfung und Verbreitung neuer wissenschaftlicher Aufsätze zu ermöglichen.853 An dieser Stelle ist streng zu unterscheiden zwischen dem Wissenschaftler, der den Aufsatz schöpft, und dem Verleger, der diesen verbreitet. Die wesentliche extrinsische Motivationsquelle des Wissenschaftlers ist nicht die Aussicht auf Gewinn, sondern Anerkennung, die er insbesondere durch Veröffentlichungen in Subskriptionszeitschriften mit einem hohen Impact Factor erzielt.854 Damit ist das Ausschließlichkeitsrecht zwar eine „Währung“, mit der er sich die Veröffentlichung des Aufsatzes als Artikel „erkaufen“ kann – eine andere wird praktisch nicht akzeptiert.855 Wenn diese „Währung“ aber für alle Autoren gleichermaßen abgeschwächt, also beschränkt würde, erlitte er relativ gesehen – vorbehaltlich einer Beeinträchtigung seiner ideellen Interessen, die es außerökonomisch unstreitig zu schützen gilt – keinen wirklichen Nachteil. Allein der Verleger mag als homo oeconomicus ernstlich auf ein Ausschließlichkeitsrecht angewiesen sein. Allerdings benötigt er dieses nicht schon für den Aufsatz als solchen – er erhält die Nutzungsrechte zumeist kostenlos856 –,857 sondern allenfalls für seine Mehrwertleistungen, die ebenfalls den Charakter eines öffentlichen Gutes aufweisen, aber anders als der Aufsatz sehr wohl Investitionen erfordern:858 inhaltsbezogene Mehrwertleistungen also, welche auf die inhaltliche Gestaltung des Aufsatzes direkt Einfluss nehmen, etwa Korrekturhinweise im Gange eines Peer-Reviews oder einer orthografischen Kontrolle;859 und zertifizierende Mehrwertleistungen, namentlich das Peer-Review und das mit der Aufnahme in die Zeitschrift verbundene Renen positiven gesamtwirtschaftlichen Effekte auslösen“); siehe auch Drexl, in: IRPI, La propriété intellectuelle en question(s), S. 74. 853 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. cc). 854 Siehe bereits 1. Kapitel B. III. 1. a) bb) (2). 855 Siehe bereits 1. Kapitel B. III. 1. a) cc) (2) (a) (aa) [2]. 856 Siehe bereits 1. Kapitel B. III. 1. a) cc) (2) (a) (aa) [2]. 857 Kerber, ZGE 2013, 245, 270; siehe auch Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 184. 858 Krujatz, S. 218. Dokumentenbezogene Mehrwertleistungen wie Druck, Bindung und das elektronische Aufbereiten eines Artikels, wie das Verlinken, erfordern keinen urheberrechtlichen Schutz, da hier kein Trittbrettfahrerverhalten droht, a.a.O., S. 223. Davon zu trennen ist die Aggregation der einzelnen Artikel in Datenbanken, die durchaus schutzbedürftig sein kann, aber eigenständig geschützt wird. Eingehend zur Kostenstruktur von Wissenschaftsverlagen Dubini/di Trani/ Micheli, S. 39 ff. 859 Krujatz, S. 219. 1. Kapitel: Problemanalyse 188 nommee.860 Da derart „veredelte“ Aufsätze nicht nur aus Autorensicht,861 sondern – wie der Vergleich Verlags- vs. Manuskriptversion gezeigt hat – auch aus Nutzersicht nur sehr eingeschränkt substituierbar sind,862 mögen die entsprechenden Investitionen durchaus schutzwürdig sein.863 Indes darf der Verleger unter Zugrundelegung des Ziels normativer Effizienz den Artikel bzw. die Zeitschrift, die diesen enthält, nur zu angemessenen Preisen verwerten, also zu Preisen, die für die Amortisation der genannten Investitionen – und nur für diese – erforderlich sind.864 Das Ausschließlichkeitsrecht verleiht dem Wissenschaftsverleger aber regelmäßig eine quasi-monopolistische Preissetzungsmacht, von der er – wie eingangs dargelegt und unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells – auch Gebrauch macht. Die Quasi-Monopolpreise können nun auch nicht etwa damit gerechtfertigt werden, dass die Veröffentlichung eines Aufsatzes in einer wissenschaftlichen Zeitschrift mit einem Investitionsrisiko verbunden sei, mithin eine Quersubventionierung erfordere.865 Denn die Aufsätze werden als Bestandteil einer Zeitschrift nachgefragt und ist die Nachfrage nach dieser – wenn denn die Preise nicht stetig weiter erhöht würden – mehr oder weniger konstant. Damit aber sind die Preise regelmäßig unangemessen, d.h. das Recht, eine gleichartig-konkurrierende Verwertung wissenschaftlicher Aufsätze zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei wertender Betrachtung im Regelfall ökonomisch ineffizient. Das Ausschließlichkeitsrecht ist also regelmäßig – vorbehaltlich berechtigter ideeller Interessen – normativ ineffizient und zu beschränken.866 Das Ergebnis dürfte kaum überraschen, da der Gesetzgeber das Problem bereits zu lösen versucht. Der deutsche Gesetzgeber verfolgt mit § 38 860 Krujatz, S. 219 f. 861 Siehe 1. Kapitel B. III. 1. a) bb). 862 Siehe 1. Kapitel B. III. 1. a) cc) (2) (b). 863 Vgl. Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 184; Hilty et al., IIC 2009, 309, 316. 864 Vgl. 1. Kapitel B. III. a.A. 865 Siehe 1. Kapitel B. III. a.A. 866 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 636 ff.; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 123 ff.; ders., in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 128 f.; Hilty et al., IIC 2009, 309, 322; Hilty/Seemann, S. 91 ff.; Hilty/ Bajon, ZfBB 2008, 257, 262; Drexl, in: IRPI, La propriété intellectuelle en question(s), S. 77; Spindler, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 303 f.; Engel, 160 JITE 35, 37 (2004); Kunz-Hallstein, GRUR 2009, 135, 140; Krujatz, S. 279 f.; Egloff, sic! 2007, 705, 714. B. Problemanalyse im Einzelnen 189 Abs. 4 UrhG ausdrücklich das Ziel, die Zeitschriftenkrise zu lösen.867 Auch die französische Regierung erkennt die Preissteigerungen als ein Problem an.868 Nicht zuletzt wird die Zeitschriftenkrise von der Europäischen Kommission problematisiert.869 Allerdings haben die bisherigen Lösungsansätze, namentlich der „Golden“ und der mit § 38 Abs. 4 UrhG bezweckte „Green Open Access“, wie gezeigt kaum Abhilfe geschaffen. Das Problem besteht fort und muss auf eine andere Art gelöst werden. Sole-source-Datenbanken Das geltende Recht, eine gleichartig-konkurrierende Verwertung von Solesource-Datenbanken zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, bedingt eine Unternutzung (unten a)). Es ist normativ ineffizient und zu beschränken (unten b)). 2. 867 Gesetzentwurf v. 8.5.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 14 („Die Regelung zielt allein auf die so genannte Publikationskrise ab, die sich vor allem im Bereich der wissenschaftlichen Zeitschriften manifestiert“); siehe auch a.a.O., S. 9 („Soweit die Wissenschaftsverlage dabei über Inhalte verfügen, die für Wissenschaft und Forschung unverzichtbar sind, können für diese Inhalte praktisch beliebig hohe Preise verlangt werden. Dementsprechend sind besonders seit Mitte der 90er-Jahre die Preise für Zeitschriften in den Bereichen Naturwissenschaft, Technik und Medizin stark angestiegen, während die Etats der Bibliotheken stagnieren oder rückläufig sind“). 868 Vgl. die Open-Access-Rede der Wissenschaftsministerin Geneviève Fioraso vom 24.1.2013 („Sur le plan économique, l’édition scientifique est un marché international. Il est caractérisé, depuis quinze ans, par un accroissement conséquent des prix pratiqués par les éditeurs. […] Mais je note aussi que, dans certains domaines scientifiques, les marges des principaux éditeurs atteignent un niveau impressionnant. Le risque est donc réel de voir les exigences financières prendre le pas sur les enjeux scientifiques“), abrufbar unter: http://www.enseignementsup-reche rche.gouv.fr/cid66992/discours-de-genevieve-fioraso-lors-des-5e-journees-openaccess.html (zuletzt besucht am 20.12.2015). 869 Kommission, KOM(2007) 56 endg., S. 7 („In den letzten zwanzig Jahren sind die Kosten für das Abonnieren von wissenschaftlichen Zeitschriften durchschnittlich um mehr als die Inflationsrate gestiegen, gemäß einer Studie um 4,5% pro Jahr über der Inflationsrate. […] Das hat öffentlich getragene Bibliotheken, ihre Hauptkunden, vor finanzielle Probleme gestellt und in einigen Fällen zur Kündigung von Abonnements geführt“). 1. Kapitel: Problemanalyse 190 Analyse Information ist nicht substituierbar.870 So kann etwa die Frage, wer bei der FIFA Fußball-Weltmeisterschaft 2014 den dritten Platz erzielte (Niederlande), nicht damit beantwortet werden, dass Argentinien Zweiter wurde. Damit ist eine bestimmte Information, die nur in einer einzigen Quelle („sole source”) zugänglich ist, monopolisiert. Eine wichtige Informationsquelle sind Datenbanken, welche bestimmte Informationen nicht nur sammeln (dann bloßer „Datenhaufen“)871, sondern darüber hinaus systematisch oder methodisch anordnen.872 Soweit nun der Datenbankhersteller zugleich der Produzent dieser Informationen oder dessen ausschließlicher Lizenznehmer ist (unten aa)) und die Datenbank sui-generis-geschützt ist (unten bb)), dürfen sie als wesentlicher, z.T. auch als unwesentlicher Teil der Datenbank – entgegen dem Grundsatz der Gemeinfreiheit von Information – nicht entnommen und in konkurrierende Datenbanken inkorporiert werden (unten cc)). Damit wird Information indirekt untergenutzt und monopolisiert. Sole-source-Daten Zunächst darf das nicht-substituierbare Gut Information nur in einer einzigen Datenbank verfügbar sein („Sole-source-Daten“).873 Andernfalls kann es schon begrifflich nicht monopolisiert sein. Dazu muss der Datenbankhersteller entweder die Informationen selbst generiert oder ausschließlich a) aa) 870 Hilty, Stellungnahme Rechtsausschuss, S. 13; Hilty/Klass, S. 1; Bajon, S. 75. 871 Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 87a, Rdnr. 22; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG5, § 87a, Rdnr. 7; Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 24. 872 Vgl. Art. 1 Abs. 2 Datenbanken-RL; § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG; Art. L. 112-3 Abs. 2 CPI („On entend par base de données un recueil d’œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen“). 873 Derclaye, IIC 2007, 275, 288; Bartmann, S. 114 f.; Rieger, S. 263; Große Ruse- Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 329 f.; Beunen, S. 233 f.; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 2354; ders., IIC 2005, 592, 592; Bensinger, S. 254. B. Problemanalyse im Einzelnen 191 erworben haben.874 Beispiele aus der Rechtsprechung sind die elektronischen Telefonbücher von DeTeMedien875 und France Télécom876; hier waren die Daten entweder selbst generiert (France Télécom) oder ausschließlich lizenziert worden (von der Deutschen Telekom). Weitere Beispiele für vom Datenbankhersteller selbst generierte Daten sind Börsendaten, Wetterdaten, Flugdaten, Fernsehprogrammdaten, Wettkampdaten von Sportveranstaltungen und öffentliche Registerdaten.877 Keine Sole-source-Daten sind also Informationen, die zwar (bisher) nur in einer einzigen Datenbank enthalten sind, aber als „Datenhaufen“ in einer anderen Quelle verfügbar sind und deshalb in eine konkurrierende Datenbank übernommen werden können.878 Schutz der Datenbank nach deutschem und französischem Recht Nach Art. 7 Abs. 1 Datenbanken-RL (§ 87 Abs. 1 UrhG, Art. L. 341-1 Abs. 1 CPI879) ist eine Datenbank sui-generis-geschützt, wenn für die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung ihres Inhalts eine in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentliche Investition erforderlich ist. Danach bb) 874 Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 87a, Rdnr. 47; Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 45 f.; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 235; Bartmann, S. 114; Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 115; Beunen, S. 233 f.; siehe auch Kommission, First evaluation of the database directive, S. 14 („databases where the database maker and the proprietor of the underlying information are the same person or entity“); Derclaye, IIC 2007, 275, 288; Grützmacher, S. 371; Leistner, IIC 2005, 592, 593. 875 BGH GRUR 1999, 923, 923 – „Tele-Info-CD“; siehe auch Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 46. 876 Cass. com., Urt. v. 23.5.2010, JurisData n° 2010-002593 – „Lectiel II“; siehe auch Bouche, Propr. ind. 7/2010, 40; Castets-Renard, RLDI 62 (2010), 12. 877 Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 41; Bartmann, S. 114; siehe auch Große Ruse-Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 330. 878 Derclaye, The Legal Protection of Databases, S. 39 („If there are several sources of the same information, there is (potential) competition and the price will be reasonable. If one database maker refuses access, the user can get access to another existing or future source. Too high a price will entice new producers to enter the market“); dies., IIC 2007, 275, 288; Bartmann, S. 114. 879 „Le producteur d’une base de données […] bénéficie d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel.“ 1. Kapitel: Problemanalyse 192 ist zunächst zu prüfen, ob eine bestimmte Investition überhaupt berücksichtigungsfähig ist, sodann, ob die Summe der berücksichtigungsfähigen Investitionen die Schwelle der Wesentlichkeit erreicht.880 Seit der „British Horseracing Board“-Entscheidung des EuGH ist nur noch ein solcher Beschaffungsaufwand berücksichtigungsfähig, der im Hinblick auf die Datenbank als solche erfolgt.881 Damit können nur noch die Mittel für die Ermittlung und Sammlung vorhandener Inhalte, nicht die Mittel für deren Erzeugung, berücksichtigt werden.882 Denn das Ziel des sui-generis-Datenbankschutzes besteht allein darin, einen Anreiz für die Einrichtung von Systemen für die Speicherung und die Verarbeitung vorhandener Informationen zu geben und nicht für das Erzeugen von Inhalten, die später in einer Datenbank zusammengestellt werden können.883 Der Schutzbereich für Sole-source-Datenbanken ist damit reduziert.884 Allerdings können Sole-source-Datenbanken auch dann sui-generis-Schutz erlangen, wenn entweder die Sole-source-Daten ausschließlich erworben wurden – die Lizenzgebühren sind als Investition in die Beschaffung bereits vorhandener Daten berücksichtigungsfähig – oder die Investitionen in die Überprüfung und Darstellung die Wesentlichkeitsschwelle überschreiten.885 Ein Beispiel für die erste Fallgruppe ist das elektronische Telefonbuch von DeTe- 880 Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 34. 881 EuGH GRUR 2005, 244, 247, Rdnr. 30 – „British Horseracing Board“; GRUR 2005, 252, 253, Rdnr. 23 – „Fixtures Marketing I“; GRUR 2005, 254, 256, Rdnr. 39 – „Fixtures Marketing II“. 882 EuGH GRUR 2005, 244, 247, Rdnr. 31 – „British Horseracing Board“; GRUR 2005, 252, 253, Rdnr. 24 – „Fixtures Marketing I“; GRUR 2005, 254, 256, Rdnr. 40 – „Fixtures Marketing II“; GRUR Int. 2005, 244, 247, Rdnr. 49 – „Fixtures Marketing III“. 883 EuGH GRUR 2005, 244, 247, Rdnr. 31 – „British Horseracing Board“; GRUR 2005, 252, 253, Rdnr. 24 – „Fixtures Marketing I“; GRUR 2005, 254, 256, Rdnr. 40 – „Fixtures Marketing II“. Ob sich der EuGH damit der sog. Spin-off- Theorie angeschlossen hat, ist umstritten; dafür offenbar Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 87a, Rdnr. 13; Vivant, Rdnr. 214; dagegen Gaster, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht39, Teil 7.6, Rdnr. 95; Derclaye, The Legal Protection of Databases, S. 94; Rieger, S. 137; eine Klarstellung durch den Richtliniengeber empfehlen Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551, 555. 884 Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551, 554; Thum/Hermes, in: Wandtke/ Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 41; Leistner, IIC 2005, 592, 593; Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 114 f.; Beunen, S. 234; Derclaye, IIC 2010, 275, 285 u. 288; Kommission, First evaluation of the database directive, S. 14. 885 Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 45 ff.; Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 87a, Rdnr. 47 f.; Beunen, S. 234; Davison/Hugen- B. Problemanalyse im Einzelnen 193 Medien, zu dessen Herstellung Lizenzzahlungen in Höhe von 93 Mio. DM an die Deutsche Telekom geleistet wurden.886 Gesellschaftsrechtlich kann die „British Horseracing Board“-Entscheidung damit problemlos umgangen werden – die DeTeMedien GmbH ist eine hundertprozentige Tochter der Telekom.887 Weder der ersten noch der zweiten Fallgruppe zuordenbar ist die nach französischem Recht erfolgende Beurteilung des elektronischen Telefonbuchs der France Télécom, die die zugrunde liegenden Daten selbst erhoben hatte. Hier lehnte die Cour de cassation zwar einen suigeneris-Schutz für das „annuaire universel“ ab – wenn auch mit dem Argument, dass die France Télécom insoweit kein Datenbankhersteller i.S.v. Art. L. 341-1 Abs. 1 CPI (Erwgr. 41 Datenbanken-RL) sei, da sie als verpflichteter Universaldienstleister weder die Initiative ergriffen noch das Investitionsrisiko getragen habe888 –, bejahte aber einen Schutz für das „annuaire électronique“. Denn die Daten stammten nicht nur von den Anschlussinhabern, sondern zu mehr als der Hälfte von der France Télécom, und bestünde die wesentliche Investition in der auf einem „apport intellectuel“ beruhenden Zusammenstellung dieser Daten in Höhe von 10,6 Mio. Euro zwischen 1992 und 2000.889 Man mag die Entscheidung kritisieren, holtz, EIPR 27 (2005), 113, 116 („possibly even by way of resale back“); Rieger, S. 146. 886 BGH GRUR 1999, 923, 923 – „Tele-Info-CD“; siehe Thum, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 46. 887 Vgl. Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 46. 888 Cass. com., Urt. v. 23.5.2010, JurisData n° 2010-002593 – „Lectiel II“ („[L]e droit sui generis […] n’est applicable qu’au producteur d’une base de données ayant pris l’initiative et le risque des investissements correspondants; […] tel n’est pas le cas de France Télécom dans la constitution de l’annuaire téléphonique, élément public par nature, entrant dans le cadre de sa mission statutaire et ne correspondant à aucun ‚risque’ d’investissement, son coût étant, en outre, essentiellement pris en charge par les abonnés eux-mêmes“). 889 Cass. com., Urt. v. 23.5.2010, JurisData n° 2010-002593 – „Lectiel II“ („[C]ette base n’est pas constituée seulement des renseignements fournis par les abonnés mais […] elle est enrichie d’autres informations, dont plus de la moitié viennent de la société France Télécom, de façon à former un ensemble spécifique pour lequel celle-ci a conçu et défini les opérations utiles en leur affectant les moyens correspondants; […] cette base de données avait été constituée par un apport intellectuel de la société France Télécom, chiffré par l’expert en effort d’investissement de sept cent trois hommes par mois de travail correspondant à 10,6 millions d’euros entre 1992 et 2000“); siehe auch Bouche, Propr. ind. 7/2010, 40, 41; Castets-Renard, RLDI 62 (2010), 12, 14; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 1152. 1. Kapitel: Problemanalyse 194 da sie die Rspr. des EuGH offensichtlich ignoriert890 und das Kriterium des „apport intellectuel“ – es wird normalerweise zur Bestimmung der originalité von Computerprogrammen herangezogen891 – dem Leistungsschutzrecht fremd ist.892 Dies ändert aber nichts am Ergebnis: Die Beispiele der elektronischen Telefonbücher von DeTeMedien und France Télécom zeigen, dass Sole-source-Datenbanken in Deutschland und Frankreich auch nach der „British Horseracing Board“-Entscheidung durchaus sui-generis-geschützt sein können.893 Dieser Schutz kennt kaum Schranken894 – im Wesentlichen nur zum privaten, zum wissenschaftlichen und zum Unterrichtsgebrauch (Art. 6 Abs. 2 Datenbanken-RL, § 87c Abs. 1 UrhG, Art. L. 342-3 Nr. 2 und 4 CPI895) – und gilt – wenn die Datenbank laufend aktualisiert wird – auf unbeschränkte Zeit.896 890 Vgl. Castets-Renard, RLDI 62 (2010), 12, 13 („La Cour de Justice de l’Union européenne fait scrupuleusement respecter les termes de la directive 96/9/CE. Mais en l’espèce, la Cour de cassation se montre bien moins rigoureuse“); siehe auch Vivant/Bruguière, Rdnr. 214, Fn. 1 a.E. 891 Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 117; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 182; Vivant/Bruguière, Rdnr. 270. 892 Castets-Renard, RLDI 62 (2010), 12, 14. 893 So allgemein auch Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551, 554; Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 87a, Rdnr. 47; Thum/Hermes, in: Wandtke/ Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 47; Beunen, S. 234; Derclaye, IIC 2007, 275, 288; siehe auch Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 116; Rieger, S. 146. 894 Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 316; Derclaye, S. 136; dies., IIC 2007, 275, 287; Bensinger, S. 259 f. 895 „Lorsqu’une base de données est mise à la disposition du public par le titulaire des droits, celui-ci ne peut interdire: […] 2° L’extraction à des fins privées d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base de données non électronique […]; 4° L’extraction et la réutilisation d’une partie substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de la base […].“ 896 Vgl. Art. 10 Abs. 3 Datenbanken-RL, § 87a Abs. 1 S. 2 UrhG, Art. 342-5 Abs. 3 CPI („Toutefois, dans le cas où une base de données protégée fait l’objet d’un nouvel investissement substantiel, sa protection expire quinze ans après le 1er janvier de l’année civile suivant celle de ce nouvel investissement“); sonst für 15 Jahre, Art. 10 Abs. u. 2 Datenbanken-RL, § 87d UrhG, Art. 342-5 Abs. 2 CPI. Nach der in Deutschland wohl h.M. soll aber bei der Frage, ob wesentliche Teile – oder auch ungeschützte unwesentliche Teile – dieser insgesamt geschützten Datenbank übernommen werden, nur auf die geänderten Bestandteile abzustellen sein, Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 87d, Rdnr. 8; Vogel, in: Schricker/ Loewenheim, UrhR4, § 87d, Rdnr. 7; Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 128; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 87d, B. Problemanalyse im Einzelnen 195 Schutz der Sole-source-Daten nach deutschem und französischem Recht Soweit die Datenbank sui-generis-Schutz genießt, kann der Datenbankhersteller die Entnahme und/oder Weiterverwendung des gesamten oder eines wesentlichen Teils des Inhalts verbieten (Art. 7 Abs. 1 Datenbanken-RL, § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG, Art. L. 342-1 CPI897). Zudem kann er die Nutzung unwesentlicher Teile untersagen, wenn diese systematisch und wiederholt erfolgt, in ihrer Summe das Ausmaß der Nutzung des gesamten oder eines wesentlichen Teils des Inhalts erreicht898 und darüber hinaus entweder die „normale Auswertung“ verletzt (z.B. durch Inkorporation in eine unmittelbar konkurrierende Datenbank)899 oder die berechtigten Interessen des Herstellers unzumutbar beeinträchtigt (Art. 7 Abs. 5 Datenbanken-RL, § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG, Art. L. 342-2 CPI900).901 Damit kann sich das Ausschließlichkeitsrecht – entgegen dem Grundsatz der Gemeinfreiheit von Information – indirekt auch auf die in der Datenbank enthaltenen Sole-source-Informationen erstrecken,902 nämlich soweit sie den gancc) Rdnr. 4; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 212 f.; ohne diese Einschränkung dagegen Decker, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 87d, Rdnr. 5; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 628; siehe auch Derclaye, IIC 2007, 275, 287; Kreutzer, S. 246. 897 „Le producteur de bases de données a le droit d’interdire: 1° L’extraction […] de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base de données […]; 2° La réutilisation […] de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base […].“ 898 EuGH GRUR 2005, 244, 251, Rdnr. 89 – „British Horseracing Board“. 899 BGH GRUR 2011, 724, 727, Rdnr. 42 – „Zweite Zahnarztmeinung II“. 900 „Le producteur peut également interdire l’extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties qualitativement ou quantitativement non substantielles du contenu de la base lorsque ces opérations excèdent manifestement les conditions d’utilisation normale de la base de données.“ 901 Vgl. Kreutzer, S. 250. 902 Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 146; Rieger, S. 263; Bartmann, S. 114; Grützmacher, S. 328; Bensinger, S. 108 ff.; Große Ruse-Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 332; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 315; Passa, Dr. et Patri. 91 (2001), 64, 69; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 1198; siehe auch Dreier, GRUR Int. 1992, 739, 749. 1. Kapitel: Problemanalyse 196 zen Inhalt oder einen wesentlichen Teil des Inhalts ausmachen.903 Die nur in einer einzigen Quelle verfügbare, nicht-substituierbare Information ist dann monopolisiert.904 Bewertung Das Recht, eine gleichartig-konkurrierende Verwertung zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei statischer Betrachtung stets ineffizient.905 Hier wiegen die Effizienznachteile aber besonders schwer. Nicht nur verfügen die Rechtsinhaber einer Sole-source-Datenbank über eine monopolistische Preissetzungsmacht, sodass die Konsumentenrente deutlich stärker sinkt als die Produzentenrente steigt.906 Auch bewirkt das Ausschließlichkeitsrecht letzten Endes nicht nur eine konsumtive, sondern auch eine kreative Unternutzung. Damit sind zusätzliche Effizienznachteile verbunden, weil Informationsmonopole den freien Informationsfluss beschränken, was sich nachteilig auf Innovation und Fortschritt auswirken kann.907 Diese Effizienznachteile ließen sich allenfalls dann effizienzsteigernd ausgleichen, wenn das Ausschließlichkeitsrecht erforderlich wäre, um Investitionen in die Herstellung neuer Datenbanken zu ermöglichen.908 Eben dies muss bezweifelt werden. Zunächst ist eine b) 903 Passa, Dr. et Patri. 91 (2001), 64, 69 („On ne peut donc véritablement parler d’appropriation d’une information par le droit du producteur de base de données que dans la situation […] où cette information représente à elle seule une partie substantielle du contenu de la base et n’est pas accessible par d’autres voies“); Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 315, Fn. 2; siehe auch Bensinger, S. 111. 904 Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 41 u. 47; Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 87a, Rdnr. 47; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 177 f.; ders., IIC 2005, 592, 592; Bartmann, S. 115; Derclaye, The Legal Protection of Databases, S. 280; dies., IIC 2007, 275, 288; Rieger, S. 263; Grützmacher, S. 371; Große Ruse-Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 330; Beunen, S. 233; Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 115; Kreutzer, S. 246. 905 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (3) (c). 906 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1); siehe auch Derclaye, The Legal Protection of Databases, S. 280 („decrease in quantity and quality and increase in price“); Grützmacher, S. 111. 907 Vgl. Bartmann, S. 115; Rieger, S. 93; siehe auch Grützmacher, S. 111. 908 Vgl. 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). B. Problemanalyse im Einzelnen 197 Anreizwirkung des sui-generis-Datenbankschutzes generell nicht belegt. Ein entsprechender Evaluierungsbericht der Europäischen Kommission kommt zu dem Ergebnis, dass „the ‚sui generis’ protection has had no proven impact on the production of databases“.909 So wurden 1998, als die ersten Mitgliedstaaten die Datenbanken-RL umgesetzt hatten, 3.092 neue Datenbanken in Westeuropa produziert (1996: 2.052).910 Kaum war der sui-generis-Datenbankschutz in den meisten der damals noch 15 Mitgliedstaaten verankert, sank die Produktion neuer Datenbanken in Westeuropa von 4.085 (2001) auf 3.095 (2004).911 Dagegen nahm die Anzahl neuer Datenbanken in den USA – dort genießen Datenbanken keinen sui-generis-Schutz – von 6.000 (1996) auf über 8.000 (2004) zu.912 Man kann mit guten Gründen die Methodik des Evaluierungsberichts kritisieren913 und auf den vertragsrechtlichen, lauterkeitsrechtlichen und technischen Schutz US-amerikanischer Datenbanken verweisen.914 Aber selbst wenn man einen sui-generis-Datenbankschutz für erforderlich hält, darf der Rechtsinhaber die Datenbank nur zu angemessenen Preisen verwerten, also zu Preisen, die für die Amortisation der Investitionen erforderlich sind.915 Das Ausschließlichkeitsrecht verleiht dem Sole-source-Datenbankhersteller aber eine monopolistische Preissetzungsmacht, von der er unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells auch Gebrauch macht. Die Monopolpreise können nun auch nicht etwa damit gerechtfertigt werden, dass die Herstellung einer Sole-source-Datenbank mit einem Investitionsrisiko verbunden sei, mithin eine Quersubventionierung erfordere.916 Denn die Nachfrage nach Sole-source-Daten wie Telefonnummern, Börsendaten, Wetterdaten etc. ist einschätzbar, weil es hier – anders als bei Büchern, Filmen usw. – auf objektive Bedürfnisse, statt auf rein individuelle Geschmäcker und Präferenzen ankommt. Damit sind die Preise für den Zugang zu Sole-source-Datenbanken unangemessen, d.h. das 909 Kommission, First evaluation of the database directive, S. 20. 910 Kommission, First evaluation of the database directive, S. 24 u. 19. 911 Kommission, First evaluation of the database directive, S. 24. 912 Kommission, First evaluation of the database directive, S. 23 u. 25 („The ‚sui generis’ right is somewhat at odds with the continued success of US publishing and database production that thrives without ‚sui generis’ type protection“). 913 Rieger, S. 89 f.; Leistner, ZGE 2009, 403, 430, Fn. 90; Derclaye, IIC 2007, 275, 297. 914 Rieger, S. 88; Grützmacher, S. 96; Bartmann, S. 36. 915 Vgl. 1. Kapitel B. III. a.A. 916 Siehe 1. Kapitel B. III. a.A. 1. Kapitel: Problemanalyse 198 Recht, eine gleichartig-konkurrierende Verwertung von Sole-source-Datenbanken zu verbieten und eine entsprechende Lizenz zu verweigern, ist bei wertender Betrachtung ökonomisch ineffizient. Da eine außerökonomische Rechtfertigung des sui-generis-Schutzes als eines reinen Investitionsschutzes ausscheidet,917 ist das Ausschließlichkeitsrecht normativ ineffizient und zu beschränken.918 Das Ergebnis dürfte kaum überraschen. Die Freiheit der Information ist ein Menschen- (Art. 19 AEMR, Art. 10 Abs. 1 EMRK) und Grundrecht (Art. 11 Abs. 1 GRC, Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG, Art. 11 DDHC919). Die Datenbanken-RL beruht dann auch auf der Erwägung, dass das sui-generis-Recht „in keinerlei Hinsicht eine Ausdehnung des urheberrechtlichen Schutzes auf reine Fakten oder Daten“ bedeutet (Erwgr. 45) und „nicht zur Entstehung eines neuen Rechts an diesen Werken, Daten oder Elementen selbst“ führt (Erwgr. 46). Beide Erwägungsgründe spiegeln das besondere Anliegen des Richtliniengebers wieder, jede Möglichkeit des Entstehens von Informationsmonopolen zu verhindern.920 Aus diesem Grund hatte der von der Europäischen Kommission beschlossene und vom Europäischen Parlament gebilligte Richtlinienentwurf auch eine Zwangslizenz für Solesource-Datenbanken vorgesehen.921 Dass die Zwangslizenz letzten Endes keinen Eingang in den am 10. Juli 1995 vom Rat beschlossenen Gemeinsamen Standpunkt – und damit in das deutsche und französische Urheber- 917 Vgl. Hilty, ZUM 2003, 983, 999. 918 Vgl. Hilty, ZUM 2003, 983, 999; Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551, 554 f.; Derclaye, The Legal Protection of Databases, S. 280; dies., IIC 2007, 275, 297; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 236; Beunen, S. 234; Bartmann, S. 121; Grützmacher, S. 382; Große Ruse-Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 332; Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 87a, Rdnr. 47; Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 87a, Rdnr. 47; Kreutzer, S. 258. 919 Zwar regelt Art. 11 DDHC unmittelbar nur die Meinungsfreiheit, mittelbar aber auch die Informationsfreiheit; grundlegend Cons. const., Entsch. v. 11.10.1984, n ° 84-181 DC, Rdnr. 38 („[E]n définitive l’objectif à réaliser est que les lecteurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d’exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ni qu’on puisse en faire l’objet d’un marché“), eingehend Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 133. 920 v. Lewinski, in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 9.7.54. 921 Kommission, KOM(93) 464 endg., ABl. C 308 v. 15.11.1993, S. 1, 13 ff. (= Art. 11 RL-Vorschlag 2); siehe auch 4. Kapitel A. IV. B. Problemanalyse im Einzelnen 199 recht – fand, geht nicht zuletzt auf die drei Monate zuvor ergangene „Magill“-Entscheidung des EuGH zurück.922 Da nunmehr die kartellrechtliche Zwangslizenz bereit stand, glaubte der Rat die urheberrechtliche Zwangslizenz streichen, eine diesbezügliche Revisionsklausel (Art. 16 Abs. 3 Datenbanken-RL) einführen und auf die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle (Erwgr. 47 Datenbanken-RL) verweisen zu können.923 Der auf die Revisionsklausel hin ergangene erste und bisher einzige Evaluierungsbericht der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2005 – ein Jahr nach der „British Horseracing Board“-Entscheidung des EuGH – kam zu dem Schluss, dass „the ECJ in November 2004 significantly curtailed the scope of ‚sui generis’ protection, thereby pre-empting concerns that the right negatively affects competition“.924 Wie gezeigt ist eine solche Feststellung unzutreffend. Das Problem besteht fort und muss gelöst werden. Exkurs: Beschränkung der Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen Nach geltendem Recht kann die Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen beschränkt werden (unten 1.). Dieser Zustand ist aber nur im Einzelfall normativ ineffizient (unten 2.) und im Übrigen kein Problem des Urheberrechts (unten 3.) Analyse Interoperabilität von Computerprogrammen Computerprogramme sind in zwei verschiedenen Sprachen verfasst: als Quellcode in der nur für den Menschen lesbaren Programmiersprache (z.B. Java)925 und als Objektcode in der nur den Computer lesbaren Ma- IV. 1. a) 922 Vgl. Gaster, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht39, Teil 7.6, Rdnr. 158 f.; eingehend zu „Magill“ 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (2). 923 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 20/95, ABl. C 288 v. 30.10.1995, S. 14, 27. 924 Kommission, First evaluation of the database directive, S. 6. 925 Schweyer, S. 58; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69e, Rdnr. 4; Hoeren, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 69e, Rdnr. 2; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 175; Pellegrini/Canevet, Rdnr. 122; van Rooijen, S. 12. 1. Kapitel: Problemanalyse 200 schinensprache926. Ausgeliefert werden Computerprogramme in der Maschinensprache.927 Eine ganz wesentliche Funktion von Computerprogrammen besteht nun darin, „mit den anderen Komponenten eines Computersystems und den Benutzern in Verbindung zu treten und zu operieren“.928 Diese Eigenschaft der „Fähigkeit zum Austausch von Informationen und zur wechselseitigen Verwendung der ausgetauschten Informationen“ wird als Interoperabilität bezeichnet.929 Die Teile des Programms, die eine solche Verbindung und Interaktion ermöglichen sollen, sind als Schnittstellen bekannt930 und im Objektcode nicht identifizierbar.931 Die bekanntesten Schnittstellen sind die Anwendungsprogrammierschnittstellen (kurz APIs932).933 Wer etwa ein Anwendungsprogramm (z.B. Mozilla Firefox) entwickeln möchte, das mit einem bestimmten Betriebssystem (z.B. Microsoft Windows) interoperabel ist, bedarf dazu eines passenden „Steckers“.934 Die Schnittstelle besteht aus der Spezifikation und dessen Implementierung im Quellcode. Die Spezifikation legt nur fest, was zur Herstellung von Interoperabilität erreicht werden muss, nicht wie, d.h. durch welche Abfolge von Logarithmen, dies implementiert wird;935 sie ist als zugrunde liegende Idee und Grundsatz urheberrechtlich nicht schutzfähig (Art. 1 Abs. 2 S. 2 Computerprogramme-RL, § 69a Abs. 2 S. 2 UrhG). Schutzfähig sind aber alle Ausdrucksformen des Computerprogramms (Art. 1 Abs. 2 S. 1 Computerprogramme-RL, § 69a Abs. 2 S. 1 UrhG), also insbesondere der Objektcode, der Quellcode und die Quell- 926 Schweyer, S. 55; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69e, Rdnr. 4; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 69e, Rdnr. 1; Hoeren, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 69e, Rdnr. 2; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 175; Pellegrini/Canevet, Rdnr. 119; van Rooijen, S. 12; Wiebe, JIPITEC 2 (2011), 89, 90. 927 van Rooijen, S. 12. 928 Schweyer, S. 61; Erwgr. 10 Computerprogramme-RL. 929 Erwgr. 10 Computerprogramme-RL. 930 Erwgr. 10 Computerprogramme-RL. 931 Schweyer, S. 62. 932 Abkürzung von „Application Programming Interface“. 933 Schweyer, S. 63; siehe auch Pellegrini/Canevet, Rdnr. 315. 934 Schweyer, S. 63. 935 Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 442; Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 570 – „Microsoft“; ähnlich van Rooijen, S. 15. B. Problemanalyse im Einzelnen 201 codefragmente, die die Schnittstellenspezifikation implementieren.936 Soll nun ein neues Computerprogramm entwickelt werden, das mit dem bestehenden Computerprogramm interoperabel ist, muss es stets937 dieselbe Spezifikation und bisweilen938 auch dieselbe Implementierung aufweisen. Der Programmierer benötigt also Informationen darüber, wie die Schnittstelle spezifiziert und gegebenenfalls wie diese Spezifikation implementiert ist. Diese sog. Schnittstelleninformationen erlangt er nur durch Offenlegung oder durch sog. Reverse Engineering. In der ersten Alternative muss der Softwarehersteller – wenn er nicht von sich aus den Quellcode offen zugänglich macht (sog. Open Source) – zur Offenlegung verpflichtet werden. In der zweiten Alternative muss das Urheberrecht u.a.939 die Rückübersetzung des Objektcodes in den Quellcode – die sog. Dekom- 936 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 289 – „Microsoft“; Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 190 – „Microsoft“; Drexl, in: Hilty/Drexl/ Nordemann, FS Loewenheim, S. 443; ausdrücklich auch Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69a, Rdnr. 13; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 69a, Rdnr. 23; ders., CR 1991, 577, 583; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 69a, Rdnr. 31; Hoeren, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 69a, Rdnr. 5 u. 11; Haberstumpf, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, II, Rdnr. 173; Marly, S. 324 („Auch vermag der Hinweis keine allgemeingültige Lösung zu bieten, sofern es sich nur um kurze Codeteile handele, fehle es zumeist an deren Schutzfähigkeit, so daß die Übernahme zulässig sei, denn es ist nicht ausgeschlossen, daß ein notwendigerweise zu übernehmender Teil umfangreich genug zur Begründung ist“); siehe auch Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 179; Bernault, in: Synodinou, Codification of European Copyright Law, S. 312 f.; offen gelassen von Schulte, CR 1992, 648, 650; siehe auch Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 179. 937 van Rooijen, S. 15 („For two computer programs to be interoperable, they must thus adhere to the exact same interface specifications“, Hervorh. i. Orig.). 938 Schweyer, S. 64 f. u. 140; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69e, Rdnr. 18; Vinje, GRUR Int. 1992, 250, 259; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 69e, Rdnr. 20; ders., CR 1991, 577, 583; Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien3, § 69e UrhG, Rdnr. 10; Haberstumpf, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, II, Rdnr. 173; Bernault, in: Synodinou, Codification of European Copyright Law, S. 312 f.; Ghidini/ Arezzo, S. 363; Pres, S. 141; Marly, S. 324; Schulte, CR 1992, 648, 650; siehe auch Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 441. Im Fall „Microsoft“ war nach Auffassung der Europäischen Kommission nur die Offenlegung der Spezifikationen, nicht der Quellcodes erforderlich, Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 572 – „Microsoft“. 939 Eingehend zu den urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen im Rahmen des Reverse Engineering Schweyer, S. 87 ff. 1. Kapitel: Problemanalyse 202 pilierung940 – erlauben. Ist zur Entwicklung eines interoperablen Computerprogramms auch die Übernahme von Quellcodefragmenten erforderlich und sind diese als solche geschützt, muss ihm in beiden Alternativen auch diese Vervielfältigung erlaubt sein. Das Reverse Engineering ist nach europäischem, deutschem und französischen Recht freigestellt.941 Zunächst erlaubt Art. 5 Abs. 3 Computerprogramme-RL (d.i. § 69 Abs. 3 UrhG, Art. L. 122-6-1 Abs. 3 CPI) das Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen und Speichern des Programms – was an sich bereits nach Art. 5 Abs. 1 freigestellt ist942 –, um mittels Beobachten, Untersuchen oder Testen des Funktionierens des Programms – was streng genommen nicht mehr von Abs. 1 gedeckt ist943 –die einem Programmelement, insbesondere einer Schnittstelle, zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze in Erfahrung zu bringen. Darüber hinaus ist nach Art. 6 Computerprogramme-RL (d.i. § 69e UrhG, Art. L. 122-6-1 Abs. 4 CPI) die Dekompilierung zulässig, wenn diese unerlässlich ist, um die erforderlichen Informationen zur Herstellung der Interoperabilität zu erhalten, und wenn weitere Voraussetzungen erfüllt werden (insbesondere die Nutzung nur zu Interoperabilitätszwecken)944. Solange Computerprogramme ausschließlich im Objektcode ausgeliefert wurden, bei dem ein Reverse Engineering nur unter großen zeitlichen und finanziellen Anstrengungen möglich ist, bedurften die Softwarehersteller keiner technischen Mittel, die eine Dekompilierung erschweren oder gar unmöglich machen.945 Dies änderte sich Mitte der 1990er mit der Schaffung von Programmiersprachen wie Java, bei denen das Programm in einem dem Quellcode nahen Zwischencode, dem sog. Bytecode, ausge- 940 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69d, Rdnr. 6; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 69e, Rdnr. 4; Schweyer, S. 131; Lucas/Lucas/ Schloetter, Rdnr. 415; Wiebe, JIPITEC 2 (2011), 89, 90. 941 Eingehend zu den verschiedenen Reverse-Engineering-Techniken Schweyer, S. 73 ff. 942 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69d, Rdnr. 21; Schweyer, S. 131; Vivant/Bruguière, Rdnr. 629; siehe auch Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 414. 943 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69d, Rdnr. 21; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 69d, Rdnr. 20. 944 Art. 6 Abs. 2 lit. a Computerprogramme-RL (d.i. § 69e Abs. 2 Nr. 1 UrhG, Art. L. 122-6-1 Abs. 4 Unterabs. 2 Nr. 1 CPI). 945 Schweyer, S. 167. B. Problemanalyse im Einzelnen 203 liefert wird.946 Die allermeisten der zum Schutze von Java entwickelten Techniken können und werden nun auch für Programme verwendet, die in den „traditionellen“ Maschinensprachen geschrieben werden.947 Im Wesentlichen handelt es sich dabei um Verschlüsselungs-948 und Verschleierungstechniken,949 die den zeitlichen und finanziellen Aufwand für das Reverse Engineering, dessen Ausgang ungewiss ist,950 in die Höhe treiben.951 Aber selbst wenn es gelingt, den Objektcode in den Quellcode zurückzuübersetzen, um auf diese Weise deren Spezifikation zu ermitteln, kann der Softwarehersteller jederzeit die Schnittstelle ändern; dann war das Reverse Engineering umsonst.952 Ein Beispiel aus der jüngeren Zeit ist der Versuch von Microsoft, eine mit YouTube interoperable Anwendungssoftware (sog. App) für sein Smartphone-Betriebssystem Windows Phone zu entwickeln. Im Mai 2013 war es Microsoft gelungen, die APIs von YouTube mittels Reverse Engineering zu ermitteln.953 Kaum aber war die Windows Phone YouTube- App veröffentlicht, forderte Google Microsoft auf, sie binnen einer Woche zurückzunehmen.954 Zwar gelang es den Parteien, sich zu einigen, und Mitte August 2013 kam eine gemeinsam entwickelte YouTube-App auf 946 Schweyer, S. 167. 947 Schweyer, S. 167. 948 Eingehend Schweyer, S. 168 ff. 949 Eingehend Schweyer, S. 171 ff. 950 Berns, S. 417; Wolf, S. 124; siehe auch Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 685 – „Microsoft“. 951 Schweyer, S. 177 („Es muss nicht das Ziel von Obfuskatoren sein – und ist es im Zweifel auch nicht – das reverse engineering unmöglich, sondern es wirtschaftlich völlig impraktikabel zu machen. Dieses Ziel kann man mit den dargestellten Methoden der Verschleierung erreichen“); Bechtold, in: Becker/Buhse/Günnewig/ Rump, Digital Rights Management, S. 621; siehe auch Bernault, RLDI 25 (2007), supplément, 6, 8 („Inutile de s’attarder ici pour vous dire qu’évidemment, l’opération est complexe et réservée aux meilleurs informaticiens“); Mazziotti, World Competition 28 (2005), 253, 272 f.; Berns, S. 417; Wolf, S. 124. 952 Vgl. Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 686 – „Microsoft“; Mazziotti, World Competition 28 (2005), 253, 272 f.; Wiebe, JIPITEC 2 (2011), 89, 94. 953 Siehe http://www.theverge.com/2013/5/7/4308662/youtube-windows-phone-app/ in/3603277 (zuletzt besucht am 20.12.2015). 954 Siehe http://www.theverge.com/2013/5/15/4334030/google-demands-microsoft-r emove-youtube-windows-phone-app (zuletzt besucht am 20.12.2015). 1. Kapitel: Problemanalyse 204 den Markt.955 Allerdings änderte Google bereits wenige Tage später einen Microsoft zur Verfügung gestellten API-Schlüssel, da Microsoft angeblich die Nutzungsbedingungen verletzt habe.956 Seitdem handelt es sich bei der Windows Phone YouTube-App im Wesentlichen nur noch um einen Link auf die YouTube-Startseite – ohne die zusätzlichen Funktionen einer App, wie sie ein Smartphone mit Googles Betriebssystem Android oder ein iPhone (mit Apples Betriebssystem iOS) bietet.957 Ein weiteres – und das wohl bekannteste – Beispiel ist Microsofts Weigerung 13 Jahre zuvor, Sun Microsystems die Schnittstelleninformationen seines Client-Betriebssystems Windows XP zur Produktion eines interoperablen Server-Betriebssystems zugänglich zu machen.958 In solchen Fällen laufen die urheberrechtlichen Reverse-Engineering- Schranken faktisch leer.959 Soweit man die Interoperabilität von Computerprogrammen anstrebt, reicht es nicht aus, dass der Inhaber die Erlangung der Schnittstelleninformationen dulden muss; er muss die Informa- 955 Siehe http://www.theverge.com/2013/5/15/4334956/microsoft-responds-to-youtu be-windows-phone- takedown-not ice / in /3603277 (zuletzt besucht am 20.12.2015). 956 „Google responded by revoking an essential API key that Microsoft was using, blocking access to YouTube from the app“, siehe http://www.theverge.com/ 2013/8/16/4627342/microsoft-google-battle-over-youtube-windows-phone/in/ 3603277 (zuletzt besucht am 20.12.2015). 957 c’t – Magazin für Computertechnik, 19/2013, S. 42 („‚Für uns sieht es so aus, als fabriziere Google Gründe für die Blockade, damit wir unseren Nutzern nicht dasselbe bieten können wie Android oder iPhone’, klagte [Microsoft’s Deputy General Counsel] Howard. ‚Die Hürden, die Google aufgestellt hat, sind nicht zu überwinden – und das wissen sie.’ Windows-Phone-Nutzer können YouTube im Browser nutzen, wenn auch weniger komfortabel als in einer App“, Anm. d. Verf.). 958 EuG BeckEuRS 2007, 455432 – „Microsoft“; Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792 – „Microsoft“. 959 Bernault, in: Synodinou, Codification of European Copyright Law, S. 308 („[T]he directive appears to authorize an act that would be virtually impossible to carry out“); Schweyer, S. 239; Bechtold, in: Becker/Buhse/Günnewig/Rump, Digital Rights Management, S. 621; siehe auch Ledieu, Comm. com. électr. 7-8/2004, 19, 21; Wolf, S. 178; Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 687 – „Microsoft“ („In conclusion, reverse engineering – as opposed to disclosures from Microsoft – does not constitute a viable solution for companies willing to compete with Microsoft on the work group server operating system market“). B. Problemanalyse im Einzelnen 205 tionen offenlegen.960 Weder das deutsche noch das französische Urheberrecht verpflichten zur Offenlegung von Software-Schnittstelleninformationen. Ebenso wenig erlaubt es die im Einzelfall unerlässliche Vervielfältigung von durch Reverse Engineering erlangten, urheberrechtlich geschützten Quellcodefragmenten, die die Spezifikation implementieren.961 Damit kann – vorbehaltlich des Kartellrechts – nach geltendem Recht die Interoperabilität von Computerprogrammen beschränkt werden. Interoperabilität von technischen Schutzmaßnahmen Bekanntlich lassen sich digitale Inhalte (z.B. E-Books, Filme und Musik) problemlos vervielfältigen. Musste man früher das entsprechende Buch, den Bild- oder Tonträger kaufen, ist es heutzutage möglich, die Inhalte im Internet kostenlos herunterzuladen (sog. Filesharing) oder unmittelbar kostenlos zu konsumieren (sog. Streaming). Die Rechtsinhaber reagierten – zunächst in der Musik- und Filmindustrie, zuletzt in der E-Book-Industrie – mit technischen Schutzmaßnahmen, allen voran Verschlüsselungsmethoden. Unter Zugrundelegung des normativen Effizienzziels sind technische Schutzmaßnahmen durchaus berechtigt, weil – und soweit – sie das Trittbrettfahrerproblem lösen und eine Unterproduktion neuer Werke verb) 960 Schweyer, S. 239 f.; Ghidini/Arezzo, S. 364; siehe auch Bernault, in: Synodinou, Codification of European Copyright Law, S. 309 („Article 6 of Directive 91/250/EEC is, therefore, a long way achieving a consensus of opinion but today, the question interoperability can no longer necessarily be limited to this enactment alone“). 961 Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 69e, Rdnr. 11 („Weiter kann […] nicht der Argumentation zugestimmt werden, dass die Übernahme urheberschutzfähiger Elemente zur Herstellung der Interoperabilität im Einzelfall erforderlich und daher nach dem Zweck des § 69e erlaubt sein müsse […]. Zunächst können auch die Vertreter dieser Auffassung nicht erklären, woher sie das dann notwendige Verbreitungsrecht ableiten. […] Und schließlich gewährleistet nur die hier vertretene Lösung, dass der Zweithersteller auch in solchen Fällen keine Investitionen des Originalherstellers für die Programmentwicklung übernimmt“); Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien3, § 69e UrhG, Rdnr. 10; ders., JIPITEC 2 (2011), 89, 92; Dreier, CR 1991, 577, 583; wohl auch Czychowski, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, § 69e, Rdnr. 14; a.A. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 69e, Rdnr. 18; Vinje, GRUR Int. 1992, 250, 259; Pres, S. 141; Schweyer, S. 140; Marly, S. 324. In der französischen Literatur wird diese Frage soweit ersichtlich nicht erörtert. 1. Kapitel: Problemanalyse 206 hindern.962 Aus diesem Grund ist die Umgehung technischer Schutzmaßnahmen strafbewehrt verboten (§§ 95a Abs. 1, 108b Abs. 1 UrhG, Art. L. 335-3-1 Abs. 1, L. 335-4-1 Abs. 1 CPI). Allerdings decken sich rechtlicher und technischer Schutz nur bedingt. Während das Urheberrecht z.B. die digitale Privatkopie erlaubt, versetzen technische Schutzmaßnahmen den Rechtsinhaber in die Lage, eine solche Nutzung zu verbieten.963 Mithilfe technischer Schutzmaßnahmen kann dieser bis ins Detail bestimmen, ob, wann, wo, wie und wie oft der digitale Inhalt genutzt wird (sog. Digitales Rechtemanagement, kurz: DRM964).965 Solange der Konsument den Inhalt lediglich konsumieren möchte, kann er dies regelmäßig unbeschränkt tun. Sobald er aber das technische Gerät, das den Zugang zum Inhalt erlaubt, wechseln, oder jemandem in seinem privaten Umfeld, der über ein anderes technisches Gerät verfügt, eine Kopie zukommen lassen möchte, ist er darauf angewiesen, dass die jeweiligen technischen Schutzmaßnahmen von technischem Gerät und digitalem Inhalt interoperieren. Damit besteht eine ähnliche Situation wie bei Computerprogrammen: Möchte der Inhalte-Anbieter bzw. Hersteller des technischen Geräts einen interoperablen DRM- Schutz entwickeln, benötigt er zwingend die Schnittstelleninformationen derjenigen technischen Schutzmaßnahme, mit der eine Interoperabilität angestrebt wird. Ein bekanntes Beispiel hierfür ist der Versuch der Internet-Musikdienste RealMusic Store (USA) und Virgin Megastore (Frankreich) Mitte der 2000er Jahre, die eigenen MP3-Dateien mit einem DRM-Schutz zu verse- 962 Hilty, GRUR 2009, 633, 634 f. („Gäbe es keine technischen Schutzmaßnahmen, würden die notwendigen Anreize fehlen, um die durch sie abgesicherten Angebote überhaupt zur Verfügung zu stellen; ohne diese technische ‚Aussperrungsmöglichkeit’ wäre nämlich kein Nutzer ‚gezwungen’, in eine individualrechtliche Vereinbarung einzuwilligen, welche Leistung und Gegenleistung regeln – eine Nutzung wäre vielmehr kostenlos möglich, ein adäquater ‚return on investment’ seitens des betreffenden Werkmittlers mithin ausgeschlossen. Und auch der Rechtsschutz solcher technischer Schutzmaßnahmen ist insoweit unumgänglich, als falschen Negativanreizen, diese zu umgehen, entgegengewirkt werden muss“); ausführlich zur ökonomischen Analyse technischer Schutzmaßnahmen Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 282 ff. 963 Eingehend zu der Gefahr, dass technische Schutzmaßnahmen die Schrankenregelungen unterlaufen Hilty, 53 JCSUSA 103, 114 ff. (2006); ders., GRUR Int. 2006, 179, 180; ders., ZUM 2003, 983, 990; Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 820; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 378 ff. 964 Überblicksartig zum Digitalen Rechtemanagement Rump, S. 3 ff. 965 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 71; Harrang, 49 Ariz. L. Rev. 29, 33 (2007). B. Problemanalyse im Einzelnen 207 hen, den QuickTime, die Abspielsoftware des iPod, akzeptieren würde.966 Zunächst baten sie Apple um eine Lizenz der in QuickTime eingebundenen DRM-Technologie FairPlay.967 Als Apple beiden eine Lizenz verweigerte und während Virgin mit einem Antrag auf eine kartellrechtliche Zwangslizenz beim Conseil de la Concurrence im November 2004 scheiterte,968 entwickelte Real Networks schließlich mittels Reverse Engineering die interoperable DRM-Technologie Harmony.969 Kaum aber war Harmony Mitte 2004 auf dem Markt, aktualisierte Apple seine Abspielsoftware (einschließlich der Schnittstellen), sodass die im RealMusic Store erhältlichen MP3-Dateien erneut nicht auf dem iPod abgespielt werden konnten.970 Während Internet-Musikdienste mittlerweile auf technische Schutzmaßnahmen verzichten, besteht heute dieselbe bzw. eine ähnliche Situation bei E-Books. Auf dem iPad können nur solche DRM-geschützten E-Books gelesen werden, die im iTunes Store gekauft wurden.971 Umgekehrt können iBooks nur mit QuickTime gelesen werden, die nur auf Apple-Geräten vorhanden ist.972 Amazon verfügt ebenfalls über ein geschlossenes Ökosystem: Die Lesesoftware des Kindle liest nur solche E- Books (nämlich die Kindle eBooks), die mit dem DRM-Schutz von Amazon versehen sind.973 Umgekehrt sind Kindle eBooks nur mit der Lesesoftware des Kindle nutzbar.974 Soweit die DRM-Technologie Computerprogramme umfasst,975 können deren Schnittstelleninformationen zwar theoretisch mittels Reverse Engi- 966 Schweyer, S. 180; Harrang, 49 Ariz. L. Rev. 29, 35 u. 37 (2007). 967 Siehe auch Cons. conc., Entsch. v. 9.11.2004, n° 04-D-54, Rdnr. 7. 968 Cons. conc., Entsch. v. 9.11.2004, n° 04-D-54; zur ökonomischen Analyse dieser Entscheidung Lévêque, RDLC 1/2005, 15 ff. 969 Schweyer, S. 180; Harrang, 49 Ariz. L. Rev. 29, 35 (2007). 970 Harrang, 49 Ariz. L. Rev. 29, 35 (2007); Schweyer, S. 180; Mazziotti, World Competition 28 (2005), 253, 272. 971 Apple verhindert also den „Import“ DRM-geschützter E-Books, erlaubt aber – anders als Amazon – einen „Import“ von E-Books ohne DRM-Schutz, Bläsi/ Rothlauf, S. 19. 972 Apple verhindert also den „Export“, Bläsi/Rothlauf, S. 19; siehe auch Vercken/ Macrez, Légicom 51 (2014), 85, 86. 973 Damit wird der „Import“ fremder E-Books verhindert, Bläsi/Rothlauf, S. 9 u. 45; siehe auch Vercken/Macrez, Légicom 51 (2014), 85, 86. 974 Es wird ein „Export“ verhindert, Bläsi/Rothlauf, S. 45; siehe auch Vercken/ Macrez, Légicom 51 (2014), 85, 86. 975 Vgl. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 181 („Bien souvent, la mesure technique consistera en un programme informatique“); Bernault, in: Synodinou, 1. Kapitel: Problemanalyse 208 neering erlangt werden. Im Übrigen aber bleiben die Schnittstelleninformationen – so sie denn nicht freiwillig offen gelegt werden – unzugänglich. Allerdings regelt das französische Urheberrecht als Reaktion976 auf Apples Lizenzverweigerung gegenüber Virgin eine – praktisch freilich völlig unbedeutende977 – gesetzliche Verpflichtung zur Offenlegung der technischen Dokumentation und der Programmierungsschnittstellen, die erforderlich sind, um einem technischen Gerät den Zugang zu einem durch technische Maßnahmen geschützten Werk oder Gegenstand zu erlauben (Art. L. 331-5 Abs. 4 S. 2 i.V.m. Art. L. 331-32 CPI).978 Das deutsche Urheberrecht enthält hingegen keine Offenlegungspflicht. Damit kann – vorbehaltlich des Kartellrechts – nach geltendem Recht die Interoperabilität von technischen Schutzmaßnahmen beschränkt werden. Bewertung Dass nach geltendem Recht die Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen beschränkt werden kann, ist aber nur im Einzelfall normativ ineffizient. Unter Zugrundelegung des ökonomischen Effizienzziels (unten aa)) und aus einer außerökonomischen Überlegung heraus (unten bb)) sollte die Offenlegung von Software- und DRM-Schnittstelleninformationen nur im Einzelfall erzwungen werden. 2. Codification of European Copyright Law, S. 310 („As technological measures usually take the form of software programs, French copyright law now offers two ways of obtaining the information needed to achieve their interoperability“); zu weitgehend wohl Bitan, RLDI 29 (2007), 64, 66 („La mesure technique de protection est constituée par un composant logiciel qui peut être incorporé au fichier contenant l’œuvre, mais c’est cette partie logiciel qui constitue le sujet principal de l’interopérabilité“). 976 Vgl. Goldsmith, RLDI 23 (2007), supplément, 42, 42; Harrang, 49 Ariz. L. Rev. 29, 37 (2007). 977 Siehe 3. Kapitel B. II. 2. d). 978 In Anlehnung an die Übersetzung von Dietz, GRUR Int. 2007, 692, 698; siehe eingehend 3. Kapitel B. II. 2. B. Problemanalyse im Einzelnen 209 Ökonomische Effizienz Die Nicht-Offenlegung von Software- und DRM-Schnittstelleninformationen ist nur im Einzelfall ineffizient, nämlich soweit die Effizienznachteile (unten aa)) die Effizienzvorteile (unten bb)) überwiegen (Kaldor-Hicks- Kriterium).979 Effizienzvorteile Die Nicht-Offenlegung von Schnittstelleninformationen wirkt sich auf sog. zweiseitigen Märkten (two-sided markets) aus. Zweiseitige Märkte sind Märkte, die durch sog. indirekte Netzwerkeffekte geprägt sind.980 Anders als direkte Netzwerkeffekte, bei denen ein Gut für alle Nutzer umso nützlicher ist, je mehr Nutzer dieses nachfragen (z.B. ein Faxgerät),981 bedeuten indirekte Netzwerkeffekte, dass ein Gut für alle Nutzer umso nützlicher ist, je mehr Nutzer komplementäre Güter nachfragen.982 Da die Nachfrage mit dem Angebot korreliert, ist der Nutzen komplementärer Güter für die Produzenten umso größer, je mehr Konsumenten solche nachfragen, und umgekehrt.983 Auf die Fallgruppen interoperable Computerprogramme und technische Schutzmaßnahmen übertragen heißt das:984 Je mehr Konsumenten ein bestimmtes Betriebssystem nutzen (z.B. Windows), desto größer ist der Nutzen für diejenigen, die interoperable Coma) aa) 979 Vgl. 1. Kapitel A. II. 1. b) bb) (1). 980 Schwalbe/Zimmer, S. 61; Surblytė, S. 154 ff.; grundlegend zu zweiseitigen Märkten Rochet/Tirole, JEEA 1 (2003), 990 ff. 981 Schwalbe/Zimmer, S. 61; Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 88; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 22 f.; van Rooijen, S. 25; Wolf, S. 84; grundlegend Katz/Shapiro, 75 AER 424, 424 (1985). 982 Schwalbe/Zimmer, S. 61; Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 88; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 23; van Rooijen, S. 26; Wolf, S. 85 f.; Surblytė, S. 153 f.; grundlegend Katz/Shapiro, 75 AER 424, 424 (1985). 983 Vgl. Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 23 („Je höher die Anzahl der angebotenen Komponenten für ein System, desto höher die Attraktivität des Systems für die Nutzer. Dies wiederum steigert die Nachfrage nach diesem System und den Anreiz der Komponentenhersteller, Güter für dieses System anzubieten“). 984 Vgl. Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 88. 1. Kapitel: Problemanalyse 210 puterprogramme (z.B. Windows Internet Explorer, Mozilla Firefox) für dasselbe Betriebssystem produzieren; und umgekehrt: je mehr Computerprogramme produziert werden, die mit einem bestimmten Betriebssystem interoperieren, desto größer ist der Nutzen für die Konsumenten dieses Betriebssystems. Ebenso gilt: Je mehr Konsumenten eine bestimmte DRM-Technologie auf einem technischen Gerät nutzen (z.B. auf einem iPad), desto größer ist der Nutzen für diejenigen, die Inhalte mit diesem DRM-Schutz vertreiben (iBooks); und umgekehrt: je mehr Inhalte mit einer bestimmten DRM-Schutz angeboten werden (z.B. E-Books auf Amazon), desto größer ist der Nutzen von technischen Geräten, die dieselbe DRM-Technologie aufweisen (Amazon Kindle), für die Produzenten. Anders als in konventionellen Märkten nimmt die Nachfragekurve also nicht ab, sondern zu.985 Aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte besteht zunächst ein Anreiz, die Schnittstelleninformationen offenzulegen, um eine kritische Masse an Nutzern zu erreichen.986 Ist erst einmal diese Schwelle erreicht, neigt der Markt dazu, zugunsten eines De-facto-Standards zu „kippen“.987 Welches Computerprogramm oder welche in einem technischen Gerät bzw. digitalen Inhalt enthaltene technische Schutzmaßnahme sich zum De-facto- Standard entwickelt, kann nur der Wettbewerb „entdecken“. Weil der standard race eine marktbeherrschende Stellung verspricht,988 nennt man diesen Wettbewerb einen Wettbewerb um den Markt (competition for the market). Er gilt als besonders intensiv und verspricht erhebliche dynami- 985 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 88. 986 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 91; Rochelandet/Ida, RLDI 23 (2007), supplément, 25, 27; Schweyer, S. 68; Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 728 – „Microsoft“ („Non-dominant players in the work group server operating system market have incentives to provide their competitors with interoperability information, since the existence of interoperable and complementary software products enhances the value of their own products in the eyes of users“); EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 702 – „Microsoft“; siehe auch Wolf, S. 98; Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 453. 987 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 88; siehe auch Surblytė, S. 146; Wolf, S. 100 f. 988 Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 41; Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 96 ff.; Surblytė, S. 163; van Rooijen, S. 33. B. Problemanalyse im Einzelnen 211 sche Effizienzvorteile.989 Eine marktbeherrschende Stellung kann aber nur erlangen, wer als einziger Anbieter von den indirekten Netzwerkeffekten profitiert, wer also seine Schnittstelleninformationen nicht offenlegt.990 Unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells wird am standard race also nur teilnehmen, wer sein System verschließen kann.991 Effizienznachteile Freilich führt die Nicht-Offenlegung der Schnittstelleninformationen auch zu Effizienznachteilen. Während eines standard race – etwa gegenwärtig um den DRM-Standard für E-Book-Reader und E-Books –992 sind statibb) 989 Vgl. Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 93 u. 82; Surblytė, S. 163; Gasser/Palfrey, S. 14 („[T]his sort of (Schumpeterian) competition for the market sets incentives to come up with entirely new generations of technologies or ways of doing business (socalled ‚leapfrog competition’) in order to replace incumbent players and achieve temporary dominance“); Rochelandet/Ida, RLDI 23 (2007), supplément, 25, 27; van Rooijen, S. 36; siehe auch Schwalbe/Zimmer, S. 27 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 168; Drexl, IIC 2004, 788, 805; ders., in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law; S. 663; ders., in: Ghidini/Genovesi, Intellectual Property and Market Power, S. 175; Drexl et al., IIC 2006, 558, 561 u. 569. Eingehend zum Begriff der dynamischen Effizienz Schwalbe/Zimmer, S. 9 f.; Kerber/ Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 135; Motta, S. 55. 990 Vgl. Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 93 („During a standard race there is by definition incompatibility between competing network standards. If compatibility were introduced the standard race would end“); Surblytė, S. 162. 991 Vgl. Surblytė, S. 145 u. 218 f.; Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 91; Samuelson/Scotchmer, 111 Yale L. J. 1575, 1617 (2002); siehe auch Harrang, 49 Ariz. L. Rev. 29, 35 (mit dem iPod/iTunes-System als Beispiel). 992 In Deutschland hat der E-Book-Reader Amazon Kindle bereits einen Marktanteil von 43 % (Tolino und Sony-Reader mit jeweils 12 bzw. 11 %) (Stand: Anfang 2014), siehe http://de.statista.com.statista.emedia1.bsb-muenchen.de/statistik/date n/studie/183611/umfrage/marktanteile-von-e-readern-in-deutschland/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). Im deutschen E-Book-Reader-Markt verzeichnen Amazon und iTunes einen Anteil von 41 (Platz 1) bzw. 10 % (Platz 4) (Stand: 2012), siehe http://de.statista.com.statista.emedia1.bsb-muenchen.de/statistik/daten/studi e/190132/umfrage/marktanteile-der-groessten-e-book-plattformen-in-deutschland / (zuletzt besucht am 20.12.2015). 1. Kapitel: Problemanalyse 212 sche Effizienznachteile zu vernachlässigen, weil es kaum rational wäre, „kurz vor dem Ziel“ die Preise zu erhöhen und den Absatz zu verringern; im Gegenteil wird der Produzent die Preise senken und den Absatz steigern, um möglichst schnell möglichst viele Nutzer für sein System zu gewinnen.993 Ist der standard race – wie im Markt für Betriebssysteme994 – beendet, ist der Wettbewerb innerhalb des Marktes (competition within the market), also der Wettbewerb zwischen den mit dem Standard interoperablen Produkten, so gut wie ausgeschlossen. Der Sieger erhält seine Prämie: die Quasi-Monopolrente. Die Folge sind ein statischer Effizienzverlust995 und – weil der Quasi-Monopolist einen deutlich geringeren Druck verspürt, in Innovationen und Folge-Innovationen zu investieren – dynamische Effizienznachteile.996 Denn hat sich erst einmal ein De-facto-Standard durchgesetzt, werden – unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells – die Nutzer kaum noch das System wechseln wollen (sog. Lock-in-Effekt), weil dies versunkene Kosten und geringere Netzwerkeffekte zur Folge hat.997 Damit steht der De-facto-Standard nur – aber immerhin – mit solchen Innovationen im Wettbewerb (um den Markt), de- 993 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 95; siehe auch Wolf, S. 102 f.; Surblytė, S. 164. 994 Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 472 – „Microsoft“; Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 439 u. 453; Samuelson/ Scotchmer, 111 Yale L. J. 1575, 1619 (2002). Der Marktanteil von Windows liegt in Deutschland bei 79,09 % (Stand: März 2015), vgl. http://de.statista.com.statista .emedia1.bsb-muenchen.de/statistik/daten/studie/158102/umfrage/marktanteile-v on-betriebssystemen-in-deutschland-seit-2009/ (zuletzt besucht am 20.12.2015). 995 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 100. Allgemein zum statischen Effizienzverlust im Monopol siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 996 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 97 f. u. 99; siehe auch Schwalbe/Zimmer, S. 27 f.; Kerber/Schwalbe, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Einl., Rdnr. 168; Drexl, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 36; ders., in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 23; ders., in: Ghidini/Genovesi, Intellectual Property and Market Power, S. 171; Drexl et al., IIC 2006, 558, 569. 997 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 97; Surblytė, S. 151 f.; van Rooijen, S. 27; Wolf, S. 98 f.; Harrang, 49 Ariz. L. Rev. 29, 36 (2007) (mit dem iPod/iTunes-System als Beispiel); siehe auch Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 28. B. Problemanalyse im Einzelnen 213 ren Nutzen so hoch ist, dass die mit einem Wechsel verbundenen Nachteile kompensiert werden.998 Zwischenergebnis Aufgrund ihrer äußerst komplexen Wettbewerbsauswirkungen kann die Nicht-Offenlegung von Software- und DRM-Schnittstelleninformationen nicht pauschal bewertet werden.999 Zwar wird vor und während eines standard race eine Offenlegungspflicht eher schaden als nützen, weil sie einen dynamischen Wettbewerb behindert.1000 Nach Abschluss des standard race sprechen aber der statische Effizienzverlust im Quasi-Monopol und der deutlich verringerte dynamische Wettbewerbsdruck für einen Offenlegungszwang. Auf der anderen Seite ist es bei dynamischer Betrachtung gerade die Aussicht auf die Quasi-Monopolrente, die den standard race in Gang setzt, zumal De-facto-Standards auch abgelöst werden können.1001 Im Ergebnis sollte deshalb nur im Einzelfall die Nicht-Offenlegung von cc) 998 Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 97; Surblytė, S. 152 („In such a case, consumers are likely to switch only if the incompatible technology promises dramatic improvement and other consumers are expected to join the network creating the necessary critical mass for it“, Hervorh. i. Orig.); siehe auch van Rooijen, S. 34. 999 Vgl. Gasser/Palfrey, S. 18 („Despite anecdotal evidence from our case studies that higher degrees of interoperability foster innovation, we have found no reliable empirical evidence that would support a general conclusion in favor of interoperability“); van Rooijen, S. 37 („[M]andating interoperability, although welfare enhancing in some instances, may be detrimental in other instances“); Lévêque, RDLC 1/2005, 15, 19; Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VII., B., Rdnr. 56; Rochelandet/Ida, RLDI 23 (2007), supplément, 25, 27; Surblytė, S. 216; Berns, S. 437;. 1000 Vgl. van Rooijen, S. 37 („In order to stimulate innovation and investments in the development of strong standards, […] permitting competition for the market temporarily (until a de facto-standard has emerged) might, therefore, be the best option“); Berns, S. 437; Wolf, S. 199; siehe auch Drexl, in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 32 („[C]ompetition law should not intervene in situations in which competition by substitution is possible“); ders., in: Ghidini/Genovesi, Intellectual Property and Market Power, S. 175; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 46; ders., in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 663; Drexl et al., IIC 2006, 558, 568. 1001 Vgl. Drexl et al., IIC 2006, 558, 568; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 23. 1. Kapitel: Problemanalyse 214 Software- und DRM-Schnittstelleninformationen als ineffizient bewertet und die Offenlegung erzwungen werden.1002 Maßgeblich ist dann u.a. der Innovationsgrad der jeweiligen Schnittstelleninformationen.1003 Außerökonomische Überlegung Eine von De-facto-Standards und Lock-in-Effekten losgelöste Offenlegungspflicht könnte nur noch außerökonomisch gerechtfertigt werden. Sicher mag es dem Verbraucher nicht gefallen, wenn für sein Smartphone- Betriebssystem Windows Phone keine YouTube-App erhältlich ist oder er auf seinem Amazon Kindle keine iBooks lesen kann. Allerdings zwingt ihn keiner, Windows Phone zu nutzen bzw. einen Kindle zu kaufen. Ebenso gut könnte er statt Windows Phone Android installieren oder statt eines Kindle einen Tolino kaufen. Solange der Hersteller den Verbraucher darüber aufklärt,1004 dass sein Ökosystem geschlossen ist, kann sich der Verbraucher ohne weiteres auch für ein offenes Ökosystem entscheiden.1005 Diese Möglichkeit ist ihm erst dann genommen, wenn ein System – etwa das PC-Betriebssystem Windows mit MS Office – einen De-facto-Standard bildet. Wäre hier keine Interoperabilität gewährleistet, d.h. könnte man etwa auf einem Apple MacBook mit dem Betriebssystem Mac OS kein MS Word nutzen oder könnte man E-Books fast nur noch bei Amazon kaufen und diese nur auf einem Kindle lesen, dann könnte sich der b) 1002 Vgl. Gasser/Palfrey, S. 18 („As such, we refrain from arguing that interoperability should be pursued as a matter of public policy in all cases. We instead recommend a case-by-case analysis to determine whether and how to achieve an optimal level of interoperability“); van Rooijen, S. 37; Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VII., B., Rdnr. 56; Berns, S. 436 f.; Wolf, S. 200 f.; Surblytė, S. 216. 1003 Vgl. Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 453 („So sind im Microsoft-Fall die Interoperabilitätsinformationen, was ihren innovativen Gehalt angeht, innerhalb des Programms eher von untergeordneter Bedeutung […]. Die Werthaltigkeit dieser Informationen hat also nicht das Geringste mit ihrem innovativen Gehalt zu tun, sondern beruht allein auf dem Umstand, dass sich das Windows-Betriebsprogramm als de facto-Standard durchgesetzt hat“); ders., in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 41; Mackenrodt, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 102; Surblytė, S. 218 f.; van Rooijen, S. 37. 1004 Vgl. Dreier, Propr. intell. 25 (2007), 419, 421. 1005 Vgl. Dreier, Propr. intell. 25 (2007), 419, 422. B. Problemanalyse im Einzelnen 215 Verbraucher tatsächlich nicht mehr für oder gegen ein bestimmtes Ökosystem entscheiden. Dies ist aber – erneut – eine Frage des Einzelfalls. So gesehen war die in Frankreich mit reichlich Pathos1006 – „l’interopérabilité est acte de fraternité, mais aussi, bien-sûr, de liberté et d’égalité“1007 – geführte Debatte um die – aus heutiger Sicht praktisch völlig unbedeutende1008 – gesetzliche Verpflichtung zur Offenlegung von DRM-Schnittstelleninformationen „viel Lärm um nichts“.1009 Zwischenergebnis Die Beschränkung der Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen ist nicht ohne Grund in einem Exkurs behandelt worden. Zwar ist dieser Zustand – im Einzelfall – durchaus ein Problem, das in einem engen Zusammenhang mit dem Urheberrecht steht, weil dieses die Nutzung von Computerprogrammen und die Umgehung technischer Schutzmaßnahmen verbietet. Es ist aber im eigentlichen Sinn kein Problem des Urheberrechts. Erstens beruht die Unternutzung von Software- und DRM-Schnittstelleninformationen – abgesehen von dem seltenen Ausnahmefall, dass urheberrechtlich geschützte Quellcodefragmente untergenutzt werden – nicht auf einem urheberrechtlichen, sondern einem faktischen Schutz. Zweitens ist diese Unternutzung selbst noch kein Problem. Die Beschränkung der Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen wird erst dann zu einem Problem, wenn der relevante Markt zugunsten eines Computerprogramms bzw. einer DRM-Technologie „kippt“ und die prokompetitiven Effekte einer Offenlegungspflicht die antikompetitiven Effekte überwiegen. Dieses Problem kann aber nur mithilfe kartellrechtlicher Kriterien gelöst werden. Es ist deshalb von vornherein ein Problem des Kartellrechts1010 und als 3. 1006 Bernault, in: Synodinou, Codification of European Copyright Law, S. 309 f. („grandiloquence“). 1007 Berichterstatter Thiollière, zitiert nach Sirinelli, Propr. intell. 20 (2006), 297, 325. 1008 Siehe 3. Kapitel B. II. 2 d). 1009 Dreier, Propr. intell. 25 (2007), 419, 422. 1010 So auch Wiebe, JIPITEC 2 (2011), 89, 95 („Andererseits wäre eine aktive Offenlegungspflicht für das Urheberrecht ein Fremdkörper, im Kartellrecht dagegen am richtigen Platz“); allgemein auch Drexl, in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 24 („Even if intellectual pro- 1. Kapitel: Problemanalyse 216 solches – wie die „Microsoft“-Entscheidung des EuG beweist1011 – auch lösbar. Aus diesem Grund wird es – mit Ausnahme der in der Première partie du Code de la propriété intellectuelle geregelten Verpflichtung zur Offenlegung von DRM-Schnittstelleninformationen – nicht weiter behandelt. Zwischenergebnis Vorbehaltlich berechtigter ideeller Interessen ist das urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrecht in den folgenden Fallgruppen zu beschränken: 1. Das Werk wird seit zwei Jahren nicht mehr verwertet. 2. Das Werk wird nicht auf eine neue Art verwertet und die bisherige Nutzung wird nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. 3. Das Werk wird nicht auf eine neue, etablierte Art verwertet. 4. Das Werk wird von einer Person, die nicht der Urheber ist, zu unangemessenen Preisen verwertet. 5. Das Ausschließlichkeitsrecht schützt einen wissenschaftlichen Aufsatz oder eine Sole-source-Datenbank. In einem Exkurs wurde dargelegt, dass die Beschränkung der Interoperabilität von Computerprogrammen und technischen Schutzmaßnahmen kein Problem des Urheberrechts, sondern ein Problem des Kartellrechts ist. V. perty laws are pro-competitively designed, competition laws still have to intervene in situations in which specific market circumstances, like de facto standardisation based on network effects, produce anti-competitive effects“); Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 27 („Sicherlich werden sich wettbewerbsbeschränkende Situationen, die aus der Entwicklung der geschützten Leistung als De-facto-Standard […] beruhen, nur extern korrigieren lassen, denn Immaterialgüterrechte sind nicht der Ort, wo einzelfallbezogene Marktgegebenheiten berücksichtigt werden müssen“); in dieselbe Richtung aus französischer Sicht Vivant/Bruguière, Rdnr. 999 („[C]ette régulation de l’interopérabilité n’aurait-elle pas pu être confiée au juge de la concurrence?“); Bruguière, Comm. com. électr. 2/2007, 8, 13. 1011 Siehe eingehend 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (5). B. Problemanalyse im Einzelnen 217 Lösungsansätze Im vorhergehenden Unterkapitel „Problemanalyse im Einzelnen“ wurden konkrete Probleme analysiert, die nun einer Lösung zugeführt werden. Dazu werden zunächst Lösungsansätze abstrakt erörtert (unten A.), ehe untersucht wird, welche Lösungsansätze konkret in Betracht kommen (unten B.). Lösungsansätze im Überblick Nach dem hier vertretenen Incentive-Access-Ansatz, dem das Ziel normativer Effizienz zugrunde liegt, muss der Gesetzgeber das Urheberrecht so maßschneidern, dass es erst gar nicht zu Problemen kommt. Dazu stehen ihm drei Stellschrauben zur Verfügung: die Schutzvoraussetzungen als die „Höhe“, die Schutzfrist als die „Länge“ und die Schutzbeschränkungen als die „Breite“ des Urheberrechts.1012 Zunächst werden die Begriffe geklärt (unten I.). Sodann werden (nur) die Schutzbeschränkungen als Lösungsansätze erörtert (unten II.). Begriffe Schutzvoraussetzungen Die Schutzvoraussetzungen regeln das Entstehen des Ausschließlichkeitsrechts. Dabei folgen sie einem Alles-oder-nichts-Prinzip:1013 Das Ausschließlichkeitsrecht besteht – vorbehaltlich der Schutzfrist und der Schutzbeschränkungen – entweder ganz oder gar nicht; entweder für alle oder für überhaupt keine Nutzungshandlungen. Schutzvoraussetzungen 2. Kapitel: A. I. 1. 1012 Varian, 19 JEP 121, 124 ff. (2005) („height, width and length“); Eger/Scheufen, S. 157; ähnlich auch Eger, S. 127; Müller-Lange/Scheufen, 8 RERCI 7, 15 (2011). 1013 Hilty, UrhR1, Rdnr. 210. 218 können positiv (Werkbegriff)1014 und negativ (z.B. Ausschluss amtlicher Werke)1015 geregelt werden. Diese erste Stellschraube ist dem nationalen Gesetzgeber mit der „Infopaq“-Entscheidung des EuGH weitestgehend entzogen worden; nunmehr gilt – in Gesamtanalogie1016 zu den Schutzvoraussetzungen für Computerprogramme1017, Datenbanken1018 und Fotografien1019 – der allgemeine und werkartübergreifende Werkbegriff der „eigenen geistigen Schöpfung“1020.1021 Zwar kann der europäische Gesetzgeber weitgehend frei an den Schutzvoraussetzungen „drehen“.1022 Allerdings stellt sich die Frage, ob mit einer Revision des Werkbegriffs der Lösung des Problems eines in bestimmten Fallgruppen übermäßigen Schutzes gedient wäre. Aufgrund des hohen Abstraktionsgrades, die ein Werkbegriff immer aufweisen wird und aufweisen muss – schon allein, um neue Werkarten erfassen zu können –1023, kann eine wirkliche Differenzierung erst auf der Ebene der Rechtsauslegung erfolgen. Diese ist aber nicht Aufgabe des Gesetzgebers, sondern der Gerichte.1024 1014 § 2 Abs. 2 UrhG, Art. L. 112-1 CPI („Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination“). 1015 § 5 Abs. 1 UrhG. Der französische Gesetzgeber hat amtliche Werke (actes officiels) zwar nicht ausdrücklich vom Schutz ausgenommen; dennoch besteht nach allgemeiner Meinung für actes officiels überhaupt kein Ausschließlichkeitsrecht, eingehend Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 95-99; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 110; Vivant/Bruguière, Rdnr. 133. 1016 Leistner, ZGE 2013, 4, 8; Metzger, GRUR 2012, 118, 121. 1017 Art. 1 Abs. 3 Computerprogramme-RL. 1018 Art. 3 Abs. 1 Datenbanken-RL. 1019 Art. 6 Schutzdauer-RL. 1020 EuGH GRUR 2009, 1041, 1044, Rdnr. 37 – „Infopaq“; GRUR 2011, 220, 222, Rdnr. 45 – „BSA“; GRUR Int. 1063, 1070, Rdnr. 97 – „Murphy“; GRUR 2012, 814, 815, Rdnr. 45 – „SAS Institute“. 1021 Vgl. Leistner, ZGE 2013, 4, 7; Metzger, GRUR 2012, 118, 121 f.; Berger, ZUM 2012, 353, 355; Handig, GRUR Int. 2012, 973, 974 ff.; van Eechoud, 4 JIPITEC 60, 69 (2012); siehe auch Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 1595; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 87. 1022 Vgl. Leistner, ZGE 2013, 4, 6, Fn. 5; Schulze, GRUR 2009, 1019, 1020; Lucas/ Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 1423 f.; van Eechoud, 4 JIPITEC 60, 75 (2012); siehe auch Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 119. 1023 Vgl. den Gesetzentwurf v. 23.3.1962, BT-Drs. 4/270, S. 37; Poeppel, S. 31; Förster, S. 75 f. 1024 So ausdrücklich EuGH GRUR 2011, 220, 222, Rdnr. 46 f. („Daher kann eine grafische Benutzeroberfläche als Werk urheberrechtlichen Schutz genießen, wenn es sich bei ihr um eine geistige Schöpfung seines Urhebers handelt. Es ob- A. Lösungsansätze im Überblick 219 Schutzfrist Eher könnte man als „Maßschneider“ an der Schutzfrist ansetzen,1025 die – spiegelbildlich zu den Schutzvoraussetzungen – das Erlöschen des Ausschließlichkeitsrechts regelt und ebenso einem Alles-oder-nichts-Prinzip folgt:1026 das Ausschließlichkeitsrecht besteht – vorbehaltlich der Schutzbeschränkungen – entweder ganz oder gar nicht (mehr); entweder für alle oder für überhaupt keine Nutzungshandlungen. So könnte man nach Werkgattungen (z.B. grundsätzlich 10 Jahre, für Filmwerke mit einer Dauer von über einer Stunde 20 Jahre, Computerprogramme 3 Jahre)1027 oder – überzeugender1028 – nach Werken (z.B. Frist für Verwertungsrechte von 51029, 151030 oder 201031 Jahren ab Veröffentlichung mit Möglichkeit der Verlängerung bis zu 501032, 701033 oder 801034 Jahren) differenzieren. Allerdings stehen einer solchen Revision das Konventions- (min. 50 Jahre p.m.a.1035) und Unionsrecht (genau 70 Jahre p.m.a.1036) entgegen. Selbst wenn es gelänge, die Schutzdauer-RL zu ändern, so müssten doch auf in- 2. liegt dem nationalen Gericht, zu prüfen, ob dies in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit der Fall ist“). 1025 Siehe auch Hilty, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 132 („Der Kernpunkt einer Differenzierung, die darauf gerichtet ist, den Rechtsschutz auf ein wettbewerbsverträgliches Maß zu beschränken, liegt in der Schutzfrist“). 1026 Hilty, UrhR1, Rdnr. 210. 1027 Stallman, S. 69. 1028 Vgl. Bischoffshausen, S. 329 ff. u. 341; so auch Hilty, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 132 f., der eine „kurze, relativ eng bemessene“ Schutzfrist mit anschließender Verlängerungsoption vorschlägt; ebenso ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 11; siehe auch Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 392; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 8. 1029 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 373 f. 1030 Bischoffshausen, S. 344 ff. 1031 Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 473 (2003). 1032 Bischoffshausen, S. 347 ff. 1033 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 380. 1034 Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 473 (2003). 1035 Art. 7 Abs. 1 RBÜ. Die praktische Bedeutung des Art. 12 TRIPS, der eine alternative Berechnung der Schutzfrist erlaubt (min. 50 Jahre nach der Veröffentlichung des Werks), ist gering, da die allermeisten Schutzfristregelungen – auch in den USA – an den Tod des Urhebers anknüpfen, Füller/Langeloh, in: Busche/ Stoll/Wiebe, TRIPS2, Art. 12, Rdnr. 1. 1036 Art. 1 Abs. 1 Schutzdauer-RL. 2. Kapitel: Lösungsansätze 220 ternationaler Ebene alle Mitgliedstaaten der RBÜ – einschließlich den USA – einer Revision zustimmen.1037 Dass dies kaum realisierbar ist, räumen auch die Befürworter ein.1038 Schutzbeschränkungen Die folgenden Ausführungen beschränken sich deshalb – und weil eine Darstellung aller drei Stellschrauben den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde – auf die Schutzbeschränkungen (frz. exceptions)1039. Diese ermöglichen dem Gesetzgeber – im Gegensatz zu den Schutzvoraussetzungen – einen größtmöglichen „Maßschnitt“ des Urheberrechts und sind darüber 3. 1037 Art. 27 Abs. 3 RBÜ („Vorbehaltlich des für die Änderung der Artikel 22 bis 26 maßgebenden Artikels 26 bedarf jede Revision dieser Fassung der Übereinkunft einschließlich des Anhangs der Einstimmigkeit unter den abgegebenen Stimmen“). 1038 Bischoffshausen, S. 349 („Die praktischen Erfolgsaussichten für eine Abänderung der über Jahrzehnte hinweg auf internationaler und europäischer Ebene erlassenen Regelungen mögen nicht sehr groß sein“); Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 380 („Wenn man sich die gegenwärtigen Bemühungen der Musikindustrie im Erinnerung ruft, den Schutz für Tonträgerunternehmen sogar auf 95 Jahre p.m.a. auszudehnen, braucht man kein Prophet zu sein, um sich auszumalen, wie es um die rechtspolitische Durchsetzbarkeit einer solchen Revision bestellt ist“); auch Hilty, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 132, möchte nicht „den Anspruch […] erheben, hiermit einen gangbaren Weg aufzuzeigen“. 1039 Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 336 („Les dérogations au droit exclusif sont parfois dénommées ‚limites’, ‚limitations’, ‚restrictions’, ‚actes autorisés’. Dans la tradition française, on les a toujours désignées comme des ‚exceptions’“); Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 221 („La doctrine française utilise le terme ‚exceptions’ pour les dérogations énumérées par la loi, qu’elle différencie des limites naturelles du droit d’auteur, liées à la nature et à l’objet du droit, telles que l’appartenance au domaine public à l’expiration du délai de protection ou la libre circulation des idées“); Galloux, S. 321 („Die terminologischen Unterschiede zeigen, wie stark auch die Konzepte in diesem Bereich voneinander abweichen: Die Ausnahme ist keine Beschränkung des Urheberrechts, keine natürliche Grenze, die es von der domaine public trennen würde (wie es das Wort Schranke impliziert). Sie ist eine Schwachstelle in der Flanke des urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts, eine Angriffsfläche; kurz gesagt: sie ist exzeptionell“); krit. Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 220 ff.; ders., in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 150 f.; ders., in: Berger/Macciacchini, FS Hilty, S. 81 ff.; ders., GRUR Int. 2004, 815, 818 f.; ders., GRUR Int. 2008, 459, 461. A. Lösungsansätze im Überblick 221 hinaus – anders als die Schutzfrist – noch am ehesten revidierbar, da sie allenfalls bestimmten konventions- und unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere dem Dreistufentest1040 und dem Numerus clausus an „Ausnahmen und Beschränkungen“1041, unterliegen. Die Schutzbeschränkungen können nach ihrer Wirkung (unten a)), ihrer Verortung (unten b)), den Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts (unten c)) und ihren Vor- und Nachteilen (unten d)) unterschieden werden. Wirkung Zunächst kann nach der Wirkung der Schutzbeschränkung unterschieden werden, also danach, in welchem Ausmaß in das Ausschließlichkeitsrecht und die Vertragsfreiheit eingegriffen wird. In der Literatur werden die Schutzbeschränkungen in eigentliche („Schranken“) und uneigentliche („Ausübungsregelungen“) Schutzbeschränkungen unterteilt: Schranken sind Regelungen, die das Ausschließlichkeitsrecht insgesamt – also einschließlich des negativen Ausschließlichkeitsrechts oder Verbotsrechts – teilweise aufheben1042 und hinsichtlich dieses Teils die Vertragsfreiheit vollständig aufheben: was nicht verboten werden darf, kann auch nicht (lizenzvertraglich) erlaubt werden. Dagegen sind Ausübungsregelungen Regelungen, die die Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts regeln, etwa indem sie die Rechtszuständigkeit verlagern, das positive und negative Ausschließlichkeitsrecht als solches aber unberührt lassen,1043 oder hinsichtlich eines Teils des Ausschließlichkeitsa) 1040 Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 10 WCT, Art. 16 Abs. 2 WPPT, Art. 13 TRIPS, Art. 5 Abs. 5 Informationsgesellschafts-RL. 1041 Art. 5 i.V.m. Erwgr. 32 Informationsgesellschafts-RL. 1042 Vgl. nur Hilty, UrhR1, Rdnr. 211; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 6; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 1; Rehbinder/ Peukert, Rdnr. 594. 1043 Vgl. nur Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 38; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 13; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 13; Ehrhardt, in: Wandtke/ Bullinger, UrhR4, § 20b, Rdnr. 6; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 597; Lucas/Lucas/ Lucas-Schloetter, Rdnr. 890; Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 2374. 2. Kapitel: Lösungsansätze 222 rechts die Vertragsfreiheit beschränken, ohne sie ganz aufzuheben.1044 Damit geht zwar notwendig eine teilweise Aufhebung des positiven Ausschließlichkeitsrechts einher,1045 nämlich des Rechts, über die Erteilung und/oder die Bedingungen der Lizenz frei zu entscheiden; das eigentliche Schutzrecht, d.i. das negative Ausschließlichkeitsrecht bleibt aber unberührt.1046 Denn (lizenzvertraglich) erlaubt werden kann nur, was auch verboten werden darf, und umgekehrt. Die (Lizenz-)Vertragsfreiheit umfasst die Vertragsbegründungs- und die Vertragsgestaltungsfreiheit.1047 Die Vertragsbegründungsfreiheit bezeichnet die Freiheit, überhaupt einen Vertrag abzuschließen (positive Abschlussfreiheit), den Vertragsabschluss zu verweigern (negative Abschlussfreiheit) und seinen Vertragspartner zu wählen (Kontrahentenwahlfreiheit).1048 Die Vertragsgestaltungsfreiheit erfasst die Freiheit, den Inhalt des Vertrages, insbesondere eine Vergütungspflicht und die Höhe der Vergütung, zu bestimmen.1049 1044 Vgl. nur Hilty, UrhR1, Rdnr. 211; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 36 f.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 42a, Rdnr. 1; Schmid/ Wirth, in: Schmid/Wirth/Seifert, UrhG2, § 42a, Rdnr. 1; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 597. 1045 Vgl. nur Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 42a, Rdnr. 4. 1046 Vgl. nur Hilty, UrhR1, Rdnr. 211; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 42a, Rdnr. 4; vor §§ 44a ff., Rdnr. 36; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 42a, Rdnr. 1; Schmid/Wirth, in: Schmid/Wirth/Seifert, UrhG2, § 42a, Rdnr. 1; Rehbinder/ Peukert, Rdnr. 597. 1047 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 63 ff.; ders., in: Säcker/ Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 1, vor § 145, Rdnr. 10; Fikentscher/Heinemann, S. 72; Larenz, S. 41; rechtsvergleichend zum deutschen und französischen Recht Klingenfuß, S. 20. 1048 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 67 ff.; ders., in: Säcker/ Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 1, vor § 145, Rdnr. 11; Fikentscher/Heinemann, S. 72;; Larenz, S. 41 f.; Klingenfuß, S. 20. 1049 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 70 f.; ders., in: Säcker/ Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 1, vor § 145, Rdnr. 24; Fikentscher/Heinemann, S. 72; Larenz, S. 51; Klingenfuß, S. 20. A. Lösungsansätze im Überblick 223 Verortung Weiter wird in der Literatur danach differenziert, ob die Schutzbeschränkungen dem Urheberrecht immanent sind (sog. interne Schutzbeschränkungen) oder in anderen Rechtsgebieten, insbesondere dem Zivil- und Kartellrecht, zu verorten sind (sog. externe Schutzbeschränkungen).1050 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Eingehend werden die Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts (erst) im Zusammenhang mit der urheberrechtlichen Zwangslizenz behandelt.1051 In diesem Kapitel wird nur erörtert, ob die übrigen Lösungsansätze dem konventionsrechtlichen Dreistufentest (Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 10 WCT, Art. 16 Abs. 2 WPPT, Art. 13 TRIPS) und dem Numerus clausus an „Ausnahmen und Beschränkungen“ der Informationsgesellschafts-RL1052 unterfallen. Vor- und Nachteile Anhand der Wirkung auf das Ausschließlichkeitsrecht bzw. die Vertragsfreiheit können die Vor- und Nachteile der jeweiligen Schutzbeschränkung ermittelt werden. Kriterien sind u.a. das Maß an Rechtssicherheit (unten bb)), an Flexibilität (unten bb)), an generalisierender und Einzelfallgerechtigkeit (unten cc)), an Transaktionskosten (unten dd)) und an Effektivität (unten ee)). b) c) d) 1050 Vgl. Heinemann, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 207; Dreier, in: Schricker/Dreier/Kur, Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 79; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 342; Vivant/Bruguière, Rdnr. 564; Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 3; Goldstein/Hugenholtz, § 11.6. 1051 Siehe 3. Kapitel A. I. u. II. 1052 Art. 5 i.V.m. Erwgr. 32 Informationsgesellschafts-RL. 2. Kapitel: Lösungsansätze 224 Rechtssicherheit Der Begriff der Rechtssicherheit umschreibt einen hohen Grad von formaler Realisierbarkeit des Rechts.1053 Formal realisierbar sind Rechtsnormen, die sich leicht, sicher und eindeutig auf den konkreten Sachverhalt anwenden lassen.1054 Solche Regeln bzw. règles juridiques1055 steigern die Effizienz, da sie die Transaktionskosten1056, die Kosten der Rechtsanwendung1057 und die Kosten, die durch das Risiko der Enttäuschung von Rechtsfolgenerwartungen entstehen,1058 gering halten: Ein homo oeconomicus ist eher bereit, in eigene Schöpfungen zu investieren, wenn er den durch das Ausschließlichkeitsrecht vermittelten Wettbewerbsvorteil einschätzen kann.1059 Umgekehrt hat er mehr Anreize zur Zweitverwertung, wenn er die dazu erforderliche Nutzungserlaubnis mit Sicherheit erhält. aa) 1053 Vgl. Auer, S. 47 u. 50 ff.; Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1688 (1976). 1054 Auer, S. 47; grundlegend v. Jhering, S. 42 („Unter formaler Realisirbarkeit aber verstehe ich die Leichtigkeit und Sicherheit der Anwendung des abstracten Rechts auf die concreten Fälle“); siehe auch Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1687 f. (1976). 1055 Boulanger, S. 56 („Une règle juridique est générale en ce qu’elle est établie pour un nombre indéterminé d’actes ou de faits. Mais, sous un certain rapport, elle est spéciale, en ce qu’elle ne régit que tels actes ou tels faits; elle est édictée en vue d’une situation juridique déterminée“, Hervorh. i. Orig.). 1056 Schmitt, S. 100 f.; zum Begriff der Transaktionskosten siehe 2. Kapitel A. I. 3. d) dd). 1057 Schäfer/Ott, S. 88; Posner, S. 747 f.; ausführlich Ehrlich/Posner, 3 J. Leg. Stud. 257, 264 ff. (1974); siehe auch Schack, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 511, für den fair use („Eine derart flexible (Nicht-)Regelung ist ein gefundenes Fressen für Anwälte, sie sich auf Kosten ihrer Mandanten gerne auf Stundenhonorarbasis streiten“). 1058 Auer, S. 51 f.; Schmitt, S. 101 ff.; Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1698 (1976); siehe auch Posner, S. 748 f.; Ehrlich/Posner, 3 J. Leg. Stud. 257, 262 ff. (1974). 1059 Vgl. Auer, S. 52; speziell zu kartellrechtlichen Beschränkungen des Immaterialgüterrechts Lévêque/Ménière, S. 95 („Ne sachant pas à l’avance si leurs droits seront rabotés ou maintenus par les autorités de la concurrence, ils ne pourraient pas anticiper correctement leur retour sur investissement. Ce surcroît d’insécurité juridique réduirait les incitations et donc les efforts de R & D“); Lévêque, World Compet. 28 (2005), 71, 80; van Rooijen, S. 104. A. Lösungsansätze im Überblick 225 Flexibilität Das Gegenteil von Rechtssicherheit ist Flexibilität.1060 Der Begriff der Flexibilität umschreibt einen hohen Grad von materieller Realisierbarkeit des Rechts.1061 Materiell realisierbare Rechtsnormen – sog. Prinzipien bzw. principes1062 – bringen die normativen Zielvorstellungen des Gesetzgebers weitgehend unmittelbar, also ohne Übersetzung in eine „juristische Symptomatik“1063, zum Ausdruck, womit sie dem Richter den nötigen Spielraum verschaffen, um die dem Einzelfall am besten gerecht werdende Regel selbst zu bilden.1064 Prinzipien steigern die Effizienz, indem sie zum einen die Kosten für Rechtsetzung und Rechtsänderung1065 und zum anderen die Kosten, die durch Über- und Unterinklusion – also das Überoder Unterschreiten des Scheitelpunktes der Effizienzkurve1066 – entstehen, gering halten. Denn Regeln können ein Verhalten verbieten, das erlaubt wäre, wenn das zugrunde liegende Prinzip unmittelbar angewandt worden wäre; und umgekehrt ein Verhalten erlauben, das bei unmittelbarer Anwendung des Prinzips verboten worden wäre.1067 Ähnliches gilt bei dynamischer Betrachtung,1068 da die Urheberrechtsgesetzgebung in ihrer Geschwindigkeit allenfalls gleich bleibt, während die technologische Entwicklung immer schneller verläuft.1069 bb) 1060 Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1688 (1976); Auer, S. 48 („Je geringer also die formale Realisierbarkeit, desto höher ist typischerweise die materielle Realisierbarkeit einer Rechtsnorm und umgekehrt“); siehe auch v. Jhering, S. 45; speziell für das Urheberrecht Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 17; Schack, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/ Lehmann, FS Schricker, S. 513; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 8; siehe auch Griffiths, JIPITEC 1 (2010), 87, 91. 1061 Vgl. Auer, S. 47 f. u. 54 ff.; Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1688 (1976). 1062 Boulanger, S. 56 („Un principe, au contraire, est général en ce qu’il comporte une série indéfinie d’applications“, Hervorh. i. Orig.). 1063 v. Jhering, S. 46 („Der Gedanke der formalen Realisirbarkeit des Rechts […] führt zur Ausbildung einer juristischen Symptomatik“). 1064 Auer, S. 47 f.; Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1688 (1976). 1065 Schäfer/Ott, S. 88; Posner, S. 748; Ehrlich/Posner, 3 J. Leg. Stud. 257, 267 u. 273 f. (1974). 1066 Zur Effizienzkurve siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) cc). 1067 Ehrlich/Posner, 3 J. Leg. Stud. 257, 268 ff. (1974). 1068 Ehrlich/Posner, 3 J. Leg. Stud. 257, 277 ff. (1974). 1069 Vgl. Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 369; ders., ZGE 2013, 103, 115; Dreier, CR 2000, 45, 49. 2. Kapitel: Lösungsansätze 226 Generalisierende und Einzelfallgerechtigkeit Mit Rechtssicherheit und Flexibilität korreliert jeweils die generalisierende bzw. Einzelfallgerechtigkeit.1070 Generalisierende Gerechtigkeit bedeutet die möglichst weitgehende Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle und damit Gerechtigkeit ohne Ansehen der Person.1071 Dahinter steht der Gedanke der Vermeidung von Richterwillkür, denn je weiter der richterliche Ermessensspielraum in Bezug auf Ausnahme- und Einzelfallentscheidungen reicht, desto mehr Raum besteht auch für die Berücksichtigung sachfremder Gesichtspunkte und damit für Willkürentscheidungen unter Aushöhlung der richterlichen Neutralität und des Vorbehalts des Gesetzes.1072 Einzelfallgerechtigkeit bedeutet die Differenzierung nach den besonderen Umständen des konkreten Falles, also Gerechtigkeit in Ansehung der Person.1073 Dahinter steht der Gedanke der Vermeidung „mechanischer“ Willkür, die den Richter zwingt, sehenden Auges ein den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht werdendes Gesetz anzuwenden.1074 Transaktionskosten Transaktionskosten sind Kosten, die bei der Benutzung eines Marktes entstehen: Such- und Informationskosten (search costs), Verhandlungs- und Entscheidungskosten (bargaining costs), Überwachungs- und Durchsetcc) dd) 1070 Auer, S. 47. 1071 Auer, S. 51. 1072 Auer, S. 47; grundlegend v. Jhering, S. 44 („Denn die Wichtigkeit dieser letzteren Eigenschaft liegt nicht bloß darin, daß die Operation der Anwendung des Rechts erleichtert und vereinfacht wird, also auch beschleunigt werden kann, sondern daß die gleichmäßige Verwirklichung des Rechts dadurch gesichert wird. Je äußerlicher und in die Augen springend die Merkmale für eine Klassifikation bestimmt sind, um so sicherer die Aussicht, daß jedes Stück richtig klassificirt wird; je innerlicher, um so mehr steigt die Gefahr der Mißgriffe“); ähnlich Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1687 f. (1976). 1073 Auer, S. 54. 1074 Auer, S. 53; siehe auch Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1689 (1976) („From the point of view of the purpose of the rules, this combined over- and underinclusiveness amounts not just to licensing but to requiring official arbitrariness“). A. Lösungsansätze im Überblick 227 zungskosten (enforcement costs) sowie Anpassungskosten.1075 Such- und Informationskosten sind die Kosten, die bei der Kontaktanbahnung mit einem potentiellen Vertragspartner entstehen. So müssen Nutzungswillige den Rechtsinhaber ausfindig machen bzw. Rechtsinhaber potentielle Nutzer darüber informieren, dass sie lizenzieren wollen.1076 Ist der Vertragspartner gefunden, entstehen Kosten für das Aushandeln und den Abschluss des Vertrages (Verhandlungs- und Entscheidungskosten); dieser Prozess erfordert nicht nur Zeit, sondern häufig auch rechtliche und nicht selten kostenintensive Beratung.1077 Ist der Vertrag schließlich geschlossen, muss dessen Einhaltung kontrolliert und gegebenenfalls (rechtlich) durchgesetzt werden (Überwachungs- und Durchsetzungskosten).1078 Zu guter Letzt können gerade längerfristige Verträge nach einer gewissen Zeit einer Überarbeitung bedürfen (Anpassungskosten).1079 Transaktionskosten werden in Relation zu dem Nutzen aus einer Transaktion, als (zu) hoch oder niedrig bewertet.1080 Soweit diese Kosten – relativ betrachtet – so hoch sind, dass sie mögliche Transaktionen be- oder sogar verhindern („prohibieren“), müssen sie – unter Zugrundelegung des ökonomischen Effizienzziels – minimiert werden. Denn wenn Transaktionen aufgrund prohibitiver Transaktionskosten – nicht etwa, weil die Zahlungsbereitschaft des Konsumenten geringer ist als der Preis, den der Produzent min- 1075 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 203; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 467; Bischoffshausen, S. 292 f.; grundlegend zu Transaktionskosten Coase, 3 J. Law Econ. 1, 15 (1960); siehe auch Langus/Neven/Shier, S. 19; Reich, S. 88. 1076 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 203 f.; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 467; Bischoffshausen, S. 292. 1077 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 204; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 468. 1078 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 204; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 468. 1079 Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 204; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 468. 1080 Krujatz, S. 252. 2. Kapitel: Lösungsansätze 228 destens fordert1081 – ausbleiben, ist weder dem Nutzer noch dem Rechtsinhaber gedient: ein solcher Zustand ist pareto-ineffizient1082.1083 Effektivität Effektivität von Recht umschreibt das Maß der Erreichung jener Ziele, die dem Recht zugrunde liegen.1084 Damit ist eine Rechtsnorm, die die produktive Unternutzung auf das nötige Minimum begrenzen soll, effektiv, wenn sie eine maximal mögliche Verwertung zu angemessenen Preisen bewirkt.1085 Dabei ist die Schutzbeschränkung kein Selbstzweck. Wer das Werk normativ effizient verwertet – der Rechtsinhaber oder die „unbekannte Person“ – ist letztlich zweitrangig. Entscheidend ist, dass das zugrundeliegende Ziel – die normative Effizienz – erreicht wird. Dieser Gedanke erinnert an die Theorie der contestable markets, die im Kartellrecht eine wichtige Rolle spielt.1086 Danach wird der Monopolist den Wettbewerbspreis verlangen, soweit sein Monopol angreifbar, ein Markteintritt und -austritt also ohne Zeitverzögerung und ohne Kosten möglich ist.1087 ee) 1081 Langus/Neven/Shier, S. 19 („However, if a transaction does not take place simply because the parties cannot agree a price, this represents a valid outcome of a well-functioning market process“). 1082 Zum Pareto-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) aa). 1083 Langus/Neven/Shier, S. 23 („Since prohibiting copying for a low-value use does not result in returns to the producer, social benefit is lost without any of the corresponding gains to the producer“); Lévêque/Ménière, S. 81 („L’existence de ces différents coûts de transaction réduit l’efficacité allocative du droit d’auteur. Elle peut même l’annuler si les coûts de transactions sont supérieurs aux gains à l’échange. Il est donc opportun de les minimiser“); Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 202 („Potentielle Kooperationsgewinne werden in diesem Fall nicht realisiert“); Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, 461, 467; Bischoffshausen, S. 293. 1084 Jost, S. 59. 1085 Vgl. Jost, S. 59, im haftungsrechtlichen Zusammenhang. 1086 Grundlegend Baumol/Panzar/Willig, Contestable Markets and The Theory of Industry Structure (1982); siehe auch Schwalbe/Zimmer, S. 190 ff.; Mestmäcker/ Schweitzer, § 26, Rdnr. 76 ff.; speziell für das Kartellrecht im immaterialgüterrechtlichen Zusammenhang Heinemann, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 54 ff.; Drexl, in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 22 f. 1087 Zu den weiteren, in diesem Zusammenhang weniger relevanten Voraussetzungen Schwalbe/Zimmer, S. 190; Mestmäcker/Schweitzer, § 26, Rdnr. 76; Heine- A. Lösungsansätze im Überblick 229 Denn bei höheren Preisen und damit auch positiven Gewinnen würde sofort die „unbekannte Person“ in den Markt eintreten, den Monopolpreis etwas unterbieten, positive Gewinne erwirtschaften und kurz vor der Gegenreaktion des Monopolisten den Markt wieder verlassen. Allein die Drohung eines solchen „hit and run entry“ genügt, um in einem angreifbaren Markt dasselbe Ergebnis zu erzielen wie bei vollkommenem Wettbewerb: statische Effizienz.1088 Nun ist die hier zu lösende, weil ungelöste Aufgabe nicht die Steigerung statischer, sondern die Steigerung normativer Effizienz. Es kann also nicht darum gehen, den Rechtsinhaber zur Festsetzung des Wettbewerbspreises – d.i. der Preis, der den Grenzkosten entspricht –1089 zu zwingen, weil er dann nicht mehr in die Schöpfung und Verbreitung neuer Werke investieren würde.1090 Er soll aber – vorbehaltlich außerökonomischer Zielvorstellungen – den nötigen Druck verspüren, seine Werke überhaupt, auf eine neue, etablierte Art und zu angemessenen Preisen zu verwerten. Dazu muss das jeweils zu beschränkende Ausschließlichkeitsrecht im konkreten Einzelfall nicht tatsächlich beschränkt werden. Es genügt, wenn über der normativ ineffizienten Verwertung des Rechtsinhabers das Damoklesschwert1091 der Zweitverwertung schwebt bzw. die „unbekannte Person“ über eine „fleet in being“1092 verfügt. Die Gefahr einer Zweitverwertung ist – in Anlehnung an die Theorie der contestable markets – umso größer, je schneller und (transaktions-)kostengünstiger mit ihr begonnen werden kann und – darüber hinaus – je rechtssicherer die Nutzungserlaubnis ist. Daran muss die Effektivität der jeweiligen Schutzbeschränkung gemessen werden.1093 mann, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 55. 1088 Schwalbe/Zimmer, S. 190. 1089 Siehe bereits 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 1090 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) aa). 1091 So Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 566, für die (vermeintliche) Wirkung einer kartellrechtlichen Zwangslizenz, allerdings in Bezug auf alle Ausschließlichkeitsrechte, nicht nur die zu beschränkenden, und damit mit einer negativen Bedeutung. 1092 So in Anlehnung an die Seekriegsstrategie der nur existenten, aber nicht agierenden Flotte die treffende Bezeichnung von Stieger, in: Bertschinger/Münch/ Geiser, Hdb Schweizerisches und europäisches PatR, § 13, Rdnr. 13.24, für die (verbleibende) Funktion einer patentrechtlichen Zwangslizenz. 1093 In dieselbe Richtung auch Aden, S. 89, für die patentrechtliche Zwangslizenz („[D]ie Handhabung dieser rechtlichen Zwangsmaßnahme als Drohmittel kann im Ernstfall nur effektiv wirken, wenn sie tatsächlich eingesetzt werden könnte. 2. Kapitel: Lösungsansätze 230 Schutzbeschränkungen im Überblick Fasst man interne und externe, eigentliche und uneigentliche Schutzbeschränkungen zusammen, ergeben sich folgende Beschränkungen, die eine Zweitverwertung ermöglichen können: die gesetzliche Lizenz mit und ohne Vergütungspflicht (unten 1.), die konditionale kollektive Lizenz mit den Unterarten Verwertungsgesellschaftspflicht, Wahrnehmungsfiktion, Wahrnehmungsvermutung und erweiterte kollektive Lizenz (unten 2.), das Zweitverwertungsrecht (unten 3.), die kartellrechtliche Zwangslizenz (unten 5.), das Rechtsmissbrauchsverbot (unten 6.), der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt (unten 7.) und die urheberrechtliche Zwangslizenz (unten 8.). Keine Schutzbeschränkung, aber ein weiterer möglicher Lösungsansatz ist die kartellrechtliche Preiskontrolle; sie soll deshalb ebenfalls behandelt werden (unten 4.). Gesetzliche Lizenz Die gesetzliche Lizenz ist eine Erlaubnis, die dem Nutzer kraft Gesetzes – deshalb gesetzliche Lizenz – zusteht, ohne dass es dazu einer Einigung der Parteien oder eines Richterspruchs bedürfte.1094 Das Ausschließlichkeitsrecht wird für eine bestimmte Nutzungshandlung (z.B. die Privatkopie) aufgehoben.1095 Damit besteht hinsichtlich dieses Teils des Ausschließlichkeitsrechts überhaupt keine Vertragsfreiheit – auch keine positive Abschlussfreiheit –, weil (lizenzvertraglich) nur erlaubt werden kann, was auch verboten werden darf. Allenfalls könnte der Rechtsinhaber mit dem Nutzungswilligen darüber einigen, dass dieser von seiner gesetzlichen Li- II. 1. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass jene Bestimmung in ihrer Eigenschaft als Drohmittel nur dann Sinn und Zweck hat, wenn die Möglichkeit für ihre praktische Durchführung ohne weiteres gegeben ist“). 1094 Hilty, Lizenzvertragsrecht, S. 197; ders., in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/ Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 333. 1095 Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 6; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 61; Förster, S, 78; Kröger, S. 120; Stöhr, S. 40; Poeppel, S. 35; Plate, S. 44; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 42. A. Lösungsansätze im Überblick 231 zenz keinen Gebrauch macht.1096 Diese arg konstruierte „umgekehrte“ Vertragsfreiheit tendiert aber gegen Null, weil der Rechtsinhaber den einzelnen Nutzungswilligen erst einmal ausfindig machen muss – was faktisch unmöglich sein wird – und er eine äußerst schwache Verhandlungsposition hätte, sobald sich herumspräche, dass er bereit ist, für das Unterlassen einer bestimmten Nutzungshandlung zu zahlen.1097 Damit handelt es sich bei der gesetzlichen Lizenz um eine Schranke und – weil urheberrechtlich geregelt – um eine interne Schutzbeschränkung. Die gesetzliche Lizenz kann unterteilt werden in die gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht (unten a)) und die gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht (unten b)).1098 Die Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts (unten d)) sowie ihre Vor- und Nachteile (unten c)) werden jeweils gemeinsam behandelt. Gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht Die gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht – oder „Freistellung“1099, „Zustimmungs- und Vergütungsfreiheit“1100, „ersatzlose Aufhebung“1101 – hebt das Ausschließlichkeitsrecht für eine bestimmte Nutzungshandlung a) 1096 Vgl. Ayres/Talley, 104 Yale L. J. 1027 ff. (1995). Einen ähnlichen Gedanken hat Burk, ZGE 2012, 405 ff., wenn er reverse liability rules vorschlägt, also den Unterlassungsanspruch von der Zahlung eines finanziellen Ausgleichs an den Nutzer abhängig machen will. 1097 Vgl. Hansen, Warum Urheberrecht?, S. 184 f.; Merges, 84 Cal. L. Rev. 1293, 1305 (1996) („Once word got out that people were being paid not to infringe a right, the number of people who suddenly showed an interest in infringing (and who therefore needed to be bought out in advance by the right holder) would skyrocket. There would soon be a long line of potential infringers at the right holder’s door“). 1098 Hilty, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 333 f.; ders., Lizenzvertragsrecht, S. 198; ders., UrhR1, Rdnr. 212. 1099 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 42; Stieper, S. 6; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 61; Stöhr, S. 38. 1100 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 15; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, vor §§ 31 ff., Rdnr. 92; Dustmann, in: Fromm/ Nordemann, UrhR11, vor §§ 44a ff., Rdnr. 8; Kröger, S. 120 („genehmigungsfreie- und vergütungsfreie Nutzung“). 1101 Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 6; Götting, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 30, Rdnr. 16; Förster, S, 78; Stöhr, S. 38; Poeppel, S. 35; Plate, S. 44. 2. Kapitel: Lösungsansätze 232 vergütungsfrei auf.1102 Die in Deutschland und Frankreich formell realisierbaren gesetzlichen Lizenzen ohne Vergütungspflicht sind die §§ 44a („Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen“), 45 („Rechtspflege und öffentliche Sicherheit“), 45a Abs. 2 S. 1 Hs. 2, 47, 48 („Öffentliche Reden“), 49 Abs. 1 S. 2 letzter Hs., 50, 51 („Zitate“), 52 Abs. 1 S. 3, 55, 55a, 56, 57, 58, 59, 60, 69d, 69e („Dekompilierung“), 87c UrhG,1103 bzw. die Art. L. 122-5 Nr. 1, 3 lit. a (Zitate), b, c (öffentliche Reden), d, Nr. 4 (Parodien), 5, 6 (vorübergehende Vervielfältigungshandlungen), 7, 8 (Wiedergabe an Terminals in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven), 9 Unterabs. 1, L. 122-6-1 Abs. 4 (Dekompilierung), L. 211-3 Nr. 1, 3 Spstr. 1 u. 2, Nr. 4, 5, 6 u. 7, L. 331-4 (Rechtspflege und öffentliche Sicherheit) und L. 342-3 CPI1104. Ebenfalls hier zu verorten sind der Erschöpfungsgrundsatz (§§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 u. 87b Abs. 2 UrhG1105 bzw. Art. L. 122-3-1, 122-6 Nr. 3 u. 342-3 CPI1106) und – wenngleich materiell realisierbar – die US-amerikanische Schrankengeneralklausel des fair use (17 U.S.C. § 107).1107 Letztere erlaubt eine vergütungsfreie Nutzung unter Ab- 1102 Weshalb die gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht allgemein anders bezeichnet wird, leuchtet nicht ein, da auch eine vertragliche Lizenz nicht zwingend an eine Vergütungspflicht geknüpft ist (z.B. eine Lizenz, die ein wissenschaftlicher Autor seinem Verleger erteilt, siehe 1. Kapitel B. III. 1. a) cc) (2) (a) (aa) [2]) und sich beide Schutzbeschränkungen eben nur durch das Merkmal der Vergütungspflicht unterscheiden, so zutreffend Hilty, in: Ohly/Bodewig/Dreier/ Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 334, Fn. 40; a.A. Stöhr, S. 38, Fn. 4, mit dem Argument, dass mit einer solchen Terminologie wenig gewonnen sei, da es einer weiteren Untergliederung bedürfte, um die Unterschiede kenntlich zu machen; dieser Begründung – freilich nicht dem Ergebnis – kann gefolgt werden: es ist nicht viel, aber immerhin etwas gewonnen: die Bezeichnungen „gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht“ und „gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht“ führen einem unmittelbar die Gemeinsamkeit (Erlaubnis kraft Gesetzes) und den Unterschied (mit/ohne Vergütungspflicht) beider Schutzbeschränkungen vor Augen und tragen damit zur Systematisierung bei. 1103 Vgl. Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 6; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 34 u. 42; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, vor §§ 31 ff., Rdnr. 92; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 15; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 595. 1104 Vgl. Carre, S. 393 f. 1105 Stieper, S. 136; 6, Rdnr. 429; Ahlberg, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, Einl., Rdnr. 61. 1106 Vgl. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 326 („Le droit de distribution est limité par l’épuisement des droits“). 1107 Vgl. Förster, S. 23 u. 34 f.; siehe auch Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 125. A. Lösungsansätze im Überblick 233 wägung von vier Faktoren: des Zwecks und Charakters der Nutzung, insbesondere der Frage, ob sich um eine gewerbliche und/oder transformative1108 Nutzung handelt; der Natur des geschützten Werkes, insbesondere des Grades der Kreativität; des Umfangs und der Bedeutung des genutzten Werkteils im Verhältnis zum geschützten Werk als Ganzem; und – als wichtigster Faktor –1109 der Auswirkungen der Nutzung auf die Verwertung des Werkes.1110 Gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht Die gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht – sie allein wird allgemein als gesetzliche Lizenz1111 bzw. häufig als licence légale1112 bezeichnet – knüpft die gesetzliche Erlaubnis für eine bestimmte Nutzungshandlung an die Zahlung einer Vergütung. Das Ausschließlichkeitsrecht wird damit zu einem bloßen Vergütungsanspruch herabgestuft.1113 Das gesetzliche b) 1108 Dabei wird das genutzte Werk durch die Nutzungshandlung einem neuen Zweck zugeführt, Förster, S. 43 f. 1109 Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 105; siehe auch Förster, S. 67. 1110 Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 105 ff.; Förster, S. 43 ff. 1111 Siehe etwa Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 6; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Lüft, in: Wandtke/ Bullinger, UrhR4, §§ vor 44a ff., Rdnr. 1; Götting, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 30, Rdnr. 17; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 39; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, vor §§ 31 ff., Rdnr. 92; Stieper, S. 6; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 62; Förster, S, 78; Kröger, S. 120; Stöhr, S. 37 f.; Poeppel, S. 35; Rossbach, S. 18. 1112 Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 336; siehe etwa Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 262; Vivant/Bruguière, Rdnr. 564; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 372, Fn. 2; Galopin, Rdnr. 22, Fn. 4; Bergé, Rdnr. 58; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 485; ders., Cah. propr. intell. 3 (1990/91), 161, 163; Strowel/Doutrelepont, RIEJ 22 (1989), 133, 135 f.; Siiriainen, S. 434; Bouchet-Le Mappian, Rdnr. 635; Edelman, Rdnr. 303; Bergé, Rdnr. 60. 1113 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Strowel, Cah. propr. intell. 3 (1990/91), 161, 177; Strowel/Doutrelepont, RIEJ 22 (1989), 133, 144; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, §§ vor 44a ff., Rdnr. 1; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 596; Förster, S, 78; Kröger, S. 120; Noel, RIDA 108 (1981), 50, 57; siehe auch Stieper, S. 142 („Im Hinblick auf die urheberrechtliche Zulässigkeit der er- 2. Kapitel: Lösungsansätze 234 Schuldverhältnis entsteht (erst) mit dem Realakt der Nutzungshandlung („take now, pay later“1114).1115 Die in Deutschland und Frankreich ebenfalls katalogartig geregelten gesetzlichen Lizenzen mit Vergütungspflicht sind die §§ 17 Abs. 2 i.V.m. 27 Abs. 2 (Bibliothekstantieme), 45a Abs. 2 S. 1 Hs. 1, 46 Abs. 4, 47 Abs. 2 S. 2 letzter Hs., 49 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, 52 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2, 52a Abs. 4 („Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung“), 52b S. 3 („Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven“), 53 i.V.m. 54 ff. (Privatkopie), 53a („Kopienversand auf Bestellung“), 61b S. 2 und 78 Abs. 2 (öffentliche Wiedergabe von Darbietungen) UrhG1116 bzw. Art. L. 122-5 Nr. 2 i.V.m. L. 311-1, 211-3 Nr. 2 i.V.m. 311-1 CPI (jeweils Privatkopie von Phono- und Videogrammen), L. 122-5 Nr. 3 lit. e, 211-3 Nr. 3 Spstr. 3 (jeweils Wiedergabe oder Vervielfältigung für Unterricht und Forschung), L. 122-5 Nr. 9 Unterabs. 21117, L. 133-1 (Bibliothekstantieme) und L. 214-1 Abs. 3 (öffentliche Wiedergabe von Phonogrammen) CPI1118. Die Vergütungsansprüche sind grundsätzlich verwertungsgesellschaftspflichtig.1119 Dabei wird die Höhe der Vergütung durch laubnisfreien Nutzung ist die Rechtsstellung des Urhebers somit dieselbe wie bei einer völligen Freistellung“). 1114 So die treffende Formulierung von Merges, 84 Cal. L. Rev. 1293, 1302 (1996). 1115 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 16; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 23; Schack, UrhR7, Rdnr. 476. 1116 Vgl. die Auflistung gesetzlicher Lizenzen mit Vergütungspflicht bei Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 39; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 6; J. B. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, UrhR11, vor §§ 31 ff., Rdnr. 92. Beachte auch die Verweisvorschriften §§ 70 Abs. 1, 71 Abs. 1 S. 3, 72 Abs. 1, 77 Abs. 2 S. 2, 83, 85 Abs. 4, 87 Abs. 4, 87b Abs. 2, 94 Abs. 4, 95 UrhG. 1117 Gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht für die Vervielfältigung oder Wiedergabe eines graphischen, plastischen oder architektonischen Kunstwerkes durch die gedruckte, audiovisuelle oder Online-Presse zu dem ausschließlichen Zweck der unmittelbaren Information und in direkter Verbindung mit letzterer, soweit die Vervielfältigung oder Wiedergabe wegen ihrer Anzahl und ihrer Größe in keinem strikten Verhältnis zu dem unmittelbar verfolgten Informationszweck oder nicht in direkter Verbindung mit der Information steht (andernfalls ohne Vergütungspflicht), in Anlehnung an die Übersetzung von Dietz, GRUR Int. 2007, 692, 694. 1118 Vgl. Carre, S. 394 f. 1119 In Deutschland sind nahezu alle Vergütungsansprüche aus den gesetzlichen Lizenzen verwertungsgesellschaftspflichtig; in den wenigen Fällen, in denen keine A. Lösungsansätze im Überblick 235 eine Verwertungsgesellschaft oder den Staat1120 bestimmt, indem die kollektiv erzielten Einnahmen zwischen den Berechtigten an verschiedenen Werken – z.B. pauschal und einmalig 1080 Euro für das Verleihen (§ 27 UrhG) und Vervielfältigen (§ 54c UrhG) eines wissenschaftlichen Buches durch bzw. in Bibliotheken1121 – und zwischen den Berechtigten an denselben Werken – z.B. pauschal 60:40 zwischen Verleger und Urheber bei der GEMA1122 – nach festen Quoten verteilt werden.1123 Verwertungsgesellschaftspflicht besteht (§§ 46 Abs. 4, 47 Abs. 2 S. 2 letzter Hs. und 52 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 UrhG), werden die Nutzungsrechte regelmäßig einer Verwertungsgesellschaft eingeräumt, Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 29. In Frankreich sind die Vergütungsansprüche aus Art. L. 122-5 Nr. 2 i.V.m. L. 311-1, 211-3 Nr. 2 i.V.m. 311-1 CPI (jeweils Privatkopie von Phono- und Videogrammen), L. 133-1 (Bibliothekstantieme) und L. 214-1 Abs. 3 (öffentliche Wiedergabe von Phonogrammen) verwertungsgesellschaftspflichtig, Art. L. 311-6, L. 133-2 bzw. L. 214-5 CPI. Bei den Art. L. 122-5 Nr. 3 lit. e, 122-5 Nr. 9 Unterabs. 2 CPI wird die Höhe der Vergütung durch „représentants“ der Rechtsinhaber, insbesondere Verwertungsgesellschaften, ausgehandelt, vgl. Galopin, Rdnr. 293 ff. 1120 In Frankreich wird Höhe der Bibliothekstantieme durch Gesetz (Art. L. 133-3, R. 133-1 f. CPI) und die Höhe der Vergütung für die Privatkopie von Phonound Videogrammen durch eine Kommission unter Vorsitz eines staatlichen Vertreters bestimmt (Art. L. 311-5 CPI). 1121 Schack, UrhR7, Rdnr. 1368, Fn. 8. 1122 Schack, UrhR7, Rdnr. 1369. 1123 Eingehend zur Verteilung der Einnahmen an die Berechtigten Melichar, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 47, Rdnr. 31 ff.; Schack, UrhR7, § 38 (jeweils zu Deutschland); Piaskowski, S. 190 ff. (zu Frankreich); Nérisson, Rdnr. 750 ff. (rechtsvergleichend). 2. Kapitel: Lösungsansätze 236 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Die gesetzliche Lizenz zählt unstreitig zu den „Ausnahmen und Beschränkung“1124 im Sinne des konventionsrechtlichen Dreistufentests1125 und des Numerus clausus der Informationsgesellschafts-RL1126, weil sie das Ausschließlichkeitsrecht einschließlich des Verbotsrechts teilweise aufhebt. Deshalb kann der nationale Gesetzgeber nur solche gesetzliche Lizenzen einführen, die in Art. 5 Abs. 1 bis 4 Informationsgesellschafts-RL abschließend geregelt sind. Im Übrigen muss er erst auf eine Änderung des acquis communautaire hinwirken. Eine Schrankengeneralklausel wie der fair use wäre etwa mit dem geltenden Unionsrecht unvereinbar.1127 Vor- und Nachteile Im Hinblick auf die Vor- und Nachteile ist zwischen einer (eher) formell realisierbaren Variante, wie sie das deutsche und französische Urheberrecht vorsieht (unten aa)), und einer (eher) materiell realisierbaren Varic) d) 1124 Die Begriffe „Ausnahmen“ und „Beschränkungen“ werden unterschiedlich verwendet: In der konventionsrechtlichen Literatur wird z.T. die gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht als „Ausnahme“ und die gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht als „Beschränkung“ bezeichnet, so etwa v. Lewinski, International Copyright Law and Policy, Rdnr. 5.150; wohl auch Reinbothe/v. Lewinski, Rdnr. 7.10.41 u. 8.16.29. Im Übrigen werden beide Begriffe synonym gebraucht und sollen allein eine individualistische bzw. utilitaristische Konnotation aufweisen, v. Lewinski/Walter, in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 11.5.11; Geiger/Schönherr, in: Stamatoudi/Torremans, EU Copyright Law, Rdnr. 11.64; Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test, S. 22; Galopin, Rdnr. 10. 1125 Vgl. nur Ricketson/Ginsburg, Bd. 1, Rdnr. 13.01 f.; v. Lewinski, International Copyright Law and Policy, Rdnr. 5.150; Reinbothe/v. Lewinski, Rdnr. 7.10.41 u. 8.16.29. 1126 Vgl. nur Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 42a, Rdnr. 4; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 42a, Rdnr. 1; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 599; Lewinski/Walter, in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 11.5.11; Geiger/Schönherr, in: Stamatoudi/Torremans, EU Copyright Law, Rdnr. 11.64. 1127 Vgl. nur Schack, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 5, 12(„ganz offensichtlich unvereinbar“); Förster, S. 209; Cohen Jehoram, GRUR Int. 2001, 807, 809, bezweifelt darüber hinaus die Vereinbarkeit mit der RBÜ. A. Lösungsansätze im Überblick 237 ante entsprechend dem US-amerikanischen fair use zu unterscheiden (unten bb)). Formell realisierbare Variante (Eher) formell realisierbare gesetzliche Lizenzen zeichnen sich zunächst durch ein hohes Maß an Rechtssicherheit aus,1128 da das Gesetz selbst detailliert beschreibt, welche Nutzungshandlungen unter welchen Voraussetzungen zulässig sind.1129 Vorbehaltlich einer generellen Auslegung der Tatbestandsmerkmale durch die höchstrichterliche Rspr. kann der potentielle Nutzer den Tatbestand einer solchen gesetzlichen Lizenz leicht, sicher und eindeutig auf den konkreten Sachverhalt anwenden und steht die individuelle Nutzungserlaubnis nicht im Belieben eines Richters. Mithin bewirkt die (eher) formell realisierbare gesetzliche Lizenz auch ein hohes Maß an generalisierender Gerechtigkeit.1130 Das wohl bekannteste und zugleich rein effizienzbasierte Argument für gesetzliche Lizenzen – gleich ob (eher) formell oder materiell realisierbar – ist die Minimierung von Transaktionskosten.1131 Prohibitiv hohe Transaktionskosten entstehen naaa) 1128 Vgl. Hilty, in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; ders., in: Bartsch/ Briner, DGRI Jahrbuch, S. 12; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 286; Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 19; Kur, 8 Rich. J. Global L. & Bus. 287, 296 (2009); Schack, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 511; Spindler, GRUR 2002, 105, 115; Dreier, CR 2000, 45, 49; Cohen Jehoram, GRUR Int. 2001, 807, 809; Kubis, ZUM 2006, 370, 373; Förster, S. 220; siehe auch Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 121. 1129 Vgl. Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 250 („[L]es systèmes continentaux énumèrent précisément les cas dans lesquels l’utilisation est exemptée au sein de leur loi sur le droit d’auteur“); Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 17; Schack, in: Ohly/Bodewig/ Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 511; Götting, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 30, Rdnr. 4; Förster, S. 220. 1130 Vgl. Griffiths, JIPITEC 1 (2010), 87, 91. 1131 Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 157; Stieper, S. 85 ff.; Strowel, Cah. propr. intell. 3 (1990/91), 161, 174 f.; Strowel/Doutrelepont, RIEJ 22 (1989), 133, 141 f.; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 357 f. (1989); Langus/ Neven/Shier, S. 18 ff.; Cassler, 37 JCSUSA 231, 249 ff. (1990); Gordon, 82 Colum. L. Rev. 1600, 1618 u. 1622 (1982); Reich, S. 142; siehe auch Lévêque/ Ménière, S. 82 f.; Galopin, Rdnr. 562; Farchy, Propr. intell. 21 (2006), 388, 391 2. Kapitel: Lösungsansätze 238 mentlich in Fällen der Massennutzung, in denen die Anzahl der Rechtsinhaber und/oder Nutzer unüberschaubar ist.1132 Paradebeispiele sind das Zitat1133 und die Privatkopie1134. Hier hält sich der Nutzen aus einer Transaktion für beide Seiten in Grenzen: für den Nutzer, da er aus dem einzelnen Werk nur wenige Sätze zitieren oder nur einige Seiten kopieren möchte; und für den Rechtsinhaber, da er aufgrund des geringen Nutzens nur ein geringes Nutzungsentgelt erwarten kann.1135 Umgekehrt sind (schon) die beiderseitigen Such- und Informationskosten relativ hoch.1136 Unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells werden deshalb beide Seiten von einer Transaktion absehen, sodass weder die Konsumenten- noch die Produzentenrente gesteigert wird. Indem nun gesetzliche Lizenzen, gleich ob mit (z.B. Recht auf Privatkopie) oder ohne pauschale Vergütungspflicht (z.B. Zitatrecht), Transaktionen ermöglichen, die sonst verhindert worden wären, steigern sie die Pareto-Effizienz.1137 Schließlich sind (eher) formell realisierbare gesetzliche Lizenzen in hohem Maße efu. 394; Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 24; Abello, Rdnr. 398 ff.; grundlegend Calabresi/Melamed, 85 Harv. L. Rev. 1089, 1106 ff. (1972) mit ihrer Unterscheidung von Ausschließlichkeitsrechten (property rules) und gesetzlichen Lizenzen mit Vergütungspflicht (liability rules). 1132 Hilty, UrhR1, Rdnr. 210; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 14 („Die gesetzliche Lizenz erscheint überall dort als das geeignete Instrument, wo aufgrund der Massenhaftigkeit urheberrechtsrelevanter Vorgänge und/ oder der unüberschaubaren Zahl der betroffenen Rechteinhaber und/oder Nutzer eine Kontrolle nicht möglich ist und Einzelverhandlungen zu umständlich bzw. zu langwierig wären“); Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Schack, UrhR7, Rdnr. 486; Poeppel, S. 36; Früh, S. 22; Huuskonen, S. 159. 1133 Stieper, S. 85; Landes/Posner, 18 J. Leg. Stud. 325, 357 (1989); Posner, S. 54; Förster, S. 142. 1134 Stieper, S. 86; Langus/Neven/Shier, S. 23; Gordon, 82 Colum. L. Rev. 1600, 1648 f. u. 1655 (1982). 1135 Vgl. Stieper, S. 85 f.; Langus/Neven/Shier, S. 23; Lévêque/Ménière, S. 82; Gordon, 82 Colum. L. Rev. 1600, 1628 (1982). 1136 Vgl. Stieper, S. 85 f.; Langus/Neven/Shier, S. 23; Lévêque/Ménière, S. 82; Gordon, 82 Colum. L. Rev. 1600, 1628 (1982). 1137 Langus/Neven/Shier, S. 23 („If the use in question can be isolated, so as to avoid spill-over into other, higher-value uses, then the exception for such a use could represent a Pareto improvement“); offenbar auch Abello, Rdnr. 399 u. 401; zum Pareto-Kriterium siehe bereits 1. Kapitel A. II. 1. b) aa). A. Lösungsansätze im Überblick 239 fektiv, weil die „unbekannte Person“ rechtssicher, sofort und ohne wesentliche Transaktionskosten mit der Zweitverwertung beginnen kann. Die (eher) formell realisierbare Variante hat aber auch gewichtige Nachteile. Zunächst ist sie wenig flexibel.1138 Das Gesetz ist in Fällen neuartiger Werknutzungen – z.B. als E-Book und zur Internet-Volltextsuche – häufig zu starr, als dass es durch Auslegung und Analogieschlüsse argumentativ überwunden werden könnte.1139 Mit der immer schneller verlaufenden technologischen Entwicklung kann die Gesetzgebung kaum Schritt halten.1140 Weiter ist sie kaum einzelfallgerecht:1141 Das Ausschließlichkeitsrecht wird für die bestimmte Nutzungshandlung ausnahmslos aufgehoben, die Vertragsfreiheit auf Null reduziert. Erfolgt die Aufhebung ersatzlos – wie bei der gesetzlichen Lizenz ohne Vergütungspflicht – ist der Eingriff besonders schwerwiegend (Alles-oder-nichts-Prinzip). Im Übrigen erhält der Rechtsinhaber keine „marktgerechte“ Vergütung, da grundsätzlich eine Verwertungsgesellschaft oder der Staat „paternalistisch“ die Höhe bestimmen. Die Pauschalisierung hat zur Folge, dass das Nutzungsentgelt mancher Rechtsinhaber zu gering ist, während andere Rechtsinhaber zu viel verdienen.1142 Dies ist nicht nur einzelfallungerecht,1143 sondern führt – unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells – 1138 Vgl. Hilty, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 329; ders., in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 19; Dreier/Leistner, GRUR 2013, 881, 889; Leistner, ZGE 2009, 403, 430; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 367; ders., ZGE 2013, 103, 103; Förster, S. 112; siehe auch Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 286; Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 120; Dreier, CR 2000, 45, 49; W. Nordemann, GRUR 1979, 280, 281; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 8; Schack, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 513. 1139 Förster, S. 112; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 367; ders., ZGE 2013, 103, 104. 1140 Vgl. Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 369; ders., ZGE 2013, 103, 104; Dreier, CR 2000, 45, 49; ähnlich Dreier/ Leistner, GRUR 2013, 881, 889. 1141 Hilty, GRUR 2009, 633, 637; Dreier, CR 2000, 45, 49. 1142 Reich, S. 131; Besen/Manning/Mitchell, 21 J. Law. Econ. 67, 92 (1978); Krujatz, S. 261. 1143 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 637 („Als Schwachstellen sind zu erwähnen, dass die notwendigen Pauschalierungen eine Einzelfallgerechtigkeit nur in sehr begrenztem Maße zulassen und dass die Entschädigungen oftmals nicht als ad- 2. Kapitel: Lösungsansätze 240 auch zu Fehlanreizen und damit zwangsläufig zu Effizienznachteilen.1144 In den wenigen Fällen, in denen der Rechtsinhaber nicht „entmündigt“1145 wird, kann er die Vergütung erst im Nachhinein aushandeln (Prinzip des „take now, pay later“); er befindet sich also in der schwächeren Verhandlungsposition1146 und trägt das Zahlungsausfallrisiko. Dennoch kommt die (eher) formell realisierbare gesetzliche Lizenz als transaktionskostenminimierender Lösungsansatz in Betracht, nämlich wenn viele Werke einer Vielzahl von Rechtsinhabern vorhersehbar zweitverwertet werden sollen. Materiell realisierbare Variante Die (eher) materiell realisierbare Variante der gesetzlichen Lizenz (sog. Schrankengeneralklausel) wie das US-amerikanische Prinzip des fair use weist nahezu die umgekehrten Vor- und Nachteile auf. Ein hohes Maß an Flexibilität wird mit einem Verlust an Rechtssicherheit und generalisierender Gerechtigkeit erkauft.1147 Allerdings kann die Rspr. durch Fallgrupbb) äquat erachtet werden im Verhältnis zu den Einschränkungen des Rechteinhabers“); ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 86; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 18; ders., ZUM 2003, 983, 1000; Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 157. 1144 Besen/Manning/Mitchell, 21 J. Law. Econ. 67, 68 (1978) („The compulsory license will be less efficient in providing authors with the financial incentives to produce original work than would fees negotiated in the marketplace“); Reich, S. 132. 1145 So die treffende Formulierung von W. Nordemann, GRUR 1979, 280, 282. 1146 W. Nordemann, GRUR 1979, 280, 282; Noel, RIDA 108 (1981), 50, 57; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, vor §§ 44a ff., Rdnr. 10; Fischer, S. 321; ebenso BGH GRUR 2002, 248, 252 – „SPIEGEL-CD-ROM“, wonach die gesetzliche Lizenz „im Gesetz streng von den Fällen der Zwangslizenz getrennt ist und […] den Urheber in eine deutlich ungünstigere Position versetzt, weil er seinen Vergütungsanspruch nach erfolgter Nutzung seines Werkes geltend machen muss, statt – wie im Falle der Zwangslizenz – die Erteilung der Zustimmung von der Zahlung der geschuldeten Vergütung abhängig machen zu können“. 1147 Vgl. Hilty, in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; ders., in: Bartsch/ Briner, DGRI Jahrbuch, S. 12; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 8; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 286; Griffiths, JIPITEC 1 (2010), 87, 91; Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 19; Kur, 8 Rich. J. Global L. & Bus. 287, 296 (2009); Leistner, ZGE 2009, 403, 430 f.; Metzger, in: Leistner, Euro- A. Lösungsansätze im Überblick 241 penbildung zur Rechtssicherheit beitragen; die Generalklausel bleibt dann immer noch für neue Nutzungsarten bzw. einzelfallgerechte Entscheidungen offen.1148 Zwar könnte eine dem fair use nachgebildete Schrankengeneralklausel die hier behandelten Probleme nur bedingt lösen, weil eine Zweitverwertung, d.i. regelmäßig eine gewerbliche (1. Faktor) Nutzung vollständiger (3. Faktor) Werke, die Auswirkungen auf die Verwertung durch den Rechtsinhaber hat (4. Faktor), grundsätzlich verboten bliebe (eben „fair“ statt „competitive use“). Denkbar wäre aber eine Schrankengeneralklausel, die auch und gerade kompetitive Nutzungshandlungen erfasst; sie wäre effektiv, soweit sich die Nutzungshandlung ohne weiteres einer richterrechtlichen Nutzungserlaubnis zuordnen ließe, und im Übrigen flexibel genug, um noch nicht präjudizierte Nutzungen zu ermöglichen (dann aber auch wenig effektiv)1149. Einen Nachteil hätte aber auch diese Schrankengeneralklausel: sie wäre wenig einzelfallgerecht, weil sie entweder – wie der fair use – überhaupt keine oder eine pauschale Vergütungspflicht vorsähe oder jedenfalls – bei einer individuellen Vergütungspflicht nach der Nutzung („take now, pay later“) – die Verhandlungsposition des Rechtsinhabers erheblich schwächte. Dennoch kommt die (eher) materiell realisierbare gesetzliche Lizenz als transaktionskostenminimierender Lösungsansatz in Betracht, nämlich wenn viele Werke einer Vielzahl von Rechtsinhabern unvorhersehbar zweitverwertet werden sollen. päische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 120 f.; Schack, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 511; Spindler, GRUR 2002, 105, 115; Dreier, CR 2000, 45, 49; Kubis, ZUM 2006, 370, 373; Förster, S. 220; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 368 f.; ders., ZGE 2013, 103, 116. 1148 Vgl. Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 121; Förster, S. 220; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 368 ff.; ders., ZGE 2013, 103, 114 f.; ders., GRUR Int. 2014, 892, 899 f. 1149 Vgl. Griffiths, JIPITEC 1 (2010), 87, 91 („It is sometimes suggested that such an approach to decision-making produces a level of unpredictability that not only places the rights of copyright owners in jeopardy, but also diminishes the defence’s utility for users. Where a user is uncertain whether a use is fair, he or she may be unwilling to run the risk of infringement proceedings“); siehe auch Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 371; ders., ZGE 2013, 103, 1016. 2. Kapitel: Lösungsansätze 242 Konditionale kollektive Lizenz Als konditionale kollektive Lizenz wird hier – in Anlehnung an die Unterscheidung von konsensualer und konditionaler Lizenz1150 – eine Nutzungserlaubnis bezeichnet, die von einer Verwertungsgesellschaft erteilt wird, ohne dass der Rechtsinhaber diese freiwillig dazu ermächtigt hat. Sie kann auf einer Verwertungsgesellschaftspflicht (unten a)), einer Wahrnehmungsfiktion (unten b)), einer Wahrnehmungsvermutung (unten c)) und einer erweiterten kollektiven Lizenz (unten d)) beruhen. Die jeweiligen Vor- und Nachteile werden gemeinsam erörtert (unten e)). Verwertungsgesellschaftspflicht Wirkung Mit der Verwertungsgesellschaftspflicht wird der Rechtsinhaber verpflichtet, sein Ausschließlichkeitsrecht von einer Verwertungsgesellschaft wahrnehmen zu lassen. Sie gilt allgemein als Ausübungsregelung, da sie lediglich die Rechtszuständigkeit abweichend bestimmt,1151 das Ausschließlichkeitsrecht also solches aber nicht berührt.1152 Zwar kann die Verwertungsgesellschaftspflicht nicht zwangsweise durchgesetzt werden („verpflich- 2. a) aa) 1150 Hilty, Lizenzvertragsrecht, S. 197 f. („Anzustreben ist eine Zweiteilung von Lizenzen, die (letztlich) auf freier Entscheidung der Parteien, mithin auf einem Konsens beruhen, und Lizenzen, welche darauf beruhen, dass gewisse vom positiven Recht bestimmte Bedingungen erfüllt sein müssen“, Hervorh. i. Orig.); in diesem Sinne auch Salamolard, S. 30. 1151 Rosenkranz, S. 120. 1152 Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 38; v. Ungern- Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 13; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 13; ders., in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 7.9.4; Ehrhardt, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 20b, Rdnr. 6; Götting, in: Loewenheim, HdbUrhR2, § 30, Rdnr. 19; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 597; Stöhr, S. 39; Kröger, S. 122 f.; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 64 f.; Grages, S. 129 f.; Plate, S. 183; Geiger, e-Copyright Bulletin 1-3/2007, S. 10; v. Lewinski, e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 5; Hugenholtz/ Okediji, S. 19; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 890; Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 2374; Noguier, Légicom 3 (1994), 69, 70; Siiriainen, S. 436 ff.; Liaskos, Rdnr. 337; Guibault, S. 26 f.; Galopin, Rdnr. 27; weitergehend (weder Schranke noch Ausübungsregelung) offenbar Nérisson, Rdnr. 618 A. Lösungsansätze im Überblick 243 tet“ bedeutet nicht „gezwungen“).1153 Allerdings kann das Ausschließlichkeitsrecht eben nur durch eine Verwertungsgesellschaft ausgeübt werden,1154 sodass es in der Hand des Rechtsinhabers wertlos ist.1155 Damit besteht ein faktischer Zwang, mit der zuständigen Verwertungsgesellschaft einen Wahrnehmungsvertrag zu Bedingungen abzuschließen, auf die der Rechtsinhaber keinen Einfluss hat. Die Folge ist, dass der Rechtsinhaber die entsprechende negative Abschlussfreiheit, Kontrahentenwahlfreiheit, Vertragsgestaltungsfreiheit und – nach Abschluss des Wahrnehmungsvertrages – positive Abschlussfreiheit verliert, kurzum die Vertragsfreiheit vollständig einbüßt. Damit wird er „entmündigt“1156 und entpuppt sich die Verwertungsgesellschaftspflicht letztlich als eine verdeckte gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht.1157 Verortung Die Verwertungsgesellschaftspflicht ist eine interne Schutzbeschränkung: Das einzige nach deutschem Recht verwertungsgesellschaftspflichtige Ausschließlichkeitsrecht ist das Kabelweitersendungsrecht (§ 20b Abs. 1 S. 1 UrhG). Sendeunternehmen sind davon befreit (§ 20b Abs. 1 S. 2 bb) („Elle n’est pas une réserve, ni une condition à l’exercice du droit exclusif, elle est la condition sine qua non de l’exercice de ce droit“, Hervorh. i. Orig.). 1153 Liaskos, Rdnr. 338 („[L]e titulaire du droit exclusif réserve la faculté de céder ou non à une société de gestion collective“); Dreier, in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 7.9.7; siehe auch Nérisson, Rdnr. 613. 1154 Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 38; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; ders., in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 7.9.4; Plate, S. 182 ff.; Lucas/Lucas/Lucas- Schloetter, Rdnr. 890 Kröger, S. 122; Guibault, S. 26; Liaskos, Rdnr. 337; Grages, S. 130; siehe auch Nérisson, Rdnr. 613. 1155 Plate, S. 87. 1156 So die treffende Formulierung von W. Nordemann, GRUR 1979, 280, 282, in Bezug auf die Verwertungsgesellschaftspflicht von Vergütungsansprüchen. 1157 Vgl. Schack, UrhR7, Rdnr. 482 u. 1356; Plate, S. 199 f.; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 383; in diese Richtung auch Siiriainen, S. 437 („Mais l’exercice lui échappe complétement, à tel point qu’il est possible de se demander si ce système n’est pas en définitive une licence non volontaire non avouée“). 2. Kapitel: Lösungsansätze 244 UrhG), sodass sie das Ausschließlichkeitsrecht selbst ausüben können.1158 Die Verwertungsgesellschaftspflicht wird allerdings mit einer Wahrnehmungsfiktion kombiniert (unten b)). Eine bloße Verwertungsgesellschaftspflicht regelt das französische Recht (Art. L. 132-20-1 Abs. 11159, L. 217-2 Abs. 11160 CPI).1161 Hier ist ebenfalls das Kabelweitersendungsrecht betroffen; Sendeunternehmen sind von der Verwertungsgesellschaftspflicht ausgenommen.1162 Dass beide Rechtsordnungen (nur) das Recht der Kabelweitersendung einer Verwertungsgesellschaftspflicht unterwerfen, ist kein Zufall: die Vorschriften beruhen auf Art. 9 Abs. 1 Satelliten- u. Kabel-RL. Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Die konventions- und unionsrechtlichen Vorgaben sind umstritten. Zunächst ist fraglich, ob die Verwertungsgesellschaftspflicht die Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts von der Erfüllung einer Formalität – dem Abschluss eines Wahrnehmungsvertrages – abhängig macht (Art. 5 Abs. 2 RBÜ).1163 Dies wird in der jüngeren Literatur zu Recht bestritten;1164 überzeugend ist das Argument, dass bei der Auslegung die „spätere Übung cc) 1158 Eingehend v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 14 ff.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 20b, Rdnr. 11. 1159 „[… L]e droit d’autoriser la retransmission par câble, simultanée, intégrale et sans changement, sur le territoire national, d’une œuvre télédiffusée à partir d’un Etat membre de la Communauté européenne ne peut être exercé que par une société de perception et de répartition des droits […]“ [Hervorh. d. Verf.]. 1160 „[… L]e droit d’autoriser la retransmission par câble, simultanée, intégrale et sans changement, sur le territoire national, de la prestation d’un artiste-interprète, d’un phonogramme ou d’un vidéogramme télédiffusés à partir d’un Etat membre de la Communauté européenne ne peut être exercé […] que par une société de perception et de répartition des droits […]“ [Hervorh. d. Verf.]. 1161 Eingehend Siiriainen, S. 424 ff.; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 892. 1162 Art. L. 132-20 Abs. 2 S. 2, L. 217-2 Abs. 2 S. 2 CPI („Les dispositions du I ne s’appliquent pas aux droits dont est cessionnaire une entreprise de communication audiovisuelle“). 1163 Nordemann/Vinck/Hertin, Art. 5 RBÜ, Rdnr. 7 (anders für verwertungsgesellschaftspflichtige Vergütungsansprüche); Mentha, UFITA 19 (1959), 156, 157; dies., UFITA 45 (1965), 61, 64 f.; a.A. für verwertungsgesellschaftspflichtige Vergütungsansprüche Hubmann, UFITA 48 (1966), 22, 33. 1164 Hilty, in: Schweizerische Vereinigung für Urheberrecht, FS RBÜ, S. 212; Nérisson, Rdnr. 612 f.; Ricketson/Ginsburg, Bd. 1, Rdnr. 6.106, Fn. 322; v. Lewinski, A. Lösungsansätze im Überblick 245 bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht“, zu berücksichtigen ist (Art. 31 Abs. 3 lit. b WÜRV) und die Verwertungsgesellschaftspflicht von einigen Vertragsparteien – der EU und ihren Mitgliedstaaten – seit über 20 Jahren praktiziert sowie von allen anderen Vertragsparteien gebilligt wird.1165 Weiter ist streitig, ob die Verwertungsgesellschaftspflicht dem konventionsrechtlichen Dreistufentest unterfällt. Nach e.A. folgt aus Art. 11bis Art. 2 S. 1 RBÜ, der begrifflich die Ausübung des Rechts der öffentlichen Widergabe unter Vorbehalt stellt, im Umkehrschluss, dass die Verwertungsgesellschaftspflicht grundsätzlich verboten bzw. nur in den Fällen zulässig ist, in denen der Gesetzgeber „Ausnahmen und Beschränkungen“ regeln darf (argumentum e contrario), also insbesondere in den Fällen des Dreistufentests (Art. 9 Abs. 2 RBÜ).1166 Nach a.A. unterfällt die Verwertungsgesellschaftsplicht nicht dem Dreistufentest.1167 Zu Recht wendet sie sich gegen das Umkehrschlussargument der ersten Ansicht. Denn diese Vorschrift regelt ihrem Zweck nach allein die Beziehung zwischen Rechtsinhabern bzw. ihren Treuhändern (den Verwertungsgesellschaften) und Nutzern, nicht dagegen jene zwischen Rechtsinhabern und Verwertungsgesellschaften, die bei einer Verwertungsgesellschaftspflicht betroffen wäre.1168 Tatsächlich ging es in den Diskussionen zu Art. 11bis Art. 2 RBÜ allein um Zwangslizenzen und gesetzliche Lizenzen.1169 Die Bezeichnung als „Ausübungsregelung“ ist nur als ein begriffliches Zugeständnis an die e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 11; Siiriainen, S. 445; van Gompel, Formalities in Copyright Law, S. 208; für Vergütungsansprüche auch Plate, S. 139 f. 1165 Vgl. Schönherr, 17 Copyright 294, 297 (1981); Ricketson/Ginsburg, Bd. 1, Rdnr. 6.106, Fn. 322; allgemein zu Art. 31 Abs. 3 lit. b WÜRV Dörr, in: Dörr/ Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties1, Art. 31, Rdnr. 76 ff. 1166 Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 3 ff.; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 44 ff.; ders., ZUM 2003, 3, 4 ff.; ohne Begründung auch Fischer, S. 322; wohl auch Siiriainen, S. 442 f. 1167 v. Lewinski, e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 5 f.; dies., in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 410; Geiger, e-Copyright Bulletin 1-3/2007, S. 10 ff.; Nérisson, Rdnr. 618; in diese Richtung auch Koelman, Ent. L. Rev. 4 (2005), 75, 81. 1168 v. Lewinski, e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 5 f.; vgl. eingehend WIPO, Actes 1928, S. 256 ff. 1169 v. Lewinski, e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 5; siehe auch Ricketson/Ginsburg, Bd. 1, Rdnr. 13.68; Ricketson, The Berne Convention, Rdnr. 9.49; eingehend WIPO, Actes 1928, S. 256 ff. 2. Kapitel: Lösungsansätze 246 französische Verhandlungspartei zu verstehen, die Zwangs- und gesetzliche Lizenzen strikt ablehnte.1170 Zustimmung verdient die Gegenansicht auch insoweit, als sie die Verwertungsgesellschaftspflicht ihrem Begriff nach nicht unter die „Ausnahmen und Beschränkungen“ des Art. 9 Abs. 2 RBÜ subsumiert.1171 Denn die Verwertungsgesellschaftspflicht ist wie gezeigt keine Schranke, sondern eine Ausübungsregelung, die als solche vom Konventionsrecht nicht erfasst ist.1172 Zu guter Letzt ist umstritten, ob die Verwertungsgesellschaftspflicht dem Numerus clausus an „Ausnahmen und Beschränkungen“ der Informationsgesellschafts-RL1173 unterfällt. Überwiegend wird die Frage mit dem Argument verneint, dass das Ausschließlichkeitsrecht als solches unberührt bleibe.1174 Die Gegenansicht hält dagegen, dass die Verwertungsgesellschaftspflicht in Art. 9 Abs. 1 Satelliten- u. Kabel-RL ausdrücklich erlaubt wird und sie deshalb nur unter den für „Ausnahmen und Beschränkungen“ geltenden Voraussetzungen zulässig sei (argumentum e contrario et a maiore ad minus).1175 Zwar ist das Argument der Gegenansicht durchaus einleuchtend. Dennoch ist der ersten Ansicht im Ergebnis beizupflichten, weil die Informationsgesellschafts-RL auf die Verwertungsgesell- 1170 Vgl. Ricketson/Ginsburg, Bd. 1, Rdnr. 13.68; Ricketson, The Berne Convention, Rdnr. 9.49; Dreier, Kabelweiterleitung und Urheberrecht, S. 58, Fn. 85; Dittrich, RfR 1982, 25, 35; Walter, UFITA 91 (1981), 29, 57 f.; eingehend WIPO, Actes 1928, S. 256 ff. 1171 v. Lewinski, e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 5; Geiger, e-Copyright Bulletin 1-3/2007, S. 12; in diese Richtung auch Hugenholtz/Okediji, S. 19. 1172 Geiger, e-Copyright Bulletin 1-3/2007, S. 12 („It is simply a form of exercise of the exclusive right, which is not dealt by (and therefore not forbidden by) international law“); Nérisson, Rdnr. 618 („[M]ême là où le droit international ne permet pas une restriction du droit de l’auteur d’autoriser et d’interdire l’utilisation de son œuvre, la gestion collective obligatoire n’est pas exclue et ne peut être considérée comme une entrave à l’exercice de ce droit“); offenbar auch v. Lewinski, e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 10; Koelman, Ent. L. Rev. 4 (2005), 75, 81. 1173 Art. 5 i.V.m. Erwgr. 32 Informationsgesellschafts-RL. 1174 v. Lewinski, e-Copyright Bulletin 1-3/2004, S. 14; dies., in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 410; Nérisson, Rdnr. 618; ohne ausdrückliche Bezugnahme auf Art. 5 Informationsgesellschafts-RL offenbar auch Geiger, e-Copyright Bulletin 1-3/2007, S. 12. 1175 Bzgl. Vergütungsansprüchen auch in Art. 5 Abs. 4 Vermiet- u. Verleih-RL, Art. 6 Abs. 2 Folgerechts-RL, Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 6 f.; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 46 ff.; ders., ZUM 2003, 3, 5 f.; ohne Begründung auch Fischer, S. 323. A. Lösungsansätze im Überblick 247 schaft schon nicht anwendbar ist.1176 Denn „[d]iese Richtlinie berührt nicht die Regelungen für die Verwaltung von Rechten, beispielsweise der erweiterten kollektiven Lizenzen“1177 – worunter der europäische Gesetzgeber ausweislich Erwgr. 12 Verwertungsgesellschafts-RL auch „die verpflichtende kollektive Wahrnehmung“ subsumiert1178 – und sind davon auch künftige Regelungen erfasst.1179 Dies folgt (auch) im Umkehrschluss zu Erwgr. 52 Datenbanken-RL, dem zufolge nur bisherige Ausnahmen „beibehalten“ werden dürfen. Wahrnehmungsfiktion Wirkung Mit der Wahrnehmungsfiktion wird das Zustandekommen eines Wahrnehmungsvertrages unwiderleglich vermutet. Sie ist ebenfalls eine Aus- übungsregelung, weil das Ausschließlichkeitsrecht als solches unberührt bleibt. Im Unterschied zur Verwertungsgesellschaftspflicht besteht aber ein rechtlicher Zwang zur kollektiven Ausübung. Im Hinblick auf die Vertragsfreiheit ist zwischen der französischen und der deutschen Wahrnehmungsfiktion zu unterscheiden. Nach Art. L. 122-10 Abs. 1 S. 1 CPI1180 besteht keinerlei Vertragsfreiheit, weil das Gesetz eine Legalzession anordnet, der Rechtsinhaber also seine Rechtszuständigkeit kraft Gesetzes an die Verwertungsgesellschaftspflicht verliert. Nach § 50 Abs. 1 VGG beb) aa) 1176 Vgl. Weber, ZUM 2007, 688, 692; offenbar auch Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 42a, Rdnr. 2; Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 52. 1177 Erwgr. 18 Informationsgesellschafts-RL [Hervorh. d. Verf.]. 1178 In Erwgr. 12 Verwertungsgesellschafts-RL ist zwar von „Regelungen für die Wahrnehmung von Rechten“ die Rede; ausweislich der französischen und englischen Fassung beider Richtlinien – in beiden Erwägungsgründen heißt es jeweils „gestion des droits“ bzw. „management of rights“ – bedeuten „Verwaltung von Rechten“ und „Wahrnehmung von Rechten“ aber dasselbe. 1179 Ebenso i.E. für die ebenfalls von Erwgr. 18 Informationsgesellschafts-RL erfassten erweiterten kollektive Lizenzen Spindler/Heckmann, GRUR Int. 2008, 271, 278; Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, S. 299; Olsson, Ziff. 4. 1180 „La publication d’une œuvre emporte cession du droit de reproduction par reprographie à une société régie par le titre II du livre III et agréée à cet effet par le ministre chargé de la culture.“ 2. Kapitel: Lösungsansätze 248 steht zwar theoretisch positive Abschlussfreiheit, der Rechtsinhaber kann aber praktisch mangels Rechtszuständigkeit überhaupt nicht kontrahieren. Verortung Auch die Wahrnehmungsfiktion ist eine interne Schutzbeschränkung. Nach deutschem Recht wird die Wahrnehmung von Kabelweitersenderechten fingiert, wenn diese weder einer Verwertungsgesellschaft noch einem Sendeunternehmen eingeräumt worden sind (§ 50 Abs. 1 VGG).1181 Das französische Recht kennt eine solche Wahrnehmungsfiktion für Au- ßenseiter-Kabelweitersendungsrechte interessenterweise nicht, obwohl diese in Art. 9 Abs. 2 Satelliten- u. Kabel-RL zwingend vorgeschrieben ist.1182 Der Grund dürfte darin liegen, dass bereits aufgrund der Verwertungsgesellschaftspflicht ein faktischer Zwang besteht, das Kabelweitersendungsrecht entweder einer Verwertungsgesellschaft oder einem Sendeunternehmen abzutreten, und es deshalb praktisch keiner zusätzlichen Fiktion bedarf. Einer Wahrnehmungsfiktion unterliegt aber das Recht der reprographischen Privatkopie1183 (Art. L. 122-10 Abs. 1 S. 1 CPI),1184 für das nach deutschem Recht eine gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht gilt (§ 53 Abs. 1 S. 1 UrhG). bb) 1181 Eingehend Reinbothe, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 13c UrhWG, Rdnr. 11; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 13c UrhWG, Rdnr. 21 ff.; Gerlach, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 13c UrhWG, Rdnr. 13 ff. 1182 Siiriainen, S. 430 („Il doit cependant d’interpréter á la lumière de la directive communautaire“); Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 892, Fn. 57. 1183 Das Recht, das Werk zu gewerblichen Zwecken (Verkauf, Vermietung, Werbung, Verkaufsförderung) reprographisch zu vervielfältigen, ist von der Verwertungsgesellschaftspflicht ausgenommen, Art. L. 122-10 Abs. 1 S. 2 CPI („Les sociétés agréées peuvent seules conclure toute convention avec les utilisateurs aux fins de gestion du droit ainsi cédé, sous réserve, pour les stipulations autorisant les copies aux fins de vente, de location, de publicité ou de promotion, de l’accord de l’auteur ou de ses ayants droit“). 1184 Eingehend Siiriainen, S. 420 ff.; Nérisson, Rdnr. 522 f.; Lucas/Lucas/Lucas- Schloetter, Rdnr. 891; Caron, Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 312 f. A. Lösungsansätze im Überblick 249 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts In der Literatur werden die konventions- und unionsrechtlichen Vorgaben der Wahrnehmungsfiktion entweder überhaupt nicht erörtert oder Wahrnehmungsfiktion und Verwertungsgesellschaftspflicht gleichgestellt.1185 Jedenfalls ist die Wahrnehmungsfiktion im Hinblick auf den Eingriff in die Vertragsfreiheit der gesetzlichen Lizenz mit Vergütungspflicht so sehr angenähert, dass es angebracht erscheint, sie als „Ausnahme und Beschränkung“ im Sinne des konventionsrechtlichen Dreistufentests und des Numerus clausus der Informationsgesellschafts-RL zu behandeln.1186 Dafür spricht nicht zuletzt ein Umkehrschluss zu Erwgr. 18 Informationsgesellschafts-RL und Erwgr. 12 Verwertungsgesellschafts-RL. So berührt die Informationsgesellschafts-RL nicht „die Regelungen der betroffenen Mitgliedstaaten für die Verwaltung von Rechten“; unter diesen Oberbegriff werden nunmehr die individuelle Ausübung, die Verwertungsgesellschaftspflicht, die Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz subsumiert.1187 Wenn nun alle Arten der konditionalen kollektiven Lizenz mit Ausnahme der Wahrnehmungsfiktion von der Informationsgesellschafts-RL ausgenommen werden, besteht Grund zu der Annahme, dass der europäische Gesetzgeber diese kollektive Ausübungsregelung dem Anwendungsbereich des Art. 5 Informationsgesellschafts-RL unterwerfen will (argumentum e contrario). Wahrnehmungsvermutung Wirkung Während die Verwertungsgesellschaftspflicht und die Wahrnehmungsfiktion die Erteilung kollektiver Lizenzen gegen den (freien) Willen des Rechtsinhabers erlauben, ermöglicht die Wahrnehmungsvermutung eine cc) c) aa) 1185 So wohl Geiger, e-Copyright Bulletin 1-3/2007, S. 12; Siiriainen, S. 442 ff.; Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Rdnr. 1008; anders dagegen Strowel, 34 Colum. J. L. & Arts 665, 666 (2011), der die Wahrnehmungsfiktion der erweiterten kollektiven Lizenz gleichstellt. 1186 So auch Strowel, 34 Colum. J. L. & Arts 665, 668 (2011) für die erweiterte kollektive Lizenz, unter die er ausdrücklich die Wahrnehmungsfiktion fasst. 1187 Dazu, dass beide Erwägungsgründe dieselben „Ausübungsregelungen“ erfassen, siehe 3. Kapitel A. II. 1. b). 2. Kapitel: Lösungsansätze 250 kollektive Lizenzierung ohne dessen (freien) Willen. Zwar ist auch die Wahrnehmungsvermutung eine Ausübungsregelung, kann aber – und das ist der wesentliche Unterschied – binnen einer Frist – z.T. auch noch danach – widerlegt werden. Der Rechtsinhaber wird also nicht zur kollektiven Ausübung gezwungen.1188 Da die Verwertungsgesellschaft nach Ablauf der Frist gewissermaßen „für Rechnung“ des Rechtsinhabers Lizenzverträge schließen kann, hängt die Vertragsfreiheit vom rechtzeitigen Widerspruch des Rechtsinhabers ab. Verortung Die Wahrnehmungsvermutung ist eine interne Schutzbeschränkung: Das deutsche Recht enthält mit § 51 VGG eine Wahrnehmungsvermutung für vergriffene Werke.1189 Der Rechtsinhaber kann der Wahrnehmung entweder von vornherein, nämlich innerhalb einer Sechs-Wochen-Frist, widersprechen, sodass eine kollektive Lizenzierung von Anfang an unterbleibt (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 VGG). Oder er kann nach Fristablauf jederzeit widersprechen (§ 51 Abs. 2 VGG), mit der Folge, dass eine bereits erteilte kollektive Lizenz ex nunc entfällt.1190 Die französische Parallelvorschrift unterscheidet sich von § 51 VGG insbesondere darin, dass die Rechtsinhaber nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist zwar ebenfalls jederzeit der Wahrnehmung widersprechen können, dieser Widerspruch aber bereits erteilte Lizenzen unberührt lässt (Art. L. 134-6 Abs. 1, 2 u. 5 CPI); nur der Urheber kann dem Lizenznehmer die Nutzung verbieten, wenn er eine Gefährdung seiner Ehre oder Reputation geltend macht (Art. L. 134-4 Abs. 1 Unterabs. 3 S. 1 CPI).1191 bb) 1188 So ausdrücklich Emile-Zola-Place, Légipresse 295 (2012), 355, 360; Bruguière, Propr. intell. 55 (2012), 411, 411; Macrez, D. 2012, 749, 755; Bruguière/Deprez, Légipresse 312 (2014), 19, 24; Piriou, Comm. com. électr. 10/2012, 6, 11. 1189 Eingehend 1. Kapitel B. I. 1. a). 1190 Vgl. Staats, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 13d UrhWG, Rdnr. 21; Talke, K&R 2014, 18, 21; offenbar auch Peifer, NJW 2014, 6, 10. 1191 Eingehend 1. Kapitel B. I. 1. b). A. Lösungsansätze im Überblick 251 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Die konventions- und unionsrechtlichen Vorgaben sind (auch) für die Wahrnehmungsvermutung noch nicht geklärt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den nur für „Ausnahmen und Beschränkungen“ geltenden Dreistufentest und Numerus clausus und dem auch für Ausübungsregelungen geltenden Formalitätsverbot (Art. 5 Abs. 2 RBÜ). Als eine Ausübungsregelung oder „Regelung für die Verwaltung von Rechten“ ist die Wahrnehmungsvermutung wohl keine „Ausnahme und Beschränkung“ im Sinne des konventionsrechtlichen Dreistufentests. Wenn der Gesetzgeber dem Rechtsinhaber eigens ein Widerspruchsrecht zugesteht, liegt darin auch eher eine Bestätigung des Ausschließlichkeitsrechts denn eine Beschränkung. Zudem hat der Rechtsinhaber, soweit er fristgemäß widerspricht, eine vollständige Vertragsfreiheit. Die Wahrnehmungsvermutung unterfällt nicht dem Numerus clausus, da sie vom Anwendungsbereich des Art. 5 Informationsgesellschafts-RL ausgenommen ist (Erwgr. 18 Informationsgesellschafts-RL). Für die Frage, ob die Wahrnehmungsvermutung die Aus- übung des Ausschließlichkeitsrechts von der Erfüllung einer Formalität – Ausübung des Widerspruchsrechts – abhängig macht (Art. 5 Abs. 2 RBÜ), muss sinngemäß dasselbe gelten wie bei der erweiterten kollektiven Lizenz mit Widerspruchsrecht; es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen, die diese Frage verneinen. Erweiterte kollektive Lizenz Die Schutzbeschränkungen Wahrnehmungsfiktion und Wahrnehmungsvermutung sind von der aus dem skandinavischen Rechtsraum bekannten erweiterten kollektiven Lizenz abzugrenzen. Danach wird eine kollektive Lizenz für alle Werke einer bestimmten Art, deren Rechte von einer Verwertungsgesellschaft wahrgenommen werden (sog. Blankolizenz), unter bestimmten Voraussetzungen um eine Nutzungserlaubnis für alle Werke derselben Art, die nicht von dieser Verwertungsgesellschaft wahrgenommen werden („Außenseiter-Werke“), erweitert.1192 Auch hier bleibt das cc) d) 1192 Ausführlich zur erweiterten kollektiven Lizenz Christiansen, EIPR 13 (1991), 346 ff., insbesondere 347 („There are solutions other than blanket licensing, and according to circumstances blanket licensing is able to differentiate payment as to objectively exemplified classes of works or forms. But blanket licensing is a 2. Kapitel: Lösungsansätze 252 Ausschließlichkeitsrecht erhalten und es wird nur dessen Ausübung geregelt (Ausübungsregelung).1193 Da die erweiterte kollektive Lizenz im Urheberrecht geregelt ist, handelt es sich zudem um eine interne Schutzbeschränkung. Die erweiterte kollektive Lizenz ist entweder mit (unten aa)) oder ohne (unten bb)) Widerspruchsrecht ausgestaltet. Die Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts (unten cc)) werden im Anschluss behandelt. Erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht Die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht ähnelt wesentlich der Wahrnehmungsvermutung für vergriffene Werke nach deutschem und französischem Recht.1194 Der Unterschied besteht darin, dass dort nicht alle, sondern bestimmbare „Außenseiterwerke“ – u.a. müssen sie das Register vergriffener Werke eingetragen sein und es darf kein Widerspruch vorliegen – lizenziert werden dürfen, zugleich aber auch einzeln und unmittelbar lizenziert werden können, während hier alle Außenseiterwerke mittelbar – eben durch Erteilung einer Blankolizenz und deren Erweiterung – lizenziert werden. Macht der Rechtsinhaber von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch, besitzt er vollständige Vertragsfreiheit.1195 aa) necessary element of Extended Collective Agreement Licensing“, Hervorh. i. Orig.); Karnell, 10 Colum. J. L. & Arts 73 ff.(1985); ders., EIPR 13 (1991), 430 ff.; Riis/Schovsbo, IIC 2012, 930 ff.; dies., 33 Colum. J. L. & Arts 471 ff. (2010); Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 25 ff.; eingehend in der deutschen und französischen Literatur etwa de la Durantaye, ZUM 2011, 777, 782 f. („Bei ihnen wird die Wirkung eines Lizenzvertrags, den ein Nutzer mit einer Verwertungsgesellschaft schließt und der das gesamte Portfolio der Verwertungsgesellschaft für eine bestimmte Nutzung umfasst, per Gesetz auf Werke derselben Werkart erstreckt, deren Rechteinhaber die Verwertungsgesellschaft nicht vertritt“); Nérisson, Rdnr. 601 ff.; Siiriainen, S. 415 ff. 1193 Siiriainen, S. 418; siehe auch Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 9; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 61 f.; Riis/ Schovsbo, 33 Colum. J. L. & Arts 471, 485 (2010). 1194 Vgl. Klass, GRUR Int. 2013, 881, 883; Piriou, Comm. com. électr. 10/2012, 6, 7. 1195 Vgl. Fischer, S. 325. A. Lösungsansätze im Überblick 253 Erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht Die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht ähnelt stark der Wahrnehmungsfiktion.1196 Von der Wahrnehmungsfiktion nach § 13c Abs. 3 S. 1 u. 2 UrhG unterscheidet sie sich darin, dass dort niemals alle Werke derselben Art erweitert-kollektiv lizenziert werden können, weil solche Werke, deren Rechte bei Sendeunternehmen liegen, ausdrücklich ausgenommen sind (§ 13c Abs. 3 S. 3 UrhG). Der Unterschied zu Art. L. 122-10 Abs. 1 S. 1 CPI besteht darin, dass dort eine Erweiterung der kollektiven Lizenz nicht erforderlich ist, weil die Verwertungsgesellschaft als Legalzessionar ohnehin alle Werke kollektiv lizenzieren darf. Die Vertragsfreiheit ist auch hier auf Null reduziert. Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Die konventions- und unionsrechtlichen Vorgaben der erweiterten kollektiven Lizenz werden in der Literatur eingehend diskutiert. Zunächst stellt sich die Frage, ob die Ausübung des Widerspruchsrechts eine nach Art. 5 Abs. 2 RBÜ unzulässige Formalität darstellt. Dies wird allgemein verneint1197 – zumindest wenn einfach und unkompliziert widersprochen werden kann1198 –, u.a. mit dem überzeugenden Argument, dass auch ohne Widerspruch das Ausschließlichkeitsrecht ausgeübt wird: nur eben kollektiv statt individuell.1199 Fraglich ist weiter, ob die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht als Ausübungsregelung eine „Ausnahme und bb) cc) 1196 Nach Strowel, 34 Colum. J. L. & Arts 665, 666 (2011) sind die in Art. 9 Abs. 2 Satelliten- u. Kabel-RL geregelte Wahrnehmungsfiktion und die erweiterte kollektive Lizenz sogar identisch. 1197 Van Gompel, Formalities in Copyright Law, S. 209; ders., IIC 2007, 669, 688; Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 46; Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 9; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 61; Riis/Schovsbo, 33 Colum. J. L. & Arts 471, 484 (2010); Hugenholtz/van Eechoud/van Gompel/Guibault/Helberger/Rossini/ Steijger/Dufft/Bohn, S. 183. 1198 Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 9; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 62; van Gompel, IIC 2007, 669, 688; Hugenholtz/van Eechoud/van Gompel/Guibault/Helberger/Rossini/Steijger/ Dufft/Bohn, S. 183. 1199 Van Gompel, Formalities in Copyright Law, S. 209; Axhamn/Guibault, Crossborder extended collective licensing, S. 46. 2. Kapitel: Lösungsansätze 254 Beschränkung“ im Sinne des konventionsrechtlichen Dreistufentests darstellt. Zum Teil wird diese Frage bejaht, da die erweiterte kollektive Lizenz – auch diejenige mit Widerspruchsrecht – einer gesetzlichen Lizenz gleichkomme.1200 Nach der Gegenansicht handelt es sich um eine zulässige, weil „echte“ Ausübungsregelung;1201 jedenfalls, soweit die entsprechende Verwertungsgesellschaft repräsentativ für die jeweilige Werkkategorie ist, da sie die Rechte der überwiegenden Mehrheit der in- und ausländischen Rechtsinhaber ausübt.1202 Dem ist zuzustimmen; denn wenn der Gesetzgeber dem Rechtsinhaber eigens ein Widerspruchsrecht zugesteht, bestätigt er das Ausschließlichkeitsrecht eher, als dass er es beschränkt, zumal der Rechtsinhaber vollständige Vertragsfreiheit behalten kann. Im Übrigen unterfällt die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht nicht dem Numerus clausus der Informationsgesellschafts- RL, weil sie vom Anwendungsbereich ausdrücklich ausgenommen wird (Erwgr. 18 Informationsgesellschafts-RL).1203 Nach allgemeiner Meinung unterliegt die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht dem konventionsrechtlichen Dreistufentest, weil 1200 Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 49; dies., NIR 2011, 509, 513; Christiansen, EIPR 13 (1991), 346, 349; offenbar auch Strowel, 34 Colum. J. L. & Arts 665, 668 (2011), der erstaunlicherweise nicht zwischen einer erweiterten kollektiven Lizenz mit und ohne Widerspruchsrecht differenziert. Soweit Axhamn/Guibault, a.a.O., ihre Ansicht mit Karnell, 10 Colum. J. L. & Arts 73, 75 (1985); ders., EIPR 13 (1991), 430, 434, belegen, übersehen sie, dass danach erweiterte kollektive Lizenzen jedenfalls – nicht lediglich – dann konventionsrechtlich zulässig sein sollen, wenn sie den Dreistufentest bestehen (argumentum a maiore ad minus). 1201 Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 9; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 61 f.; Riis/Schovsbo, 33 Colum. J. L. & Arts 471, 485 (2010). 1202 Ficsor, in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 61. 1203 Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 53 f.; dies., NIR 2011, 509, 514, Rdnr. 10; Nérisson, Rdnr. 961; Spindler/Heckmann, GRUR Int. 2008, 271, 278; Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, S. 299; Köbler, S. 104; differenzierend Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 10 („It seems obvious, however, that this may hardly be interpreted as an authorization for applying any kinds of arrangements – including extended collective management systems – in respect of any uses and any category of protected subject matter. The principles reflected in Article 3 of the Satellite and Cable Directive certainly must be duly taken into account“); ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 63 f. A. Lösungsansätze im Überblick 255 sie zwar formal eine Ausübungsregelung darstellt, in der Sache aber der gesetzlichen Lizenz mit Vergütungspflicht sehr nahekomme.1204 Da der Dreistufentest wie hier vertreten für die Wahrnehmungsfiktion gilt und beide nahezu wesensgleich sind, kann dem zugestimmt werden. Eine andere Frage ist, ob die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht dem Numerus clausus des Art. 5 Informationsgesellschafts-RL unterfällt. Denkbar wäre, dies mit dem Wortlaut des Erwgr. 18 Informationsgesellschafts-RL, der nicht zwischen einer erweiterten kollektiven Lizenz mit und ohne Widerspruchsrecht unterscheidet, zu verneinen.1205 Vorzugswürdig ist die Gegenansicht,1206 da sie den Begriff nicht nur dem Wortlaut nach, sondern zusätzlich systematisch auslegt. Der europäische Gesetzgeber hat nämlich in Art. 3 Abs. 2 Satelliten- u. Kabel-RL eine erweiterte kollektive Lizenz erlaubt, soweit „der nicht vertretene Rechtsinhaber jederzeit die Ausdehnung des kollektiven Vertrags auf seine Werke ausschließen und seine Rechte entweder individuell oder kollektiv wahrnehmen kann“. Noch eindeutiger definiert die Europäische Kommission die erweiterte kollektive Lizenz als eine solche mit Widerspruchsrecht.1207 Da 1204 Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 49; dies., NIR 2011, 509, 513; Christiansen, EIPR 13 (1991), 346, 349; Strowel, 34 Colum. J. L. & Arts 665, 668 (2011); Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 9; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 61 f.; Riis/ Schovsbo, 33 Colum. J. L. & Arts 471, 486 (2010); offenbar auch de la Durantaye, ZUM 2011, 777, 783. 1205 So offenbar Koskinen-Olsson, S. 303. 1206 Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 53 f.; Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 10; ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 63 f.; offenbar auch Nérisson, Rdnr. 603 („C’est sans doute cette distinction [la possibilité de l’opt out] qui explique le considérant 18 de la directive 2001 qu’il convient d’interpréter comme une reconnaissance qu’un tel système relève du droit contractuel d’auteur et non d’exceptions ou limitations au droit d’auteur, qui amènerait ces licences collectives à être soumise au test des trois étapes“, Anm. d. Verf.); wohl auch Riis/Schovsbo, 33 Colum. J. L. & Arts 471, 478 f. (2010) („As pointed out by Ficsor, the remarks in the two Directives cannot be said to serve as an en bloc authorization for ECL rules let alone for any rules labeled ‚ECL’ or for concrete ECL agreements“); nicht zwischen erweiterter kollektiver Lizenz mit und ohne Widerspruchsrecht differenzierend Spindler/Heckmann, GRUR Int. 2008, 271, 278; Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, S. 299; Köbler, S. 104. 1207 Kommission, SEC(2011) 615 final, S. 18 („[U]nder extended collective licensing systems, right holders have a right to opt-out of the scheme“). 2. Kapitel: Lösungsansätze 256 Rechtsbegriffe des Unionsrechts grundsätzlich einheitlich auszulegen sind,1208 kann sich Erwgr. 18 Informationsgesellschafts-RL daher nur auf die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht beziehen, und folgt im Umkehrschluss – wie bereits bei der Wahrnehmungsfiktion –, dass die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht dem Dreistufentest und Numerus clausus des Art. 5 Informationsgesellschafts-RL unterfällt.1209 Vor- und Nachteile Da Verwertungsgesellschaften so viele Lizenzen wie möglich erteilen wollen1210 – in Deutschland sind sie sogar ausdrücklich zur Lizenzierung verpflichtet (§ 34 Abs. 1 S. 1 VGG) – und die Interessen der Rechtsinhaber dabei kaum eine Rolle spielen1211, wirken die Verwertungsgesellschaftspflicht, die Wahrnehmungsfiktion und die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht praktisch wie eine gesetzliche Lizenz:1212 nicht ohne Grund ist das Recht zur Privatkopie in Deutschland als gesetzliche Lizenz und in Frankreich als Wahrnehmungsfiktion ausgestaltet. Damit sind e) 1208 EuGH GRUR 2007, 225, 226, Rdnr. 31 – „SGAE“. 1209 Axhamn/Guibault, Cross-border extended collective licensing, S. 53 f.; Ficsor, Copyright Bulletin 10/2003, S. 10 („The principles reflected in Article 3 of the Satellite and Cable Directive certainly must be duly taken into account“); ders., in: Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, S. 63 f. 1210 Vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 262 („As, however, the analysis of the case‐law demonstrates, refusal to license is not an important issue in practice. […] The reasons for this are obvious. CMOs have an interest in licensing. They want to license as much as possible, but at high royalty rates“). 1211 Bekanntes Beispiel ist der Anfang 2013 medienwirksam ausgetragene Streit zwischen der Punk-Band „Die Ärzte“ und dem Schlagersänger Heino: „Die Ärzte“ hätten Heino das Covern ihres Liedes „Junge“ niemals erlaubt, konnten dies aber mangels Rechtszuständigkeit nicht tun, NZZ am Sonntag v. 10.2.2013, Nr. 6, S. 19. Zwar hatten „Die Ärzte“ der GEMA das Vervielfältigungsrecht (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG) freiwillig eingeräumt; das ändert aber nichts an der Wirkung der Rechtewahrnehmung durch eine Verwertungsgesellschaft. 1212 Schack, UrhR7, Rdnr. 482 u. 1356; Plate, S. 199 f.; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 383; in diese Richtung auch Siiriainen, S. 437 („Mais l’exercice lui échappe complétement, à tel point qu’il est possible de se demander si ce système n’est pas en définitive une licence non volontaire non avouée“), jeweils für die Verwertungsgesellschaftspflicht. A. Lösungsansätze im Überblick 257 die Vor- und Nachteile dieser Schutzbeschränkungen nahezu identisch: Zwar kann das Werk nicht ohne weiteres genutzt werden – anders als bei einer gesetzlichen Lizenz muss zunächst eine Lizenz erworben werden –, doch wird auch hier die Nutzungserlaubnis erteilt, ohne dass der Rechtsinhaber dem widersprechen könnte (Argument der Rechtssicherheit). Praktisch erfolgt die Lizenzvergabe zudem ohne Ansehen der Person (generalisierende Gerechtigkeit). Keine rechtssichere Nutzungserlaubnis bewirken die bloße Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht. Doch minimieren alle konditionalen kollektiven Lizenzen die Transaktionskosten, indem sie eine Vielzahl von Lizenzen unterschiedlicher Rechtsinhaber bündeln.1213 Allen konditionalen kollektiven Lizenzen ist zudem gemeinsam, dass sie kaum flexibel und wenig einzelfallgerecht sind. Entweder wird die Rechtszuständigkeit ausnahmslos auf die Verwertungsgesellschaft übertragen und die Vertragsfreiheit – mit Ausnahme der positiven Abschlussfreiheit – faktisch auf Null reduziert; oder der Rechtsinhaber kann der Wahrnehmung widersprechen und eine einzelfallgerechte, d.h. normativ effiziente Verwertung verhindern. Zudem erhält der Rechtsinhaber keine „marktgerechte“, sondern eine pauschale Vergütung. Effektiv sind nur die Verwertungsgesellschaftspflicht, die Wahrnehmungsfiktion und die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht, da hier die Nutzungserlaubnis in jedem Fall zugunsten der „unbekannten Person“ erteilt wird, die „unbekannte Person“ also rechtssicher, ohne wesentliche Zeitverzögerung und Transaktionskosten mit der Zweitverwertung beginnen kann. Die Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht sind zwar deutlich mildere Schutzbeschränkungen, aber bei Ausübung des Widerspruchsrechts ineffektiv. Im Ergebnis kommen die Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht als transaktions-, insbesondere suchkostenminimierender Lösungsansatz in Betracht, nämlich wenn die Zweitverwertung vieler Werke einer Vielzahl von Rechtsinhabern erleichtert werden soll, ohne einen entgegenstehenden Willen zu überwinden. 1213 Vgl. Schack, UrhR7, Rdnr. 482, Fn. 15 (für die Verwertungsgesellschaftspflicht); Poeppel, S. 37 f. (für die Verwertungsgesellschaftspflicht); de la Durantaye, ZUM 2011, 777, 782 (für die erweiterte kollektive Lizenz); Riis/Schovsbo, IIC 2012, 930, 940 (für die erweiterte kollektive Lizenz); siehe auch Lévêque/ Ménière, S. 82 (für die kollektive Wahrnehmung); Galopin, Rdnr. 562 (für die kollektive Wahrnehmung). 2. Kapitel: Lösungsansätze 258 Dagegen kommen die Verwertungsgesellschaftspflicht, die Wahrnehmungsfiktion und die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht als Lösungsansatz in Betracht, wenn es darum geht, die Zweitverwertung transaktionskostenminimierend zu erlauben. Insoweit erscheint aber die gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht als die geradlinigere Schutzbeschränkung.1214 Zweitverwertungsrecht Wirkung In Anlehnung an das Zweitveröffentlichungsrecht (unten b)) ist das Zweitverwertungsrecht ein urhebervertragsrechtlicher Lösungsansatz, der auf das ungleiche Kräfteverhältnis zwischen Urheber und Verwerter abzielt.1215 Danach hat der Urheber das unabdingbare Recht, das Werk selbst oder durch einen Lizenznehmer auch dann zu verwerten, wenn er dem Erstverwerter ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat; das Werk wird dann von zwei Verwertern genutzt.1216 Für die Einordnung als Schutzbeschränkung ist zwischen dem Urheber und dem Erstverwerter zu unterscheiden. Aus Sicht des Urhebers handelt es sich um eine Ausübungsregelung: einerseits bleibt sein Verbotsrecht als solches unangetastet;1217 andererseits wird seine Vertragsgestaltungsfreiheit beschränkt, weil er keine (zeitlich unbeschränkten) ausschließlichen Lizenzen mehr erteilen kann.1218 Stellt man auf die Sichtweise des Erstverwerters ab, könnte man zunächst eine Schranke vermuten, weil der Erstverwerter nach Ablauf der Wartefrist dem Urheber eine Zweitverwertung bzw. eine Lizenzierung an einen Zweitverwerter nicht (mehr) verbie- 3. a) 1214 Schack, UrhR7, Rdnr. 482 (im Vergleich zur Verwertungsgesellschaftspflicht). 1215 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 638 (für das Zweitveröffentlichungsrecht). 1216 Vgl. Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 17. 1217 Vgl. Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 801; Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995, 998; Peifer, GRUR 2009, 22, 27; siehe auch siehe auch Schricker/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 38, Rdnr. 3c (alle jeweils für das Zweitver- öffentlichungsrecht). 1218 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 638; Peifer, GRUR 2009, 22, 27; Hirschfelder, MMR 2009, 444, 446; ders., Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 137; Lutz, S. 233 (jeweils für das Zweitveröffentlichungsrecht). A. Lösungsansätze im Überblick 259 ten kann. Allerdings ist dieser teilweise „Verlust“ des Ausschließlichkeitsrechts vertraglich begründet. Da die ausschließliche Einräumung des Nutzungsrechts über die jeweilige Wartefrist hinaus unwirksam ist (§ 38 Abs. 4 S. 3 UrhG), hat der Urheber dem Erstverwerter ein ausschließliches Nutzungsrecht (auflösend) befristet eingeräumt (§§ 163, 158 Abs. 2 BGB). Mit anderen Worten erwirbt der Erstverwerter das Ausschließlichkeitsrecht nur für den gesetzlich bestimmten Zeitraum. Nach Ablauf der Wartefrist steht ihm vertraglich kein Ausschließlichkeitsrecht mehr zu, in das eingegriffen werden könnte. Damit wird nicht in das Ausschließlichkeitsrecht und erst recht nicht in die Vertragsfreiheit des Erstverwerters eingegriffen. Das Zweitverwertungsrecht stellt nur für den Urheber eine Aus- übungsregelung dar, weil dessen Vertragsfreiheit beschränkt wird. Verortung Dem europäischen, deutschen und französischen Urheberrecht ist ein Zweitverwertungsrecht unbekannt. Das deutsche Recht sieht seit 1. Januar 2014 lediglich ein Zweitveröffentlichungsrecht für wissenschaftliche Aufsätze vor, die im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen sind (§ 38 Abs. 4 UrhG). Allerdings darf das Werk erst nach Ablauf von 12 Monaten seit der Erstveröffentlichung, nur in der akzeptierten Manuskriptversion, nur im Internet und nur zu nicht-gewerblichen Zwecken – deshalb keine Zweitverwertung – zweitveröffentlicht werden. Ein Zweitverwertungsrecht ließe sich aber ähnlich ausgestalten, d.h. insbesondere mit einer Wartefrist versehen. In Anlehnung daran ist sie eine interne Schutzbeschränkung. Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Umstritten ist, ob das Zweitveröffentlichungsrecht – und damit das Zweitverwertungsrecht – dem konventionsrechtlichen Dreistufentest und Numerus clausus der Informationsgesellschafts-RL unterfällt. Die Mindermeinung will darin eine faktische „Ausnahme oder Beschränkung“ erkennen, weil es nicht dem Urheber-, sondern dem Allgemeininteresse diene und nahezu wortgleich als gesetzliche Lizenz formuliert werden könb) c) 2. Kapitel: Lösungsansätze 260 ne.1219 Nach der herrschenden Gegenauffassung unterliegt das Zweitveröffentlichungsrecht dagegen keinen konventions- und unionsrechtlichen Vorgaben,1220 weil es dem Interesse des Urhebers dient1221, dessen Rechte erweitert statt beschränkt werden1222 und der Urheber von einer Ausübung absehen kann1223. Dem ist zuzustimmen. Die bloße Beschränkung allein der Vertragsgestaltungsfreiheit kann eine Gleichstellung mit der gesetzlichen Lizenz, die dem Urheber keinerlei Vertragsfreiheit belässt, nicht rechtfertigen, zumal die Parteien das Zweitveröffentlichungsrecht einvernehmlich im Sinne eines Gentlemen’s Agreement aufheben können. Vor- und Nachteile Ein Vorteil eines Zweitverwertungsrechts ist sicher, dass der Urheber eine rechtssichere Erlaubnis zur Zweitverwertung erlangt.1224 Zudem wird „lediglich“ die Vertragsgestaltungsfreiheit, nicht das Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers beschränkt. Das Zweitverwertungsrecht stellt damit einen relativ milden Eingriff dar. Dennoch wird dem Urheber die Möglichkeit genommen, sein Werk (zeitlich unbeschränkt) ausschließlich zu lizenzieren. Zwar kann das Zweitverwertungsrecht durch ein rechtlich unverbindliches Gentlemen’s Agreement „aufgehoben“ werden.1225 Die Frage ist aber, ob sich der Erstverwerter darauf einlässt. Je nach Marktgegebenheiten und Länge der Wartefrist kann dies die „normale“, d.h. einzelfallgerechte Verwertung des Werkes erheblich beeinträchtigen. Darüber hinaus ist ein ex d) 1219 Hirschfelder, MMR 2009, 444, 445 f.; ders., Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S., 135; mit Verweis auf den Eingriff in die Vertragsgestaltungsfreiheit auch Sprang, ZUM 2013, 461, 465. 1220 Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 801; Peifer, GRUR 2009, 22, 27; Heckmann/ Weber, GRUR Int. 2006, 995, 998; Schricker/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 38, Rdnr. 3c; Lutz, S. 247; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 38, Rdnr. 15; Sandberger, ZUM 2013, 466, 472. 1221 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 38, Rdnr. 15; Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 801. 1222 Sandberger, ZUM 2013, 466, 472. 1223 Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 801; Peifer, GRUR 2009, 22, 27; Lutz, S. 247; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 38, Rdnr. 15. 1224 Vgl. Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 803; Sandberger, ZUM 2013, 466, 472; Lutz, S. 230 (jeweils für das Zweitveröffentlichungsrecht). 1225 Vgl. Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 138 (für das Zweitveröffentlichungsrecht). A. Lösungsansätze im Überblick 261 lege zwingendes Zweitverwertungsrecht wenig flexibel und vor allem – wie im Fall des Zweitveröffentlichungsrechts an wissenschaftlichen Aufsätzen gezeigt – wenig effektiv. Denn die Nutzungserlaubnis gilt nicht zugunsten der „unbekannten Person“, die das Werk zweitverwerten will, sondern zugunsten des Urhebers, der dem Verwerter im Zweifel gerade keine Konkurrenz machen möchte.1226 Andernfalls hätte er von vornherein eine einfache Lizenz erteilt. Damit kommt das Zweitverwertungsrecht allenfalls in den Fällen als Lösungsansatz in Betracht, in denen der Urheber ein Interesse an einer Zweitverwertung hat oder dazu verpflichtet ist. Kartellrechtliche Preiskontrolle Ein externer Lösungsansatz – zumindest für die Fallgruppe unangemessener Preise –, wenn auch keine Schutzbeschränkung – weil weder das Ausschließlichkeitsrecht selbst, noch die Lizenzvertragsfreiheit beschränkt wird – besteht darin, den Preis des das Werk enthaltenen Produktes (wissenschaftliche Zeitschrift etc.) kartellrechtlich zu regulieren. Diese kartellrechtliche Preiskontrolle beruht auf dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in der Variante des Ausbeutungsmissbrauchs.1227 Sie setzt eine marktbeherrschende Stellung (unten a)) und einen Preismissbrauch (unten b)) voraus. Das marktbeherrschende Unternehmen kann dann zur Festsetzung angemessener Preise verpflichtet werden (unten c). Die die Vor- und Nachteile werden im Anschluss dargelegt (unten d)). Die kartellrechtliche Preiskontrolle kann als Nicht-Schutzbeschränkung weder dem Dreistufentest noch dem Numerus clausus unterfallen. Marktbeherrschende Stellung Die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle setzt nach europäischem (Art. 102 AEUV), deutschem (§ 19 Abs. 1 GWB) und französischen Recht 4. a) 1226 In diese Richtung auch Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 138 (für das Zweitveröffentlichungsrecht). 1227 Dagegen ist die Lizenzierung zu überhöhten Preisen gegenüber Wettbewerbern ein Fall des Behinderungsmissbrauchs, Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 463. 2. Kapitel: Lösungsansätze 262 (Art. 420-2 Abs. 1 S. 1 C. com.)1228 eine marktbeherrschende Stellung voraus. Die ganz überwiegende Meinung ermittelt die Marktbeherrschung in einem Doppelschritt.1229 Zunächst wird der relevante Markt in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abgegrenzt, indem auf die Substituierbarkeit aus Sicht der Nachfrage abgestellt wird (sog. Bedarfsmarktkonzept oder Konzept der funktionellen Austauschbarkeit).1230 Maßgebliche Kriterien sind die Eigenschaften, die Preise – bzw. die Kreuzpreiselastizität – und der vorgesehene Verwendungszweck der in Frage stehenden Güter oder Dienstleistungen.1231 Die Substitutionsfähigkeit auf der Angebotsseite (sog. Angebotsumstellungs- oder Produktionsflexibilität) wird allenfalls ergänzend herangezogen.1232 Auf dem so definierten Markt wird dann in einem zweiten Schritt der Beherrschungsgrad festgestellt. Dazu wird auf 1228 „Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.“ 1229 Vgl. für das Unionsrecht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 44; Bergmann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 25; für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 18 GWB, Rdnr. 243; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 9; für das französische Recht Maréchal, Rdnr. 507. 1230 Vgl. für das Unionsrecht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 48, 65 u. 68; Bergmann, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 28, 84 u. 89; für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 18 GWB, Rdnr. 32, 53 u. 62; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 12, 22 u. 24; für das französische Recht Vogel, n° 104 f.; Maréchal, Rdnr. 511. 1231 Vgl. für das Unionsrecht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 48 ff.; Bergmann, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 28 u. 31; für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 18 GWB, Rdnr. 32 ff. u. 46; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 12 f. u. 20; für das französische Recht Vogel, n° 105; Maréchal, Rdnr. 511. 1232 Vgl. für das Unionsrecht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 64; Bergmann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 34; für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 18 GWB, Rdnr. 45; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 17; für das französische Recht Vogel, n° 106; Maréchal, Rdnr. 512 a.E. A. Lösungsansätze im Überblick 263 Markstrukturkriterien – insbesondere den Marktanteil – und Marktverhaltenskriterien zurückgegriffen.1233 Preismissbrauch Nach Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, § 19 Abs. 1, 2 Nr. 2 GWB und Art. 420-2 Abs. 1 S. 1 C. com. stellt die überhöhte Preisfestsetzung einen Missbrauch dar. Zur Bestimmung unangemessener Preise werden das Vergleichsmarktkonzept (unten aa)) und das Konzept der Gewinnbegrenzung (unten bb)) herangezogen. Vergleichsmarktkonzept Nach dem Vergleichsmarktkonzept, das der deutschen Preiskontrolle vorrangig zugrunde liegt (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB), bilden die auf räumlichen, sachlichen oder zeitlichen Vergleichsmärkten mit wirksamem Wettbewerb gezahlten Preise den Maßstab der Preiskontrolle.1234 Als räumlich vergleichbar beurteilt wurden etwa die Preise für in Deutschland vertriebene Schallplatten mit den Preisen derselben Schallplatten, die aus Frankreich reimportiert werden;1235 die Preise für in Frankreich vertriebene Software mit den Preisen derselben Software, die in Kanada vertrieben wird;1236 und zu guter Letzt die Tarife der französischen Musik-Verwertungsgesellschaft SACEM mit den Tarifen der Musik-Verwertungsgesellschaften anderer Mitgliedstaaten (GEMA etc.), soweit die Tarife auf einheitlicher b) aa) 1233 Vgl. für das Unionsrecht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 86; Bergmann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 95; für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 18 GWB, Rdnr. 75; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 27 u. 31; für das französische Recht Vogel, n° 114 f. 1234 Vgl. für das Unionsrecht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 180; Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 147; für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 259 f.; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 74; für das französische Recht Vogel, n° 437. 1235 EuGH NJW 1971, 1533, 1533 – „Deutsche Grammophon“. 1236 EuG BeckEuRS 1999, 234872, Rdnr. 1 – „Micro Leader Business“. 2. Kapitel: Lösungsansätze 264 Grundlage ermittelt werden.1237 Den sachlichen Vergleichsmarkt bilden gleichartige Produkte – etwa gleichartige Produkte ohne Immaterialgüterrechtsschutz (z.B. freie statt Originalersatzteile)1238 – während das zeitliche Vergleichsmarktkonzept auf frühere Preise desselben Produktes Bezug nimmt.1239 Um den zwischen den verglichenen Märkten bestehenden Unterschieden Rechnung zu tragen,1240 müssen die Preisunterschiede „groß“1241 bzw. „erheblich“1242 sein.1243 Während die deutsche Rspr. eine Differenz von 5 bis 20 % verlangt,1244 ist ein derartiger Erheblichkeitszuschlag für die Anwendung des Unions- und französischen Kartellrechts 1237 EuGH GRUR Int. 1990, 622, 626, Rdnr. 43 – „Tournier“. 1238 EuGH GRUR Int. 1990, 140, 141, Rdnr. 17 – „Renault“. 1239 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 184; dies., in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 272; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 75;. 1240 Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 185; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 76;. 1241 EuGH NJW 1971, 1533, 1534 – „Deutsche Grammophon“ („Ein Unterschied zwischen dem gebundenen Preis und dem Preis des aus einem anderen Mitgliedstaat reimportierten Erzeugnisses erlaubt nicht unbedingt den Schluß auf einen solchen Mißbrauch, kann jedoch ein entscheidendes Indiz für einen solchen Mißbrauch sein, wenn er groß und durch keine sachlichen Gründe zu erklären ist“, Hervorh. d. Verf.). 1242 EuGH GRUR Int. 1990, 622, 626, Rdnr. 46 – „Tournier“ („Nach alledem ist auf die erste und dritte Frage zu antworten, daß […] eine nationale Gesellschaft zur Wahrnehmung von Urheberrechten, die auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes eine beherrschende Stellung innehat, unangemessene Geschäftsbedingungen erzwingt, wenn die Gebühren, die sie von Diskotheken fordert, erheblich höher sind als die in den anderen Mitgliedstaaten erhobenen Gebühren, sofern die verschiedenen Tarife, was ihre Höhe betrifft, miteinander auf einheitlicher Grundlage verglichen wurden“); ähnlich EuG BeckEuRS 1999, 234872, Rdnr. 55 – „Micro Leader Business“. 1243 Ebenso für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 275; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 77; für das französische Recht Vogel, n° 437. 1244 BGH NJW 1980, 1164, 1166 – „Valium II“; NVwZ 2006, 853, 856 – „Stadtwerke Mainz“; NJW-RR 2011, 774, 776, Rdnr. 32 f. – „Entega II“ (5 %); OLG Frankfurt BeckRS 2011, 05114 (5 bis 20 %); siehe auch Rittner/Dreher/Kulka, S. 483. A. Lösungsansätze im Überblick 265 noch ungeklärt.1245 Allein die Tatsache, dass ein immaterialgüterrechtlich geschütztes Produkt (z.B. Originalersatzteil) zu höheren Preisen verkauft wird als ein nicht geschütztes Produkt (z.B. freies Ersatzteil), rechtfertigt jedenfalls noch keinen Ausbeutungsmissbrauch, weil der Rechtsinhaber seine Kosten für das Immaterialgut (z.B. Design) amortisieren können soll.1246 Die so ermittelte Preisüberhöhung darf schließlich nicht sachlich gerechtfertigt sein.1247 Konzept der Gewinnbegrenzung Nach dem Konzept der Gewinnbegrenzung wird der Preis in Bezug zu den Herstellungskosten gesetzt und dem marktbeherrschenden Unternehmen ein angemessener Gewinn zugestanden.1248 Zwar ist diese Methode den bisher zum urheberrechtlichen Ausbeutungsmissbrauch ergangenen Entbb) 1245 Vgl. für das Unionsrecht Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 227; Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 155; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 185; für das französische Recht Vogel, n° 437. 1246 EuGH GRUR Int. 1990, 140, 141, Rdnr. 17 – „Renault“; ebenso im patentrechtlichen Zusammenhang EuGH GRUR Int. 1968, 99, 100 – „Parke Davis“. 1247 EuGH NJW 1971, 1533, 1534 – „Deutsche Grammophon“; GRUR Int. 1990, 622, 626, Rdnr. 46 – „Tournier“; ebenso für das deutsche Recht, Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 278; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 78; für das französische Recht vgl. Vogel, n° 437. 1248 EuGH NJW 1978, 2439, 2443 – „United Brands“ („Diese Unverhältnismäßigkeit könnte unter anderem objektiv festgestellt werden, wenn sie durch einen Vergleich des Verkaufspreises des fraglichen Erzeugnisses mit den Gestehungskosten meßbar wäre […]. Bei diesem Vergleich wäre zu ermitteln, ob ein übertriebenes Mißverhältnis zwischen den tatsächlich entstandenen Kosten und dem tatsächlich verlangten Preis besteht, und bejahendenfalls zu prüfen, ob ein Preis erzwungen wurde, der, sei es absolut, sei es im Vergleich zu den Konkurrenzprodukten, unangemessen ist“); eingehend für das Unionsrecht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 176 ff.; Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 149 ff.; Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 204 ff.; für das deutsche Recht Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 274; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 80; für das französische Recht Vogel, n° 437. 2. Kapitel: Lösungsansätze 266 scheidungen nicht zugrunde gelegt worden. Allerdings hat die Cour de cassation in einem Fall des urheberrechtlichen Behinderungsmissbrauchs – der Erzwingung unangemessener Lizenzgebühren gegenüber einer Wettbewerberin – auf das Konzept der Gewinnbegrenzung zurückgegriffen.1249 Vom EuGH wurde es im urheberrechtlichen Zusammenhang immerhin angedeutet:1250 In „Coditel II“ hatte ein französischer Filmproduzent einer belgischen Filmverleihgesellschaft die ausschließlichen Vorführrechte für Belgien eingeräumt. Die belgischen Kabelfernsehgesellschaften Coditel hielten die ausschließliche Lizenzierung für unvereinbar mit Art. 101 AEUV (damals Art. 85 EGV). Der EuGH stellte fest, dass ausschließliche Lizenzen als solche nicht kartellrechtswidrig seien.1251 Etwas andere könne sich aber aufgrund wirtschaftlicher oder rechtlicher Begleitumstände ergeben, insbesondere wenn „unangemessen hohe Vergütungen für die getätigten Investitionen ermöglicht werden“.1252 Der BGH hat das Konzept der Gewinnbegrenzung allgemein gebilligt.1253 1249 Cass. com., Urt. v. 4.12.2001, JurisData n° 2001-012012 = GRUR Int. 2003, 867 – „Lectiel I“ („Si le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle sur une base de données peut légitimement prétendre à une rémunération, il ne peut, lorsque cette base constitue une ressource essentielle pour les opérateurs, subordonner son accès au paiement d’un prix excessif […], à un prix sans rapport raisonnable avec le coût de la prestation fournie [... L]a société France Télécom est tenue […] de mettre à la disposition de toute personne qui lui en fait la demande la liste consolidée […] à un prix reflétant les coûts“); siehe auch Lucas, Propr. intell. 3 (2002), 62, 64; Schmidt-Szalewski, Propr. ind. 1/2002, 26, 26 f.; Szönyi, GRUR Int. 2003, 867, 869; eingehend zu diesem Urteil 2. Kapitel A. II. 5. b) cc) (1). 1250 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 465; siehe auch Schmidt-Szalewski, Propr. ind. 1/2002, 26, 26 f. 1251 EuGH GRUR Int. 1983, 175, 176, Rdnr. 15 – „Coditel II“. 1252 EuGH GRUR Int. 1983, 175, 176 f., Rdnr. 19 – „Coditel II“. 1253 BGH NJW 2012, 3243, 3244, Rdnr. 15 – „Wasserpreise Calw“; siehe auch KG NJW 1976, 856, 858 – „Valium I" („Eine Gewinnüberprüfung, wie sie das BKartA mit der Festlegung einer maximalen Umsatzrendite von 22,4 % vorgenommen hat, hält der Senat hier weder für angebracht noch für erforderlich, weil Vergleichsmaßstäbe vorhanden sind. Angesichts der Schwierigkeit, den ‚angemessenen’ Gewinn, noch dazu für einen längeren Zeitraum, prozentual festzusetzen, kann eine Gewinnkontrolle nur ausnahmsweise, wenn keine andere Möglichkeit zur Festsetzung eines Mißbrauchs besteht, in Betracht kommen“, Hervorh. d. Verf.); zurückhaltend noch BGH NJW 1977, 675, 677 – „Valium I“; NJW 1980, 1164, 1167 – „Valium II“; siehe auch Fuchs/Möschel, in: Immenga/ Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 274. A. Lösungsansätze im Überblick 267 Verpflichtung zur Festsetzung angemessener Preise Wenn die Preisüberhöhung abgestellt werden soll, reicht die bloße Feststellung überhöhter Preise nicht aus. Denn dann würde das marktbeherrschende Unternehmen seine Preise nur minimal, gewissermaßen symbolisch senken.1254 Vielmehr muss die Missbrauchsgrenze positiv festgestellt werden.1255 Mit anderen Worten muss das Gericht oder die Behörde nicht nur entscheiden, ob die bisherigen Preise unangemessen sind, sondern auch, welche Preise noch angemessen wären (z.B. Preise von durchschnittlich 15 % der bisherigen Preise)1256. Darin unterscheidet sich die Preiskontrolle von der Zwangslizenz, die nur die Feststellung unangemessener Preise verlangt, die Festsetzung angemessener Preise aber der „spontanen Ordnung“1257 von Rechtsinhaber und Lizenzsuchern überlässt. Vor- und Nachteile Die kartellrechtliche Preiskontrolle kann urheberrechtliche Probleme von vornherein nur bedingt lösen, weil sie nicht am einzelnen Werk, sondern am relevanten Markt ansetzt.1258 Dennoch scheint sie ein naheliegender Lösungsansatz für die Vermarktung von Werken zu unangemessenen Preisen zu sein.1259 Zweifellos hat die Preiskontrolle – so sie denn angewendet wird – den Vorteil einer effektiven Abstellung von Preismissbräuchen. Zudem ermöglicht der offene Tatbestand der Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV, § 19 Abs. 1, 2 Nr. 2 GWB und Art. 420-2 Abs. 1 S. 1 C. com. ein hohes c) d) 1254 Möschel, BB 1976, 49, 49 f. 1255 Möschel, BB 1976, 49, 50; siehe auch Anweiler, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampf, KartR2, VO 1/2003, Art. 7, Rdnr. 53; Ritter, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VO 1/2003, Art. 7, Rdnr. 47; Götting, in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 98. 1256 Kommission, Entsch. v. 17.12.1975, ABl. L 95 v. 9.4.1976, S. 1, 19 – „United Brands“ („U.B.C. wird den ihr durch diese Entscheidung auferlegten Verpflichtungen nachgekommen sein, wenn sie […] die den […] Kunden gegenüber angewandten Preise auf ein niedrigeres Niveau bringt, und zwar durchschnittlich um mindestens 15 % […] niedriger als die Preise, die U.B.C. zur Zeit ihren deutschen und dänischen Kunden gegenüber anwendet“). 1257 Vgl. v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 254. 1258 Zu den Lösungsansätzen im Einzelnen siehe 2. Kapitel B. 1259 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 639; Hilty et al., IIC 2009, 309, 322; Drexl, IIC 2004, 788, 807; ders., Copyright, Competition and Development, S. 112. 2. Kapitel: Lösungsansätze 268 Maß an Einzelfallgerechtigkeit und Flexibilität. Allerdings bestehen gewichtige Nachteile. Zunächst erfordert die Anwendbarkeit des Kartellrechts eine in urheberrechtsbezogenen Fällen äußerst komplexe Marktabgrenzung:1260 Erstens ist die Nachfrage nach urheberrechtlich geschützten Gütern in hohem Maße subjektiv: anders als etwa bei patentgeschützten Medikamenten kommt es hier nicht auf objektive Bedürfnisse, sondern auf rein individuelle Geschmäcker und Präferenzen an.1261 Zweitens stellt sich häufig die Frage, ob neue Nutzungsarten (z.B. das Internet-Fernsehen) die bestehenden substituieren oder einen eigenständigen Markt bilden, was die Marktabgrenzung nicht einfacher macht.1262 Drittens sind Medienmärkte häufig zweiseitige Märkte, sodass der eine Markt nicht ohne Bestimmung des anderen abgegrenzt werden kann.1263 Hinzu treten große Schwierigkeiten bei der Feststellung des Preismissbrauchs:1264 Das Vergleichsmarktkonzept scheitert häufig an „nicht herauszurechnenden“ strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten oder zwingt zu nicht näher definierten Zu- und Abschlägen.1265 Das Konzept der Gewinnbegrenzung steht vor der nahezu unlösbaren Aufgabe einer exakten Ermittlung der Kosten – zumal umstritten ist, welche Kosten hier überhaupt berücksich- 1260 Hilty, GRUR 2009, 633, 638; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 214; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 125; ders., in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 52; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 17; Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 73. 1261 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 73 u. 75; siehe auch Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 214. 1262 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 73; ähnlich Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 214. 1263 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 73 f. Zu zweiseitigen Märkten siehe 1. Kapitel B. IV. 1. b) aa) (1). 1264 Speziell für das Immaterialgüterrecht Drexl/Hilty/Kur, GRUR Int. 2005, 449, 453; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 463; Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 626; allgemein Fuchs/Möschel, in: Immenga/ Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 169 u. 175; Eilmansberger/ Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 201; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 37; Götting, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, § 19 GWB, Rdnr. 73. 1265 Emmerich, S. 135. A. Lösungsansätze im Überblick 269 tigt werden können1266 –,1267 und liefert keine Vorgaben zur Bestimmung der „angemessenen“ Gewinnspanne.1268 Damit sind der relevante Markt und der Preismissbrauch, mithin der Tatbestand der Preiskontrolle, kaum rechtssicher feststellbar. Die Folge ist ein hohes Prozessrisiko, sodass eine private Durchsetzung der Preiskontrolle praktisch ausbleibt.1269 Die Effektivität wird weiter dadurch geschmälert, dass auch die Kartellbehörden die Preiskontrolle spärlich anwenden:1270 Einerseits scheuen sie die Rolle eines Preisregulators.1271 Andererseits stellt die Festsetzung einer Preisobergrenze einen unmittelbaren Eingriff in das Marktergebnis dar.1272 Marktergebniskorrekturen stellen aber nicht nur einen Systembruch dar – statt die Spielregeln der „spontanen Ordnung“1273 zu setzen, werden die Spielergebnisse korrigiert –,1274 sondern können sich ihrerseits wettbewerbsschädlich auswirken; denn eine kartellrechtlich verfügte Senkung des Preisniveaus verringert die Anreize für Neuzugänge zum Markt und die Expansion von Außenseitern, sodass sich die marktbeherrschende Stellung 1266 Emmerich, S. 136; siehe auch Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 626. 1267 Emmerich, S. 135 f.; Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 213 ff.; speziell für das Urheberrecht Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 559; für das Immaterialgüterrecht Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 466; Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 626. 1268 Emmerich, S. 136; Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 220 f. 1269 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 639 f. 1270 Drexl, IIC 2004, 788, 807; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 172; Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 146; Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/ Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 201; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 40 f. 1271 Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 201; siehe auch Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 169; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 37. 1272 Möschel, BB 1976, 49, 50; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 169; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 38;. 1273 Vgl. v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 254. 1274 Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 37. 2. Kapitel: Lösungsansätze 270 eher verstärkt.1275 Die kartellrechtliche Preiskontrolle gilt deshalb als äu- ßerster Notbehelf für die Fälle, in denen unüberwindbare Markzutrittsschranken eine Preiskontrolle durch die freien Marktkräfte verhindern.1276 Können die Marktzutrittsschranken aber überwunden werden, ist der Freiheit des Marktzugangs und dem von ihm zu erwartenden Wettbewerbsdruck Geltung zu verschaffen.1277 In der Entscheidung „Volvo“ hat der EuGH einen Weg aufgezeigt:1278 wenn der Rechtsinhaber für die von ihm hergestellten Produkte unangemessene Preise verlangt und dennoch die Erteilung einer Lizenz an einen potentiellen (billigeren) Hersteller verweigert, kann er kartellrechtlich zu einer Lizenz gezwungen werden.1279 Kartellrechtliche Zwangslizenz Die kartellrechtliche Zwangslizenz ist eine Nutzungserlaubnis, die nicht das Gesetz – gesetzliche Lizenz – oder eine Verwertungsgesellschaft – (konditionale) kollektive Lizenz –, sondern der Rechtsinhaber dem Nutzer zwangsweise – deshalb Zwangslizenz – erteilt. Der Lizenzsucher hat zunächst bloß einen Anspruch auf Erteilung einer Nutzungserlaubnis, der da- 5. 1275 Möschel, BB 1976, 49, 53; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 38; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 170; Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 145. 1276 Möschel, BB 1976, 49, 51; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 169 u. 171; Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampf, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 145; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 38 f.; Emmerich, S. 136 u. 347; siehe auch Beckmann/Müller, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht39, Teil 10, Rdnr. 209. 1277 Vgl. Ritter, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR1, Bd. 2, VO 17, Rdnr. 43; Drexl, IIC 2004, 788, 807 („Such an approach intervenes much less in the free market and protects competition much more effectively“); Möschel, BB 1976, 49, 49 f.; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 171; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 19 GWB, Rdnr. 39; siehe auch Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 200. 1278 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 473 f.; Ritter, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR1, Bd. 2, VO 17, Rdnr. 43; siehe auch Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 632. 1279 EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 9 – „Volvo“; siehe eingehend 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (1). A. Lösungsansätze im Überblick 271 durch „vollstreckbar“ wird, dass die auf Abschluss eines Lizenzvertrages gerichtete Willenserklärung durch einen hoheitlichen Akt ersetzt werden kann.1280 Da dieser Anspruch auf dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung beruht (Art. 102 AEUV, § 19 Abs. 1 GWB, Art. 420-2 Abs. 1 S. 1 C. com.), ist die kartellrechtliche Zwangslizenz eine externe Schutzbeschränkung. Während die positive Abschlussfreiheit unberührt bleibt – der Rechtsinhaber kann nach Belieben einfache Lizenzen erteilen –, werden zunächst nur die negative Abschlussfreiheit und die Kontrahentenwahlfreiheit beschränkt (der Rechtsinhaber muss mit dem Lizenzpetenten kontrahieren). (Nur) soweit sich die Parteien nicht über die Lizenzgebühr einigen und diese ebenfalls hoheitlich bestimmt wird, ist zudem die Vertragsgestaltungsfreiheit betroffen. Damit ist die kartellrechtliche Zwangslizenz keine Schranke, sondern eine Ausübungsregelung.1281 Zwar geht mit der Beschränkung der Lizenzvertragsfreiheit notwendig eine teilweise Aufhebung des positiven Ausschließlichkeitsrechts einher, nämlich des Rechts, über die Erteilung und/oder die Bedingungen der Lizenz frei zu entscheiden; das maßgebliche negative Ausschließlichkeitsrecht bleibt aber unberührt, weil der Rechtsinhaber nur dem Lizenznehmer die Nutzung nicht verbieten kann und diese Nutzungserlaubnis vertraglich begründet ist.1282 Die kartellrechtliche Zwangslizenz setzt eine marktbeherrschende Stellung (unten a)) und eine missbräuchliche Lizenzverweigerung (unten b)) voraus. Die Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts (unten c)) sowie die Vor- und Nachteile werden zuletzt erörtert (unten d)). 1280 Vgl. Hilty, Lizenzvertragsrecht, S. 198, für die immaterialgüterrechtliche Zwangslizenz. 1281 Ebenso für die urheberrechtliche Zwangslizenz der deutsche Gesetzgeber und die h.M., siehe 2. Kapitel A. II. 8. a). Die EuGH-Rspr. scheint dieses Ergebnis zu bestätigen, vgl. EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 9 – „Volvo“ („Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß die Ausübung des ausschließlichen Rechts […] gemäß Art. 86 verboten sein kann“, Hervorh. d. Verf.); EuGH GRUR Int. 1995, 490, 493, Rdnr. 49 – „Magill“; GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 35 – „IMS Health“. 1282 Vgl. die entsprechende Argumentation bei der urheberrechtlichen Zwangslizenz 2. Kapitel A. II. 8. a). 2. Kapitel: Lösungsansätze 272 Marktbeherrschende Stellung Für das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung kann im Allgemeinen auf die Ausführungen zur kartellrechtlichen Preiskontrolle verwiesen werden. Eine Besonderheit besteht insoweit, als sich eine Lizenzverweigerung auf verschiedene funktional abgestufte Märkte auswirken kann, nämlich denjenigen für das immaterielle Gut und denjenigen für das entsprechend dem immateriellen Gut hergestellte Produkt. Die Rspr. unterscheidet deshalb in Zwangslizenzfällen einen vorgelagerten Lizenzmarkt und einen nachgelagerten Produktmarkt.1283 Die marktbeherrschende Stellung muss (zunächst) jeweils für den vorgelagerten Lizenzmarkt festgestellt werden.1284 Die bloße Inhaberschaft eines Immaterialgüterrechts begründet – wie bereits dargelegt1285 – noch keine marktbeherrschende Stellung.1286 In den Fällen, in denen der Rechtsinhaber mindestens einem Produkteanbieter eine Lizenz erteilt und mindestens einem anderen Produkteanbieter eine Lizenz verweigert („diskriminierende Lizenzverweigerung“), sind der Produktmarkt und der Lizenzmarkt tatsächlich vorhanden. So hat der BGH in „Standard-Spundfass“ nach dem Bedarfsmarktkonzept einen nachgelagerten Produktmarkt für Spundfässer für chemische Flüssigkeiten und einen vorgelagerten Lizenzmarkt für die technische Lehre solcher a) 1283 Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VII., B., Rdnr. 39 u. 46 („Es existieren allerdings nicht immer beide Markttypen. Will der Künstler sein Bild allenfalls durch Verkauf, nicht aber in anderer Form verwerten, existiert kein Lizenzierungs-, sondern nur ein Produktmarkt“). 1284 Ausdrücklich EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 335 – „Microsoft“. Der EuGH hat sich dazu in „IMS Health“ nicht geäußert, aber in den Entscheidungen „Bronner“ und „Magill“ auf den vorgelagerten (Lizenz-)Markt abgestellt, Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 136. Ebenso stellen BGH GRUR 2004, 966, 967 – „Standard-Spundfass“ – und CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“ – für die marktbeherrschende Stellung auf den Lizenzmarkt ab. Siehe auch Eilmansberger, EWS 2003, 12, 16 („Eine wirksame Behinderung kann aus der Abschlussverweigerung […] nur dann resultieren, wenn der Inhaber der Einrichtung den Markt für die Gestellung der Einrichtung beherrscht“). 1285 Siehe eingehend 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 1286 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 492, Rdnr. 46 – „Magill“; siehe auch BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“ („Die sachliche Marktabgrenzung ergibt sich daher nicht aus dem Umstand, dass die Kl. kraft des ihr verliehenen patentrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts jeden Dritten von der Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents ausschließen kann“). A. Lösungsansätze im Überblick 273 Spundfässer unterschieden.1287 Ähnlich hat die Cour d’appel de Paris in „Digitechnic“ einen vorgelagerten Lizenzmarkt für Anwendungssoftware und einen nachgelagerten Produktmarkt für Personal Computer bestimmt.1288 In der Fallgruppe der diskriminierenden Lizenzverweigerung muss die marktbeherrschende Stellung des Rechtsinhabers eigens festgestellt werden. In „Standard-Spundfass“ und „Digitechnic“ wurde sie damit begründet, dass das jeweils in Frage stehende Immaterialgut – die bestimmte technische Lehre1289 bzw. Microsoft Office1290 – auf dem Lizenzmarkt einen (De-facto-)Standard bildeten. In den Fällen, in denen der Rechtsinhaber keinem Produkteanbieter eine Lizenz erteilt („generelle Lizenzverweigerung“), kann nur ein tatsächlicher Produktmarkt, aber kein tatsächlicher Lizenzmarkt bestimmt werden. Hier bestimmt die Rspr. zunächst den Produktmarkt, etwa den Markt für Fernsehwochenzeitschriften („Magill“)1291 oder den Markt für Berichte über den regionalen Absatz von Arzneimitteln („IMS Health“)1292. Sodann definiert sie – um die Lizenzverweigerung einer Missbrauchskontrolle unterwerfen zu können, was eine marktbeherrschende Stellung voraussetzt1293 – einen potentiellen oder hypothetischen Lizenzmarkt für das immaterielle Gut, indem sie ein Merkmal des Missbrauchstatbestandes (unten b) bb) (2)) vorab im Rahmen der Marktabgrenzung prüft:1294 Das in Frage stehende Immaterialgut muss für ein Tätigwerden auf dem nachge- 1287 BGH GRUR 2004, 966, 967 f. – „Standard-Spundfass“. 1288 CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“. 1289 BGH GRUR 2004, 966, 967 f. – „Standard-Spundfass“. 1290 CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“. 1291 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 493, Rdnr. 47 u. 56 – „Magill“. 1292 EuGH GRUR 2004, 524, 527, Rdnr. 46 f. – „IMS Health“. 1293 Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 135 f. („Die Annahme von zwei Märkten ist in diesen Fällen geboten, weil ansonsten mangels Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung die Weigerung, Dritten Zugang zu diesen Einrichtungen – den Urheberrechten – zu gestatten [...], nach Art. 82 EG nicht sanktioniert werden könnte“); Eilmansberger, EWS 2003, 12, 16; Lang, S. 234; siehe auch Drexl, IIC 2004, 788, 799 („This approach relies on sound economics. Protection under competition law is not limited to competition in existing markets. Furthermore, competition law has to make sure that competition is not prevented by restraints of competition. In this regard, competition law may not depend on the dominant undertaking’s choice regarding the marketing of the essential input. Otherwise this undertaking would be in a position to decide on the very application of Art. 82 EC“); Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 21. 1294 Siehe auch Leistner, ZWeR 2005, 138, 149 („Thus, the two-markets test can be satisfied even if the upstream product is not marketed separately at all; this 2. Kapitel: Lösungsansätze 274 lagerten Produktmarkt, etwa die Lieferung von Daten über den regionalen Absatz von Arzneimitteln in Deutschland („IMS Health“), unerlässlich sein, darf also insbesondere nicht substituiert werden können.1295 Wenn dem so ist, ergeben sich die Abgrenzung des potentiellen oder hypothetischen Lizenzmarktes, der aus dem Immaterialgut – etwa der Programminformation eines Fernsehsenders – besteht, und die marktbeherrschende Stellung von selbst.1296 Andernfalls – so in der „NMPP“-Entscheidung der Cour de cassation1297 – scheidet eine kartellrechtliche Missbrauchskontrolle von vornherein aus. Missbräuchliche Lizenzverweigerung Nach Unions-1298 (unten aa)), deutschem1299 (unten bb)) und französischem1300 (unten cc)) Kartellrecht ist die Lizenzverweigerung als solche, auch durch ein marktbeherrschendes Unternehmen, noch nicht missb) seems to effectively reduce the two-markets test to a partly re-iteration of the indispensability criterion“). 1295 EuGH GRUR 2004, 524, 527, Rdnr. 44 f. – „IMS Health“; EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 335 – „Microsoft“. 1296 Vgl. Kaestner, S. 87 („Die mangelnde Austauschbarkeit der Informationen führt somit im Bereich der Fernsehprogramminformationen zu einer besonders engen Marktabgrenzung. Wie bei der Bestimmung der Marktbeherrschung deutlich werden wird, nimmt dieses Ergebnis bei den Magill-Entscheidungen die Klärung der marktbeherrschenden Stellung von RTE, ITP und BBC vorweg“, Hervorh. d. Verf.); siehe auch Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 121 („Under this test, the indispensability requirement mostly coincides with the reasons why the right‐holder is market dominant in the primary market in the first place“); Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 136; Lang, S. 272; Hartmann- Rüppel, S. 59. 1297 Cass. com., Urt. v. 12.7.2005, JurisData n° 2005-029484 = Propr. ind. 1/2006, 22, 23 = IIC 2006, 239, 240 – „NMPP“ („[P]ar conséquent de constater que le tronc commun du logiciel Presse 2000 serait indispensable à l’exercice de l’activité des MLP, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision“). 1298 EuGH GRUR Int. 1990, 140, 141, Rdnr. 15 – „Renault“; GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 8 – „Volvo“; GRUR Int. 1995, 490, 493, Rdnr. 49 – „Magill“; GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 34 – „IMS Health“; GRUR 2015, 764, 766, Rdnr. 47 – „Huawei“; EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 331 – „Microsoft“. 1299 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“. 1300 CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“. A. Lösungsansätze im Überblick 275 bräuchlich. Vielmehr müssen „außergewöhnliche“1301, „zusätzliche“1302 bzw. „besondere Umstände“ („circonstances particulières“)1303 hinzutreten. Unionskartellrecht „Volvo“ Der EuGH befasste sich mit dem Fall einer missbräuchlichen Lizenzverweigerung erstmals 1988.1304 Im Vorabentscheidungsverfahren „Volvo“ ging es im Wesentlichen um zwei Vorlagefragen des englischen High Court, nämlich erstens ob das Geschmacksmusterrecht an einem nichtsubstituierbaren Kfz-Ersatzteil eine marktbeherrschende Stellung des Rechtsinhabers begründet und zweitens, ob es einen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung darstellt, wenn sich der Rechtsinhaber weigert, Dritten eine Lizenz zur Lieferung solcher Ersatzteile zu erteilen.1305 Der EuGH stellte klar, dass zwar die Lizenzverweigerung als solche kein Missbrauch einer beherrschenden Stellung sei,1306 dass aber die Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts nach Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EWGV) verboten werden könne, wenn „sie bei einem Unternehmen, das eine beherrschende Stellung einnimmt, zu bestimmten mißbräuchlichen Verhaltensweisen führt, etwa der willkürlichen Weigerung, unabhängige Reparaturwerkstätten mit Ersatzteilen zu beliefern, der Festsetzung unangemessener Ersatzteilpreise oder der Entscheidung, für ein bestimmtes Modell keine Ersatzteile mehr herzustellen, obwohl noch viele Fahrzeuge aa) (1) 1301 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 493, Rdnr. 50 – „Magill“; GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 35 – „IMS Health“; EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 331 – „Microsoft“; ähnlich („bestimmte mißbräuchliche Verhaltensweisen“) schon EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 9 – „Volvo“. 1302 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“; ähnlich („bestimmte Umstände“) GRUR 2003, 956, 957 – „Gies-Adler“. 1303 CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“. 1304 EuGH GRUR Int. 1990, 141 – „Volvo“. In EuGH GRUR Int. 1990, 140 – „Renault“ – ging es nicht um eine Lizenzverweigerung, sondern um den Erwerb von Geschmacksmusterrechten an Kfz-Ersatzteilen. 1305 EuGH GRUR Int. 1990, 141, 141 f., Rdnr. 4 – „Volvo“. 1306 EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 8 – „Volvo“. 2. Kapitel: Lösungsansätze 276 dieses Modells verkehren“1307 Da der High Court eine solche missbräuchliche Verhaltensweise nicht festgestellt habe, sei die Lizenzverweigerung nicht missbräuchlich und müsse die erste Frage nicht beantwortet werden.1308 In der Literatur ist umstritten, ob der EuGH die erste Frage implizit bejaht1309 oder bewusst offengelassen1310 hat. Wichtiger ist hier aber, dass er ausweislich des später ergangenen „Magill“-Urteils1311 in seiner Antwort auf die zweite Vorlagefrage erstmals „außergewöhnliche Umstände“ benannt hat, die eine Lizenzverweigerung missbräuchlich erscheinen lassen. Danach stellt eine marktbeherrschende Stellung auch auf dem Produktmarkt – für den Lizenzmarkt wird eine solche zumindest hypothetisch angenommen –1312 noch keinen „außergewöhnlichen Umstand“ dar. Etwas anderes gilt, wenn der Rechtsinhaber seine marktbeherrschende Stellung in einer bestimmten Weise auf dem Produktmarkt missbraucht. Dann führt dieser Missbrauch zu einem Missbrauch der (hypothetisch) marktbeherrschenden Stellung auf dem Lizenzmarkt,1313 sodass nach „Volvo“ in solchen Fällen eine Zwangslizenz angeordnet werden kann.1314 Bezeichnenderweise hat die damalige Literatur den Grundsatz, nach der eine Lizenz- 1307 EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 9 – „Volvo“. 1308 EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 10 – „Volvo“. 1309 Bonet, RTD Eur. 1990, 720, 724. 1310 F.-K. Beier, in: Westermann/Rosener, FS Quack, S. 19; Joliet, GRUR Int. 1989, 177, 185. 1311 Darin werden die „bestimmten missbräuchlichen Verhaltensweisen“ als „außergewöhnliche Umstände“ reformuliert, EuGH GRUR Int. 1995, 490, 493, Rdnr. 49 f. – „Magill“ („Zwar trifft es zu, daß […] die Verweigerung einer Lizenz als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, wenn sie von einem Unternehmen in beherrschender Stellung ausgehen sollte (Urteil Volvo, a.a.O., Rdn. 7 und 8). […] Die Ausübung des ausschließlichen Rechts durch den Inhaber kann jedoch, wie sich aus demselben Urteil (Rdn. 9) ergibt, unter außergewöhnlichen Umständen ein mißbräuchliches Verhalten darstellen“). 1312 Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 631. 1313 Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 632 („Damit wird hier aus einem indirekten, d.h. von der Schutzrechtsausübung an sich unabhängigen Schutzrechtsmißbrauch ein direkter Schutzrechtsmißbrauch konstruiert“; der „indirekte Schutzrechtsmissbrauch“ betrifft den Produkt-, der „direkte Schutzrechtsmissbrauch“ den Lizenzmarkt, a.a.O., S. 625); siehe auch Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 473. 1314 Hilty, in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 48; Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 118, Fn. 330; Drexl/Hilty/Kur, GRUR Int. 2005, 449, 453; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, A. Lösungsansätze im Überblick 277 verweigerung als solche nicht missbräuchlich ist, völlig überbetont und die Möglichkeit einer Zwangslizenz vernachlässigt.1315 Auf der anderen Seite hat der EuGH nur entschieden, dass unangemessene Preise eine Zwangslizenz rechtfertigen können.1316 Ob die Feststellung unangemessener Preise genügt oder weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, bleibt unklar.1317 „Magill“ Deutlich bekannter ist die 1995 ergangene EuGH-Entscheidung „Magill“. Die Fernsehsender RTE, ITV und BBC hatten jeweils eigene wöchentliche Fernsehprogrammführer veröffentlicht und sich geweigert, einem Unternehmen, das den in Irland ersten umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer („Magill TV Guide“) herausgeben wollte, die dazu nötigen – (2) S. 473 f.; Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 377; Firth, in: Stamatoudi/Torremans, EU Copyright Law, Rdnr. 4.30; Ritter, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR1, Bd. 2, VO 17, Rdnr. 43; Anderman/Schmidt, S. 23; Naue, S. 142 f.; krit. Eilmansberger, EuZW 1992, 625, 634; Joliet, GRUR Int. 1989, 177, 185, die in diesen Fällen eine Zwangslizenz für unverhältnismäßig halten und stattdessen eine bloße Lieferpflicht, Preissenkung bzw. Herstellungspflicht befürworten; a.A. offenbar Leistner, ZWeR 2005, 138, 151 („It is the decisive fact that in Volvo and Renault there was a less intrusive remedy to re-establish competition on the repair markets than the granting of a compulsory licence; since competition could be established by the (more proportionate) way of a mere delivery obligation, compulsory licences were not necessary“, Hervorh. i. Orig.); Bartmann, S. 272. 1315 Anderman/Schmidt, S. 24; vgl. etwa F.-K. Beier, in: Westermann/Rosener, FS Quack, S. 19 („Die Hinweise des Gerichtshofs auf ein möglicherweise mißbräuchliches Verhalten der Hersteller von Kraftfahrzeugen und der dazugehörigen Original-Ersatzteile sind reine obiter dicta […]. Offenbar scheute sich der Gerichtshof, die Vorlagefragen schlichtweg zu verneinen“); Bonet, RTD Eur. 1990, 720, 725 f. („L’arrêt Volvo […] apporte cependant une précision supplémentaire très intéressante en ce qui concerne la définition de l’abus. Le juge britannique avait demandé à la Cour si le refus par le constructeur d’automobiles d’accorder une licence […] serait susceptible de constituer un abus au sens de l’article 86 C.E.E. La Cour a répondu que ce refus ne serait pas abusif“). 1316 EuGH GRUR Int. 1990, 141, 142, Rdnr. 9 – „Volvo“ („Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß die Ausübung des ausschließlichen Rechts […] verboten sein kann, wenn sie […] zu bestimmten mißbräuchlichen Verhaltensweisen führt, etwa […] der Festsetzung unangemessener Ersatzteilpreise“, Hervorh. d. Verf.). 1317 Lang, S. 250. 2. Kapitel: Lösungsansätze 278 urheberrechtlich geschützten – Programminformationen zu lizenzieren.1318 Das EuG hielt dieses Verhalten unter Berücksichtigung von drei „Umständen des Einzelfalls“1319 für missbräuchlich gem. Art 102 AEUV (damals Art. 86 EWGV): erstens verhindere die Lizenzverweigerung das Auftreten eines neuen Produktes, nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher bestehe – einem umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer; zweitens sei die Lizenzverweigerung nicht sachlich gerechtfertigt; und drittens behielten sich die Sender einen nachgelagerten Markt vor, indem sie jeden Wettbewerb auf diesem Markt ausschlössen.1320 Das EuG stützte seine Entscheidung nicht zuletzt darauf, dass die Verhinderung des Auftretens eines neuen Produkts der vom EuGH in „Volvo“ bestimmten missbräuchlichen Verhaltensweise, für ein bestimmtes Modell keine Ersatzteile mehr herzustellen, obwohl noch eine Nachfrage auf dem Markt besteht, entspräche.1321 Beide Verhaltensweisen fallen unter Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV („Einschränkung der Erzeugung zum Schaden der Verbraucher“).1322 Ebenfalls unter Bezugnahme auf „Volvo“1323 bestätigte der EuGH das Urteil, indem er „hier“1324 vier „außergewöhnliche Umstände“ feststellte:1325 erstens sei das in Frage stehende Immaterialgut – die Fernsehprogramminformationen – unerlässlich, um auf dem nachgelagerten Markt – den für wöchentliche Fernsehprogrammführer – tätig zu werden 1318 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 490, Rdnr. 8 ff. – „Magill“. 1319 EuG GRUR Int. 1993, 316, 321, Rdnr. 58 – „Magill“. 1320 EuG GRUR Int. 1993, 316, 321, Rdnr. 60 – „Magill“. 1321 EuG GRUR Int. 1993, 316, 321, Rdnr. 61 – „Magill“. 1322 Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV4, Art. 102, Rdnr. 49; Drexl, in: Hilty/ Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 445. 1323 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 490, Rdnr. 49 f. – „Magill“. 1324 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 490, Rdnr. 51 – „Magill“ („Hier besteht das den Rechtsmittelführerinnen vorgeworfene Verhalten darin…“, Hervorh. d. Verf.). 1325 Vgl. die Zusammenfassung in EuGH GRUR Int. 1999, 262, 265, Rdnr. 40 – „Bronner“; GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 37 – „IMS Health“. A. Lösungsansätze im Überblick 279 (essential facility test1326);1327 zweitens verhindere die Lizenzverweigerung das Auftreten eines neuen Produktes, nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher bestehe – einem umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer –, was einen Missbrauch gem. Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV (damals Art. 86 Abs. 2 lit. b EWGV) darstelle (new product test1328),1329 drittens sei die Lizenzverweigerung nicht sachlich gerechtfertigt;1330 und viertens behielten sich die Sender einen nachgelagerten Markt vor, indem sie jeden Wettbewerb auf diesem Markt ausschlössen (leveraging test1331).1332 Es blieb unklar, ob der EuGH das kumulative Vorliegen der vier „Magill“-Kriterien als ausreichende oder notwendige Bedingung erachtete,1333 zumal das EuG noch auf den essential facility test verzichtet hatte. „Tiercé Ladbroke“ In der 1997 ergangenen Entscheidung „Tiercé Ladbroke“ hielt das EuG die „Magill“-Kriterien 1 und 2 – wenn auch nur in einem obiter dictum – für alternative Bedingungen.1334 Französische Pferderennvereine hatten (3) 1326 Heinemann, IIC 2005, 63, 70. Deshalb werden „Magill“ und die Folge-Rspr. häufig als Anwendungsfall der US-amerikanischen essential facilities doctrine angesehen, vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 121; Heinemann, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 216; Calvet/ Desurmont, RIDA 167 (1996), 2, 26; Caron, Comm. com. électr. 10/2005, 27, 27; Auroux, RLDI 76 (2011), 22, 24; Schmidt-Szalewski, Propr. ind. 1/2006, 22, 23; Leistner, ZWeR 2005, 138, 149 f.; Beckmann/Müller, in: Hoeren/Sieber/ Holznagel, Multimedia-Recht39, Teil 10, Rdnr. 237; Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 684; Körber, WuW 2007, 1209, 1213; Ernsthaler/Bock, GRUR 2009, 1, 2; Stopper, ZWeR 2005, 87, 100; Wolff, S. 151; Lang, S. 270. 1327 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 490, Rdnr. 53 – „Magill“. 1328 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 121; ähnlich Heinemann, IIC 2005, 63, 71. 1329 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 490, Rdnr. 54 – „Magill“. 1330 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 490, Rdnr. 55 – „Magill“. 1331 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 121; Heinemann, IIC 2005, 63, 71. 1332 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 490, Rdnr. 56 – „Magill“. 1333 Drexl, in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 649; ders., IIC 2004, 788, 800; Heinemann, GRUR 2006, 705, 710; Leistner, ZWeR 2005, 138, 143. 1334 Leistner, ZWeR 2005, 138, 145, Fn. 33. 2. Kapitel: Lösungsansätze 280 sich geweigert, dem größten belgischen Anbieter von Pferdewetten (Tiercé Ladbroke) eine Lizenz an den urheberrechtlich geschützten Live- Aufzeichnungen der Pferderennen zu erteilen; einem deutschen Lizenzpetenten hatten sie eine Lizenz erteilt.1335 Zum einen verneinte das EuG einen Missbrauch gem. Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EWGV) mit dem Argument, dass Tiercé Ladbroke den belgischen Markt für Pferdewetten beherrsche, sodass der Wettbewerb auf diesem Markt nicht beeinträchtigt werde (leveraging test).1336 Selbst wenn es auf dieses Kriterium nicht ankäme, könne eine Lizenzverweigerung nur dann missbräuchlich sein, wenn das in Frage stehende Immaterialgut unerlässlich sei, um auf dem nachgelagerten Markt tätig zu werden (essential facility test), oder wenn die Lizenzverweigerung das Auftreten eines neuen Produktes, nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher bestehe, verhindere (new product test).1337 Darüber hinaus behandelte das EuG das Vorliegen der „Magill“-Kriterien als eine ausreichende Bedingung, da es zusätzlich zu den in „Magill“ festgestellten Kriterien – „da dieses Urteil den vorliegenden Fall nicht erfaßt“1338 – prüfte, ob die ungleiche Behandlung des belgischen und deutschen Lizenzpetenten unter dem Gesichtspunkt einer Diskriminierung (wohl Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV) missbräuchlich sei. „IMS Health“ In der Rechtssache „IMS Health“ hätte der EuGH 2004 eindeutig klarstellen können, ob er das kumulative Vorliegen der „Magill“-Kriterien als ausreichende oder notwendige Bedingung einer missbräuchlichen Lizenzverweigerung erachtet. Der Inhalt der Entscheidung (unten (a)) blieb aber mehrdeutig (unten (b)). Inhalt Ein Unternehmen (IMS Health), das Pharmaunternehmen auf der Grundlage einer Struktur aus 1860 sogenannten „Bausteinen“, die jeweils für ein (4) (a) 1335 EuG GRUR Int. 1998, 301, 301, Rdnr. 1 ff. – „Tiercé Ladbroke“. 1336 EuG GRUR Int. 1998, 301, 306, Rdnr. 130 – „Tiercé Ladbroke“. 1337 EuG GRUR Int. 1998, 301, 306, Rdnr. 131 – „Tiercé Ladbroke“. 1338 EuG GRUR Int. 1998, 301, 306, Rdnr. 130 – „Tiercé Ladbroke“. A. Lösungsansätze im Überblick 281 nach geographischen und absatztechnischen Kriterien abgegrenztes Gebiet standen, Daten über den regionalen Absatz von Arzneimitteln lieferte, hatte einem Wettbewerber eine Lizenz an ebendieser – als Datenbankwerk i.S.v. § 4 Abs. 2 UrhG geschützten1339 – Struktur verweigert.1340 Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens stellte der EuGH fest, dass eine Lizenzverweigerung „bereits dann“ gem. Art. 102 AEUV (damals Art. 82 EGV) missbräuchlich sei, wenn die in „Magill“ genannten vier Kriterien „kumulativ“ erfüllt seien: das in Frage stehende Immaterialgut – die 1860er-Bausteinstruktur1341 – müsse unerlässlich sein, um auf dem nachgelagerten Markt – dem Markt für die Lieferung von Daten über den regionalen Absatz von Arzneimitteln in Deutschland1342 – tätig zu werden (essential facility test), die Lizenzverweigerung müsse das Auftreten eines neuen Produktes verhindern, nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht (new product test), sie müsse geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen (leveraging test), und sie dürfe nicht gerechtfertigt sein.1343 Deutung Der Inhalt der Entscheidung wurde in der Literatur unterschiedlich gedeutet. Einigkeit bestand darüber, dass die vier „Magill“-Kriterien aufgrund des klaren Wortlauts kumulativ vorliegen müssen.1344 Im Übrigen gingen (b) 1339 OLG Frankfurt, ZUM-RD 2003, 180, 184; Miturheber waren Mitarbeiter von IMS Health und Außendienstmitarbeiter von Pharmaunternehmen, IMS Health war nur Nutzungsberechtigte, war deshalb selbst zur Verletzungsklage nicht aktivlegitimiert, OLG Frankfurt, ZUM-RD 2003, 180, 185 f. Allerdings wäre einer ihrer Mitarbeiter nach § 8 Abs. 2 S. 3 UrhG aktivlegitimiert gewesen; eingehend dazu und insgesamt zum urheberrechtlichen Hintergrund Heinemann, in: Hilty/ Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 207 ff. 1340 EuGH GRUR 2004, 524, 524 – „IMS Health“. 1341 EuGH GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 46 – „IMS Health“. 1342 EuGH GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 47 – „IMS Health“. 1343 EuGH GRUR 2004, 524, 526, Rdnr. 38 – „IMS Health“. 1344 Vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 122; ders., in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 649; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 36; Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 445; Lévêque, World Competition 28 (2005), 71, 73; Costes, RLDI 75 (2011), 22, 23; Poumarède, JCP G 2005, 1642, 1645; Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mest- 2. Kapitel: Lösungsansätze 282 die Meinungen auseinander. Die ganz überwiegende Literatur – auch das OLG Frankfurt1345 – verstand „IMS Health“ so, dass der EuGH das Vorliegen der vier Kriterien als notwendige (strikt abschließende) Bedingung einer missbräuchlichen Lizenzverweigerung bestimmt hat.1346 Allenfalls wurde eine extensive Auslegung des Begriffs des „neuen Produkts“ erwomäcker, WettbR5, Bd. 1, VII., B., Rdnr. 58; Heinemann, IIC 2005, 63, 70; ders., GRUR 2006, 705, 710; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 67; Leistner, ZWeR 2005, 138, 148; Eilmansberger/Bien, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommWettbR2, Bd. 1, Art. 102 AEUV, Rdnr. 201; Lamping, Patentschutz und Marktmacht, S. 267; ders., in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 132; Moritz, CR 2004, 321, 325; Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 58; Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 554; Picht, Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten, S. 380; ders., GRUR Int. 2014, 1, 8; Hartmann-Rüppel, S. 58; Körber, WuW 2007, 1209, 1212; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 25; Höppner, GRUR Int. 2005, 457, 459; Firth, in: Stamatoudi/Torremans, EU Copyright Law, Rdnr. 4.51; Ernsthaler/Bock, GRUR 2009, 1, 3; Hausmann, MMR 2008, 381, 382; Lang, S. 256; Höppner, GRUR Int. 2005, 457, 459; Naue, S. 194; Maume, Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand im Patentverletzungsprozess, S. 20. 1345 OLG Frankfurt GRUR 2014, 991, 996 („An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Unabhängig davon, ob hinsichtlich der Kl. zu 1 ein Ausschließlichkeitsrecht vorliegt, wird von der Bekl. auf dem Markt für die betreffenden Daten jedenfalls kein neues Produkt angeboten, sondern eine im Kern dem von der Kl. zu 1 vertriebenen ABC 1111 gleiche Segmentstruktur“). 1346 Vgl. Drexl, in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 649; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 36; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 445; ders., in: Büscher/Erdmann/Haedicke/Köhler/Loschelder, FS Bornkamm, S. 143 f.; ders., IIC 2004, 788, 800; Lévêque, World Competition 28 (2005), 71, 73; ders., RLC 14 (2008), 22, 22; Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 65; Leistner, ZWeR 2005, 138, 160; Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 137; Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 690; Bechtold/Bosch/ Brinker, Art. 102, Rdnr. 56; Lübbig, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartR2, Art. 82 EGV, Rdnr. 209; Ernsthaler/Bock, GRUR 2009, 1, 4; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 26; Surblytė, S. 115; Picht, Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten, S. 383; ders., GRUR Int. 2014, 1, 8; Wolff, S. 164; Wielsch, EuZW 2005, 391, 394; Koikkara, S. 140; offenbar auch Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 554; Maume, Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand im Patentverletzungsprozess, S. 20; Poumarède, JCP G 2005, 1642, 1645; Schmidt-Szalewski, Propr. ind. 1/2006, 22, 23; Costes, RLDI 75 (2011), 22, 23;. A. Lösungsansätze im Überblick 283 gen.1347 Für diese erste Lesart sprach die Formulierung in Rdnr. 49, wonach ein Missbrauch „nur dann“ vorliegen soll, wenn der Rechtsinhaber das Auftreten eines neuen Produktes verhindert.1348 Dagegen meinte eine zweite Ansicht, der EuGH habe das kumulative Vorliegen dieser Kriterien mit „bereits dann“ als eine ausreichende Bedingung formuliert.1349 Mithin könnten etwa auch eine Diskriminierung von Lizenzpetenten, der Abbruch einer Lizenzierung oder die Festsetzung überhöhter Preise auf dem Produktmarkt missbräuchlich sein.1350 Eine dritte, gewissermaßen vermittelnde Ansicht verstand die „Magill“-Kriterien insgesamt als notwendig, meinte aber den Inhalt des new product test durch einen anderen Inhalt (z.B. eine Diskriminierung von Lizenzpetenten oder einen Ausbeutungsmissbrauch) ersetzen zu dürfen.1351 Sie argumentierte sowohl begrifflich („nur dann“ und „bereits dann“) als auch telelogisch: die Funktion des new product test bestehe darin, die Anwendungsbereiche von Kartell- und Immaterialgüterrecht untereinander abzugrenzen, sodass sie ebenso gut durch eine alternative zusätzliche Voraussetzung erfüllt werden könne.1352 Das Wortlautargument der zweiten und dritten Lesart war nicht wirklich überzeugend, weil „bereits dann“ und „nur dann“ auch bedeuten kann, 1347 Vgl. etwa Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 65 f. („[D]aher spricht einiges dafür, nicht nur das andersartige, sondern auch das verbesserte Produkt als ‚neu’ im Sinne der EuGH-Rechtsprechung anzusehen“); weitergehend Leistner, ZWeR 2005, 138, 152 („Namely, whenever a better (or even just cheaper) product could theoretically be based upon a substitute of the IP-right, but only specific (‚exceptional’) market conditions hamper that development because they effectively eliminate competition by substitution, such product should be regarded as relevant as a ‚new’ product“, Hervorh. i. Orig.); enger dagegen Höppner, GRUR Int. 2005, 457, 463 („Ein neues Erzeugnis kann nach alledem angenommen werden, wenn der Zugangspetent mit ihm besondere qualitative Bedürfnisse der Verbraucher erfüllt, die durch ihre ständige und regelmäßige Nachfrage artikuliert worden sind, weil sie von dem (gegebenenfalls konkurrierenden) Produkt des Schutzrechtsinhabers nicht befriedigt werden“); ähnlich Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 137; Hartmann-Rüppel, S. 64. 1348 EuGH GRUR 2004, 524, 527, Rdnr. 49 – „IMS Health“. 1349 Ullrich/Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VII., B., Rdnr. 59; Heinemann, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 67; ders., GRUR 2006, 705, 710; Lang, S. 292 f.; Anderman, CompLRev 2/2004, 7, 13 f.; Höppner, GRUR Int. 2005, 457, 459; offenbar auch Lamping, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 132. 1350 Vgl. Höppner, GRUR Int. 2005, 457, 459; Heinemann, IIC 20005, 63, 73. 1351 Vgl. Wilhelmi, WRP 2009, 1431, 1442. 1352 Wilhelmi, WRP 2009, 1431, 1442. 2. Kapitel: Lösungsansätze 284 dass das kumulative Vorliegen der „Magill“-Kriterien hinreichende und notwendige Bedingung zugleich ist. Auch das telelogische Argument der dritten Ansicht war nicht stichhaltig, weil aus den Entscheidungsgründen keine „Abgrenzungsfunktion“ hervorgeht; ausweislich Rdnr. 48 besteht die Funktion des new product test vielmehr darin, die Interessen von Rechtsinhabern und Wettbewerbern untereinander abzuwägen. Doch auch die herrschende erste Lesart konnte nicht vollends überzeugen, weil die in „Volvo“ festgestellten und nicht vom „Magill“-Kriterienkatalog erfassten „besonderen missbräuchlichen Verhaltensweisen“ nach wie vor gelten dürften: Eine der „Volvo“-Verhaltensweisen – das Einstellen der Produktion von Ersatzteilen, nach denen eine Nachfrage besteht – war vom EuG in „Magill“ herangezogen worden, um den new product test zu begründen. Der EuGH hat die Argumentation des EuG gebilligt und klargestellt, dass „hier“ das missbräuchliche Verhalten auf den genannten „außergewöhnlichen Umständen“ beruhe, hat es also für möglich gehalten, dass in anderen Lizenzverweigerungsfällen andere Umstände einen Missbrauch rechtfertigen können. Schließlich hat der EuGH in „IMS Health“ diese Rspr. nicht in Frage gestellt. Im Gegenteil werden die dortigen Ausführungen ausdrücklich auf „Volvo“ und „Magill“ gestützt. Richtig dürfte deshalb eine Deutung gewesen sein, die „IMS Health“, „Magill“ und „Volvo“ so weit wie möglich in Einklang bringt.1353 So kann Rdnr. 48, die die Verhinderung der „Entwicklung des Marktes zum Nachteil der Verbraucher“ verlangt, als Regel und Rdnr. 49, die „deshalb“ auf die Verhinderung des Auftretens eines neuen Produktes abstellt, als bloße Subsumtion unter diese Regel gedeutet werden. Der Produktmarkt entwickelt sich nicht nur dann zum Nachteil der Verbraucher, wenn das Auftreten eines neuen Produktes verhindert wird, sondern allgemein bei einer Einschränkung von Erzeugung, Absatz oder technischer Entwicklung zum Schaden der Verbraucher (Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV) und bei einer Ausbeutung der Verbraucher durch Erzwingung unangemessener Verkaufspreise (Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV). Eben diese Fälle werden auch von „Volvo“ erfasst.1354 Nur die – ebenfalls in „Volvo“ erwähnte – Diskrimi- 1353 So wohl i.E. auch Heinemann, IIC 2005, 63, 73, mit Verweis auf die „Volvo“- Entscheidung („Therefore, according to the ECJ’s IMS Health criteria, there would be no abuse of a dominant position because one condition, i.e. the limiting-of-production test, would not be met. Only specific behavioural abuses would be conceivable, like discrimination or unfair prices“). 1354 Vgl. Anderman/Schmidt, S. 23, Fn. 41. A. Lösungsansätze im Überblick 285 nierung von Handelspartnern (Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV) kann kaum noch unter Rdnr. 48 subsumiert werden. Mit der 2015 ergangenen „Huawei“-Entscheidung1355, die gleich dargestellt wird, hat sich dieser Meinungsstreit erledigt. Da der EuGH in Fällen standardessentieller Patente auf den new product test verzichtet, betrachtet er das kumulative Vorliegen der „Magill“-Kriterien offenbar nicht als eine (stets) notwendige, sondern als eine ausreichende Bedingung für die Missbräuchlichkeit der Lizenzverweigerung. Freilich betrifft „Huawei“ den besonderen Fall einer Lizenzverweigerung trotz vorhergehender Verpflichtung zur Lizenzerteilung. In den Fällen einer „normalen“ Lizenzverweigerung wird „IMS Health“ weiterhin Gültigkeit beanspruchen.1356 „Microsoft“ In eine ähnliche Richtung wie die hier vertretene Lesart scheint das EuG die „IMS Health“-Entscheidung zu deuten. Microsoft hatte sich geweigert, Sun Microsystems, das interoperable Server-Betriebssysteme herstellen wollte, die Schnittstelleninformationen seines Client-Betriebssystems Windows zugänglich zu machen. Daraufhin ordnete die Kommission die Offenlegung an. Sowohl die Kommission als auch das EuG ließen die schwierige Frage, ob die Schnittstelleninformationen nicht nur als Betriebsgeheimnis,1357 sondern – weitergehend – immaterialgüterrechtlich geschützt sind,1358 offen und stuften die Zugangsverweigerung vorsorglich (5) 1355 EuGH GRUR 2015, 764 – „Huawei“. 1356 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (6). 1357 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 289 – „Microsoft“; Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 190 – „Microsoft“; Drexl, in: Hilty/ Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 443; Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien3, § 69e UrhG, Rdnr. 12; Haberstumpf, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, II, Rdnr. 173. Allgemein zum Betriebsgeheimnis nach deutschem (§§ 17, 18 UWG) und französischem Recht Schlötter, S. 69 ff. u. 133 ff.; Surblytė, S. 49 ff. u. 60 ff. 1358 Neben dem Urheberrecht können auch Patentrechte betroffen sein, nämlich wenn die verfahrenstechnische Umsetzung der Schnittstellenspezifikation für die Kommunikationen zwischen den Programmen (sog. Schnittstellenprotokoll) einem Patent unterliegt, Schweyer, S. 64 u. 301 ff.; siehe auch Drexl, in: Hilty/ Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 439 ff. 2. Kapitel: Lösungsansätze 286 als eine Lizenzverweigerung ein.1359 In der mangels eingelegter Rechtsmittel rechtskräftig gewordenen Entscheidung aus 2007 wiederholte das EuG die vier „Magill“-Kriterien, deutete deren kumulatives Vorliegen aber ebenfalls als ausreichende Bedingung eines Missbrauchs i.S.v. Art. 102 AEUV (damals Art. 82 EGV).1360 Es bejahte den essential facility test und den – etwas entschärften1361 – leveraging test – im Wesentlichen aufgrund der Tatsache, dass Windows einen De-facto-Standard auf dem Markt für Client-Betriebssysteme bilde, und Microsoft dieses Quasi-Monopol mittels leveraging zur Beeinflussung des Marktes für Server-Betriebssysteme genutzt habe – und wandte sich dann dem new product test und der sachli- 1359 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 284 u. 289 – „Microsoft“ („Die Kommission [… ist] von der Prämisse ausgegangen, dass das im vorliegenden Fall in Rede stehende Verhalten […] eine Weigerung [… ist], einem Dritten eine Lizenz für Rechte des geistigen Eigentums zu erteilen, und hat damit die juristisch strikteste und deshalb für Microsoft günstigste Lösung gewählt […]. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die fraglichen Protokolle oder deren Spezifikationen von Rechten des geistigen Eigentums erfasst werden oder Geschäftsgeheimnisse darstellen und dass Letztere den Rechten des geistigen Eigentums gleichzustellen sind“, Anm. d. Verf.); Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 443 („Dass dennoch Kommission und EuG eine immaterialgüterrechtliche Relevanz der Anordnung zur Offenlegung unterstellt haben, […] findet […] eine Begründung darin, dass jedenfalls ein Schutz der Interoperabilitätsinformationen als Unternehmensgeheimnis in Betracht kommt“, Hervorh. d. Verf.). 1360 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 332 u. 336 – „Microsoft“ („Aus dieser Rechtsprechung geht ferner hervor, dass insbesondere folgende Umstände als außergewöhnlich anzusehen sind: […] In Anbetracht der vorstehenden Gesichtspunkte ist nach Ansicht des Gerichts zunächst zu prüfen, ob die in den […] Urteilen Magill und IMS Health festgelegten […] Umstände auch hier vorliegen. Nur wenn sich ergeben sollte, dass einer oder mehrere dieser Umstände fehlen, wird das Gericht danach auf die von der Kommission geltend gemachten besonderen Umstände […] eingehen“, Hervorh. d. Verf.); siehe auch Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 122; Maréchal, Rdnr. 260; Picht, GRUR Int. 2014, 1, 8; Koikkara, S. 159. 1361 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 563 – „Microsoft“ („Hinzu kommt, dass nicht die Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs auf dem Markt nachgewiesen werden muss. Maßgebend für den Nachweis einer Verletzung von Art. 82 EG ist nämlich, dass die fragliche Weigerung jeglichen wirksamen Wettbewerb auf dem Markt auszuschalten droht oder dazu geeignet ist“, Hervorh. d. Verf.); siehe auch Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 122; Wilhelmi, WRP 2009, 1431, 1437; Schmidt/Kerber, S. 13; Hausmann, MMR 2008, 381, 384; Picht, Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten, S. 383; Surblytė, S. 122 ff.; Körber, WuW 2007, 1209, 1212 f. A. Lösungsansätze im Überblick 287 chen Rechtfertigung zu. Hierbei orientierte sich das EuG an der streitgegenständlichen Entscheidung der Kommission,1362 die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen Arten von Innovationsanreizen vorgenommen hatte (incentives balance test), nämlich einerseits in Bezug auf die Innovation, die dem Standard zugrunde liegt (competition for the market), und andererseits in Bezug auf den Innovationswettbewerb innerhalb des Standards (competition within the market).1363 So prüfte es im Rahmen des new product test die Folgen der Lizenzverweigerung auf die Innovationsanreize der Wettbewerber und im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung die Folgen einer Lizenzverpflichtung auf die Innovationsanreize des Rechtsinhabers.1364 Der new product test sei im Zusammenhang mit Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV (damals Art. 82 Abs. 2 lit. b EGV) zu berücksichtigen.1365 Deshalb könne das Auftreten eines neuen Produktes „nicht der einzige Parameter“ sein, anhand dessen geklärt werden könne, ob die Lizenzverweigerung den Verbrauchern schade; nach dem Wortlaut der Vorschrift könne ein Schaden für die Verbraucher nicht nur bei einer Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes eintreten, sondern auch dann, wenn die technische Entwicklung eingeschränkt werde.1366 Für den Streitfall folgerte das EuG, dass Microsofts Lizenzverweigerung die technische Entwicklung zulasten der Verbraucher eingeschränkt habe, weil sie Wettbewerber daran gehin- 1362 Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 447; ders., Copyright, Competition and Development, S. 122; Lévêque, RLC 14 (2008), 22, 25; Surblytė, S. 137; Picht, Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten, S. 409; Schmidt/Kerber, S. 15. 1363 Drexl, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 446; Lévêque, RLC 14 (2008), 22, 23 ff.; ausführlich zum incentives balance test der Kommission Lévêque, World Competition 28 (2005), 71, 75 ff.; Schmidt/Kerber, S. 16 ff.; Picht, Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten, S. 409 ff. 1364 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 659 – „Microsoft“ („Schließlich genügt zu dem Vorbringen von Microsoft, dass sie weniger Anreiz habe, eine bestimmte Technologie weiterzuentwickeln, wenn sie diese ihren Konkurrenten zur Verfügung stellen müsse […], die Feststellung, dass dies im Rahmen der Prüfung des Merkmals des neuen Produkts völlig irrelevant ist, da es bei dieser Prüfung um Auswirkungen der fraglichen Weigerung auf die Innovationsanreize der Konkurrenten von Microsoft geht und nicht um deren Innovationsanreize. Auf die letztgenannte Frage ist im Rahmen der Prüfung des Merkmals des Fehlens einer objektiven Rechtfertigung einzugehen“). 1365 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 643 ff. – „Microsoft“. 1366 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 647 – „Microsoft“. 2. Kapitel: Lösungsansätze 288 dert habe, interoperable Server-Betriebssysteme mit innovativen Merkmalen zu entwickeln und zu vermarkten.1367 Kurz gesagt stellte es auf die Verhinderung des Auftretens eines besseren statt eines neuen Produktes ab,1368 definierte also eine Art „better product test“. Im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung der Lizenzverweigerung prüfte das EuG, inwieweit eine Lizenzverpflichtung die Innovationsanreize des (nunmehr abgestuft darlegungs- und beweislastpflichtigen)1369 Rechtsinhabers minderte: Microsoft habe dies nicht hinreichend dargetan,1370 zumal eine Offenlegung von Schnittstelleninformationen keine Imitation der betroffenen Computerprogramme erlaube.1371 „Huawei“ Die jüngste Entscheidung zu einer kartellrechtlichen Zwangslizenz nach Unionskartellrecht ist das „Huawei“-Urteil des EuGH vom 16. Juli 2015.1372 Es stellt sich die Frage, ob der Inhalt (unten (a)) eine Abkehr von der „IMS Health“-Rspr. bedeutet (unten (b)). (6) 1367 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 653 – „Microsoft“. 1368 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 123; Surblytė, S. 130. 1369 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 688 – „Microsoft“ („Einleitend ist festzustellen, dass die Kommission zwar die Beweislast für das Vorliegen der Umstände trägt, aus denen sich ein Verstoß gegen Art. 82 EG ergibt; es ist jedoch Sache des betroffenen beherrschenden Unternehmens und nicht der Kommission, vor dem Ende des Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls eine etwaige objektive Rechtfertigung geltend zu machen und dafür Argumente und Beweise vorzubringen. Dann hat die Kommission, wenn sie einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung feststellen will, darzutun, dass die von dem Unternehmen vorgebrachten Argumente und Beweise nicht stichhaltig sind und dass folglich die geltend gemachte Rechtfertigung nicht durchgreifen kann“); siehe auch Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 123; Maréchal, Rdnr. 260; Schmidt/Kerber, S. 15; Wilhelmi, WRP 2009, 1431, 1445; Hausmann, MMR 2008, 381, 384; Picht, Strategisches Verhalten bei der Nutzung von Patenten, S. 385; Surblytė, S. 133; Körber, WuW 2007, 1209, 1213. 1370 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 697 ff. – „Microsoft“. 1371 EuG BeckEuRS 2007, 455432, Rdnr. 700 – „Microsoft“. 1372 EuGH GRUR 2015, 764 – „Huawei“. A. Lösungsansätze im Überblick 289 Inhalt Damit technische Geräte miteinander kommunizieren können, sind technische Normen nötig, die die Benutzung derselben Technologien vorschreiben. Die Ausarbeitung dieser Standards obliegt Normungsorganisationen. Wird eine Technologie in das Regelwerk aufgenommen – und damit zum sog. De-jure-Standard –, verpflichtet sich der Patentinhaber gegenüber der Normungsorganisation, dass er die Technologie Dritten zu fairen, vernünftigen und diskriminierungsfreien (fair, reasonable and non-discriminatory, kurz: FRAND) Lizenzbedingungen zugänglich macht. Eine solche FRAND-Verpflichtung war auch der chinesische Telekommunikationsausrüster Huawei eingegangen, als eine seiner Technologien in den Mobilfunkstandard LTE aufgenommen wurde. Als der ebenfalls chinesische Wettbewerber ZTE diese Technologie benutzte, ohne eine Lizenz erworben zu haben, klagte Huawei vor dem LG Düsseldorf auf Unterlassung. Der EuGH musste vorabentscheiden, unter welchen Voraussetzungen eine auf ein standardessentielles Patent (SEP) gestützte Unterlassungsklage missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEV ist. Unter ausdrücklichem Verweis auf die Urteile „Volvo“, „Magill“ und „IMS Health“ stellte der EuGH klar, dass die Ausübung eines Ausschließlichkeitsrechts nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung begründe.1373 Solche „außergewöhnlichen Umständen“ lägen bei standardessentiellen Patenten regelmäßig vor. Zunächst seien standardessentielle Patente zur Herstellung standardkonformer Produkte „unerlässlich“.1374 Weiter könne eine auf ein standardessentielles Patent gestützte Unterlassungsklage verhindern, dass „von Wettbewerbern hergestellte Produkte, die dem betreffenden Standard entsprechen, auf den Markt gelangen oder auf dem Markt bleiben“.1375 Nur wenn der Rechtsinhaber bestimmte „Bedingungen erfülle[n], durch die ein gerechter Ausgleich der betroffenen Interessen gewährleistet werden soll“, insbesondere dem Nutzer ein konkretes Lizenzangebot unterbreite, scheide eine Missbräuchlichkeit aus.1376 Damit benutzte der EuGH drei der vier „Magill“-Kriterien: den essential facility test, den leveraging test und das Kriterium der sachlichen Rechtfertigung. Statt des new pro- (a) 1373 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 47 – „Huawei“. 1374 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 49 – „Huawei“. 1375 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 73 – „Huawei“. 1376 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 55 – „Huawei“. 2. Kapitel: Lösungsansätze 290 duct test berücksichtigte der EuGH die Besonderheiten, die „Huawei“ aus seiner Sicht von den Fällen „Volvo“, „Magill“ und „IMS Health“ unterschieden: Erstens sei das Patent „für einen von einer Standardisierungsorganisation normierten Standard essenziell“.1377 Zweitens habe es „den Status eines SEP nur im Gegenzug zu einer unwiderruflichen Verpflichtungszusage seines Inhabers gegenüber der betreffenden Standardisierungsorganisation, Dritten zu FRAND-Bedingungen Lizenzen zu erteilen, erlangt“1378 und habe diese „Zusage […] bei Dritten die berechtigte Erwartung [ge]weckt“, tatsächlich eine Lizenz zu erhalten.1379 Deutung Zum Teil wird in der Literatur vertreten1380 oder doch zumindest für möglich gehalten1381, dass „Huawei“ nicht nur für standardessentielle Patente im eigentlichen Sinn, sondern auch für solche Patente gelte, die auf einem De-facto-Standard beruhten, was einer Aufgabe der "IMS Health"-Rspr. gleichkäme. Denn anders als De-jure-Standards haben sich De-facto-Standards nicht in einem Normierungsverfahren, sondern – wie die 1860er- Bausteintruktur von IMS Health – im Wettbewerb durchgesetzt. Nach dieser Lesart entfiele der new product test generell. Sie wird damit begründet, dass der EuGH die Zwangslizenz allein mit der Unerlässlichkeit des Patents begründet habe und es keine Rolle spiele, ob die Unerlässlichkeit auf einem De-jure- oder einem De-facto-Standard beruhe.1382 Das Argument des venire contra factum proprium – Lizenzverweigerung trotz vorhergehender Verpflichtung zur Lizenzerteilung – beziehe sich zwar auf De-jure- Standards, gelte aber nur für den Zwangslizenzeinwand.1383 (b) 1377 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 49 – „Huawei“. 1378 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 51 – „Huawei“. 1379 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 53 – „Huawei“. 1380 Maume, QMJIP 6 (2016), 207, 224. 1381 Hauck, NJW 2015, 2767, 2770. 1382 Maume, QMJIP 6 (2016), 207, 224 („The obligation to grant a license should be distinguished from the new negotiation procedure as discussed above. […] First, the obligation to grant a license in order to avoid an abuse of market power is founded in the indispensability of the IP right. The obligation applies to all established standards, whether de facto or based on a standardisation agreement“). 1383 Maume, QMJIP 6 (2016), 207, 224 („Second, as the legitimate expectations are primarily caused by the FRAND declaration, the application of the negotiation A. Lösungsansätze im Überblick 291 Nach der herrschenden Lesart gilt „Huawei“ nur für De-jure-Standards1384 bzw. gilt die „IMS Health“-Rspr. fort.1385 Sie verdient Zustimmung, weil der EuGH sein Abweichen von „Volvo“, „Magill“ und „IMS Health“ selbst mit dem Status des Huawei-Patents als De-jure-Standard1386, der Lizenzierungszusage1387 und dem Vertrauen auf eine Lizenzerteilung,1388 das durch die Unterlassungsklage enttäuscht wird (venire contra factum proprium),1389 erklärt hat. Bei De-facto-Standards, die im Markt entstehen, wird ein solches Vertrauen grundsätzlich nicht begründet.1390 Im Ergebnis hat der EuGH in Fällen standardessentieller Patente auf den new product test verzichtet. Das kumulative Vorliegen der „Magill“- Kriterien ist keine conditio sine qua non für die Missbräuchlichkeit einer Lizenzverweigerung. Allerdings hat der EuGH mit der Gegenüberstellung procedure is limited to cases in which a FRAND declaration has been made. This does not include de facto standards“). 1384 Palzer, EuZW 2015, 702, 705; Franz/Podszun, ZWeR 2017, 205, 214; Stender, WuW 2015, 1188, 1194, der die Anwendung auf De-facto-Standards aber für rechtspolitisch sinnvoll erachtet; offenbar auch Heinemann, GRUR 2015, 855, 857, da es sich „nicht um einen Fall des Kontrahierungszwangs, sondern um die Erfüllung einer privatautonom eingegangenen Verpflichtung“ handle. 1385 Franz/Podszun, ZWeR 2017, 205, 207. 1386 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 48 f. – „Huawei“ („weist das Ausgangsverfahren jedoch Besonderheiten auf, die es von den Verfahren unterscheiden, die Anlass zu der in den Rdnr. 46 und 47 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung gegeben haben. Es zeichnet sich zum einen dadurch aus, dass das fragliche Patent […] für einen von einer Standardisierungsorganisation normierten Standard essenziell ist und seine Benutzung daher für jeden Wettbewerber, der Produkte herzustellen beabsichtigt, die dem Standard, mit dem es verbunden ist, entsprechen, unerlässlich ist“, Hervorh. d. Verf.). 1387 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 51 – „Huawei“ („Zum anderen zeichnet sich das Ausgangsverfahren dadurch aus, dass das in Rede stehende Patent […] den Status eines SEP nur im Gegenzug zu einer unwiderruflichen Verpflichtungszusage seines Inhabers gegenüber der betreffenden Standardisierungsorganisation, Dritten zu FRAND-Bedingungen Lizenzen zu erteilen, erlangt hat“, Hervorh. d. Verf.). 1388 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 53 – „Huawei“. 1389 Palzer, EuZW 2015, 702, 705; Franz/Podszun, ZWeR 2017, 205, 212; eingehend zum Grundsatz des venire contra factum proprium – wer ein berechtigtes Vertrauen der anderen Partei hervorruft, muss sich daran festhalten lassen –, Olzen/Loschelders, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 284 ff. 1390 Franz/Podszun, ZWeR 2017, 205, 214. 2. Kapitel: Lösungsansätze 292 von „ständiger Rechtsprechung“1391 in „Volvo“, „Magill“ und „IMS Health“ einerseits und den „Besonderheiten“1392 des „Huawei“-Falls andererseits ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert. Grundsätzlich gilt „IMS Health“ fort, d.h. müssen die „Magill“-Kriterien kumulativ vorliegen. Nur in Ausnahmefällen will der EuGH auf den new product test verzichten, etwa wenn der Rechtsinhaber die Lizenzierung verweigert, obwohl er sich in einem Normierungsverfahren zur Lizenzierung verpflichtet hat (venire contra factum proprium). Diese Fälle betreffen in erster Linie das Patentrecht. Für den Bereich des Urheberrechts sind solche Fälle allenfalls bei Computerprogrammen denkbar. Hier genügen zur Interoperabilität aber regelmäßig die Schnittstelleninformationen, die zumeist keinen urheberrechtlichen Schutz genießen. Zwischenergebnis Nach st. Rspr. des EuGH ist die Lizenzverweigerung eines Marktbeherrschers nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ missbräuchlich. Grundsätzlich müssen nach „IMS Health“ die vier „Magill“-Kriterien kumulativ vorliegen: das in Frage stehende Immaterialgut muss unerlässlich sein, um auf dem nachgelagerten Markt tätig zu werden (essential facility test), die Lizenzverweigerung muss das Auftreten eines neuen Produktes verhindern, nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht (new product test), sie muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen (leveraging test), und sie darf nicht gerechtfertigt sein. Zwar hat sich mit „Huawei“ der Streit, ob das kumulative Vorliegen der „Magill“-Kriterien notwendige oder ausreichende Bedingung für eine Zwangslizenz sind, erledigt. In Ausnahmefällen will auch der EuGH auf den new product test verzichten, etwa in Fällen einer Lizenzverweigerung trotz vorhergehender Lizenzzusage (venire contra factum proprium). Allerdings sind die Voraussetzungen der kartellrechtlichen Zwangslizenz nur im Anwendungsbereich von „IMS Health“ und „Huawei“ klar umrissen. Der „better product test“ der „Microsoft“-Entscheidung bedarf der Bestätigung durch den EuGH.1393 Auch bleibt unklar, ob (7) 1391 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 47 – „Huawei“ [Hervorh. d. Verf.]. 1392 EuGH GRUR 2015, 766, Rdnr. 48 – „Huawei“ [Hervorh. d. Verf.]. 1393 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 124; ders., in: Hilty/Drexl/ Nordemann, FS Loewenheim, S. 447. A. Lösungsansätze im Überblick 293 eine Zwangslizenz allein mit der Feststellung unangemessener Preise begründet werden kann oder weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Deutsches Recht Unter Anwendung des deutschen Kartellrechts ist der Fall einer „echten“ Lizenzverweigerung nur im patentrechtlichen Zusammenhang höchstrichterlich entschieden worden (unten (1)). Aus dem Urheberrecht liegt immerhin der Fall einer diskriminierenden Verweigerung einer Freilizenz vor (unten (2)). „Standard-Spundfass“ Der BGH hat sich bislang nur in einer Entscheidung zu den Voraussetzungen einer missbräuchlichen Lizenzverweigerung geäußert.1394 Ein Spundfasshersteller hatte als Inhaber eines Patents an einer technischen Lehre, die der Verband der deutschen Chemie (VCI) als „VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Fass“ zur Industrienorm bestimmt hatte, einigen Konkurrenten Lizenzen bzw. Freilizenzen erteilt und einem italienischen Spundfasshersteller jegliche Lizenz verweigert. Daraufhin hatte dieser die technische Lehre ohne Erlaubnis genutzt und im anschließenden Verletzungsprozess den Einwand des Anspruchs auf Zwangslizenz (§ 242 BGB) erhoben. Anwendbarkeit deutschen Kartellrechts Der BGH wendete allein deutsches Kartellrecht an, obwohl eindeutig (auch) Art. 102 AEUV anwendbar gewesen wäre.1395 Hintergrund dürfte Art. 3 Abs. S. 2 VO 1/2003/EG (bzw. § 22 Abs. 3 S. 3 GWB) sein, wonach bb) (1) (a) 1394 BGH GRUR 2004, 966 – „Standard-Spundfass“. BGH GRUR 2009, 694, 695, Rdnr. 21 – „Orange-Book-Standard“ – lässt die Erörterung „zusätzlicher Umstände“ offen. 1395 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 128; ders., in: Ehlermann/ Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 659; Leistner, IIC 2005, 741, 752. 2. Kapitel: Lösungsansätze 294 die Mitgliedstaaten – parallel zum (eigentlich) stets anzuwendenden Unionskartellrecht1396 – in ihrem Hoheitsgebiet zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Verhaltensweisen strengere innerstaatliche Vorschriften anwenden dürfen. Wenn sich nun das deutsche Kartellrecht – wie hier – als strenger erweist, wird das Unionskartellrecht de facto verdrängt.1397 Wohl aus diesem Grund hat der BGH von vornherein auf eine Prüfung des Art. 102 AEUV verzichtet.1398 Anwendbarkeit neben immaterialgüterrechtlichen Zwangslizenzen War damit der Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts eröffnet, stellte der BGH fest, dass die kartellrechtliche Zwangslizenz nicht durch die patentrechtliche Zwangslizenz nach § 24 PatG verdrängt wird, weil beide Zwangslizenzen unterschiedlichen Zwecken dienen und unterschiedliche Voraussetzungen haben. So dient § 24 PatG dem öffentlichen Interesse, die kartellrechtliche Zwangslizenz dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Während die bloße Inhaberschaft an einem Patent noch keine solche Marktstellung begründet, sondern allenfalls eine ihrer Voraussetzungen ist, ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung für die patentrechtliche Zwangslizenz weder notwendige Voraussetzung noch ohne weiteres hinreichend.1399 Spätestens seitdem der BGH in „Elektronischer Programmführer“ die Verweigerung einer Freilizenz an urheberrechtlich geschützten Gütern ohne weiteres einer Missbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB (damals § 20 (b) 1396 Art. 3 Abs. 1 S. 2 VO 1/2003/EG (bzw. § 22 Abs. 3 S. 2 GWB); siehe Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VO 1/2003, Rdnr. 32; Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 127. 1397 Vgl. Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 2, § 22 GWB, Rdnr. 19. 1398 Ähnlich Drexl, in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 659 („With regard to this competition law defence, it was appropriate to apply only those ‚competition rules’ that provided the most protection for the defendant“); ders., Copyright, Competition and Development, S. 128 („The Court was probably able to do so by arguing a duty to license under German law alone, which would therefore mean there was no need to assess the case also under EU law“); siehe auch Leistner, IIC 2005, 741, 752. 1399 BGH GRUR 2004, 966, 967 – „Standard-Spundfass“. A. Lösungsansätze im Überblick 295 Abs. 1 Alt. 2 GWB) unterzogen hat,1400 wird angenommen, dass eine auf deutsches Kartellrecht gestützte Zwangslizenz auch nicht durch urheberrechtliche Zwangslizenzen verdrängt wird.1401 Voraussetzungen der Missbräuchlichkeit Ähnlich wie der EuGH drei Monate zuvor in „IMS Health“ stellte der BGH klar, dass die Lizenzverweigerung eines Marktbeherrschers nicht ohne weiteres missbräuchlich sei. Nur wenn „zusätzliche Umstände“ zur marktbeherrschenden Stellung hinzuträten, sei die Ungleichbehandlung von Lizenzpetenten sachlich nicht gerechtfertigt (§§ 19, 20 Abs. 1 GWB a.F., seit der 8. GBW-Novelle § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB1402).1403 Zwar könnten die „zusätzlichen Umstände“ nicht für alle denkbaren Fallgruppen abschließend bestimmt werden. Für den Streitfall genüge aber „die Erkenntnis, dass an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung dann nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden dürfen, wenn sich die marktbeherrschende Stellung eines Patentinhabers nicht (allein) aus der der Erfindung zu Grunde liegenden Leistung ergibt wie insbesondere daraus, dass sich auf Grund überragender technischer oder wirtschaftlicher Vorteile der erfindungsgemäßen Lehre alternative Lösungen auf dem Markt nicht absetzen lassen, sondern (zumindest auch) darauf beruht, dass der Zugang zu einem nachgelagerten Produktmarkt auf Grund einer Norm oder auf Grund normähnlicher einheitlicher Vorgaben der Produktnachfrager von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist“.1404 Denn in diesem Fall verhindere oder erschwere die Norm, dass sich die patent- (c) 1400 BGH GRUR 2012, 1062, 1063 f., Rdnr. 28 ff. – „Elektronischer Programmführer“. 1401 J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, vor §§ 31 ff., Rdnr. 85; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, Einl., Rdnr. 38; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 169; Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 691; Jung, ZWeR 2004, 379, 384; offenbar auch Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhR4, Einl., Rdnr. 62; a.A. Wolff, S. 140, der nur für das Diskriminierungsverbot eine Ausnahme macht („Durch die Aufnahme von Zwangslizenzregelungen in die einzelnen Immaterialgüterrechte hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass und unter welchen Bedingungen eine Zwangslizenzierung als Einschränkung des geistigen Eigentums in Betracht kommt“). 1402 Hausmann, GewArch 2014, 101, 101. 1403 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“. 1404 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“. 2. Kapitel: Lösungsansätze 296 gemäße Lösung, wie es Sinn und Zweck des Patentschutzes entspreche, im Substitutionswettbewerb mit abweichenden technischen Lösungen bewähren muss. Für die Feststellung der Missbräuchlichkeit müssen also insbesondere1405 drei „zusätzliche Umstände“ kumulativ vorliegen: Erstens muss die technische Lehre unerlässlich für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Produktmarkt sein (essential facility test); dies folgt aus der Formulierung, „dass der Zugang zu einem nachgelagerten Produktmarkt von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist“.1406 Zweitens darf sich die Unerlässlichkeit nicht (allein) aus der der Erfindung zugrunde liegenden Leistung ergeben, sondern muss (zumindest auch) auf einer Norm oder auf normähnlichen einheitlichen Vorgaben, also auf äußeren Umständen beruhen.1407 Drittens darf die Ungleichbehandlung nicht sachlich gerechtfertigt sein.1408 Das Urteil überzeugt mit seiner ökonomischen Argumentation:1409 Der Imitationswettbewerb darf nur soweit beschränkt werden wie es zur Förderung des Substitutionswettbewerbs erforderlich ist.1410 Wenn die Unerlässlichkeit einen Substitutionswettbewerb verhindert, entfällt (ex post) die Rechtfertigung für die Beschränkung des Imitationswettbewerbs. Dann kommt es darauf an, ob die Unerlässlichkeit – und mithin die marktbeherrschende Stellung – auf einer erfinderischen Leistung – die es als Ergebnis 1405 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“ („Welche Umstände hierfür in Betracht kommen, lässt sich nicht für alle denkbaren Fallgruppen abschließend bestimmen. Für den Streitfall genügt die Erkenntnis […]“). 1406 Leistner, ZWeR 2005, 138, 159; ders., IIC 2005, 741, 751; Surblytė, S. 112; vgl. auch Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 131. 1407 Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 60; Surblytė, S. 114; Maume, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 102. 1408 Leistner, ZWeR 2005, 138, 159; ders., IIC 2005, 741, 751; Surblytė, S. 112. 1409 So auch Drexl, in: Büscher/Erdmann/Haedicke/Köhler/Loschelder, FS Bornkamm, S. 147; Leistner, ZWeR 2005, 138, 159; ders., IIC 2005, 741, 749 u. 751 f.; Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 60; in diese Richtung auch Drexl, in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 658 u. 663; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 28; Surblytė, S. 114; Maume, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 102. Der BGH beruft sich dabei ausdrücklich auf die Ausführungen von Ullrich, jetzt Ullrich/ Heinemann, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR5, Bd. 1, VII., B., Rdnr. 42. 1410 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“ („Diese Ausschließlichkeit ist nicht Ausnahme vom Wettbewerb, sondern sein Mittel, das die Mitbewerber des Schutzrechtsinhabers auf substitutiven statt auf imitierenden Wettbewerb verweist“). A. Lösungsansätze im Überblick 297 des Substitutionswettbewerbs ex ante zu fördern gilt1411 – oder (auch) auf äußeren Umständen beruht. Im zweiten Fall kann – vorbehaltlich einer sachlichen Rechtfertigung – die diskriminierende Lizenzverweigerung als missbräuchlich eingestuft werden. Nach allgemeiner Ansicht kann „Standard-Spundfass“ auf das Urheberrecht übertragen werden.1412 Unklar bleibt aber, ob der BGH Fälle der generellen Lizenzverweigerung ebenso entscheiden würde. Dafür spricht, dass die „Standard-Spundfass“-Kriterien nicht abschließend gelten sollen und die Argumentation weniger auf der Diskriminierung als auf der Standardisierung beruht.1413 Dagegen spricht, dass eine Zwangslizenz weniger eingriffsintensiv ist, wenn der Rechtsinhaber bereits Lizenzen erteilt hat.1414 „Elektronischer Programmführer“ Im urheberrechtlichen Zusammenhang hat sich der BGH nur zum Fall einer diskriminierenden Verweigerung einer Freilizenz geäußert. Einige private Fernsehsender (u.a. ProSieben, Sat.1, RTL) haben den Verlegern von Print-Fernsehzeitschriften kostenlos Nutzungsrechte am Programmankündigungsmaterial (Beschreibungen von Fernsehsendungen und Lichtbilder) eingeräumt, während sie von den Betreibern sog. elektronischer Fernsehprogrammführer (EPGs) mittels der VG Media Nutzungsgebühren verlangen. Mit anderen Worten weigern sie sich, auch den EPG-Betreibern (2) 1411 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“ („Diese Rechtsposition beansprucht auch dann Schutz, wenn der Patentinhaber marktbeherrschend ist. Denn im Interesse der Technologieförderung schützt das Patent gerade auch das in einer Erfindung verkörperte Potenzial, die formale Ausschließlichkeitsstellung auf dem Markt zu einem wirtschaftlichen Monopol ausbauen zu können“). 1412 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 129; Heinemann, ZWeR 2005, 198, 205; offenbar auch Leistner, ZWeR 2005, 138, 159; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 27. 1413 Drexl, in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 659; ders., Copyright, Competition and Development, S. 129; Leistner, ZWeR 2005, 138, 158; ders., IIC 2005, 741, 751; Surblytė, S. 113. 1414 Maume, Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand im Patentverletzungsprozess, S. 25; siehe auch Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 60;. 2. Kapitel: Lösungsansätze 298 Freilizenzen einzuräumen.1415 Damit dürfte es sich weniger um einen Lizenzverweigerungsfall als um einen reinen Diskriminierungsfall handeln.1416 Der EPG-Betreiber tvtv Services hat deshalb das auf den Internetseiten der Sender verfügbare Programmankündigungsmaterial ohne Nutzungserlaubnis heruntergeladen und in ihren EPG „tvtv.de“ integriert. Gegen die (von der VG Media angestrengte) Unterlassungsklage erhob tvtv Services u.a. den Einwand des Anspruchs auf Zwangslizenz (§ 242 BGB), da die Fernsehsender durch die in der Unterlassungsklage zum Ausdruck kommende Verweigerung einer kostenlosen Lizenz ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchten.1417 Der BGH hielt es für möglich, dass die Fernsehsender, denen die Unterlassungsklage der VG Media zuzurechnen sei,1418 die Freilizenz missbräuchlich verweigerten. So beherrschten die Fernsehsender den Lizenzmarkt, weil nur sie die Nutzungsrechte am jeweiligen Programmankündigungsmaterial einräumen könnten.1419 Auch hätten sie die Verleger von Print-Fernsehzeitschriften und die EPG-Betreiber ungleich i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. Alt. 2 GWB (damals § 20 Abs. 1 Alt. 2 GWB) behandelt.1420 Mangels hinreichender Feststellungen der Berufungsinstanz ließ der BGH aber offen, ob die Ungleichbehandlung missbräuchlich sei.1421 Im Lichte der „Standard-Spundfass“-Kriterien dürfte dies freilich zu verneinen sein, da das spezifische Programmankündigungsmaterial für die Tätigkeit auf dem Markt für elektronische Fernsehprogrammführer wohl kaum unerlässlich ist (essential facility test).1422 1415 Hier liegt der wesentliche Unterschied zu „Magill“, weil dort die Fernsehsender generell Lizenzen verweigert hatten, Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 129; ders., in: Büscher/Erdmann/Haedicke/Köhler/Loschelder, FS Bornkamm, S. 137 f. 1416 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 129 f.; ders., in: Büscher/ Erdmann/Haedicke/Köhler/Loschelder, FS Bornkamm, S. 139. 1417 LG Leipzig ZUM 2009, 980, 983 – „Elektronischer Programmführer“. Dass tvtv Services keine Lizenzgebühren hinterlegt hat, ist mit den „Orange-Book-Standard“-Grundsätzen in BGH GRUR 2009, 694, 696, Rdnr. 29, vereinbar, weil der Einwand die Einräumung einer kostenlosen Lizenz betrifft, BGH GRUR 2012, 1062, 1064, Rdnr. 40 – „Elektronischer Programmführer“. 1418 BGH GRUR 2012, 1062, 1064, Rdnr. 31 – „Elektronischer Programmführer“. 1419 BGH GRUR 2012, 1062, 1064, Rdnr. 32 – „Elektronischer Programmführer“. 1420 BGH GRUR 2012, 1062, 1064, Rdnr. 34 – „Elektronischer Programmführer“. 1421 BGH GRUR 2012, 1062, 1064, Rdnr. 35 – „Elektronischer Programmführer“. 1422 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 131; siehe auch ders., in: Büscher/Erdmann/Haedicke/Köhler/Loschelder, FS Bornkamm, S. 145 f. A. Lösungsansätze im Überblick 299 Zwischenergebnis Der BGH hat in „Standard-Spundfass“ und „Elektronischer Programmführer“ klargestellt, dass die kartellrechtliche Zwangslizenz nicht durch die urheberrechtlichen Zwangslizenzen verdrängt wird. Nach deutschem Kartellrecht ist eine diskriminierende Lizenzverweigerung eines Werkes insbesondere dann missbräuchlich, wenn drei „zusätzliche Umstände“ kumulativ vorliegen: Erstens muss das Werk unerlässlich für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Produktmarkt sein (essential facility test). Zweitens darf sich die Unerlässlichkeit nicht (allein) aus der dem Werk zugrunde liegenden Leistung ergeben, sondern muss (zumindest auch) auf äußeren Umständen beruhen. Drittens darf die Lizenzverweigerung nicht sachlich gerechtfertigt sein. Indem der BGH stillschweigend1423 nur das erste und vierte „Magill“- Kriterium angewendet hat,1424 ist er klar von der EuGH-Rspr. abgewichen. Im Übrigen verzichtet er – zumindest für Fälle der diskriminierenden Lizenzierung – auf den leveraging test und ersetzt den new product test durch ein deutlich flexibleres Kriterium: die Unerlässlichkeit muss zumindest auch auf äußeren Umständen beruhen, worunter auch Netzwerkeffekte subsumiert werden dürften.1425 Darüber hinaus ist das Vorliegen der „Standard-Spundfass“-Kriterien keine notwendige, sondern eine ausreichende Bedingung für die Anordnung einer Zwangslizenz. Unklar bleibt aber, ob „Standard-Spundfass“ auch für Fälle der generellen Lizenzverweigerung gilt. Jedenfalls lassen sich kartellrechtliche Zwangslizenzen unter Anwendung des deutschen Kartellrechts leichter begründen als unter Anwendung des Unionskartellrechts.1426 Dies steht im Einklang mit Art. 3 Abs. S. 2 VO 1/2003/EG, der die Anwendung strengerer nationaler Kartellrechtsvorschriften auf Fälle der Lizenzverweigerung erlaubt. (3) 1423 BGH GRUR 2004, 966, 968 – „Standard-Spundfass“ – zitiert „Volvo“, „Magill“ und „IMS Health“ nur im Zusammenhang mit dem Erfordernis „zusätzlicher Umstände“. 1424 Vgl. Leistner, ZWeR 2005, 138, 159; Surblytė, S. 112. 1425 Vgl. Lamping, Patentschutz und Marktmacht, S. 352. 1426 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 129. 2. Kapitel: Lösungsansätze 300 Französisches Recht Unter Anwendung des französischen Kartellrechts (Art. 420-2 Abs. 1 S. 1 C. com.) sind – soweit ersichtlich – bislang ein Fall einer Lizenzierung zu überhöhten Preisen (unten (1)), ein Fall der Nicht-Offenlegung von Schnittstelleninformationen (unten (2)), ein Fall einer „echten“ Lizenzverweigerung (unten (3)) und ein Fall der Verweigerung einer Lizenzverlängerung (unten (4)) richterlich entschieden worden. „Lectiel“ Im ersten Fall hatte Lectiel, ein Unternehmen, das eine Datenbank zu Zwecken des Telefonmarketing erstellte und vermarktete, das elektronische Telefonbuch der France Télécom aus dem Internet heruntergeladen.1427 Darin waren aber nur die Namen derjenigen Fernsprechteilnehmer nicht erfasst, die der Eintragung widersprochen hatten („liste rouge“), nicht die Namen derjenigen, die nur keine Nutzung ihrer Daten zu Zwecken des Telefonmarketing wünschten („liste orange“). Nachdem Lectiel unter Strafandrohung verpflichtet worden war, ihre Datenbanken um die auf der „liste orange“ verzeichneten Namen zu bereinigen, forderte sie France Télécom 1991 auf, ihr diese Liste zugänglich zu machen. France Télécom verweigerte eine Lizenz an der „liste orange“ mit der – zutreffenden – Begründung, dass sie dazu nicht berechtigt sei. Statt aber Lectiel das um die „liste orange“ bereinigte „bloße“ Fernsprechteilnehmerverzeichnis zu lizenzieren, verwies sie auf ihre eigenen Produkte, mit denen Lectiel gerade konkurrieren wollte: Die Direktmarketingdatenbank „Marketis“ war um die „liste orange“ und die „liste safran“ bereinigt und kostete 0,30 FRF je Adresse, die Telefonmarketingdatenbank „Téladresses“ war nur um die „liste orange“ bereinigt und kostete 0,60 bis 1,20 FRF je Adresse; die „liste safran“ enthielt zusätzlich die Namen derjenigen Personen, die kein Direktmarketing via Fax oder Telex wünschten. Kurzum erteilte France Télécom zwar eine Lizenz an ihrer Sole-source-Datenbank, aber zu Produktmarkt- statt zu Lizenzmarktpreisen. Lectiel hielt dieses Verhalten cc) (1) 1427 Hier war fraglich, ob das elektronische Telefonbuch sui-generis-Datenbankschutz genießt, was die Cour de cassation in einem gesonderten Verfahren bejahte, Cass. com., Urt. v. 23.5.2010, JurisData n° 2010-002593 – „Lectiel II“, siehe 1. Kapitel B. III. 3. a) bb). A. Lösungsansätze im Überblick 301 für missbräuchlich und erhielt zehn Jahre später (2001) von der Cour de cassation Recht.1428 France Télécom wurde verurteilt, Lectiel das um die „liste orange“ bereinigte „bloße“ Fernsprechteilnehmerverzeichnis zu lizenzieren bzw. den Datenbestand von Lectiel um die „liste orange“ zu bereinigen, und zwar jeweils zu kostenorientierten Preisen.1429 Die Entscheidung wurde damit begründet, dass France Télécom den Markt für Fernsprechteilnehmerverzeichnisse beherrsche und ein um die „liste orange“ bereinigtes Fernsprechteilnehmerverzeichnis unerlässlich sei, um auf dem Markt für Telefonmarketingdatenbanken tätig zu werden.1430 Damit wurde allein auf das essential facility-Kriterium abgestellt.1431 Möglicherweise spielte außerdem eine Rolle, dass die marktbeherrschende Stellung von France Télécom auf äußeren Umständen beruhte, nämlich einem gesetzli- 1428 Cass. com., Urt. v. 4.12.2001, JurisData n° 2001-012012 = GRUR Int. 2003, 867 – „Lectiel I“. 1429 Cass. com., Urt. v. 4.12.2001, JurisData n° 2001-012012 = GRUR Int. 2003, 867 – „Lectiel I“ („France Télécom ne pouvait que proposer des listes d’abonnés expurgées de ceux inscrits sur cette liste ou proposer une prestation de mise en conformité des fichiers externes avec la liste orange; […] la société France Télécom est tenue, jusqu’à la mise en service de l’organisme prévu par ce texte, de mettre à la disposition de toute personne qui lui en fait la demande la liste consolidée comportant, sous réserve des droits des personnes concernées, les informations contenues dans l’annuaire universel à un prix reflétant les coûts“); krit. Lucas, Propr. intell. 3 (2002), 62, 64 („Dire que le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle peut abuser de son droit en exigeant des tarifs excessifs est une chose. Dire que l’abus commence dès que le tarif n’est plus ‚orienté’ vers les coûts, c’est, semble-t-il, exclure que ce tarif puisse intégrer une rémunération au titre exclusif en tant que tel“); ähnlich Szönyi, GRUR Int. 2003, 867, 869. 1430 Cass. com., Urt. v. 4.12.2001, JurisData n° 2001-012012 = GRUR Int. 2003, 867 – „Lectiel I“ („France Télécom, qui jouissait à l’époque considérée d’un monopole légal sur le marché des télécommunications entre points fixes, était la seule en mesure de fournir aux opérateurs la liste des abonnés au téléphone, tenue à jour et expurgée des noms des personnes figurant en liste orange ou safran; […] en l’état de ces constatations et énonciations, […] la liste des abonnés au téléphone ainsi expurgée constituait une ressource essentielle pour les opérateurs intervenant sur le marché des fichiers de prospection“). 1431 Aus diesem Grund krit. Lucas, Propr. intell. 3 (2002), 62, 63; Szönyi, GRUR Int. 2003, 867, 869. 2. Kapitel: Lösungsansätze 302 chen Monopol.1432 Die (übrigen) „Magill“-Kriterien wurden indes mit keiner Silbe erwähnt.1433 „NMPP“ Im zweiten Fall hatte sich der Pressevertriebsdienstleister („messagerie de presse“) Nouvelles Messageries de Presse Parisienne (NMPP) geweigert, seinem Wettbewerber Messageries Lyonnaises de Presses (MLP) die Schnittstelleninformationen1434 seines Computerprogramms „Presse 2000“ zugänglich zu machen. Das Programm bestand im Wesentlichen aus zwei Teilen („tronc“ i.S.v. „partie principale“1435): Der „tronc commun“ diente den Großhändlern („dépositaires“) dazu, die Informationen aus dem Verhältnis zu den Einzelhändlern („diffuseurs“) zu verarbeiten, und zwar für alle Presseerzeugnisse gemeinsam (deshalb „tronc commun“).1436 Mithilfe des anderen Teils übermittelten und empfingen sie die Informationen ausschließlich an und von NMPP. Der Informationsaustausch mit MLP erfolgte mittels des Computerprogramms „TID“.1437 Mangels Interoperabilität von „Presse 2000“ und „TID“ waren die Großhändler gezwungen, die von MLP erhaltenen Informationen in „Presse 2000“ bzw. ihre Informationen in „TID“ manuell einzugeben. Um den Informationsaustausch mit den (2) 1432 Vgl. Lucas, Propr. intell. 3 (2002), 62, 63. 1433 Vgl. Lucas, Propr. intell. 3 (2002), 62, 63 („Contrairement aux précédents communautaires précités, l’arrêt ne contient aucune allusion à de quelconques circonstances exceptionnelles“). 1434 Lemarchand, Propr. intell. 11 (2004), 626, 628 („Nous comprenons des faits de l’espèce que l’objectif des MLP n’était pas d’utiliser Presse 2000, ni de le commercialiser, mais simplement de mettre en place une communication technique entre son logiciel TID et Presse 2000“); vgl. Cons. con., Entsch. v. 22.12.2003, n° 03-MC-04 – „NMPP“, Art. 1 („Il est enjoint à la société Nouvelles Messageries de Presse Parisienne (NMPP) […] d’accorder aux MLP […] un accès direct au tronc commun du logiciel Presse 2000 […] en mettant en place […] un transfert automatique de fichiers entre le système informatique des MLP, TID ou équivalent, et Presse 2000“, Hervorh. d. Verf.) und Rdnr. 39 („Fournir aux MLP toute l’information nécessaire pour permettre un accès effectif au réseau Presse 2000 et une véritable interopérabilité entre TID (ou équivalent) et Presse 2000“, Hervorh. d. Verf.); siehe auch Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 133. 1435 Le Petit Robert, S. 2631. 1436 Lemarchand, Propr. intell. 11 (2004), 626, 626. 1437 Lemarchand, Propr. intell. 11 (2004), 626, 626. A. Lösungsansätze im Überblick 303 Großhändlern zu erleichtern, beantragte MLP beim Conseil de la concurrence den Zugang zum „tronc commun“, der ihr Ende 2003 erteilt wurde.1438 Auf die Klage von NMPP hin wurde die Anordnung Anfang 2004 von der Cour d’appel de Paris bestätigt. Wie die Cour de cassation in „Lectiel“ stellte die Cour d’appel allein auf die marktbeherrschende Stellung und das Unerlässlichkeitskriterium ab.1439 Die Cour de cassation hob dieses Urteil zwar ein Jahr später – und damit nach „IMS Health“ – auf, stellte aber ebenfalls nur auf das essential facility-Kriterium ab, ohne die (übrigen) „Magill“-Kriterien auch nur zu erwähnen.1440 Der „tronc commun“ von „Presse 2000“ sei nicht unerlässlich, weil MLP materiell und finanziell in der Lage sei, ein gleichwertiges Computerprogramm zu entwickeln.1441 Während in den Entscheidungen die Schutzfähigkeit der Schnittstelleninformationen nicht einmal angesprochen wird, nimmt die Literatur einen urheber- bzw. immaterialgüterrechtlichen Schutz ohne wei- 1438 Cons. con., Entsch. v. 22.12.2003, n° 03-MC-04 – „NMPP“. 1439 CA Paris, Urt. v. 31.1.2006, JurisData n° 2006-298119 – „NMPP“; krit. Drexl, in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 657. 1440 Vgl. Poumarède, JCP G 2005, 1642, 1646; krit. daher Schmidt-Szalewski, Propr. ind. 1/2006, 22, 24 („[L]e caractère indispensable de l’objet du droit d’auteur ne suffit pas à caractériser l’abus“); zust. Decocq, Comm. com. électr. 10/2005, 39, 39 f. („L’impossibilité de reproduire une installation essentielle doit être absolue. Cette conception restrictive, mais protectrice des droits de propriété, limite fortement l’application qui peut être faite de cette théorie“); Caron, Comm. com. électr. 10/2005, 27, 28 („La Cour de cassation rappelle ici cette règle de bons sens: les atteintes à la propriété intellectuelle, au nom de droit de la concurrence, ne doivent exister qu’exceptionnellement“). 1441 Cass. com., Urt. v. 12.7.2005, JurisData n° 2005-029484 = Propr. ind. 1/2006, 22, 23 = IIC 2006, 239, 240 – „NMPP“ („[E]n se déterminant par de tels motifs impropres à établir que des solutions alternatives économiquement raisonnables […] ne pourraient être mises en œuvre par les MLP qui avaient admis devant le Conseil être en mesure matériellement et financièrement de concevoir un logiciel équivalent à Presse 2000 […], et faute par conséquent de constater que le tronc commun du logiciel Presse 2000 serait indispensable à l’exercice de l’activité des MLP, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision“); krit. Lemarchand, Propr. intell. 10 (2005), 481, 482 („Or, dans l’affaire NMPP, la difficulté pour les MLP ne réside pas dans la capacité à faire un logiciel couvrant les fonctionnalités utiles à ses clients, mais dans le fait que ces clients refusent d’utiliser tout autre logiciel que celui des NMPP“). 2. Kapitel: Lösungsansätze 304 teres an,1442 behandelt die von der Cour d’appel bestätigte Anordnung des Conseil de la concurrence also als eine Zwangslizenz.1443 „Digitechnic“ Im dritten, ebenfalls von der Cour d’appel de Paris entschiedenen Fall hatte Microsoft den PC-Herstellern Gateway und Dell Lizenzen an „Microsoft Office“ zu Preisen von je 300 bis 600 Francs (ca. 46 bis 92 Euro) erteilt, während es dem französischen PC-Hersteller Digitechnic „MS Office“-Lizenzen allenfalls zu einem Preis von je 5.000 Francs (ca. 762 Euro) erteilen wollte. Die Cour d’appel de Paris hob einen Beschluss des Conseil de la concurrence, der einen Missbrauch verneint hatte, auf. Die im Mai 2005 – also ein Jahr nach „IMS Health“ – ergangene Entscheidung zitiert den angefochtenen Beschluss, wonach „un refus de licence n’est pas, en soi anticoncurrentiel, puisqu’il relève de la liberté commerciale du propriétaire du bien intellectuel, sauf si ce bien est essentiel à l’activité du demandeur“.1444 Weiter stellt sie unter Bezugnahme auf die „Microsoft“- Entscheidung der Europäischen Kommission fest, dass „les situations factuelles où l’exercice d’un droit exclusif peut constituer un abus de position dominante ne peuvent se limiter à un cas particulier de circonstances“.1445 Anschließend werden „circonstances particulières“ erwogen, die die Missbräuchlichkeit begründen könnten.1446 Insbesondere sei fraglich, ob Microsoft Office mit anderen Office-Pakete (etwa von Corel und Lotus) (3) 1442 Vgl. Caron, Comm. com. électr. 10/2005, 27, 28; Lemarchand, Propr. intell. 10 (2005), 481, 481; ders., Propr. intell. 11 (2004), 626, 627; Poumarède, JCP G 2005, 1642, 1642; Schmidt-Szalewski, Propr. ind. 1/2006, 22, 23; Decocq, Comm. com. électr. 10/2005, 39, 39 f. 1443 Vgl. Maréchal, Rdnr. 264 („condamnation du refus de licence“); Schmidt-Szalewski, Propr. ind. 1/2006, 22, 23 („injonction de concéder une licence“); Lemarchand, Propr. intell. 11 (2004), 626, 628 („licence judiciaire“). 1444 CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“. 1445 CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“; vgl. Kommission, Entsch. v. 24.3.2004, COMP/C-3/37.792, Rdnr. 557 – „Microsoft“. 1446 CA Paris, Urt. v. 24.5.2005, JurisData n° 2005-277952 – „Digitechnic“ („Qu’il résulte de ces circonstances particulières qu’il ne peut être exclu que la société Microsoft ait abusé de sa position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation des ordinateurs personnels et sur celui des logiciels d’application de bureautique“, Hervorh. d. Verf.). A. Lösungsansätze im Überblick 305 wirklich austauschbar sei. Zudem sei Digitechnic ungleich behandelt worden. Erneut spielte der new product test keine Rolle. Vielmehr kann „Digitechnic“ so gedeutet werden, dass die Cour d’appel de Paris das Vorliegen der „Magill“-Kriterien als ausreichende, aber nicht als notwendige Bedingung einer missbräuchlichen Lizenzverweigerung erachtet. „Blogmusik“ Keinen Fall einer „echten“ Lizenzverweigerung, aber einer Kündigung des Lizenzvertrages und damit einer Verweigerung der Lizenzverlängerung hatte der Tribunal de grande instance de Paris 2011 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden. Die französische Tochter des USamerikanischen Major-Labels Universal Music Group (UMG) hatte den Lizenzvertrag mit Blogmusik, dem französischen Betreiber des Musikstreaming-Dienstes „Deezer“, gekündigt und kurz darauf den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung beantragt.1447 Der Tribunal de grande instance lehnte es ab, Blogmusik die weitere Nutzung des UMG-Repertoires zu verbieten, weil UMG eine marktbeherrschende Stellung auf dem Lizenzmarkt innehabe und diese durch die Verweigerung der Lizenzverlängerung missbraucht habe: das UMG-Repertoire sei für die Tätigkeit auf dem Markt für Musikstreaming-Dienste unerlässlich (essential facility test) und die Lizenzverweigerung sei geeignet, sowohl jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen (leveraging test) als auch den Verbraucher zu schädigen.1448 Abgesehen von der ungewöhnlichen Rechtsfolge – Ausschluss des Unterlassungsanspruchs statt Anordnung einer Zwangslizenz1449 – ist die Entscheidung vor allem deshalb be- (4) 1447 TGI Paris, Beschl. v. 5.9.2011, RLDI 75 (2011), 22, 22 = Comm. com. électr. 11/2011, 39, 39 – „Blogmusik“. 1448 TGI Paris, Beschl. v. 5.9.2011, RLDI 75 (2011), 22, 23 = Comm. com. électr. 11/2011, 39, 39 – „Blogmusik“ („Enfin, le refus […] constitue à lui seul un abus de position dominante car le refus porte sur un produit qui est objectivement nécessaire pour exercer une concurrence efficace sur le marché, que le refus est susceptible de conduire à l’élimination d’une concurrence effective sur le marché et enfin le refus est susceptible de léser le consommateur“, Hervorh. d. Verf.). 1449 Caron, Comm. com. électr. 11/2011, 39, 40; siehe aber Auroux, RLDI 76 (2011), 22, 27 f. („La présente décision ne reconnaît donc en rien a Deezer le droit d’exploiter librement le catalogue de la société Universal; mais maintient cette ex- 2. Kapitel: Lösungsansätze 306 merkenswert, als erstmals in der französischen Rspr. drei der vier „Magill“-Kriterien angewendet wurden.1450 Freilich verlangte der Tribunal de grande instance kein Auftreten eines neuen Produktes, sondern ließ das Entfallen eines bereits bestehenden Produktes genügen, indem er – wie EuG und Kommission – auf den drohenden Schaden für die Verbraucher abstellte.1451 Zwischenergebnis Abgesehen von „Blogmusik“ hat die französische Rspr. für Fälle der Lizenzverweigerung bzw. der Lizenzierung zu unangemessenen Preisen bislang vorrangig auf das essential facility-Kriterium abgestellt, die übrigen „Magill“-Kriterien hingegen unberücksichtigt gelassen. Freilich handelte es sich streng genommen nur bei „NMPP“ – und auch nur, wenn man mit der Literatur von einer Schutzfähigkeit der Schnittstelleninformationen ausgeht – um einen Fall der generellen Lizenzverweigerung. Da die Cour de cassation das Urteil der Cour d’appel bereits mithilfe des essential facility test aufheben konnte, bleibt unklar, ob und inwieweit sie die übrigen „Magill“-Kriterien, insbesondere den new product test, in Zukunft anwenden wird.1452 Die Entscheidung „Blogmusik“ jedenfalls weist in die Richtung, den new product test durch den flexibleren Begriff eines „Schadens für die Verbraucher“ zu ersetzen. Unabhängig davon, ob ein solcher Ansatz mit „IMS Health“ – wie hier vertreten – vereinbar ist, darf das französische Recht jedenfalls strenger angewendet werden als das Unionsrecht (Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003/EG). (5) ploitation dans le cadre et aux conditions – notamment financières – de la licence temporaire“). Beide Parteien haben sich kurz darauf verglichen und einen neuen Lizenzvertrag geschlossen, Costes, RLDI 75 (2011), 22, 23. 1450 Vgl. Costes, RLDI 75 (2011), 22, 23; Auroux, RLDI 76 (2011), 22, 28; Bruguière, Propr. intell. 42 (2012), 36, 37. 1451 Caron, Comm. com. électr. 11/2011, 39, 40. 1452 Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 135; Maréchal, Rdnr. 267; siehe auch Poumarède, JCP G 2005, 1642, 1646. A. Lösungsansätze im Überblick 307 Zwischenergebnis Nach Unions-, deutschem- und französischem Kartellrecht ist die Lizenzverweigerung als solche, auch durch ein marktbeherrschendes Unternehmen, noch nicht missbräuchlich. Vielmehr müssen „außergewöhnliche“, „zusätzliche“ bzw. „besondere Umstände“ hinzutreten. Nach dem „IMS Health“-Urteil des EuGH ist dazu grundsätzlich das kumulative Vorliegen von vier Voraussetzungen („Magill“-Kriterien) erforderlich: das in Frage stehende Immaterialgut muss unerlässlich sein, um auf dem nachgelagerten Markt tätig zu werden (essential facility test), die Lizenzverweigerung muss das Auftreten eines neuen Produktes verhindern, nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht (new product test), sie muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen (leveraging test), und sie darf nicht gerechtfertigt sein. Nur in Ausnahmefällen will der EuGH auf den new product test verzichten, etwa in Fällen einer Lizenzverweigerung trotz vorhergehender Lizenzzusage (venire contra factum proprium). Ob schon die Festsetzung unangemessener Preise auf dem Produktmarkt für sich genommen eine Zwangslizenz rechtfertigen kann oder weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, bleibt unklar. Unter Anwendung des deutschen und französischen Kartellrechts lassen sich Zwangslizenzen leichter begründen, was im Einklang mit Art. 3 Abs. S. 2 VO 1/2003/EG steht. Der BGH hält es im Falle einer diskriminierenden Lizenzverweigerung für ausreichend, wenn das Werk unerlässlich für ein Tätigwerden auf dem nachgelagerten Produktmarkt ist (essential facility test), sich die Unerlässlichkeit nicht (allein) aus der dem Werk zugrunde liegenden Leistung ergibt, sondern (zumindest auch) auf äußeren Umständen beruht, und die Lizenzverweigerung nicht sachlich gerechtfertigt ist. Unklar bleibt, ob diese Voraussetzungen auch für Fälle der generellen Lizenzverweigerung gelten. Die Cour de cassation verlangt in solchen Fällen jedenfalls die Unerlässlichkeit des Immaterialgutes für den nachgelagerten Markt (essential facility test), hat aber offen gelassen, ob und – wenn ja – welche Voraussetzungen es im Übrigen für die Anordnung einer Zwangslizenz verlangt. Damit verlangen alle drei Rechtsordnungen den essential facility test. Im Übrigen sind die Anforderungen in Fällen genereller Lizenzverweigerungen zumindest nach deutschem und französischem Recht unklar. dd) 2. Kapitel: Lösungsansätze 308 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Zweifellos kann die kartellrechtliche Zwangslizenz schon deshalb nicht dem Numerus clausus der Informationsgesellschafts-RL unterfallen, weil Art. 102 AEUV als Primärrechtsnorm Vorrang vor Art. 5 Informationsgesellschafts-RL hat und der europäische Gesetzgeber die Anwendbarkeit auch des nationalen Kartellrechts voraussetzt.1453 Die Vorgaben des Konventionsrechts bedürfen dagegen der Erörterung, da die eng verwandte urheberrechtliche Zwangslizenz dem dortigen Dreistufentest unterfällt.1454 Der EuGH konnte die Frage in „Magill“ offen lassen, weil die EU (damals EG) keine Partei der RBÜ ist1455 und Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EGV) Vorrang vor Art. 9 Abs. 2 RBÜ habe, weil dieser durch die Pariser Fassung von 1971 eingefügt wurde, die die betroffenen Mitgliedstaaten erst nach ihrem Beitritt zur EU (damals EWG) ratifiziert haben.1456 Generalanwalt Gulmann hatte bereits die Geltung des Dreistufentests (Art. 9 Abs. 2 RBÜ) angezweifelt,1457 und zusätzlich argumentiert, dass zumindest eine den „Magill“-Kriterien genügende kartellrechtliche Zwangslizenz den Dreistufentest erfülle.1458 Im Übrigen dürfte der Dreistufentest (Art. 9 Abs. 2 RBÜ, 13 TRIPS) von den spezielleren Regelungen in c) 1453 Vgl. Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 20/95, ABl. C 288 v. 30.10.1995, S. 27 („Im Kommissionsvorschlag war die Möglichkeit vorgesehen, […] Zwangslizenzen zu erhalten. Aufgrund […] ist der Rat zu dem Schluß gelangt, daß […]. Er hielt es dabei jedoch für zweckmäßig, darauf hinzuweisen, daß […] die Wettbewerbsvorschriften nach wie vor Anwendung finden (Erwägungsgrund 47)“, Hervorh. d. Verf.); Erwgr. 47 Datenbanken-RL („Die Anwendung der gemeinschaftlichen oder einzelstaatlichen Wettbewerbsvorschriften bleibt daher von den Bestimmungen dieser Richtlinie unberührt“, Hervorh. d. Verf.). 1454 Siehe 3. Kapitel A. I. 2. a). 1455 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 495, Rdnr. 83 – „Magill“; EuG GRUR Int. 1993, 316, 323, Rdnr. 76 – „Magill“. 1456 EuGH GRUR Int. 1995, 490, 495, Rdnr. 85 – „Magill“; EuG GRUR Int. 1993, 316, 323, Rdnr. 77 – „Magill“. 1457 Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann, EUR-Lex 61991CC0241, Rdnr. 166 – „Magill“ („Wie die Kommission ausführt, ist es kaum wahrscheinlich, daß alle Länder, die die Pariser Akte von 1971 ratifiziert haben, damit auf ihre Befugnis, aufgrund der Wettbewerbs Vorschriften Zwangslizenzen aufzuerlegen, verzichten wollten“). 1458 Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann, EUR-Lex 61991CC0241, Rdnr. 167 – „Magill“. A. Lösungsansätze im Überblick 309 Art. 17 RBÜ bzw. Art. 8 Abs. 2 TRIPS verdrängt sein:1459 Nach Art. 17 RBÜ dürfen – aus der Entstehungsgeschichte ersichtlich – in Ausnahmefällen kartellrechtliche Zwangslizenzen erlassen werden.1460 Nach Art. 8 Abs. 2 TRIPS dürfen die Mitglieder geeignete, erforderliche und mit dem TRIPS-Übereinkommen vereinbare Maßnahmen ergreifen, um den Missbrauch von Rechten des geistigen Eigentums zu verhindern, womit auch und gerade der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemeint ist.1461 Mit der sog. Kompatibilitätsklausel („Maßnahmen, die jedoch mit diesem Übereinkommen vereinbar sein müssen“) wird auch nicht etwa auf den Dreistufentest verwiesen: Der Widerspruch zwischen Ausnahme von den und Verweis auf die allgemeinen Vorschriften ist nur schwer aufzulösen.1462 Es bestehen drei Auslegungsvarianten:1463 Entweder man erblickt in Art. 8 Abs. 2 TRIPS nur eine „Ankündigungsnorm“, die auf Spezialvorschriften hinweist. Solche Spezialnormen sind aber nur ganz sporadisch – nämlich in Art. 31 lit. c und k, 40 TRIPS – vorhanden, sodass das in Art. 8 Abs. 2 TRIPS genannte und der Präambel anklingende Ziel des Rechtsmissbrauchsverbots nicht erreicht würde.1464 Oder man vertritt das andere Extrem, nämlich dass die Kompatibilitätsklausel gleich einem „Merkposten“ daran erinnert, dass dem Immaterialgüterrechtsschutz bei der Abwägung ein hoher Stellenwert zukommt. Eine solche Auffassung wäre aber kaum mit dem Wortlaut in Einklang zu bringen.1465 Vorzugswürdig ist 1459 So offenbar Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 584 („Art. 8 Abs. 2 soll Durchbrechungen der allgemeinen TRIPs-Vorschriften erlauben“, Hervorh. d. Verf.) u. S. 584, Fn. 107 („Die Norm ist eine typische Ausnahmevorschrift, die den Staaten eine Abweichung von den allgemeinen Regeln freistellt“, Hervorh. d. Verf.); ders., GRUR Int. 1995, 535, 536 („Ausnahmeklauseln in völkerrechtlichen Verträgen geben den Mitgliedstaaten das Recht, unter den bezeichneten Voraussetzungen von den allgemeinen Vorschriften abzuweichen“, Hervorh. d. Verf.). 1460 v. Lewinski, International Copyright Law and Policy, Rdnr. 5.209; Ricketson/ Ginsburg, Bd. 1, Rdnr. 13.91 f., siehe auch Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 582, Fn. 103. 1461 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 582; ders., GRUR Int. 1995, 535, 537; Gervais, Rdnr. 2.125; Ullrich, 7 J. Int’l Econ. L. 401, 414(2004); Brand, in: Busche/Stoll/Wiebe, TRIPS2, Art. 8, Rdnr. 33; Fox, 29 Vand. J. Transnat’l L. 481, 482 f. (1996). 1462 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 584. 1463 Heinemann, GRUR Int. 1995, 535, 536. 1464 Heinemann, GRUR Int. 1995, 535, 536. 1465 Heinemann, GRUR Int. 1995, 535, 536. 2. Kapitel: Lösungsansätze 310 deshalb die dritte Auslegungsvariante, wonach das System des Immaterialgüterrechts als solches erhalten bleiben muss und nur einzelne missbräuchliche Auswüchse behoben werden dürfen.1466 Kurzum: „Die Kompatibilitätsklausel wendet sich gegen den Missbrauch mit dem Missbrauch.“1467 Damit unterfällt eine nur unter „außergewöhnlichen“, „zusätzlichen“ bzw. „besonderen“ Umständen angeordnete kartellrechtliche Zwangslizenz weder dem Numerus clausus der Informationsgesellschafts- RL, noch dem Dreistufentest der Art. 9 Abs. 2, Art. 13 TRIPS. Vor- und Nachteile Auf den ersten Blick scheint die kartellrechtliche Zwangslizenz ein naheliegender Lösungsansatz zu sein, weil sie – so sie denn angeordnet wird – der „unerlaubten Person“ das verschafft, was sie zur Zweitverwertung benötigt:1468 eine Lizenz. Zwar setzt sie am relevanten Markt statt am einzelnen Werk an. Je nach Marktabgrenzung können Markt und Werk aber zusammenfallen. Die zugrundeliegende Norm – das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung – ist materiell realisierbar: was Missbrauch und was eine marktbeherrschende Stellung ist, wird im Einzelfall entschieden. Damit ermöglicht die kartellrechtliche Zwangslizenz prinzipiell ein hohes Maß an Einzelfallgerechtigkeit und Flexibilität.1469 Nicht nur wird über das „Ob“ der Schutzbeschränkung im Einzelfall entschieden. Der Rechtsinhaber hat auch einen Anspruch auf angemessene Vergütung, die die die Parteien individuell aushandeln können. Selbst wenn am Ende doch der Richter entscheiden muss – was bisher, soweit ersichtlich, nicht erforderlich war –, so kann der Rechtsinhaber diesen von seinen individuellen Preisvorstellungen überzeugen und wird d) 1466 Heinemann, GRUR Int. 1995, 535, 536; ders., Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 585; ähnlich Gervais, Rdnr. 2.123 („Given the phrase ‚consistent with the provisions of the Agreement’, it would be difficult to justify broad new exceptions not foreseen under this Agreement […]. Article 8.2 would more easily apply to specific cases of abuse rather than broad, categorical measures“, Hervorh. d. Verf.); Ullrich, 7 J. Int’l Econ. L. 401, 410 (2004); Brand, in: Busche/Stoll/Wiebe, TRIPS2, Art. 8, Rdnr. 44. 1467 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 584. 1468 Ähnlich Hilty, GRUR 2009, 633, 638; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 125. 1469 Früh, S. 451; Bartmann, S. 120. A. Lösungsansätze im Überblick 311 die Höhe der Lizenzgebühr niemals pauschal, sondern unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festgesetzt. Man mag als nachteilig ansehen, dass es schwierig, ja unmöglich ist, die wirklich angemessene Vergütung zu bestimmen.1470 Aber auch eine nur annähernd angemessene Vergütung ist immer noch einzelfallgerechter, als wenn die Nutzung pauschal oder überhaupt nicht vergütet wird. Im Übrigen kann dieses Argument gegen alle Schutzbeschränkungen mit Vergütungspflicht vorgebracht werden.1471 Muss das Ausschließlichkeitsrecht beschränkt werden – das ist für bestimmte Fallgruppen festgestellt worden – und will man den Rechtsinhaber nicht völlig entschädigungslos stellen – weil dies nicht einzelfallgerecht wäre –, muss man die Schwierigkeiten unweigerlich in Kauf nehmen. Ein Nachteil ist auch weniger die Gefahr, dass vergleichbare Fälle von verschiedenen Gerichten unterschiedlich entschieden werden (Gedanke der generalisierenden Gerechtigkeit); denn solche Urteile können höchstrichterlich korrigiert werden. Die eigentlichen Schwächen der kartellrechtlichen Zwangslizenz beginnen mit der mangelnden Rechtssicherheit.1472 Die Nutzungserlaubnis ergibt sich nicht schon aus dem Gesetz, sondern muss richterlich oder behördlich angeordnet werden. Schon die Abgrenzung des relevanten Marktes und mithin die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ist äußerst komplex.1473 Zudem erfordert die kartellrechtliche Zwangslizenz einen Missbrauch, was prinzipiell vieles bedeuten kann.1474 Die Folge sind kostspielige und langwierige Prozes- 1470 Vgl. Früh, S. 454; Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 561; Bartmann, S. 337. 1471 Früh, S. 454. 1472 Hilty, in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; Rauda, S. 99; Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 563 u. 566; Grützmacher, S. 369; Beunen, S. 248. 1473 Hilty, GRUR 2009, 633, 638; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 214; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 125; ders., in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 52; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 17; Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 73; Bartmann, S. 121; Lutz, S. 251; Grützmacher, S. 369; siehe bereits im Einzelnen 2. Kapitel A. II. 4. d). 1474 Vgl. Früh, S. 454. 2. Kapitel: Lösungsansätze 312 se,1475 mithin hohe Transaktionskosten.1476 Der Fall „Magill“ hat eindrucksvoll gezeigt, dass bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung viele Jahre vergehen können und der Nutzungswillige dann bereits insolvent geworden sein kann.1477 Man mag einwenden, dass die „Magill“-Kriterien eine gewisse Orientierung bieten. Wie gezeigt ist die europäische, deutsche und französische Rspr. aber im Fluss und ist allen voran unklar, wie bzw. ob überhaupt der new product test Anwendung findet. Nur wenn alle „Magill“-Kriterien klar erfüllt sind, ist die kartellrechtliche Zwangslizenz hinreichend rechtssicher. Im Übrigen besteht ein „Graubereich“, in dem ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zwar festgestellt werden kann, aber abgesehen von dem Sonderfall einer Lizenzverweigerung trotz vorhergehender Lizenzzusage („Huawei“) nicht festgestellt worden ist.1478 Damit kann die kartellrechtliche Zwangslizenz allenfalls in einem sehr schmalen Anwendungsbereich1479 und dort auch nur – aufgrund der hohen Anforderungen an den einstweiligen Rechtsschutz in Form der Leistungsverfügung1480 – bedingt wirksam durchgesetzt werden. Insge- 1475 Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 186; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 17; Drexl, in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 32; Früh, S. 452 f.; Podszun, GRUR Int. 2007, 784, 785; Grützmacher, S. 369; Große Ruse-Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 336; Beunen, S. 248. 1476 Hilty, in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; Früh, S. 452 f. 1477 Bartmann, S. 121; Große Ruse-Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 336; Beunen, S. 248. 1478 So setzt der new product test voraus, dass das das Werk enthaltene Produkt (z.B. ein wissenschaftlicher Artikel etc.) durch ein neues Produkt substituiert werden kann, was zumeist unmöglich sein wird, sei es, dass das Produkt als solches nicht substituierbar ist, sei es, dass der Rechtsinhaber das Werk bereits auf eine neue Art verwertet (z.B. wissenschaftlicher Artikel in Datenbank). 1479 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 638; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 214; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 125. 1480 Eine einstweilige kartellrechtliche Zwangslizenz stellt eine Leistungsverfügung (mesure d’anticipation) dar, die die Hauptsache zumindest teilweise vorwegnimmt, Hötte, S. 322. Die Leistungsverfügung setzt in Deutschland die Glaubhaftmachung einer besonderen Dringlichkeit – die Gefahr eines irreparablen Schadens – und die hohe Wahrscheinlichkeit des Erfolgs in der Hauptsache voraus, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO72, Grundz § 916, Rdnr. 6 u. 9 („hohe Erfolgswahrscheinlichkeit in der Hauptsache“); Drescher, in: Rauscher/Krüger, MünchKommZPO4, Bd. 2, § 938, Rdnr. 15 f. („in höchstem Maße wahrscheinlich“); siehe auch Vollkommer, in: Zöller, ZPO30, § 940, Rdnr. 6; A. Lösungsansätze im Überblick 313 samt ist sie damit wenig effektiv.1481 Und selbst wenn der EuGH den „better product test“ des EuG bestätigen oder gar – wie von Josef Drexl vorgeschlagen1482 – die „Magill“-Kriterien 2 bis 4 durch eine Abwägung aller pro- und antikompetitiven Effekte ersetzen, mithin den bisherigen „Graubereich“ ausfüllen sollte, können mit der kartellrechtlichen Zwangslizenz niemals strukturelle Probleme gelöst werden:1483 Rspr. und Behörden haben die gesetzgeberischen Wertungen zu akzeptieren.1484 Wenn der Ge- Grunsky, in: Stein/Jonas, ZPO22, Bd. 9, vor § 935, Rdnr. 37. In Frankreich erfordert die Leistungsverfügung zwar nicht notwendig Eilbedürftigkeit, aber – weitergehend als nach deutschem Recht – das offenkundige Bestehen des Verfügungsanspruchs, Kimmerle, S. 53 u. 59 f.; Wannenmacher, S. 57 f. Eingehend zur einstweiligen kartellrechtlichen Zwangslizenz im deutschen Patentrecht Hötte, S. 321 ff.; siehe auch Früh, S. 453, wonach auch der Erlass einer einstweiligen Maßnahme durch die Kommission (Art. 8 Abs. 1 VO 1/2003) wenig Erfolg versprechend erscheint, weil eine solche drei bis acht Monate in Anspruch nimmt, Anweiler, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, KartR2, VO 1/2003, Art. 8, Rdnr. 6. 1481 Vgl. Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 186; Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 50; ders., in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 24; Bartmann, S. 121; Beunen, S. 248; in dieselbe Richtung Podszun, GRUR Int. 2007, 784, 785; Grützmacher, S. 369; Große Ruse- Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 336; Blanken, S. 171. 1482 Vgl. Drexl et al., IIC 2006, 558, 568 f. („The first requirement would be the answer to the question of whether the right holder has market dominance in a given market. […] Secondly, a refusal to license can only be considered abusive in cases in which the basic mechanism of dynamic competition with a view to promoting innovation by substitution does not work. […] However, indispensability alone does not justify application of Art. 82 EC. In a third step, it will be necessary to assess the pro- and anti-competitive effects of a duty to license in the light of the concept of dynamic competition“); ähnlich Drexl, in: Ehlermann/ Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 663 („[I]ntervention on the basis of Article 82 EC is justified because the loss of allocative efficiency produced by the exclusion of imitation is not outweighed by gains in dynamic efficiency as a consequence of competition by substitution“); ders., in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 32; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 53; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 28. 1483 Vgl. Drexl/Hilty/Kur, GRUR Int. 2005, 449, 454. 1484 Heinemann, in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 66; Drexl, in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 23; Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 66. 2. Kapitel: Lösungsansätze 314 setzgeber eine bestimmte Werkart schützt – selbst wenn Werke dieser Art kaum bis nicht substituierbar sind –, kann der Richter oder die Behörde eine Lizenzverweigerung nicht als missbräuchlich einstufen, wenn deren antikompetitiven Effekte durch die prokompetitiven Effekte einer Lizenzerteilung typischerweise mehr als ausgeglichen würden. Denn dann würde er ein Präjudiz mit genereller Wirkung schaffen, sich zum Quasi-Gesetzgeber aufschwingen und seine Kompetenz überschreiten.1485 Zu Recht müssen deshalb „außergewöhnliche“, „zusätzliche“ oder „besondere“ Umstände festgestellt werden. Unabhängig von der derzeitigen Rspr. kann die kartellrechtliche Zwangslizenz deshalb nur – aber immerhin – zur Anwendung gelangen, wenn das Ausschließlichkeitsrecht in einer spezifischen Marktsituation, die der Gesetzgeber im Einzelfall nicht vorhersehen kann, normativ ineffizient ist.1486 Soweit das Ausschließlichkeitsrecht seiner Aufgabe in bestimmten Fallkonstellationen aber typischerweise nicht gerecht wird, kann und muss ein solches strukturelles Problem schutzrechtsintern durch den Gesetzgeber gelöst werden.1487 Im Ergebnis ist die kartellrechtliche Zwangslizenz deshalb nur sehr bedingt als Lösungsansatz geeignet.1488 1485 Vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 215 („En l’occurrence, le droit de la concurrence n’était qu’une sorte de dernier recours, la Cour de justice de l’union européenne n’ayant pas compétence pour refuser la protection concédée au niveau national, même si cette dernière était contraire à la raison d’être du system de la propriété intellectuelle“); Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 64 („Es steht dem Wettbewerbsrecht nicht an, eine nach Immaterialgüterrecht dem Rechtsinhaber vorbehaltende Handlung abstrakt-generell für kartellrechtswidrig zu erklären“, Hervorh. d. Verf.). 1486 Vgl. Drexl, in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 24; Dreier, in: Schricker/Dreier/Kur, Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 80; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 27. 1487 Vgl. Drexl, in: Ehlermann/Atansiu, The Interaction between Competition Law and IP Law, S. 664; ders., in: Drexl, Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, S. 47 u. 53; ders., in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 50; ders., in: IRPI, La propriété intellectuelle en question(s), S. 77; Drexl et al., IIC 2006, 558, 564 f.; Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, S. 66; Dreier, in: Schricker/Dreier/Kur, Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 79 f.; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 27; in dieselbe Richtung Lutz, S. 252. 1488 Vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 215 („Par conséquent, le droit de la concurrence ne prête nullement comme un instrument utilisable de façon générale pour lutter contre les abus en matière de propriété intellectuelle“); ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 51; A. Lösungsansätze im Überblick 315 Rechtsmissbrauchsverbot Das Rechtsmissbrauchsverbot verbietet die missbräuchliche Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts, ohne eine marktbeherrschende Stellung vorauszusetzen. Im Anschluss an die Darstellung des deutschen (unten a)) und französischen (unten b)) Rechts werden die Vorgaben des Konventionsund Unionsrechts (unten c)) sowie die Vor- und Nachteile (unten d)) erörtert. Rechtsmissbrauchsverbot im deutschen Urheberrecht In Deutschland ist das Rechtsmissbrauchsverbot zum Teil speziell im UrhG (unten aa)) und im Übrigen allgemein zivilrechtlich (unten bb)) geregelt. Spezielles Rechtsmissbrauchsverbot Speziell geregelt ist der Missbrauch bestimmter Zustimmungs- und Widerspruchsrechte des Urhebers gegenüber Miturhebern, Urhebern eines verbundenen Werkes, Verwerten und Nutzern.1489 Die Frage, ob die Aus- übung eines Rechtes missbräuchlich ist, steht nämlich in untrennbarem Zusammenhang mit dem Gebot zu gegenseitigen Rücksichtnahme, welche Treu und Glauben abverlangen.1490 So darf der Urheber seine Zustimmung zur Veröffentlichung eines gemeinsamen oder verbundenen Werkes (§§ 8 Abs. 2 S. 2, 9 UrhG), zur Verwertung eines gemeinsamen oder verbundenen Werkes (§§ 8 Abs. 2 S. 2, 9 UrhG), zur Änderung eines Werkes, eines gemeinsamen oder verbundenen Werkes (§§ 39 Abs. 2, 8 Abs. 2 S. 2, 9 6. a) aa) ders., GRUR Int. 2006, 179, 186; Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 50 („Ein Gesetzgeber, der wettbewerbspolitisch verfehltes Immaterialgüterrecht schafft, überfordert letztlich das Kartellrecht. Vor allem auf der Durchsetzungsebene ist das Kartellrecht zu schwach ausgestaltet, […] um in effektiver Weise als wettbewerbspolitische Reparaturwerkstatt verfehlte Gesetzgebung zu korrigieren“); ders., in: Govaere/Ullrich, Intellectual Property, Market Power and the Public Interest, S. 32; Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16, 27; Lutz, S. 252. 1489 Vgl. Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 1064. 1490 Vgl. Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 214. 2. Kapitel: Lösungsansätze 316 UrhG) und zur Lizenzierung eines Werkes (§§ 34 Abs. 1 S. 2 UrhG) nur „nach Treu und Glauben“ verweigern sowie der Einräumung der Rechte für unbekannte Nutzungsarten an einem gemeinsamen oder verbundenen Werk nicht „wider Treu und Glauben“ widersprechen (§ 31a Abs. 3 UrhG). Die Folge dieser speziellen Rechtsmissbrauchstatbestände ist die Verpflichtung zur Zustimmung und deren Fiktion (§ 894 ZPO),1491 die Zulässigkeit der Änderung1492 bzw. die Unbeachtlichkeit seines Widerspruchs1493. Da der Urheber die Zustimmung bzw. den Verzicht auf den Widerspruch gegenüber einem bestimmten Erklärungsgegner nicht verweigern kann, wird seine Freiheit beschränkt, ein einseitiges Rechtsgeschäft nicht vorzunehmen (ähnlich der negativen Abschlussfreiheit) und den Erklärungsgegner selbst auszuwählen (ähnlich der Kontrahentenwahlfreiheit). Eine Nutzungserlaubnis im eigentlichen Sinne sehen diese Regelungen allerdings nicht vor, weil der Nutzungswille entweder bereits einen gesamthänderisch gebundenen Anteil am Nutzungsrecht hat und das Nutzungsrecht nur gesamthänderisch ausüben darf1494 oder überhaupt kein Nutzungsrecht erhält (sondern ein Änderungs- bzw. Lizenzierungsrecht). Damit bleibt das maßgebliche Verbotsrecht unberührt und sind die genannten Vorschriften Ausübungsregelungen (und interne Beschränkungen). 1491 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 8, Rdnr. 16; ders., a.a.O., § 9, Rdnr. 14; Schricker/Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 34, Rdnr. 35. 1492 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 39, Rdnr. 14 („Absatz 2 ist eine Ausnahmevorschrift vom grundsätzlichen Änderungsverbot“). 1493 Vgl. Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 31a, Rdnr. 110. 1494 Vgl. Schricker, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 8, Rdnr. 14; Thum, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 8, Rdnr. 24; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 8, Rdnr. 16. A. Lösungsansätze im Überblick 317 Allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot Nach § 242 BGB1495 hat ein Rechtsmissbrauch allgemein zur Folge, dass das an sich bestehende Recht, insbesondere ein Anspruch (§ 194 Abs. 1 BGB), nicht geltend gemacht werden kann.1496 In der urheberrechtlichen Rspr. etabliert sind die Fallgruppen des Verwirkungs-1497 und Zwangslizenzeinwands1498. Dabei handelt es sich um Fälle, in denen das Werk bereits genutzt wurde, also um Fälle der nachträglich erteilten Nutzungserlaubnis. Die Fallgruppe des zweckwidrigen Verhaltens1499 hat die immaterialgüterrechtliche Rspr. bislang nur im Markenrecht anerkannt.1500 Eine Privatperson – beinahe möchte man sie als „Markentroll“ bezeichnen1501 – hatte in Frankreich und Deutschland u.a. die Marke „Classe E“ angemeldet, kurz bevor Daimler mit der Markteinführung der Mercedes E-Klasse begann und die zugehörigen Marken anmeldete. Während Daimler für Frankreich eine ausschließliche Lizenz erwarb, scheiterten die Lizenzverhandlungen für Deutschland. Daimler klagte auf Feststellung, dass der Markeninhaber keinerlei Ansprüche geltend bb) 1495 Vgl. Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 213; Schubert, in: Säcker/Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 150. 1496 Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 225; Schubert, in: Säcker/Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 226. 1497 BGH GRUR 1981, 652, 653 – „Stühle und Tische“; siehe auch Wild, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 97, Rdnr. 198; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 97, Rdnr. 86. Allgemein zur Fallgruppe der Verwirkung Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 300 ff.; Schubert, in: Säcker/ Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 356 ff. 1498 BGH GRUR 2013, 618, 622 f., Rdnr. 50 ff. – „Internet-Videorekorder II“; siehe auch Niebler/Schuppert, CR 2013, 384, 389 ff.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 87, Rdnr. 27; eingehend 3. Kapitel B. IV. Allgemein zur Fallgruppe der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 279 ff.; Schubert, in: Säcker/Rixecker, Münch- KommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 440 ff. 1499 Allgemein für das Privatrecht BGH NJW 1987, 1946, 1947 („Rechtsmißbrauch ist der Gebrauch eines Rechts zu Zwecken, die zu schützen unter keinem denkbaren Gesichtspunkt gerechtfertigt ist“). Die Fallgruppe des zweckwidrigen Verhaltens wird allgemein der Fallgruppe des fehlenden schutzwürdigen Eigeninteresses zugerechnet, vgl. Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 259; Schubert, in: Säcker/Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 474. 1500 BGH GRUR 2001, 242 – „Classe E“. 1501 Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 794. 2. Kapitel: Lösungsansätze 318 machen könne. Der BGH gab der Klage mit der Begründung statt, dass das Horten einer Vielzahl von Marken ohne ernsthaften Benutzungswillen zu dem Zweck, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzforderungen zu überziehen, rechtsmissbräuchlich sei.1502 Praktisch wurde Daimler damit im Vorhinein eine Nutzungserlaubnis, d.h. eine Freilizenz zugesprochen. In der Literatur ist die Übertragbarkeit dieser Fallgruppe auf „Patenttrolle“ erwogen worden,1503 also Patentinhaber, die weder erfinden noch Erfindungen anwenden, sondern deren Geschäftsmodell darin besteht, Unternehmen, die auf die erfinderische Lehre für ihre Produkte angewiesen sind, mit Unterlassungs- und Schadensersatzforderungen „aufzulauern“.1504 Ebenso könnte man auch eine Übertragbarkeit auf „Urheberrechtstrolle“1505 oder andere Urheberrechtsinhaber, die das Ausschließlichkeitsrecht zweckwidrig ausüben, in Betracht ziehen. In Anlehnung an „Classe E“ könnte das Gericht feststellen, dass der Rechtsinhaber keinerlei oder – wenn nur deren Geltendmachung rechtsmissbräuchlich wäre1506 – keine Unterlassungsansprüche geltend machen kann. Im zweiten Fall käme die Feststellung der Erteilung einer Zwangslizenz gleich (jedenfalls, soweit der Rechtsinhaber – wie meistens in der Praxis1507 – seinen durch die Nutzung entstandenen Schaden über eine Lizenzanalogie abrechnete, 1502 BGH GRUR 2001, 242, 244 – „Classe E“. 1503 Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 795 („Das entscheidende Missbrauchskriterium ist […] der funktionswidrige Einsatz des Rechts: In Classe E wird das Markenrecht nicht eingesetzt, um Produkte zu kennzeichnen, sondern um eine bevorstehende Kennzeichnung von Produkten zu verhindern. Der ‚Patenttroll’ schützt keine eigene oder fremde innovative Leistung, sondern verhindert die Markteinführung eines innovativen Produkts“, Hervorh. i. Orig.); Osterrieth, GRUR 2009, 540, 544; Uhrich, ZGE 2009, 59, 82; Sonnenberg, S. 211 ff.; Wallot, sic! 2011, 157, 162 (zu Art. 2 Abs. 2 ZGB). 1504 Vgl. Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 787; Wallot, sic! 2011, 157, 158; Uhrich, ZGE 2009, 59, 60; Le Stanc, Propr. ind. 2/2008, 11, 11 f.; ders., Propr. ind. 10/2010, 36, 36; ähnlich Sonnenberg, S. 29 f. 1505 Z.B. das US-amerikanische Unternehmen Righthaven, das zwischen 2010 und 2011 erst dann Rechte an Zeitungsartikeln erwarb, wenn Inhalte auf fremden Websites und Blogs zu finden waren, eingehend Greenberg, 85 U. Colo. L. Rev. 53, 59 ff. (2014). 1506 Die Grenzen zum Verhältnismäßigkeitsvorbehalt sind damit fließend, vgl. Sonnenberg, S. 220 ff.; Osterrieth, GRUR 2009, 540, 543; Heusch, in: Harmsen/ Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 141, die den Verhältnismäßigkeitsvorbehalt (auch) mit dem Rechtsmissbrauchsverbot begründen. 1507 v. Wolff, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 97, Rdnr. 70. A. Lösungsansätze im Überblick 319 weil dann ein Lizenzvertrag fingiert würde)1508. Allerdings müsste es sich um einen offenbaren Fall der Zweckwidrigkeit1509 bzw. einen extremen Ausnahmefall1510 handeln. Bei der Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots ist nämlich generell Zurückhaltung geboten.1511 § 242 BGB ist ein „Ventil“1512 für Fälle, in denen das aus der Gesetzesanwendung folgende Ergebnis untragbar erscheint.1513 Nicht jede Unbilligkeit rechtfertigt ein Abweichen in den Rechtsfolgen.1514 Da in den genannten drei Fallgruppen (Verwirkungseinwand, Zwangslizenzeinwand, zweckwidriges Verhalten) – anders als bei einer Schranke – die Vertragsfreiheit vollständig erhalten bleibt und nicht das materiellrechtliche Ausschließlichkeitsrecht, sondern der prozessuale Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch beschränkt wird, ist das Rechtsmissbrauchsverbot als Ausübungsregelung (und externe Schutzbeschränkung) einzustufen. Rechtsmissbrauchsverbot im französischen Urheberrecht Im französischen Urheberrecht ist das Rechtsmissbrauchsverbot zum Teil speziell in der Première partie du Code de la propriété intellectuelle geregelt (unten aa)) und im Übrigen als théorie de l’abus de droit anerkannt (unten b)). b) 1508 Vgl. Wild, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor § 97, Rdnr. 153; v. Wolff, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 97, Rdnr. 70. 1509 Wallot, sic! 2011, 157, 163 für „Patenttrolle“ (zu Art. 2 Abs. 2 ZGB). 1510 Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 787 für „Patenttrolle“. 1511 Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 219. 1512 Schubert, in: Säcker/Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 2 („Notventil“). 1513 Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB2015, Buch 2, § 242, Rdnr. 219; ähnlich Schubert, in: Säcker/Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 438 („Nur in Fällen einer als grob und unerträglich empfundenen Unbilligkeit ist eine Ausnahme zu machen“). 1514 Schubert, in: Säcker/Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 2, § 242, Rdnr. 208. 2. Kapitel: Lösungsansätze 320 Spezielles Rechtsmissbrauchsverbot Gesetzlich geregelt ist das Verbot des offenkundigen Missbrauchs („abus notoire“) des Veröffentlichungsrechts (unten (1)) und der Verwertungsrechte (unten (2)) nach dem Tode des Urhebers.1515 Missbrauch des Veröffentlichungsrechts Nach Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 11516 i.V.m. L. 121-2 CPI1517 dürfen Testamentsvollstrecker und Erben das Veröffentlichungsrecht nicht offenkundig missbrauchen. Andernfalls kann der Tribunal de grande instance jede geeignete Maßnahme treffen. Der Tatbestand des abus de droit ist erfüllt, wenn die Weigerung, das Werk zu veröffentlichen, unzweifelhaft gegen den Willen des verstorbenen Urhebers verstößt (subjektives Kriterium).1518 Umstritten ist der Fall, dass der Urheberwille nicht zweifelsfrei aa) (1) 1515 Ein weiterer Fall des in der Première partie du Code de la propriété intellectuelle geregelten Rechtsmissbrauchs ist die offenkundig missbräuchliche Ausübung des Eigentumsrechts durch den Sacheigentümer (Art. L. 111-3 Abs. 2 S. 3 CPI); ausführlich dazu Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 198 ff.; Caron, RIDA 176 (1998), 2, 45 ff. Die Regelungen zum „cas de désaccord“ bzw. „conflit“ zwischen Miturhebern (Art. L. 113-3 CPI) und Miterben (Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 2, L. 122-9 Abs. 1 S. 2 CPI) sind keine speziellen Ausprägungen des Rechtsmissbrauchsverbots, da sie auch ohne abus de droit eingreifen, vgl. Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 215; ders., RIDA 176 (1998), 2, 45; Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 132; ausführlich zu diesen Regelungen dies., a.a.O., Rdnr. 113 ff. bzw. 85 ff. 1516 „En cas d’abus notoire dans l’usage ou le non-usage du droit de divulgation de la part des représentants de l’auteur décédé visés à l’article L. 121-2, le tribunal de grande instance peut ordonner toute mesure appropriée.“ 1517 „[…] Après sa mort, le droit de divulgation […] est exercé […] par le ou les exécuteurs testamentaires […]. A leur défaut, […] ce droit est exercé […] par les descendants, par le conjoint […], par les héritiers autres que les descendants […] et par les légataires universels ou donataires de l’universalité des biens à venir […]“ [Hervorh. d. Verf.]. 1518 Caron, Droit d’auteur et droit des voisins, Rdnr. 277; Vivant/Bruguière, Rdnr. 940; Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 315; kein Rechtsmissbrauch etwa, wenn sich der Urheber (in casu die Frau von Antoine de Saint-Exupéry) zu Lebzeiten geweigert hatte, eine Skulptur („Der kleine Prinz“) zu verkaufen, und der Erbe deren Ausstellung untersagt, Cass. civ., Urt. v. 25.5.2005, RIDA 207 (2006), 343, 346 – „Saint-Exupéry“. A. Lösungsansätze im Überblick 321 festgestellt werden kann. Ein Teil der Literatur will dann subsidiär das Allgemeininteresse an einer Veröffentlichung (objektives Kriterium) berücksichtigen.1519 Dagegen hält die Rspr. am subjektiven Kriterium fest und weist die Beweislast demjenigen zu, der das Werk veröffentlichen möchte.1520 Das erklärt, warum die Cour de cassation den Tatbestand des Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 1 CPI nur in einem einzigen Fall bejaht hat.1521 Missbrauch der Verwertungsrechte Art. L. 122-9 Abs. 1 S. 11522 i.V.m. L. 121-2 CPI verbietet es Testamentsvollstreckern und Erben des Veröffentlichungsrechts, die Verwertungsrechte offenkundig zu missbrauchen. Auch hier kann der Tribunal de grande instance jede geeignete Maßnahme treffen. Diese Regelung ist bisher nur in einem einzigen Fall angewendet worden. Ausschlaggebend waren hier sowohl ein subjektives (Wille des verstorbenen Urhebers) als auch ein objektives Kriterium (Behinderung einer Folgeleistung): Ein Verleger wollte eine Biographie über den japanisch-französischen Maler Léonard Foujita (1886 – 1968) mit einigen Abbildungen seiner Bilder herausgeben, doch die Witwe weigerte sich, eine Lizenz zu erteilen. Die erste1523 und zweite1524 Instanz stellten einen abus de droit fest, weil Foujita zu Lebzeiten ein Interesse an der Verbreitung seiner Werke geäußert habe1525 (subjekti- (2) 1519 Caron, RIDA 176 (1998), 2, 65; ders., Droit d’auteur et droit des voisins, Rdnr. 277; Bruguière, Propr. intell. 41 (2011), 394, 395; Vivant/Bruguière, Rdnr. 940. 1520 Cass. civ., Urt. v. 9.6.2011, RIDA 229 (2011), 479 – „René Char“; vgl. Caron, RIDA 176 (1998), 2, 65 („En d’autre terme, le doute chasserait l’abus“, Hervorh. i. Orig.); ders., Droit d’auteur et droit des voisins, Rdnr. 277; Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 315. 1521 Cass. civ., Urt. v. 24.10.2000, JurisData n° 2000-006365 – „Artaud“: hier untersagte der Erbe die Veröffentlichung des 26. Bandes der „Œuvres complètes“ eines Urhebers, obwohl dieser einen Verlagsvertrag über seine gesamten Werke geschlossen hatte. 1522 „En cas d’abus notoire dans l’usage ou le non-usage des droits d’exploitation de la part des représentants de l’auteur décédé visés à l’article L. 121-2, le tribunal de grande instance peut ordonner toute mesure appropriée.“ 1523 TGI Nanterre, Urt. v. 15.9.1986, RIDA 131 (1987), 268 – „Foujita“. 1524 CA Versailles, Urt. v. 3.3.1987, RIDA 136 (1988), 160 – „Foujita“. 1525 CA Versailles, Urt. v. 3.3.1987, RIDA 136 (1988), 160, 163 – „Foujita“; TGI Nanterre, Urt. v. 15.9.1986, RIDA 131 (1987), 268, 271 – „Foujita“. 2. Kapitel: Lösungsansätze 322 ves Kriterium) und in Frankreich keine Biographie über Foujita verfügbar war1526 (objektives Kriterium). Die Cour de cassation hob die Urteile auf, weil Madame Foujita zwischenzeitlich einen Verlagsvertrag mit der japanischen Tochtergesellschaft eines französischen Verlegers geschlossen hatte und die Möglichkeit bestand, dass das neue Buch auch in Frankreich erscheinen würde (objektives Kriterium).1527 Die Cour d’appel de Rennes, an die der Fall zurückverwiesen wurde, bejahte wiederum einen abus de droit, weil das Buch über drei Jahre nach Abschluss des Verlagsvertrages noch immer nicht in Frankreich erschienen war (objektives Kriterium) und Foujita zu Lebzeiten eine Verbreitung seiner Werke befürwortet habe (subjektives Kriterium).1528 Dem Verleger wurde die Vervielfältigung der Bilder unter Achtung der Verwertungsrechte erlaubt1529 und die Parteien aufgefordert, über die Bedingungen der Lizenz zu verhandeln; notfalls sollte darüber das Gericht entscheiden.1530 Im Ergebnis wurde damit eine Zwangslizenz angeordnet.1531 Auffallend ist, dass die Rspr. hier zusätzlich auf ein objektives Kriterium – Foujitas Werke wurden produktiv untergenutzt –abstellte. Zwischenergebnis Der Anwendungsbereich der Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 1 CPI und Art. L. 122-9 Abs. 1 S. 1 CPI ist sehr begrenzt: Zeitlich, weil sie erst nach dem Tode des Urhebers eingreifen; sachlich, weil sie nur die Verwertungsrech- (3) 1526 CA Versailles, Urt. v. 3.3.1987, RIDA 136 (1988), 160, 164 – „Foujita“. 1527 Cass. civ., Urt. v. 28.2.1989, RIDA 141 (1989), 257, 258 – „Foujita“. 1528 CA Rennes, Urt. v. 16.11.1990, RIDA 148 (1991), 168, 176 f. – „Foujita“. 1529 TGI Nanterre, Urt. v. 15.9.1986, RIDA 131 (1987), 268, 272 – „Foujita“ („Autorise les éditions ACR à publier le manuscrit […] illustré des mille deux cents reproductions communiquées à Mme Foujita […]; Dit que les éditions ACR devront respecter les droits patrimoniaux“); CA Rennes, Urt. v. 16.11.1990, RIDA 148 (1991), 168, 179 – „Foujita“ („Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré“). 1530 CA Rennes, Urt. v. 16.11.1990, RIDA 148 (1991), 168, 175 – „Foujita“ („Considérant […] que les droits patrimoniaux de l’auteur ou de ses ayants droit apparaissent donc respectés en leur principe, leurs montants devant être déterminés par la suite, d’un commun accord entre les parties ou au besoin arbitrés par le juge“). 1531 Sattler, S. 91; Vivant/Bruguière, Rdnr. 944 („obligation de conclure un contrat […] mais également […] faculté d’en déterminer le contenu“). A. Lösungsansätze im Überblick 323 te und das Veröffentlichungsrecht erfassen, also nicht die anderen Urheberpersönlichkeitsrechte; und persönlich, weil sie sich nur an die Inhaber des Veröffentlichungsrechts richten, also nicht an die Verwerter abgetretener Rechte.1532 Damit ist insbesondere Art. L. 122-9 Abs. 1 S. 1 CPI nur von geringem Nutzen.1533 In beiden Fällen stellt die Rspr. stets auf den Willen des verstorbenen Urhebers ab. Während bei Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 1 CPI das Allgemeininteresse als objektives Kriterium ausscheidet, ist es bei Art. L. 122-9 Abs. 1 S. 1 CPI zur Ergänzung des subjektiven Kriteriums erlaubt. Rechtsfolge kann jeweils die Verpflichtung zum Abschluss eines Verlags- bzw. Lizenzvertrages sein.1534 Das Gericht kann aber auch jede andere geeignete Maßnahme treffen. Im ersten Fall hat der Rechtsinhaber weder negative Abschluss- noch Kontrahentenwahlfreiheit. Allerdings verbleibt ihm eine gewisse Vertragsgestaltungsfreiheit, weil er die Vertragsbedingungen aushandeln kann. In beiden Fällen handelt es sich um eine Ausübungsregelung und kann diesbezüglich auf die Ausführungen zur kartellrechtlichen Zwangslizenz1535 bzw. zum allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot nach deutschem Recht1536 verwiesen werden. Zudem stellen die Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 1, L. 122-9 Abs. 1 S. 1 CPI interne Schutzbeschränkungen dar. 1532 Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 103; ders., Droit d’auteur et droit des voisins, Rdnr. 349 („Quoi qu’il en soit, il faut tout simplement s’affranchir de ce texte restrictif en utilisant la théorie de l’abus de droit qui n’a pas besoin d’une consécration textuelle pour s’appliquer“); Vivant/Bruguière, Rdnr. 943 u. 936 („[I]l reste encore à solliciter la théorie (générale) de l’abus de droit“); Françon, RIDA 141 (1989), 259, 261; Sattler, S. 92; siehe auch Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 88 f. 1533 Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 108 („Etant donné sa rédaction maladroite, l’article L. 122-9 du Code de la propriété intellectuelle ne trouvera à s’appliquer que dans quelques hypothèses qui ne suffiront pas, et loin s’en faut, à couvrir toutes les possibilités envisageables d’abus de droit d’exploitation. […] De toute façon, elle n’aurait pas été d’une utilité primordiale pour fonder l’abus puisque l’application de cette théorie n’est pas subordonnée à l’existence d’un texte“). 1534 Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 318; Vivant/ Bruguière, Rdnr. 944. 1535 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. a.A. 1536 Siehe 2. Kapitel A. II. 6. a) bb). 2. Kapitel: Lösungsansätze 324 Allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot Die Geltung eines allgemeinen Verbots des abus de droit ist im französischen Zivilrecht seit langem anerkannt (théorie de l’abus de droit), wenn auch nicht gesetzlich geregelt.1537 Als rechtliche Grundlage wird nach fast einhelliger Ansicht die deliktsrechtliche Generalklausel des Art. 1382 CC1538 herangezogen.1539 Zwar sind gewisse subjektive Rechte vom Anwendungsbereich ausgenommen (sog. droits discrétionnaires),1540 das Urheberrecht einschließlich der droits moraux zählt aber nicht dazu.1541 Die Rspr. hat sich bisher auf keine einheitliche Definition der Voraussetzungen festlegen lassen.1542 In der Lehre wird neben einer engen Auffassung, die Schädigungsabsicht verlangt, und einer weiten Auffassung, die irgendein schuldhaftes Fehlverhalten (faute) ausreichen lässt,1543 insbesondere eine am Zweck des subjektiven Rechts ausgerichtete Definition des abus de droit vertreten: danach liegt ein Rechtsmissbrauch immer dann vor, wenn der Inhaber eines subjektiven Rechts dieses entgegen seibb) 1537 Ferid/Sonnenberger, S. 241; Zimmermann, S. 95. 1538 „Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.“ 1539 Zimmermann, S. 95; Ferid/Sonnenberger, S. 241; speziell für das Urheberrecht Caron, RIDA 176 (1998), 2, 37; Jacquier, Comm. com. électr. 11/2001, 13, 14; ausführlich Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 139. 1540 Zimmermann, S. 97 f. (z.B. das Recht der Eltern, gegen die Eheschließung ihres Kindes Einspruch zu erheben; machen sie rechtsmissbräuchlich davon Gebrauch, sind sie nicht zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 173, 179 CC). Caron, RIDA 176 (1998), 2, 21, und Ferid/Sonnenberger, S. 244 f., stellen eine solche Ausnahme generell in Frage. 1541 Vgl. für die droits patrimoniaux Cass. com., Urt. v. 26.11.2003, JurisData n° 2003-021075 – „TF1 c/ Éditions Montparnasse“; Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 70; ders., RIDA 176 (1998), 2, 12; ders., Droit d’auteur et droit des voisins, Rdnr. 299; Vivant/Bruguière, Rdnr. 425; für die droits moraux Cass. civ., Urt. v. 14.5.1991, JCP G 1991 II, n° 21760 – „Chiavarino“; Lucas-Schloetter, GRUR Int. 2002, 2, 4; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 350 u. 511; Vivant/Bruguière, Rdnr. 426; Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 22 ff.; ders., Droit d’auteur et droit des voisins, Rdnr. 257; ders., RIDA 176 (1998), 2, 12 ff.; a.A. aber Pollaud-Dulian, D. 1993, Chr., 97, 99. 1542 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 138; Ferid/Sonnenberger, S. 243 ff.; Zimmermann, S. 108 f. 1543 Ausführlich Zimmermann, S. 102 ff. A. Lösungsansätze im Überblick 325 ner Funktion ausübt (détournement du droit subjective de sa finalité).1544 Zumindest für das urheberrechtliche Schrifttum kann diese Auffassung als herrschend bezeichnet werden.1545 Als rechtsmissbräuchlich gilt somit insbesondere die Berufung auf das droit moral zur Verfolgung wirtschaftlicher Interessen.1546 Auf die droits patrimoniaux hat die Rspr. das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot – soweit ersichtlich – noch nicht angewendet,1547 sondern vielmehr auf das speziellere kartellrechtliche Missbrauchsverbot zurückgegriffen.1548 Eine Ausnahme ist die Entscheidung „TF1 c/ Éditions Montparnasse“, in der die Cour de cassation das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot zumindest anklingen lässt.1549 Darin ging es um eine Klausel eines Film-Koproduktionsvertrages, die das ausschließliche Recht zur Herstellung von Videogrammen einer Tochtergesellschaft von TF1 vorbehielt. Die Cour de cassation bestätigte die Entscheidung der Cour d’appel de Paris, die die Klausel unter dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot für unzulässig erklärt hatte,1550 mit der Begründung, dass die Vertragspraxis von TF1 keine „normale Ausübung“ 1544 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 139; grundlegend Josserand, S. 368 ff. 1545 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 139; siehe etwa Pollaud-Dulian, D. 1993, Chr., 97, 97; Gautier, RIDA 139 (1989), 63, 97; Caron, RIDA 176 (1998), 2, 35; ders., Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 158; Vivant/Bruguière, Rdnr. 936. 1546 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 139; Caron, RIDA 176 (1998), 2, 35; ders., Droit d’auteur et droits voisins, Rdnr. 289; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 511; siehe etwa Cass. civ., Urt. v. 14.5.1991, JCP G 1991 II, n° 21760 – „Chiavarino“. 1547 Vgl. Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 72. 1548 Vgl. Vivant/Bruguière, Rdnr. 425 („Nous avons vu que le plus grand nombre de condamnations en la matière découlait du jeu du droit de la concurrence, l’abus de position dominante étant lato sensu une forme d’abus de droit“); Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 84 („C’est pourquoi il ne s’agit pas de les assimiler mais plutôt de les considérer dans leurs fonctions complémentaires, les abus de domination étant la traduction économique de l’abus de droit stricto sensu, ce qui est une preuve des ressources infinies de ce principe général du droit“, Hervorh. i. Orig.);. 1549 Vgl. Caron, JCP G 8-9/2004, 337 („Tout d’abord, l’arrêt est intéressant pour son apport à l’application de la théorie de l’abus de droit en droit d’auteur“); Decocq, Comm. com. électr. 2/2004, 36, 36 („On peut donc plutôt supposer qu’il s’agit de l’affirmation selon laquelle les droits de l’auteur sont susceptibles d’abus au sens civil et classique du terme“). 1550 CA Paris, Urt. v. 21.11.2000, JurisData n° 2000-132566 – „TF1 c/ Éditions Montparnasse“. 2. Kapitel: Lösungsansätze 326 des Reproduktionsrechts darstelle, sondern „un abus de ce droit en vue de fausser la concurrence“.1551 Damit dürfte der Zweck eines droit patrimonial nur die „normale Ausübung“ erfassen. Die Rechtsfolge des in Art. 1382 CC verwurzelten allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots ist die Schadensersatzpflicht.1552 Da das schadensbegründende Ereignis der zweckwidrige Einsatz des subjektiven Rechtes ist, beinhaltet die Naturalrestitution eine dem Zweck entsprechende, also „normale“ Ausübung.1553 In den Fällen, in denen der Urheber wirtschaftliche Interessen verfolgt, bedeutet dies, dass ihm die Berufung auf das droit moral verwehrt wird.1554 In den Fällen, in denen der Rechtsinhaber sein droit patrimonial missbräuchlich ausübt, kann das Gericht eine Zwangslizenz anordnen.1555 Freilich sollte bei der Anwendung des abus de droit Vorsicht walten.1556 Das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot ist ein „Ventil“ für unbillige Ergebnisse, die sich aus der buchstäblichen Gesetzesanwendung ergeben.1557 Die Regel ist das Gesetz, das Rechtsmissbrauchsverbot ist die Ausnahme. Als solches ist es auf Ausnahmefälle zu beschränken.1558 In der Literatur wird die Anordnung einer Zwangslizenz deshalb ausnahmsweise – aber 1551 Cass. com., Urt. v. 26.11.2003, JurisData n° 2003-021075 – „TF1 c/ Éditions Montparnasse“ („[L]a pratique contractuelle en cause ne constitue pas l’exercice normal des droits exclusifs de reproduction du coproducteur mais un abus de ce droit en vue de fausser la concurrence“). 1552 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 139; Ferid/Sonnenberger, S. 248 f.; Zimmermann, S. 114. 1553 Der Geschädigte ist so zu stellen, wie wenn das schadensbegründende Ereignis nicht eingetreten wäre, Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 305; dies., Comm. com. électr. 11/2001, 13, 15. 1554 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 139; Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 511; siehe etwa Cass. civ., Urt. v. 14.5.1991, JCP G 1991 II, n° 21760 – „Chiavarino“. 1555 Vgl. Jacquier, Le pouvoir du juge sur les contrats d’auteur, Rdnr. 491 ff.; dies., Comm. com. électr. 11/2001, 13, 15; Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 188 ff.; ders., RIDA 176 (1998), 2, 39. 1556 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 140; siehe auch Caron, RIDA 176 (1998), 2, 37. 1557 Pollaud-Dulian, D. 1993, Chr., 97, 97; Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 137 f.; Ferid/Sonnenberger, S. 241; eingehend Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 357 ff.; ders., RIDA 176 (1998), 2, 67 ff. 1558 Metzger, Rechtsgeschäfte über das Droit moral im deutschen und französischen Urheberrecht, S. 140; Caron, RIDA 176 (1998), 2, 29 ff. (im Falle der droits mo- A. Lösungsansätze im Überblick 327 immerhin – unter drei Voraussetzungen für zulässig gehalten: der Rechtsmissbrauch ist offenkundig (Rechtsgedanke der Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 1, L. 122-9 Abs. 1 S. 1 CPI), er kann nicht anders behoben werden (ultimaratio-Gedanke), und die droits moraux bleiben unberührt;1559 insbesondere darf der Urheber nicht zur Veröffentlichung gezwungen werden.1560 Damit handelt es sich um eine externe1561, weil im allgemeinen Zivilrecht geregelte, und uneigentliche Schutzbeschränkung (Ausübungsregelung); zur Begründung kann auf die Ausführungen zur kartellrechtlichen Zwangslizenz1562 bzw. zum allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot nach deutschem Recht1563 verwiesen werden. Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Die Frage, ob für das urheberrechtliche Rechtsmissbrauchsverbot der konventionsrechtliche Dreistufentest und der Numerus clausus der Informationsgesellschafts-RL gelten, ist weder in der französischen noch in der c) raux sogar nur in extremen Ausnahmefällen); Pollaud-Dulian, D. 1993, Chr., 97, 97;. 1559 Jacquier, Comm. com. électr. 11/2001, 13, 16 („Premièrement, la licence forcée ne peut être décidée que lorsque la preuve d’un abus dans le refus de licence est apportée. […] Deuxièmement, […] le contrat forcé doit être réservé aux cas où il est nécessaire. Troisièmement enfin, le droit moral apparaît préservé“); Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 190 ff. („Elle doit être très exceptionnelle et n’exister que si un abus a été constaté avec certitude. Si l’on se trouve dans cette hypothèse, il ne faut recourir au contrat imposé qu’en dernier recours. […] Ultime remède, le contrat imposé doit, nous semble-t-il, être banni dès lors qu’une atteinte au droit moral est constaté“); ders., RIDA 176 (1998), 2, 39 („Il est certain que le juge ne devrait recourir à cette mesure, dans l’hypothèse d’un abus du droit d’auteur, que de façon très exceptionnelle et qu’elle devrait être purement et simplement bannie des lors que le droit moral de l’auteur serait concerné“); Gautier, D. affaires 6/1995, 123, 125 („[L]’injonction de faire signature forcée d’un contrat doit certainement être le dernier recours, compte tenu d’une nécessité absolue et d’un abus évident de la part di titulaire de droits, dûment constatés par le juge“) u. Fn. 18 („On pourrait au moins utiliser le standard, familier au droit d’auteur, de ‚l’abus notoire’“). 1560 Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Rdnr. 191; ders., RIDA 176 (1998), 2, 39. 1561 Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 33; Goldstein/Hugenholtz, S. 404. 1562 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. a.A. 1563 Siehe 2. Kapitel A. II. 6. a) bb). 2. Kapitel: Lösungsansätze 328 deutschen Literatur erörtert worden. Unabhängig davon, dass das Rechtsmissbrauchsverbot als Ausübungsregelung kaum unter die „Ausnahmen und Beschränkungen“ subsumiert werden kann, dürfte der in Art. 13 TRIPS geregelte Dreistufentest bereits durch Art. 8 Abs. 2 TRIPS verdrängt sein, der – in Ausnahmefällen1564 – Maßnahmen gegen den „Missbrauch von Rechten des geistigen Eigentums“ unabhängig von einer marktbeherrschenden Stellung erlaubt1565 und dabei insbesondere die USamerikanische misuse doctrine1566 erfasst.1567 Im Übrigen spricht eine teleologische Auslegung gegen die Anwendbarkeit von Dreistufentest und Numerus clausus: „Ausnahmen und Beschränkungen“ definieren für „gewisse Sonderfälle“ die „Breite“ des normativ effizienten Urheberrechts. Als solche tragen sie zum „Maßschnitt“ des Urheberrechts bei. Dagegen hat das Rechtsmissbrauchsverbot eine andere, doppelte Funktion: Als eine Ausprägung eines allgemeinen, im Zivilrecht (§ 242 BGB, Art. 1382 CC) verwurzelten Rechtsgrundsatzes dient es der Integration des Urheberrechts in das Gesamtrechtssystem.1568 Zudem schützt es eher den „Maßschnitt“ von außen – indem es eigenmächtige „Maßänderungen“ des Rechtsinha- 1564 Siehe bereits 2. Kapitel A. II. 5. c). 1565 Nach allgemeiner Meinung geht Art. 8 Abs. 2 TRIPS über das kartellrechtliche Missbrauchsverbot hinaus, vgl. nur Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 586; ders., GRUR Int. 1995, 535, 537; Gervais, Rdnr. 2.125; Ullrich, 7 J. Int’l Econ. L. 401, 414 (2004); Brand, in: Busche/ Stoll/Wiebe, TRIPS2, Art. 8, Rdnr. 33; Fox, 29 Vand. J. Transnat’l L. 481, 482 f. (1996). 1566 Eingehend zur US-amerikanischen copyright misuse doctrine im Überblick Bartmann, S. 152 ff.; ausführlich Azer, 82 Fordham L. Rev. 81 (2013); Hovenkamp/Janis/Lemley/Leslie, §§ 3.1, 3.4 u. 3.6. 1567 Brand, in: Busche/Stoll/Wiebe, TRIPS2, Art. 8, Rdnr. 36; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 586; ders., GRUR Int. 1995, 535, 537. 1568 Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 3 („Lastly, it has to be acknowledged that, although copyright has often been proclaimed as ‚sacred property’, it is by no means certain that its sovereignty is so absolute that all other rights have to give way to it. On the contrary, copyright contains its own limitations within itself and, as a special right, must be harmoniously integrated within any legal system. In other words, it must also obey the logic of the General Principles of Law“, Hervorh. d. Verf.); siehe auch Goldstein/Hugenholtz, S. 403 f. („The structure of the international copyright conventions, based on minimum rights and maximum limitations subject to the threestep test, may suggest a closed system allowing no additional limits from outside legal sources. However, at the level of national law, the norms of copyright A. Lösungsansätze im Überblick 329 bers untersagt –, als dass es selbst zur Ausgestaltung des Urheberrechts beiträgt. Bei vorsichtiger Anwendung wird das Urheberrecht also eher gestärkt als geschwächt.1569 Vor- und Nachteile Die Vor- und Nachteile des Rechtsmissbrauchsverbots verlaufen praktisch umgekehrt zu jenen der gesetzlichen Lizenz. Durch den großen richterlichen Entscheidungsspielraum wird ein hohes Maß an Einzelfallgerechtigkeit und Flexibilität ermöglicht, zumal das Rechtsmissbrauchsverbot – anders als das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung – am einzelnen Werk statt am relevanten Markt ansetzt. Auf der anderen Seite sind die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchsverbots im Einzelnen völlig unklar (Rechtsunsicherheit) und läuft der Richter Gefahr, willkürliche Entscheidungen zu treffen (Gedanke der generalisierenden Gerechtigkeit). Zwar wird das Rechtsmissbrauchsverbot auf extreme Ausnahmefälle beschränkt und insoweit wieder ein hinreichendes Maß an generalisierender Gerechtigkeit und Rechtssicherheit („im Zweifel keine Nutzungserlaubnis“) hergestellt. Mit dem Ausnahme-Charakter geht aber ein erheblicher Verlust an Effektivität einher.1570 Da die „unbekannte Person“ davon ausgehen muss, dass sie aller Voraussicht nach keine Nutzungserlaubnis erhalten wird, wird sie unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells auf einen langwierigen und kostspieligen Prozess d) inevitably compete with other legal norms. For example, […] general doctrines of misuse and abuse of right may impose external limits on the exercise of copyrights in special cases“, Hervorh. d. Verf.); Lucas/Lucas/Lucas-Schloetter, Rdnr. 350 („La question se pose de savoir si, indépendamment des exceptions prévues par la loi sur le droit d’auteur, l’exclusivité peut être tenue en échec sur la base d’autres normes. La réponse est certainement positive pour le droit de concurrence […]. Au-delà, il reste toujours la possibilité pour le juge de constater un abus, car le droit d’auteur […] n’est pas discrétionnaire“, Hervorh. d. Verf.). 1569 Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 33 f. („Paradoxically, this mechanism does not weaken the author’s right. On the contrary. Whereas the abusive exercise of a right would lead to a general and global rejection of copyright at the risk of a certain ineffectiveness, the presence of the corrective measure reassures and makes copyright stronger or better accepted because third parties know they are protected from abuse“, Hervorh. d. Verf.). 1570 Vgl. Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 454. 2. Kapitel: Lösungsansätze 330 (Transaktionskosten) verzichten. Damit ist das Rechtsmissbrauchsverbot kein geeigneter Lösungsansatz. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt Der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt ist eine vornehmlich aus dem US-amerikanischen Urheberrecht bekannte Schutzbeschränkung (unten a)), die auch im deutschen Urheberrecht anwendbar sein dürfte (unten b)). Für das französische Urheberrecht wird eine Anwendung nicht erwogen (unten c)). Im Anschluss an die Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts (unten d)) werden die Vor- und Nachteile erörtert (unten e)). Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im US-amerikanischen Urheberrecht Nach 17 U.S.C. § 502 lit. a darf das Gericht ein Unterlassungsurteil erlassen, soweit es angemessen erscheint, um der Urheberrechtsverletzung vorzubeugen oder Einhalt zu gebieten.1571 Dasselbe gilt nach 35 U.S.C. § 283 für den patentrechtlichen Unterlassungsanspruch.1572 Bei beiden Vorschriften handelt es sich um solche des Billigkeitsrechts (equity), die die Gewährung des Anspruchs in das Ermessen des Gerichts stellen (equitable remedies).1573 Obwohl der Supreme Court mehrmals darauf hingewiesen hatte, dass die Billigkeitserwägungen nicht durch die automatische Gewährung des Unterlassungsanspruchs ersetzt werden können,1574 waren 7. a) 1571 „Any court having jurisdiction of a civil action arising under this title may, subject to the provisions of section 1498 of title 28, grant temporary and final injunctions on such terms as it may deem reasonable to prevent or restrain infringement of a copyright“ [Hervorh. d. Verf.]. 1572 „The several courts having jurisdiction of cases under this title may grant injunctions in accordance with the principles of equity to prevent the violation of any right secured by patent, on such terms as the court deems reasonable“ [Hervorh. d. Verf.]. 1573 Phillips, 24 Berkeley Tech. L. J. 405, 406 f. (2009) (zu 17 U.S.C. § 502 lit. a); Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 45; Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 788 f. (zu 35 U.S.C. § 283); Uhrich, ZGE 2009, 59, 65 f. (zu 35 U.S.C. § 283), alle jeweils mit Ausführungen zu den Begriffen equity und equitable remedies. 1574 Phillips, 24 Berkeley Tech. L. J. 405, 407 (2009); vgl. auch U.S. Supreme Court GRUR Int., 2006, 782, 783 – „eBay v. MercExchange“ („And as in our decision today, this Court has consistently rejected invitations to replace traditional equi- A. Lösungsansätze im Überblick 331 die meisten unter- und oberinstanzlichen Gerichte der „Regel“ gefolgt, dass ein Unterlassungsurteil bei Fehlen außergewöhnlicher Umstände stets ergehen könne.1575 Was dann am 15. Mai 2006 folgte, kam einem Paukenschlag gleich: In seiner Entscheidung „eBay v. MercExchange“ stellte der Supreme Court fest, dass ein patentrechtlicher Unterlassungsanspruch nur unter vier Voraussetzungen besteht („four-factor test“): der Kläger muss einen irreparablen Schaden erlitten haben; der Schaden kann mit anderen rechtlichen Mitteln, insbesondere mit finanzieller Entschädigung, nicht angemessenen kompensiert werden; der Unterlassungsanspruch entspricht unter Abwägung der Parteiinteressen der Billigkeit; und er steht nicht im Widerspruch zum öffentlichen Interesse.1576 Zudem stellte der Supreme Court klar, dass für den urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch nach 17 U.S.C. § 502 lit. a nichts anderes gelten kann.1577 Praktisch bleibt es aber beim Regel-Ausnahme-Verhältnis von Unterlassungs- und bloßem Schadensersatzanspruch: In den ersten Jahren nach „eBay v. MercExchange“ erließen US-amerikanische Gerichte in 82,8 % der Urheberrechtsverletzungsverfahren Unterlassungsverfügungen (copyright injunctions).1578 table considerations with a rule that an injunction automatically follows a determination that a copyright has been infringed“). 1575 Vgl. Phillips, 24 Berkeley Tech. L. J. 405, 406 f. (2009); U.S. Supreme Court GRUR Int., 2006, 782, 783 – „eBay v. MercExchange“ („The court [of appeals] articulated a ‚general rule’, unique to patent disputes, ‚that a permanent injunction will issue once infringement and validity have been adjudged’. […] The court further indicated that injunctions should be denied only in the ‚unusual’ case, under ‚exceptional circumstances’ and ‚in rare instances… to protect the public interest’“, Anm. d. Verf.). 1576 U.S. Supreme Court GRUR Int., 2006, 782, 783 – „eBay v. MercExchange“ („A plaintiff must demonstrate: (1) that it has suffered an irreparable injury; (2) that remedies available at law, such as monetary damages, are inadequate to compensate for that injury; (3) that, considering the balance of hardships between the plaintiff and defendant, a remedy in equity is warranted; and (4) that the public interest would not be disserved by a permanent injunction“). 1577 Phillips, 24 Berkeley Tech. L. J. 405, 417 (2009); vgl. U.S. Supreme Court GRUR Int., 2006, 782, 783 – „eBay v. MercExchange“ („This approach is consistent with our treatment of injunctions under the Copyright Act. Like a patent owner, a copyright holder possesses ‚the right to exclude others from using his property’. […] Like the Patent Act, the Copyright Act provides that courts ‚may’ grant injunctive relief ‚on such terms as it may deem reasonable to prevent or restrain infringement of a copyright’“). 1578 Liu, 16 Lewis & Clark L. Rev. 215, 228 (2012), für den Zeitraum 15.5.2006 bis 1.6.2010. 2. Kapitel: Lösungsansätze 332 Anders als beim fair use (17 U.S.C. § 107) und der misuse doctrine, die jeweils eine vergütungsfreie Nutzung erlauben („Alles-oder-nichts-Prinzip“), wird dem Rechtsinhaber immerhin ein Vergütungsanspruch zugestanden. Im Ergebnis ähnelt der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt damit einer Zwangslizenz,1579 wenn auch mit vier wesentlichen Unterschieden: Bei einer Zwangslizenz wird erst geklagt, dann erlaubt und anschließend genutzt (und vergütet), während hier erst genutzt, dann geklagt und im Nachhinein erlaubt (und vergütet) wird.1580 Bei jener wird das materiell-rechtliche Ausschließlichkeitsrecht, bei diesem der verfahrensrechtliche Unterlassungsanspruch beschränkt.1581 Zudem ist die Parteienstellung spiegelverkehrt: dort klagt der Nutzer, hier der Rechtsinhaber. Zu guter Letzt wird kein Lizenzvertrag geschlossen. Da die Vertragsfreiheit vollständig erhalten bleibt und nur der prozessuale Unterlassungsanspruch beschränkt wird, ist der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt als eine Ausübungsregelung (und externe Schutzbeschränkung) einzustufen. Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im deutschen Urheberrecht Der urheberrechtliche Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG lautet verkürzt: „Wer das Urheberrecht […] widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten […] auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.“ Ähnliche Formulierungen finden sich in § 98 Abs. 1, 2 und 3 UrhG zum Vernichtungs-, Rückruf- und Überlassungsanspruch, in § 101 Abs. 1 UrhG zum Auskunftsanspruch, in § 101a Abs. 1 UrhG zum Besichtigungsanspruch und in § 101b Abs. 1 UrhG zum Anspruch auf Sicherung von Schadensersatzansprüchen. Allerdings haben die §§ 98, 101 UrhG noch jeweils einen Abs. 4 und §§ 101a, 101b UrhG noch einen Abs. 2, die die jeweiligen Ansprüche unter einen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt stellen.1582 Ein solcher allgemeiner Verhältnismäßigkeitsvorbehalt fehlt in § 97 UrhG. § 100 UrhG regelt lediglich eine Abwendungsbefugnis des schuldlosen Verletzers, wenn ihm durch die Erfüllung des Unterlassungsb) 1579 Hilty, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 392; Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 46. 1580 Vgl. Drexl, in: FIW, Innovation und Wettbewerb, S. 47. 1581 Vgl. für den patentrechtlichen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt Sonnenberg, S. 62. 1582 So für die patentrechtlichen Parallelvorschriften Heusch, in: Harmsen/Jüngst/ Rödiger, FS v. Meibom, S. 135. A. Lösungsansätze im Überblick 333 anspruches ein unverhältnismäßig großer Schaden entstehen würde und dem Rechtsinhaber die Abfindung in Geld zuzumuten ist. Der Wortlaut des § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG, das Fehlen einer Regelung wie in §§ 98 Abs. 4, 101 Abs. 4, 101a Abs. 2 und 101b Abs. 2 UrhG legen den Schluss nahe, dass der Unterlassungsanspruch keinem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt unterliegt.1583 Zwar gelten für den sachenrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 2 UrhG entgegen dem Wortlaut die schuldrechtlichen Verhältnismäßigkeitsvorbehalte nach § 251 Abs. 2 S. 1 BGB (Abwendungsbefugnis wegen unverhältnismäßigen Aufwands)1584 bzw. § 275 Abs. 2 BGB (Unmöglichkeit wegen unverhältnismäßigen Aufwands)1585. Weil aber § 100 UrhG eine spezielle Abwendungsbefugnis regelt, soll nach der h.L. § 251 Abs. 2 S. 1 BGB verdrängt sein (lex specialis derogat legi generali).1586 Mit demselben Argument lie- ße sich auch die Anwendbarkeit von § 275 Abs. 2 BGB bestreiten. Die Mindermeinung möchte § 251 Abs. 2 S. 1 BGB zwar auf den in § 97 Abs. 2 UrhG geregelten Schadensersatzanspruch anwenden, scheint der h.L. aber im Übrigen zu folgen.1587 Diese Meinung ist nicht überzeugend. Zunächst spricht die Entstehungsgeschichte für eine Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 S. 1 bzw. 275 Abs. 2 BGB. Bis 1965 wurde der urheberrechtliche Unterlassungsan- 1583 In Anlehnung an Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 135, für das Patentrecht. 1584 BGH NJW 1974, 1552, 1553, bis 2008 st. Rspr. 1585 BGH NJW 2008, 3122, 3123, Rdnr. 17 („Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat den Rückgriff auf den in § 251 II 1 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz zur Beschränkung des Anspruchs aus § 1004 I 1 BGB überflüssig gemacht. Die Beschränkung folgt nunmehr aus § 275 BGB. Die Vorschrift findet auf alle Leistungspflichten Anwendung, gleichgültig, ob diese auf einem Vertrag, auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis oder allgemein auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruhen […]. Dies war Absicht des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes. Die Begründung des Gesetzesvorschlags verweist zum Anwendungsbereich von § 275 Absatz II BGB ausdrücklich auf Leistungsansprüche aus dem Sachenrecht und führt aus, die Begrenzung derartiger Ansprüche sei bisher § 251 Absatz II BGB entnommen worden“); NJW-RR 2010, 315, 315, Rdnr. 15; NJW 2010, 2341, 2341, Rdnr. 9. 1586 Bohne, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 100, Rdnr. 2; Meckel, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 100, Rdnr. 2; J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, § 100, Rdnr. 11; Lütje, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 100, Rdnr. 3. 1587 Vgl. Wild, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 100, Rdnr. 3; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG5, § 100, Rdnr. 3. 2. Kapitel: Lösungsansätze 334 spruch auf § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB gestützt1588 und war dem Verhältnismäßigkeitsvorbehalt des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB unstreitig unterworfen.1589 Als der Gesetzgeber 1965 die Abwendungsbefugnis in § 100 UrhG (damals § 111 UrhG) spezialgesetzlich regelte, bezog er sich ausdrücklich auf das „Sefira“-Urteil des KG, das einem schuldlosen Verletzer eine Abwendungsbefugnis zugestanden hatte.1590 Ebendieses Gericht hatte das Verschulden aber als ein Kriterium unter anderen berücksichtigt und § 251 Abs. 2 S. 1 BGB für generell anwendbar gehalten.1591 Es erscheint sehr zweifelhaft, dass der Gesetzgeber den zuvor geltenden generellen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt stillschweigend auf schuldlose Verletzungshandlungen beschränken wollte, wo er sich doch ausdrücklich auf das Urteil des KG stützte, das eine solche Beschränkung gerade nicht vorsah. Ähnliches gilt für die 1990 eingeführten §§ 98 Abs. 4, 101 Abs. 4, 101a Abs. 2 und 101b Abs. 2 UrhG, mit denen der Gesetzgeber die Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stillschweigend abschaffen, sondern das Dilemma einer Definition des Begriffs der „Produktpiraterie“ lösen wollte.1592 1588 1965 wurde der urheberrechtliche Unterlassungsanspruch dann in § 107 (dem heutigen § 97) UrhG kodifiziert, vgl. den Gesetzentwurf v. 23.3.1962, BT-Drs. 4/270, S. 103; Wild, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 97, Rdnr. 1. 1589 Vgl. den Gesetzentwurf v. 23.3.1962, BT-Drs. 4/270, S. 105. 1590 Vgl. den Gesetzentwurf v. 23.3.1962, BT-Drs. 4/270, S. 105 („Die Rechtsprechung hat schon nach geltendem Recht in solchen Fällen den Grundsatz des § 251 Abs. 2 BGB entsprechend angewandt, wonach der Schadenersatzpflichtige den Gläubiger in Geld entschädigen kann, wenn die Herstellung des früheren Zustands nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen möglich ist (vgl. KG Ufita Bd. 11 S. 287 [289])“). 1591 Vgl. KG UFITA 11 (1937), 287, 289 f. – „Sefira“ („Die dem Antragsteller aus einer weiteren unveränderten Aufführung des Films erwachsenen etwaigen Nachteile sind demgegenüber unverhältnismäßig gering. In einem solchen Fall muß nach der Ansicht des Senats dem Filmhersteller unter entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB das Recht gewährt werden, den auf Unterlassung der Filmaufführung gerichteten Anspruch durch Zahlung einer angemessenen Geldsumme abzuwenden. […] Allerdings ist das Verhalten des Verletzers bei der Prüfung der Frage, ob die zur Herstellung erforderlichen Aufwendungen als unverhältnismäßig zu betrachten sind, mit zu berücksichtigen. Die Unverhältnismäßigkeit wäre aber hier in jedem Fall zu bejahen, und zwar umso mehr, als die Antragsgegnerin an der bei der Musikschöpfung etwa begangenen Urheberrechtsverletzung kein eigenes Verschulden trifft“, Hervorh. d. Verf.). 1592 So Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 137 f., für die patentrechtlichen Parallelvorschriften. A. Lösungsansätze im Überblick 335 Dieses Verständnis findet Unterstützung in der unionsrechtskonformen Auslegung, die allen anderen Auslegungsarten – auch der von der h.L. vorgenommenen grammatikalischen und der systematischen – vorgeht.1593 Zwar scheint Art. 12 Durchsetzungs-RL zunächst das Gegenteil nahezulegen. Denn wenn die Mitgliedstaaten einen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt für schuldlose Verletzungshandlungen vorsehen können, lässt sich e contrario argumentieren, dass bei schuldhaften Verletzungshandlungen gerade keine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen darf.1594 Eine solche Auslegung ist aber nicht zwingend. Während nämlich nach Art. 13 Abs. 1 Durchsetzungs-RL sicherzustellen ist, dass die zuständigen Gerichte die Verpflichtung zum Schadensersatz „auf Antrag der geschädigten Partei anordnen“, ist nach Art. 11 Abs. 1 S. 1 Durchsetzungs-RL dafür zu sorgen, dass „die zuständigen Gerichte bei Feststellung einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums eine Anordnung gegen den Verletzer erlassen können, die ihm die weitere Verletzung des betreffenden Rechts untersagt“. Daraus kann gefolgert werden, dass zwar Schadensersatzansprüche – bei Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen – dem Kläger in jedem Fall zugesprochen werden müssen, Unterlassungsverfügungen aber im Ermessen des Gerichts liegen.1595 Eine solche Auslegung ist vorzugswürdig, weil sie im Einklang mit Erwgr. 17 und Art. 3 Abs. 2 Durchsetzungs-RL steht. Nach Erwgr. 17 sollen Maßnahmen – auch die in Art. 11 S. 1 geregelte Unterlassungsverfügung – „in jedem Einzelfall so bestimmt werden, dass den spezifischen Merkmalen dieses Falles… gebührend Rechnung getragen wird“. Jedem Einzelfall kann freilich nur dann gebührend Rechnung getragen werden, wenn der Unterlassungsanspruch keine zwangsläufige Folge einer Urheberrechtsverletzung ist, sondern wenn gegebenenfalls auch andere Maßnahmen zur Verfügung stehen.1596 Zu guter Letzt müssen nach Art. 3 Abs. 2 Durchsetzungs-RL – der 1593 Vgl. nur Säcker, in: Säcker/Rixecker, MünchKommBGB7, Bd. 1, Einl., Rdnr. 146; siehe auch BGH NJW 2009, 427, 428, Rdnr. 21 („Der von der Rechtsprechung des EuGH geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten […] mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne. […] Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung fordert […] auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden“). 1594 Hilty, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 390; Ohly, in: Drexl/Hilty/Boy/ Godt/Remiche, FS Ullrich, S. 264; Sonnenberg, S. 88. 1595 Hilty, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 389 f. 1596 Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 142. 2. Kapitel: Lösungsansätze 336 Wortlaut „müssen“ lässt den Mitgliedstaaten keinen Spielraum1597 – die Maßnahmen – auch und gerade die Unterlassungsverfügung – „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein. Spätestens diese Vorschrift spricht für die Vorgabe eines generellen Verhältnismäßigkeitsvorbehalts.1598 Wenn nun der deutsche Gesetzgeber diesen nicht in § 97 Abs. 1 UrhG aufgenommen hat, dann wohl nur deshalb, weil ein solcher ohnehin schon gilt.1599 Denn andernfalls hätte er die Durchsetzungsrichtlinie nicht korrekt umgesetzt, was ihm nicht ohne weiteres unterstellt werden kann.1600 Damit ist anzunehmen, dass der urheberrechtliche Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 UrhG einem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt unterliegt.1601 Freilich kann diese ebenfalls externe, weil im allgemeinen Zivilrecht verwurzelte, und uneigentliche Schutzbeschränkung (Ausübungsregelung) nur in besonderen Ausnahmefällen gelten.1602 Als Anwendungsfälle werden in der patentrechtlichen Literatur insbesondere „Patenttrolle“1603, „Patentdickichte“1604 und standardessentielle Patente1605 genannt. 1597 Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 142; Uhrich, ZGE 2009, 59, 90. 1598 Hilty, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, 390; Ohly, in: Drexl/Hilty/Boy/Godt/ Remiche, FS Ullrich, S. 266; ders., GRUR Int. 2008, 787, 797; Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 144; Uhrich, ZGE 2009, 59, 88 f.; Sonnenberg, S. 85. 1599 In Anlehnung an Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 142; Sonnenberg, S. 92, jeweils für § 139 Abs. 1 PatG. 1600 In Anlehnung an Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 142, für den patentrechtlichen Unterlassungsanspruch; siehe auch Hilty, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 390 („From that perspective, it is at least not conflicting with the Directive to argue that a Member State that does not provide for sufficient flexibility […] disregards the overall aim of the Enforcement Directive“). 1601 So für den patentrechtlichen Unterlassungsanspruch Heusch, in: Harmsen/ Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 142; Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 796 f.; Sonnenberg, S. 92. 1602 Vgl. Ohly, in: Drexl/Hilty/Boy/Godt/Remiche, FS Ullrich, S. 266 f.; ders., GRUR Int. 2008, 787, 797; Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 144; Wallot, sic! 2011, 157, 164; Uhrich, ZGE 2009, 59, 92, jeweils für den patentrechtlichen Unterlassungsanspruch. 1603 Vgl. Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 797; Wallot, sic! 2011, 157, 164; Uhrich, ZGE 2009, 59, 92; Osterrieth, GRUR 2009, 540, 545. 1604 Vgl. Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 145. 1605 Vgl. Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 145 ff. A. Lösungsansätze im Überblick 337 Verhältnismäßigkeitsvorbehalt im französischen Urheberrecht In der französischen Literatur wird ein Verhältnismäßigkeitsvorbehalt für patentrechtliche, geschweige denn urheberrechtliche Unterlassungsansprüche zumindest ausdrücklich nicht erwogen.1606 Als Mittel gegen „Patentrolle“ werden in erster Linie kartellrechtliche Zwangslizenzen vorgeschlagen.1607 Allerdings finden sich in der Literatur Hinweise zur Anwendbarkeit der théorie de l’abus de droit, die auf einen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt hinausläuft.1608 Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts In der Literatur ist die Frage, ob für den urheberrechtlichen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt der konventionsrechtliche Dreistufentest und der Numerus clausus der Informationsgesellschafts-RL gelten, noch nicht erörtert worden. Unabhängig davon, dass er als Ausübungsregelung kaum unter die „Ausnahmen und Beschränkungen“ subsumiert werden kann, spricht eine teleologische Auslegung dagegen: Ähnlich dem Rechtsmissbrauchsverbot dürfte die Aufgabe des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts weniger dac) d) 1606 Siehe aber Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 210 f. („L’imposition du droit peut être refusée dans certains cas; cela est possible en premier lieu dans le cadre du Common law plus souple en la matière, sous la forme d’une non-injunction reposant sur le principe de l’equity, sachant qu’il n’existe quasiment aucune juridique comparable dans le Civil law (le droit romano-germanique) qui accorde une telle marge de manœuvre au juge (hormis tout au plus une interdiction générale d’abus de droit, pour laquelle toutefois les pratiques juridiques font défaut)“). 1607 Le Stanc, Propr. ind. 2/2008, 11, 14; ders., Propr. ind. 10/2010, 36, 37. 1608 Vgl. Le Stanc, Propr. ind. 10/2010, 36, 37 f. („Le ‚troll’ s’échappe totalement ou partiellement de ce cadre. […] Certes il est propriétaire; néanmoins on pourra prétendre qu’en agissant comme il le fait, le ‚troll’ ne se sert pas de son droit de brevet conformément à sa fonction d’incitation à la recherche pour être utile à la communauté [...]. On pourrait donc en ce sens réserver la pleine défense du brevet à ceux qui l’utilisent dans sa complète fonction. Et ne sanctionner les contrefacteurs de ‚trolls’ que de manière pécuniaire sans fatalement interdire l’exploitation à leurs victimes, si l’exploitation indispensable pour ces dernières n’est pas gênante pour le ‚troll’, et s’il en retire – sans doute moins que ce qu’il cherchait à obtenir sous la menace – une juste compensation financière. La police des ‚abus’ des ‚trolls’ pourrait dès lors être effectuée au juste regard de la fonction du droit de brevet“, Hervorh. d. Verf.). 2. Kapitel: Lösungsansätze 338 rin bestehen, zu einem „Maßschnitt“ des Urheberrechts beizutragen, als dieses in das Gesamtrechtssystem zu integrieren und es vor eigenmächtigen „Maßänderungen“ des Rechtsinhabers zu schützen. Im Übrigen dürften der Dreistufentest und der Numerus clausus von den spezielleren Regelungen der Art. 44 Abs. 2 S. 2 TRIPS bzw. Art. 3 Abs. 2 Durchsetzungs- RL verdrängt sein. Der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt ist nämlich nicht nur – wie gezeigt – unionsrechtlich, sondern auch konventionsrechtlich erlaubt:1609 Bereits der Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 S. 1 TRIPS scheint einen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt vorzusehen, verlangt er doch lediglich, dass die Gerichte die Befugnis haben müssen, Unterlassungen zu verfügen.1610 Vor allem aber sind nach Art. 44 Abs. 2 S. 2 TRIPS Unterlassungsverfügungen, die nicht im Einklang mit dem Recht eines Mitglieds stehen, durch Feststellungsurteile und angemessene Entschädigungen zu ersetzen. Ein Recht, das mit zwangsläufigen Unterlassungsverfügungen nicht im Einklang steht, ist insbesondere das US-amerikanische equity,1611 und – wenn man wie hier von deren Anwendbarkeit auf den urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch ausgeht – auch § 251 Abs. 2 S. 1 bzw. 275 Abs. 2 BGB. Zu guter Letzt gehört der Dreistufentest (Art. 13 TRIPS) ausweislich der Überschrift des zweiten Teils des TRIPS-Übereinkommens zu den „Normen betreffend die Verfügbarkeit, den Umfang und die Aus- übung von Rechten des geistigen Eigentums“, während der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt (Art. 44 Abs. 2 S. 2 TRIPS) im dritten Teil als Vorschrift betreffend die „Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums“ geregelt ist. Daraus kann gefolgert werden, dass der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt unter eine völlig andere Kategorie fällt, mithin keine „Ausnahme und Beschränkung“ darstellt. Damit kann der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt weder dem Dreistufentest1612 noch dem Numerus clausus der Informationsgesellschafts-RL unterfallen. 1609 So für das Patentrecht Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 797; Heusch, in: Harmsen/ Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 143; Subramanian, IIC 2008, 419, 446 f.; dies., EIPR 30 (2008), 444, 450. 1610 Ohly, GRUR Int. 2008, 787, 797; Heusch, in: Harmsen/Jüngst/Rödiger, FS v. Meibom, S. 143; Vander/Steighüber, in: Busche/Stoll/Wiebe, TRIPS2, Art. 44, Rdnr. 7; Subramanian, IIC 2008, 419, 446; dies., EIPR 30 (2008), 444, 449 f. 1611 Vander/Steighüber, in: Busche/Stoll/Wiebe, TRIPS2, Art. 44, Rdnr. 7; Subramanian, IIC 2008, 419, 446; dies., EIPR 30 (2008), 444, 449 f. 1612 Für den patentrechtlichen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt i.E. auch Sonnenberg, S. 62. A. Lösungsansätze im Überblick 339 Vor- und Nachteile Die Vor- und Nachteile des Verhältnismäßigkeitsvorbehalts gleichen im Wesentlichen jenen des Rechtsmissbrauchsverbots, sodass auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann. Während aber das Rechtsmissbrauchsverbot eher ein Angriffsmittel des Nutzungswilligen darstellt – der Nutzungswillige klagt auf die faktische Erteilung einer Zwangs- oder Freilizenz –, ist der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt in erster Linie ein Verteidigungsmittel des beklagten Nutzers. Als solches mag er effektiv sein.1613 Die hier analysierten Probleme werden damit aber noch weniger gelöst, als wenn im Vorhinein auf Feststellung, dass eine Inanspruchnahme rechtsmissbräuchlich ist, bzw. unmittelbar – gestützt auf das Verbot des abus de droit – auf Erteilung einer Zwangslizenz geklagt wird. Denn warum sollte die „unbekannte Person“ in eine Zweitverwertung investieren, wenn der Unterlassungsanspruch des Erstverwerters nur nach der hier vertretenen Mindermeinung und nur ausnahmsweise auf einen Vergütungsanspruch reduziert wird? Das Risiko versunkener Kosten ist viel zu hoch. Damit muss auch der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt als Lösungsansatz ausscheiden. Urheberrechtliche Zwangslizenz Auf die Ausgestaltung der urheberrechtlichen Zwangslizenzen de lege lata und die Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts wird im 3. Kapitel eingegangen. An dieser Stelle sollen lediglich Wirkung (unten a)), Verortung (unten b)) sowie Vor- und Nachteile (unten c)) behandelt werden. Wirkung Ebenso wie die kartellrechtliche Zwangslizenz ist die urheberrechtliche Zwangslizenz eine Nutzungserlaubnis, die nicht das Gesetz – gesetzliche Lizenz – oder eine Verwertungsgesellschaft – konditionale kollektive Lizenz –, sondern der Rechtsinhaber dem Nutzer zwangsweise – deshalb Zwangslizenz – erteilt. Das Gesetz sieht lediglich einen Anspruch auf Ere) 8. a) 1613 Hilty, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 377. 2. Kapitel: Lösungsansätze 340 teilung einer Nutzungserlaubnis vor, der dadurch „vollstreckbar“ wird, dass die auf Abschluss eines Lizenzvertrages gerichtete Willenserklärung durch einen richterlichen Akt ersetzt werden kann.1614 Auch die Wirkung ist dieselbe: Während die positive Abschlussfreiheit unberührt bleibt – der Rechtsinhaber kann nach Belieben einfache Lizenzen erteilen –, werden zunächst nur die negative Abschlussfreiheit und die Kontrahentenwahlfreiheit beschränkt (der Rechtsinhaber muss mit dem Lizenzpetenten kontrahieren). (Nur) soweit sich die Parteien nicht über die Lizenzgebühr einigen und diese ebenfalls hoheitlich bestimmt wird, ist zudem die Vertragsgestaltungsfreiheit betroffen.1615 Dennoch ist die Frage, ob die urheberrechtliche Zwangslizenz eine Schranke oder Ausübungsregelung darstellt, umstritten. Ausgehend von der hier vertretenen Definition, wonach Schranken das Ausschließlichkeitsrecht einschließlich des negativen Ausschließlichkeitsrechts oder Verbotsrechts beschränken und insoweit die Vertragsfreiheit vollständig aufheben, während Ausübungsregelungen das Verbotsrecht unberührt lassen und allenfalls die Vertragsfreiheit und das positive Ausschließlichkeitsrecht beschränken,1616 stuft die h.M. die urheberrechtliche Zwangslizenz als eine Ausübungsregelung ein.1617 Zum einen behält der Rechtsinhaber seine positive Abschlussfreiheit. Zum anderen geht zwar mit der Beschränkung der Vertragsfreiheit eine teilweise Aufhebung des 1614 Vgl. Hilty, Lizenzvertragsrecht, S. 198; ders., in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/ Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 333; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 36 f.; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 38; Poeppel, S. 36; Bergé, Rdnr. 58; Strowel, Droit d’auteur et copyright, Rdnr. 485; ders., Cah. propr. intell. 3 (1990/91), 161, 163; Strowel/ Doutrelepont, RIEJ 22 (1989), 133, 136. 1615 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 639; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 127; Guibault, S. 25; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 37; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 38. 1616 Siehe 2. Kapitel A. I. 3. b). 1617 Vgl. Hilty, UrhR1, Rdnr. 211; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, vor §§ 44a ff., Rdnr. 36 f.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 42a, Rdnr. 1; Schmid/ Wirth, in: Schmid/Wirth/Seifert, UrhG2, § 42a, Rdnr. 1; Rehbinder/Peukert, Rdnr. 597; Grages, S. 129; Wolff, S. 21 u. 58; Krujatz, S. 303; Stieper, S. 7; offenbar auch J. B. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, vor §§ 31 ff., Rdnr. 83 f., der sie unter „Kontrahierungsansprüche“ darstellt; Schack, UrhR7, Rdnr. 896 ff., der sie statt unter „§ 15 Schranken des Urheberrechts“ unter „§ 25 Andere Zwangseingriffe“ behandelt. A. Lösungsansätze im Überblick 341 positiven Ausschließlichkeitsrechts einher, nämlich des Rechts, über die Erteilung und/oder die Bedingungen der Lizenz frei zu entscheiden;1618 das maßgebliche negative Ausschließlichkeitsrecht bleibt aber unberührt,1619 weil der Rechtsinhaber nur dem Lizenznehmer – Lizenzsucher und sonstige Dritte dürfen das Werk nicht nutzen –1620 die Nutzung nicht verbieten kann und er dieser Nutzung vertraglich zugestimmt hat. Mit anderen Worten wird der Rechtsinhaber nur gezwungen, dem Lizenzsucher eine Lizenz zu erteilen, und entfällt das Verbotsrecht nur gegenüber dem Lizenznehmer und nicht kraft Gesetzes, sondern – wie jedem anderen Lizenznehmer gegenüber auch – kraft Vertrages. Die Gegenansicht1621 hält diese Argumentation zum einen für zu formalistisch1622 und fasst zum anderen den Schrankenbegriff deutlich weiter, indem sie schon die bloße Beschränkung der Vertragsfreiheit, mithin eine Beschränkung des positiven Ausschließlichkeitsrechts ausreichen lässt.1623 Unter Zugrundelegung einer derart weiten Definition ist die Zwangslizenz dann unweigerlich als eine Schranke einzustufen. Der h.M. ist zuzustimmen, weil die Gegenansicht die dogmatischen Unterschiede zwischen gesetzlichen Lizenzen mit und ohne Vergütungspflicht einerseits und Zwangslizenzen andererseits verwischt. Die Zwangslizenz ist ihrem Wesen nach eine Beschränkung der Vertragsfreiheit, die lediglich wie eine Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts wirkt. Diese Betrachtung mag formal sein, ist aber dogmatisch überzeugend. Denn stellt man allein darauf ab, ob sich eine Regelung schutzbe- 1618 Vgl. Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 42a, Rdnr. 4; Kraft, S. 39 f.; Hirsch-Ballin, UFITA 20 (1955), 274, 275. 1619 Vgl. Hilty, UrhR1, Rdnr. 211; Melichar, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 42a, Rdnr. 4; vor §§ 44a ff., Rdnr. 36; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG5, vor §§ 44a ff., Rdnr. 11; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 42a, Rdnr. 1; Schmid/Wirth, in: Schmid/Wirth/Seifert, UrhG2, § 42a, Rdnr. 1; Rehbinder/ Peukert, Rdnr. 597; Schack, UrhR7, Rdnr. 481 u. 897; Wolff, S. 21; Krujatz, S. 303; Stieper, S. 7. 1620 Vgl. BGH GRUR 1998, 376, 378 – „Coverversion“. 1621 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, vor §§ 44a ff., Rdnr. 38; Schaefer, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, § 42a, Rdnr. 4; ders., in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 85, Rdnr. 30; Kraft, S. 31 ff.; offenbar auch Hirsch-Ballin, UFITA 20 (1955), 274, 280; Ulmer, UrhR3, S. 293, der sie unter „Die Schranken des Urheberrechts“ behandelt. 1622 Vgl. Kraft, S. 38. 1623 Vgl. Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR3, § 42a, Rdnr. 4; Kraft, S. 39 f.; Hirsch-Ballin, UFITA 20 (1955), 274, 275. 2. Kapitel: Lösungsansätze 342 schränkend auswirkt, schert man Regelungen, die auf eine Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts zielen und die Vertragsfreiheit gewisserma- ßen nebenbei aufheben – eigentliche Schutzbeschränkungen oder eben „Schranken“ –, und Regelungen, die auf eine Beschränkung der Vertragsfreiheit, der Ausübung etc. zielen und nur indirekt eine Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts bewirken – uneigentliche Schutzbeschränkungen oder „Ausübungsregelungen“ –, unweigerlich über einen Kamm. Umgekehrt trägt die Unterscheidung zur systematischen und begrifflichen Durchdringung der urheberrechtlichen Schutzbeschränkungen bei. Der deutsche Gesetzgeber ist derselben Ansicht und hat die Zwangslizenzen ausdrücklich nicht im Abschnitt 6 „Schranken des Urheberrechts“ geregelt.1624 Damit stellt die urheberrechtliche Zwangslizenz zumindest im deutschen Rechtssystem keine Schranke, sondern eine Ausübungsregelung dar. Verortung Anders als die kartellrechtliche Zwangslizenz ist die urheberrechtliche Zwangslizenz begriffslogisch im Urheberrecht verwurzelt. Damit ist sie eine interne Schutzbeschränkung. Das deutsche Urheberrecht regelt vier Zwangslizenzen: eine Zwangslizenz an privaten Normwerken zur Zweitverwertung (§ 5 Abs. 3 S. 2 u. 3 UrhG), eine Zwangslizenz an Werken der Musik zur Zweitverwertung als Tonträger (§ 42a UrhG), eine Zwangslizenz an Funksendungen und gesendeten Werken zur Kabelweitersendung (§ 87 Abs. 5 UrhG) und eine Zwangslizenz zulasten von Verwertungsgesellschaften (§ 34 Abs. 1 VGG). Das französische Urheberrechtsgesetz b) 1624 Gesetzentwurf v. 6.11.2002 („Erster Korb“), BT-Drs. 15/38, S. 17 („Vorgeschlagen wird, den bisherigen § 61 als zukünftigen § 42a unter Verzicht auf jegliche inhaltliche Änderung aus dem Abschnitt ‚Schranken des Urheberrechts’ herauszulösen und in den Unterabschnitt ‚Nutzungsrechte’ des Abschnitts ‚Rechtsverkehr im Urheberrecht’ einzufügen. Damit wird der eigentliche Regelungsgehalt nunmehr auch durch die richtige systematische Zuordnung verdeutlicht. Die Verpflichtung zur Einräumung eines Nutzungsrechtes zur Herstellung von Tonträgern unter bestimmten Voraussetzungen greift in das jeweilige Ausschließlichkeitsrecht selbst nicht ein, sondern regelt ausschließlich Teilfragen bezüglich dessen Ausübung […]. Dies spricht für die vorgeschlagene Einordnung bei den sonstigen Vorschriften über den Rechtsverkehr mit urheberrechtlichen Nutzungsrechten“). A. Lösungsansätze im Überblick 343 (Première partie du Code de la propriété intellectuelle) regelt zwar eine Verpflichtung zur Offenlegung von DRM-Schnittstelleninformationen, kennt aber – abgesehen von Zwangslizenzen, die auf dem Verbot des offenkundigen Missbrauchs des Veröffentlichungsrechts und der Verwertungsrechte nach dem Tode des Urhebers beruhen (Art. L. 121-3 Abs. 1 S. 1, L. 122-9 Abs. 1 S. 1 CPI) – keine Zwangslizenz im eigentlichen Sinne.1625 Vor- und Nachteile Die urheberrechtliche Zwangslizenz kann sowohl als (eher) formell (unten a)),1626 als auch als (eher) materiell realisierbare (unten b)) Rechtsnorm geregelt werden. Deshalb ist zwischen beiden Varianten zu unterscheiden: Formell realisierbare Variante In der (eher) formell realisierbaren Variante ermöglicht sie ein hohes Maß an Rechtssicherheit und generalisierender Gerechtigkeit.1627 Es steht von vornherein fest, dass die „unbekannte Person“ eine Nutzungserlaubnis erhalten wird. Schon aus diesem Grund ist eine (eher) formell realisierbare urheberrechtliche Zwangslizenz den Schutzbeschränkungen Rechtsmissbrauchsverbot, Verhältnismäßigkeitsvorbehalt und kartellrechtliche Zwangslizenz an Effektivität überlegen.1628 Zugleich ist sie deutlich einzelfallgerechter als die gesetzliche und die konditionale kollektive Lizenz, c) aa) 1625 Carre, S. 396. 1626 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 641 („Schließlich lassen sich die Bedingungen, unter denen eine Zwangslizenz erteilt werden kann, vom Gesetz so festlegen, dass wettbewerbswidrige Konstellationen generell-abstrakt antizipiert werden können, ohne dass der potenzielle Berechtigte – wie dies im Falle des kartellrechtlichen Vertragszwangs erforderlich ist – jeden Einzelfall individuell-konkret durchprozessieren muss“); ders., in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; Lutz, 218. 1627 Hilty, in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; Bartmann, S. 120; Beunen, S. 248 u. 257; siehe auch Benabou, in: Derclaye, Research handbook on the future of EU copyright, S. 566; Früh, S. 456. 1628 Vgl. Bartmann, S. 121 („Darüber hinaus ist der Zeit- und Kostenvorteil zu berücksichtigen, der mit einer ausdrücklichen Zwangslizenzregelung gegenüber dem kartellrechtlichen Ansatz erzielt werden kann“); Grützmacher, S. 382. 2. Kapitel: Lösungsansätze 344 weil der Rechtsinhaber seine positive Abschlussfreiheit vollständig und seine Vertragsgestaltungsfreiheit weitgehend behält. So kann er die Lizenzgebühr aushandeln bzw. den Richter von seinen individuellen Preisvorstellungen überzeugen und wird die Höhe der Lizenzgebühr – im Gegensatz zur gesetzlichen und konditionalen kollektiven Lizenz – niemals pauschal, sondern unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festgesetzt.1629 Die Schwierigkeiten der Feststellung einer angemessenen Vergütung stellen wie gezeigt keinen (relativen) Nachteil dar.1630 Freilich kann die urheberrechtliche Zwangslizenz – auch in der (eher) formell realisierbaren Variante – durchaus beachtliche Transaktionskosten verursachen.1631 Erstens können Suchkosten anfallen, soweit der Rechtsinhaber mühsam ausfindig gemacht werden muss. Allerdings hat ein veröffentlichtes Werk – und erst recht ein Bündel veröffentlichter Werke, z.B. alle in einer Zeitschrift verlegten wissenschaftlichen Aufsätze – zumeist nur einen Rechtsinhaber: den jeweiligen Verwerter. Dann halten sich die Suchkosten von vornherein in Grenzen. Zweitens können Verhandlungs- und Entscheidungskosten, insbesondere Gerichts- und Anwaltskosten entstehen, weil – wenn sich die Parteien nicht einigen (s.u.) – nicht nur der Anspruch auf Erteilung einer Nutzungserlaubnis eingeklagt, sondern auch über die Höhe der angemessenen Vergütung gestritten werden muss. Dennoch sind die Transaktionskosten nur bedingt prohibitiv, weil sie stets in Relation zu dem Nutzen aus einer Transaktion, als (zu) hoch oder niedrig zu bewerten sind. Mit anderen Worten dürfen die Transaktionskosten nicht 1629 Vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 216 f.; ders., in: Bartsch/ Briner, DGRI Jahrbuch, S. 18; ders., GRUR 2009, 633, 639 f.; ders., in: Hilty/ Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 127; ders., in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 86; Hilty/Klass, S. 18 f.; Hilty/Seemann, S. 97; Lutz, S. 217 f.; ebenso BGH GRUR 2002, 248, 252 – „SPIEGEL-CD-ROM“ („Die Bestimmung [d.i. § 37 VGG] zeigt, dass das Gesetz dem Urheber in Fällen der Zwangslizenz eine Verhandlungsposition einräumt, die ihm bei der gesetzlichen Lizenz nicht zukommt“, Anm. d. Verf.). 1630 So aber K.-F. Beier, GRUR 1998, 185, 188; Eichmann, GRUR Int. 1996, 859, 872, jeweils für eine Zwangslizenz an „Must-match-Ersatzteildesigns“; siehe auch Hilty/Klass, S. 20, wonach diese Unsicherheiten nur zu Beginn bestehen dürften, bis eine ausreichend breite Entscheidungspraxis Fragen der Angemessenheit geklärt hat. 1631 Vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 218; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 52; Schack, UrhR7, Rdnr. 481; Poeppel, S. 36. A. Lösungsansätze im Überblick 345 außer Verhältnis zum Transaktionsvolumen stehen:1632 Wenn es darum geht, eine Seite aus einem Buch zu kopieren, und die Erlaubnis zur Kopie einer Seite fiktiv 0,05 Euro wert ist (d.i. das Transaktionsvolumen), mag es nicht angehen, auch nur länger als eine Minute mit dem Verleger über die Vergütung zu streiten; aus diesem Grund gibt es die gesetzliche Lizenz und die Wahrnehmungsfiktion. Wenn es aber darum geht, von wenigen Rechtsinhabern (z.B. den drei Wissenschaftsverlegern Elsevier, Wiley und Springer) „Lizenzbündel“ für jeweils eine Vielzahl von Werken (z.B. alle in ihren Zeitschriften einer bestimmten Disziplin enthaltenen Aufsätze) zu erhalten, sind die Transaktionskosten in Relation zum Transaktionsvolumen gering. Das Transaktionskostenargument ist damit relativiert. Für das Maß an Effektivität kommt es zusätzlich darauf an, wie schnell die „unbekannte Person“ mit der Zweitverwertung beginnen kann.1633 Zwar muss eine Zwangslizenz – soweit sich die Parteien überhaupt nicht einigen (s.u.) – stets eingeklagt werden, was die Zweitverwertung erheblich verzögern kann. Allerdings können – und müssten – die Anforderungen an einen einstweiligen Rechtsschutz auf ein Minimum gesenkt werden.1634 Denn soweit in hohem Maße rechtssicher feststeht, dass der Lizenzpetent einen Anspruch auf Lizenzerteilung hat, nur die Höhe der Vergütung streitig ist, und der Lizenzpetent insoweit Sicherheit leistet,1635 steht einer Vorwegnahme der Hauptsache kaum etwa entgegen. Je nach Transaktionsvolumen und Ausgestaltung des einstweiligen Rechtsschutzes kann die urheberrechtliche Zwangslizenz in ihrer (eher) formell realisierbaren Variante damit durchaus effektiv sein.1636 Dem kann auch nicht entgegengehalten wer- 1632 Siehe bereits 2. Kapitel A. I. 3. d) dd). 1633 Siehe 2. Kapitel A. I. 3. d) ee). 1634 Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 216; ders., in: Hargreaves/ Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 51; ders., GRUR 2009, 633, 644; ders., in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 393; Hilty et al., IIC 2009, 309, 323; Hilty/Klass, S. 20; Hilty/Seemann, S. 97; Kunz-Hallstein, GRUR 2009, 135, 140; Lutz, S. 218. 1635 Die Sicherheitsleistung des Lizenzpetenten ist aufgrund des Zahlungsausfallrisikos erforderlich, vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 216; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 52. 1636 Vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 216 u. 218; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 51 f.; ders., GRUR 2009, 633, 644; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 134; ders., in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 393; Hilty et al., IIC 2009, 309, 323; Hilty/Klass, S. 20; Hilty/Seemann, S. 97; Kunz-Hallstein, GRUR 2009, 135, 140; Lutz, S. 218. 2. Kapitel: Lösungsansätze 346 den, dass die immaterialgüterrechtlichen Zwangslizenzen von den Gerichten kaum angewendet würden.1637 Zwar wurden in Deutschland im Zeitraum von 1961 bis 2004 nur in 10 Fällen patentrechtliche Zwangslizenzverfahren eingeleitet.1638 Allerdings können daraus keine Rückschlüsse für die urheberrechtliche Zwangslizenz gezogen werden, weil das Patentrecht dem Nutzungswilligen zusätzliche und wesentlich „aggressivere“ Angriffsmittel zur Hand gibt, die dem Urheberrecht unbekannt sind,1639 und dieselben strengen Anforderungen an die Leistungsverfügung gelten wie im allgemeinen Zivilprozessrecht.1640 Zudem betreffen die urheberrechtlichen Zwangslizenzen entweder einen sehr engen Anwendungsbereich (§§ 5 Abs. 3 UrhG, 87 Abs. 5 UrhG), werden kraft Gesetzes verdrängt (§ 42a UrhG)1641 oder ist eine Verwertungsgesellschaft passivlegitimiert, die von vornherein lizenzieren möchte (§ 34 Abs. 1 VGG)1642. Ohnehin kann die Effektivität nicht an der Anzahl der Verfahren gemessen werden. 1637 So aber Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 802, Fn. 31 („Das Schicksal der bisherigen, vereinzelten Zwangslizenzen im Patent- und Urheberrecht […], die eine Schattenexistenz führen und nur marginale praktische Bedeutung haben, lässt befürchten, dass eine weitere Zwangslizenz vermutlich ebenfalls wenig praktikabel wäre“); ebenso Lutz, S. 218, jeweils für eine Zwangslizenz an wissenschaftlichen Aufsätzen. 1638 Rogge, in: Benkard, PatG10, § 24, Rdnr. 4; in dieselbe Richtung Krujatz, S. 293. 1639 Nämlich Einspruch, Nichtigkeitsklage und Löschungsantrag, Scheffler, GRUR 2003, 97, 100; Wolff, S. 24. 1640 Vgl. § 85 Abs. 1 PatG („In dem Verfahren wegen Erteilung der Zwangslizenz kann dem Kläger auf seinen Antrag die Benutzung der Erfindung durch einstweilige Verfügung gestattet werden, wenn er glaubhaft macht, daß die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 bis 6 vorliegen und daß die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse dringend geboten ist“, Hervorh. d. Verf.); im französischen Patentrecht fehlt eine Sonderreglung völlig. Siehe auch Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 216 („Notamment, la remarque selon laquelle les instruments nécessaires à cet effet existent déjà (à tout le moins dans le droit des brevets) n’est pas conforme à la réalité. Car si les mesures connexes évoquées ci-dessus font défaut, il n’y a pas d’intérêt à demander une licence obligatoire“). 1641 In der Praxis werden die Vervielfältigungsrechte an Werken der Musik meistens von der GEMA wahrgenommen und wird § 42a UrhG gem. § 42a Abs. 1 S. 1 letzter Hs. UrhG durch § 34 Abs. 1 VGG verdrängt, Melichar, in: Schricker/ Loewenheim, UrhR4, § 42a, Rdnr. 1 u. 17; Schaefer, in: Fromm/Nordemann, UrhR11, § 42a, Rdnr. 4; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR4, § 42a, Rdnr. 4; Gass, in: Möhring/Nicolini, UrhG2, § 61, Rdnr. 3. 1642 Vgl. Drexl, Copyright, Competition and Development, S. 262 („As, however, the analysis of the case‐law demonstrates, refusal to license is not an important A. Lösungsansätze im Überblick 347 Eine Schutzbeschränkung ist auch dann effektiv, wenn schon die bloße Existenz den Rechtsinhaber veranlasst, das Werk normativ effizient zu verwerten bzw. der „unbekannten Person“ eine Lizenz zu erteilen.1643 Ein solcher Abschreckungseffekt der immaterialgüterrechtlichen Zwangslizenzen wird sowohl in Deutschland als auch in Frankreich allgemein angenommen.1644 Zwar mag eine urheberrechtliche Zwangslizenz niemals so effektiv sein wie eine gesetzliche oder eine konditionale kollektive Lizenz. issue in practice. […] The reasons for this are obvious. CMOs have an interest in licensing. They want to license as much as possible, but at high royalty rates“). 1643 Siehe bereits 2. Kapitel A. I. 3. d) ee); siehe zudem Hilty, laut Peifer, in: Stern/ Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 17 („Hilty führte hierzu aus, dass er sich stark vom Patentrecht inspirieren lasse. Dort gebe es Zwangslizenzen für Erfindungen, die in der Gerichtspraxis aber höchst selten aufträten. Tatsächlich würden sich die Konzerne insbesondere im Pharmabereich auf vertragliche Lizenzen einigen, wohl weil es für ihre Erzwingung eine gesetzliche Grundlage gäbe“); in dieselbe Richtung Leistner, in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 231 („In fact, it might be argued that a compulsory licence provision in copyright law for certain dependent uses, in particular to enhance competition on derivative markets, would at least set indirect incentives for the copyright holders to force them into negotiations in dependency situations“); speziell für eine Zwangslizenz an wissenschaftlichen Aufsätzen Hilty et al., IIC 2009, 309, 33. 1644 Vgl. für die urheberrechtlichen Zwangslizenzen Schack, UrhR7, Rdnr. 899; Peifer, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 17; Uchtenhagen, S. 784; für die patentrechtlichen Zwangslizenzen Hilty, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 87 („Wie die Erfahrungen mit den Zwangslizenzen im Patentrecht zeigen, kommt es […] kaum je zu Gerichtsfällen – nicht etwa, weil es solche gar nicht gäbe, sondern ganz im Gegenteil. […] Nicht gestritten wird hingegen – so betonen es jedenfalls die betroffenen Industrien –, weil diese Zwangslizenz überhaupt im Gesetz steht, woraus sich der notwendige Einigungsdruck aufbaut. Mithin verständigen die Parteien sich lieber, als dass sie auf ihren Ausschließlichkeitsrechten beharren, um am Ende in einem Gerichtsprozess dann doch zu unterliegen“); Eichmann, GRUR Int. 1996, 859, 871, Fn. 187 („Berater und Vertreter mit langjähriger Praxis im Patentwesen können bestätigen, daß es sich tatsächlich so verhält“); Kraßer, S. 834; Rogge, in: Benkard, PatG10, § 24, Rdnr. 4; Wilhelmi, in: Fitzner/Lutz/ Bodewig, PatR4, § 24, Rdnr. 7; Rinken/Kühnen, in: Schulte, PatG9, § 24, Rdnr. 5; Hacker, in: Busse, PatG7, § 24, Rdnr. 16; Stieger, in: Bertschinger/Münch/ Geiser, Hdb Schweizerisches und europäisches PatR, § 13, Rdnr. 13.24; K.-F. Beier, GRUR 1998, 185, 189; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, S. 184, Fn. 283; Wolff, S. 24; Kübel, S. 95; Koikkara, S. 69; Pollaud-Dulian, La propriété industrielle, Rdnr. 653; Schmidt-Szalewski/Pierre, 2. Kapitel: Lösungsansätze 348 Je nach Transaktionsvolumen und Ausgestaltung des einstweiligen Rechtsschutzes ist das unterschiedliche Maß an Effektivität indes gering und wird dieser Nachteil durch den Vorteil eines höheren Maßes an Einzelfallgerechtigkeit mehr als kompensiert. Damit kommt eine (eher) formell realisierbare Zwangslizenz als Lösungsansatz in Betracht.1645 Materiell realisierbare Variante Die (eher) materiell realisierbare Variante weist nahezu die umgekehrten Vor- und Nachteile auf. Ein hohes Maß an Einzelfallgerechtigkeit und Flexibilität wird mit einem geringeren Maß an Rechtssicherheit und generalisierender Gerechtigkeit erkauft.1646 Allerdings kann die höchstrichterliche bb) Rdnr. 302; Vivant, Le droit des brevets, S. 90; Humblot, RLDI 83 (2012), 69, 74 u. 78; Salamolard, S. 218, Fn. 1190; Liu, IIC 2012, 679, 695; siehe aber auch Sayn, JCP CI 1971, 457, 461 („Les affirmations sur son pouvoir coercitif, préventif, sont invérifiables“, Hervorh. i. Orig.). 1645 Vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 215; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; ders., GRUR 2009, 633, 639 u. 644; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 127 u. 134 f.; ders., in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 392; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG5, § 42a, Rdnr. 2, jeweils allgemein und ohne zwischen einer (eher) formell und einer (eher) materiell realisierbaren Zwangslizenz zu unterscheiden; Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551, 554 f.; Bartmann, S. 121; Derclaye, The legal protection of databases, S. 280; dies., IIC 2007, 275, 297; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 236; Beunen, S. 261; Grützmacher, S. 382; Große Ruse-Khan, Der europäische Investitionsschutz für Datenbanken, S. 332, jeweils für Sole-source-Datenbanken; Hilty et al., IIC 2009, 309, 322 f.; Kunz-Hallstein, GRUR 2009, 135, 140; Spindler, in: Hilty/Drexl/ Nordemann, FS Loewenheim, S. 304; Engel, 160 JITE 35, 37 (2004); Krujatz, S. 279 f., jeweils für wissenschaftliche Aufsätze. 1646 Vgl. Hilty, in: Amstutz/Reinert, KG1, Art. 3 Abs. 2, Rdnr. 36; für die gesetzliche Lizenz Hilty, in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 12; Ohly, in: Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, S. 8; Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Rdnr. 286; Griffiths, JIPITEC 1 (2010), 87, 91; Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, S. 19; Kur, 8 Rich. J. Global L. & Bus. 287, 296 (2009); Leistner, ZGE 2009, 403, 430 f.; Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 120 f.; Schack, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS Schricker, S. 511; Spindler, GRUR 2002, 105, 115; Dreier, CR 2000, 45, 49; Kubis, ZUM 2006, 370, 373; Förster, S. 220; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 368 f.; ders., ZGE 2013, 103, 116. A. Lösungsansätze im Überblick 349 Rspr. ungerechte Entscheidungen korrigieren und durch Fallgruppenbildung zur Rechtssicherheit beitragen; die Generalklausel bleibt dann immer noch für neue Nutzungsarten bzw. einzelfallgerechte Entscheidungen offen.1647 Das Transaktionskostenargument kann ebenso relativiert werden wie in der ersten Variante. Ein Nachteil aber bleibt: Zwangslizenzen müssen – wenn sich die Parteien nicht einigen (s.o.) – stets eingeklagt werden, was die Zweitverwertung erheblich verzögern kann. Anders als in der ersten Variante können die Anforderungen an einen einstweiligen Rechtsschutz auch nur bedingt gesenkt werden. Denn anders als dort steht der Anspruch auf Lizenzerteilung keineswegs von vornherein fest, sodass zumindest der Anordnungsanspruch – wenn auch nicht notwendig ein Anordnungsgrund – glaubhaft gemacht werden muss. Die Folge ist, dass mit der Zweitverwertung nicht ohne weiteres begonnen werden kann und die Effektivität gegenüber der (eher) formell realisierbaren Variante (deutlich) abgeschwächt ist. Dennoch hat eine (eher) materiell realisierbare Variante ihre Berechtigung. Im deutschen und französischen Urheberrecht fehlt bislang eine Vorschrift, die eine einzelfallgerechte und flexible Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts erlaubt. Die externen Beschränkungen Rechtsmissbrauchsverbot und der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt kommen – wenn überhaupt – nur in Extremfällen zur Anwendung.1648 Die kartellrechtliche Zwangslizenz könnte zwar – dem Vorschlag von Josef Drexl folgend – durchaus umfassend einzelfallgerecht und flexibel ausgestaltet werden, ist aber nach „IMS Health“ auf einen sehr schmalen Anwendungsbereich beschränkt.1649 Und selbst wenn die Rspr. die „Magill“-Kriterien 2 bis 4 durch eine Abwägung aller pro- und antikompetitiven Effekte ersetzen, mithin den bisherigen „Graubereich“ ausfüllen sollte, setzt eine kartellrechtliche Zwangslizenz stets am relevanten Markt statt am einzelnen Werk an, für das sie schlicht nicht geschaffen wurde.1650 Des- 1647 Vgl. für die gesetzliche Lizenz Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 121; Förster, S. 220; Kleinemenke, Fair Use im deutschen und europäischen Urheberrecht?, S. 368 ff.; ders., ZGE 2013, 103, 114 f.; ders., GRUR Int. 2014, 892, 899 f. 1648 Siehe 2. Kapitel A. II. 6. d) bzw. 7. d). 1649 Siehe 2. Kapitel A. II. 5 d). 1650 Hilty, in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 17; siehe auch ders., GRUR 2009, 633, 639 u. 644; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 126. 2. Kapitel: Lösungsansätze 350 halb kommt als zusätzlicher Lösungsansatz eine (eher) materiell realisierbare Zwangslizenz in Betracht.1651 Zwischenergebnis Zur Lösung der im 1. Kapitel analysierten Probleme kommen (abstrakt) Schutzbeschränkungen in Betracht, die nach ihrer Wirkung, ihrer Verortung, den Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts und ihren Vorund Nachteilen unterschieden werden können: Wirkung Keine Schutzbeschränkung ist die kartellrechtliche Preiskontrolle, da hier das Ausschließlichkeitsrecht und die Lizenzvertragsfreiheit unberührt bleiben. Eigentliche Schutzbeschränkungen („Schranken“), also Regelungen, die das Ausschließlichkeitsrecht insgesamt – d.h. einschließlich des negativen Ausschließlichkeitsrechts oder Verbotsrechts – teilweise aufheben, sind nur die gesetzlichen Lizenzen mit und ohne Vergütungspflicht. Die übrigen Lösungsansätze stellen uneigentliche Schutzbeschränkungen dar, die nur die Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts regeln, indem sie die Rechtszuständigkeit verlagern, das positive und negative Ausschließlichkeitsrecht als solches aber unberührt lassen – so die konditionalen kollektiven Lizenzen (Verwertungsgesellschaftspflicht, Wahrnehmungsfiktion, Wahrnehmungsvermutung, erweiterte kollektive Lizenzen) –, hinsichtlich eines Teils des positiven Ausschließlichkeitsrechts die Vertragsfreiheit beschränken, ohne sie ganz aufzuheben – so das Zweitverwertungsrecht, die kartell- und urheberrechtliche Zwangslizenz – oder eine rechtsmissbräuchliche bzw. unverhältnismäßige Ausübung des Verbotsrechts unterbinden – so das Rechtsmissbrauchsverbot und der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt. III. 1. 1651 Vgl. Hilty, in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 215; ders., in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50; ders., GRUR 2009, 633, 639 u. 644; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 127 u. 134 f.; ders., in: Hilty/Liu, Compulsory Licensing, S. 392; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG5, § 42a, Rdnr. 2, jeweils ohne zwischen einer (eher) formell und einer (eher) materiell realisierbaren Zwangslizenz zu unterscheiden. A. Lösungsansätze im Überblick 351 Verortung Interne Schutzbeschränkungen, die im Urheberrecht geregelt werden, sind die gesetzliche Lizenzen mit und ohne Vergütungspflicht, die konditionale kollektive Lizenz, das Zweitverwertungsrecht, die urheberrechtliche Zwangslizenz, das spezielle Rechtsmissbrauchsverbot und der spezielle Verhältnismäßigkeitsvorbehalt. Die übrigen Lösungsansätze – die kartellrechtliche Zwangslizenz, das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, der allgemeine Verhältnismäßigkeitsvorbehalt – stellen externe Schutzbeschränkungen dar, die im Kartell- bzw. Zivilrecht verwurzelt sind. Vorgaben des Konventions- und Unionsrechts Die konventions- und unionsrechtlichen Vorgaben für die urheberrechtliche Zwangslizenz werden im 3. Kapitel geklärt. Im Übrigen gelten der Dreistufentest (Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 10 WCT, Art. 16 Abs. 2 WPPT, Art. 13 TRIPS, Art. 5 Abs. 5 Informationsgesellschafts-RL) und der Numerus clausus der „Ausnahmen und Beschränkungen“ (Art. 5 i.V.m. Erwgr. 32 Informationsgesellschafts-RL) nur für die gesetzlichen Lizenzen mit und ohne Vergütungspflicht, die Wahrnehmungsfiktion und die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht. Vor- und Nachteile Gesetzliche Lizenzen, die – wie die Schranken des deutschen und französischen Urheberrechts – formell realisierbar sind, sind zwar in hohem Maße effektiv, da die „unbekannte Person“ rechtssicher, sofort und ohne wesentliche Transaktionskosten mit der Verwertung beginnen kann; sie sind umgekehrt aber wenig flexibel und kaum einzelfallgerecht, weil das Ausschließlichkeitsrecht für die jeweilige Nutzungshandlung ausnahmslos aufgehoben und der Rechtsinhaber entweder überhaupt nicht oder pauschal oder zu einem Preis vergütet wird, der erst im Nachhinein ausgehandelt wird (mit der Folge, dass sich der Rechtsinhaber in einer schwächeren Verhandlungsposition befindet und das Zahlungsausfallrisiko trägt). Eine materiell realisierbare gesetzliche Lizenz wie der fair use ist zwar flexibel und – soweit die Rspr. bestimmte Fallgruppen präjudiziert (hat) – auch 2. 3. 4. 2. Kapitel: Lösungsansätze 352 rechtssicher, mithin effektiv, aber aus denselben Gründen wie die formell realisierbare Variante wenig einzelfallgerecht. Die Wahrnehmungsfiktion und die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht haben praktisch denselben Effekt wie die gesetzliche Lizenz, sind also in hohem Maße effektiv, aber kaum einzelfallgerecht. Etwas abgeschwächt gilt dies auch für die Verwertungsgesellschaftspflicht. Dagegen sind die Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht zwar deutlich mildere Schutzbeschränkungen, aber wenig effektiv, weil sie keine rechtssichere Nutzungserlaubnis bewirken. Das Zweitverwertungsrecht stellt zwar einen sehr milden Eingriff dar, ist aber wenig effektiv, weil der Urheber seinem Vertragspartner, dem Verwerter, im Zweifel keine Konkurrenz machen möchte. Die kartellrechtliche Preiskontrolle erlaubt ein hohes Maß an Flexibilität und Einzelfallgerechtigkeit, ist aber angesichts der Schwierigkeiten, den angemessenen Preis festzustellen, rechtsunsicher, mithin ineffektiv. Die kartellrechtliche Zwangslizenz, das Rechtsmissbrauchsverbot und der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt sind ebenfalls kaum effektiv, weil sie im Gegenzug für die große Flexibilität und Einzelfallgerechtigkeit, die sie ermöglichen, wenig rechtssicher und mit hohen Transaktionskosten verbunden sind. Dagegen ist die urheberrechtliche Zwangslizenz in ihrer formell realisierbaren Variante zwar wenig flexibel, aber in hohem Maße rechtssicher und einzelfallgerecht, weil der Rechtsinhaber angemessen vergütet wird, diese Vergütung individuell ausgehandelt bzw. richterlich bestimmt wird und ein Ausnahmevorbehalt geregelt werden kann. Die Transaktionskosten sind nur bedingt von Nachteil, weil sie stets in Relation zum Transaktionsvolumen zu bewerten sind; wenn die „unbekannte Person“ von einer überschaubaren Anzahl an Rechtsinhabern „Lizenzbündel“ für eine Vielzahl von Werken erwerben möchte, sind sie eher zu vernachlässigen. Je nach Transaktionsvolumen und Ausgestaltung des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine formell realisierbare urheberrechtliche Zwangslizenz also durchaus effektiv. Hingegen ist die materiell realisierbare Variante zwar in hohem Maße flexibel und einzelfallgerecht, aber – vorbehaltlich einer richterrechtlichen Konkretisierung – weniger rechtssicher und effektiv. A. Lösungsansätze im Überblick 353 Lösungsansätze im Einzelnen Im vorhergehenden Unterkapitel wurden unterschiedliche Lösungsansätze abstrakt erörtert. Nun wird untersucht, welche Schutzbeschränkungen zur Lösung der in Kapitel 1 analysierten Probleme konkret geboten sind (unten I. bis V.). Dabei beschränken sich die Ausführungen auf das deutsche Recht. In einem Exkurs wird der Lösungsansatz des Wittem-Projekts erörtert (VI.). Keine Verwertung Zur Beschränkung des Rechts, die Verwertung vergriffener Werke zu verbieten, scheiden das Rechtsmissbrauchsverbot und der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt von vornherein aus, weil sie – wenn überhaupt – nur in absoluten Ausnahmefällen zur Anwendung gelangen.1652 Ebenso ungeeignet ist die kartellrechtliche Preiskontrolle, da vergriffene Werke nicht zu unangemessenen Preisen, sondern überhaupt nicht verwertet werden. Auch die kartellrechtliche Zwangslizenz hilft nicht weiter. Zwar könnten der – nach „IMS Health“ grundsätzlich erforderliche –1653 new product test und die sachliche Rechtfertigung überwunden werden. Allerdings müsste – selbst wenn man eine marktbeherrschende Stellung bejahte – das einzelne Werk für das Tätigwerden auf dem nachgelagerten Produktmarkt unerlässlich (essential facility test) und der Wettbewerb auf diesem Markt ausgeschlossen sein (leveraging test).1654 Selbst wenn man das letzte Kriterium beiseitelässt – die Cour de cassation etwa hat sich dazu noch nicht geäu- ßert –1655, so wird der essential facility test nicht nur vom EuGH, sondern auch vom BGH1656 und der Cour de cassation1657 angewendet, ist also quasi in Stein gemeißelt. Spätestens an dieser Stelle wäre eine kartellrechtliche Zwangslizenz in aller Regel zum Scheitern verurteilt, weil Werke zumeist beschränkt substituierbar sind,1658 mithin nicht unerlässlich sein B. I. 1652 Siehe 2. Kapitel A. II. 6. d) bzw. 7. d). 1653 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (4) (b). 1654 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (4) (b). 1655 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) cc) (5). 1656 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) bb) (3). 1657 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) cc) (5). 1658 Siehe 1. Kapitel A, II. 2. a) bb) (1). 2. Kapitel: Lösungsansätze 354 können. Die „unbekannte Person“ erhielte also nur ausnahmsweise eine Nutzungserlaubnis, müsste sich dazu aber auf einen langwierigen und kostspieligen Prozess einstellen, den sie mit großer Wahrscheinlichkeit verlöre. Unter diesen Umständen wird sie vergriffene Werke aber nicht verwerten wollen. Deshalb ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Eine Beschränkung des Rechts, die Verwertung von seit zwei Jahren vergriffenen Werken zu verbieten, ist als solche formell realisierbar, weil sie sich leicht, sicher und eindeutig auf den konkreten Sachverhalt anwenden lässt.1659 Allerdings ist das Ausschließlichkeitsrecht nur insoweit zu beschränken, wie dem keine berechtigten ideellen Interessen entgegenstehen.1660 Zulasten der Urheber muss die Schutzbeschränkung also mit einem Ausnahmevorbehalt versehen werden. Mithin ist zu unterscheiden, ob die jeweiligen Nutzungsrechte von Urhebern (unten 1.) oder Verwertern (unten 2.) gehalten werden. Rechtsinhaber ist Urheber Das Zweitverwertungsrecht ist ungeeignet, weil der Urheber nach wie vor – er ist der Rechtsinhaber – eine Lizenz verweigern könnte. Theoretisch könnten die gesetzliche Lizenz, die Verwertungsgesellschaftspflicht, die Wahrnehmungsfiktion, die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht und die urheberrechtliche Zwangslizenz mit einem Ausnahmevorbehalt versehen bzw. das Widerspruchsrecht der Wahrnehmungsvermutung und der erweiterten kollektiven Lizenz mit Widerspruchsrecht auf berechtigte ideelle Interessen beschränkt werden, was auf dasselbe hinausliefe. Diese Schutzbeschränkungen haben – soweit die urheberrechtliche Zwangslizenz rechtssicher und beschleunigt erteilt wird – allesamt gemeinsam, dass die „unbekannte Person“ bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen schnell und rechtssicher mit der Verwertung beginnen kann. Effektiver als die urheberrechtliche Zwangslizenz sind die gesetzliche Lizenz und die konditionalen kollektiven Lizenzen deshalb nur, soweit sie zusätzlich kostengünstiger erlangt werden können.1661 Die gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht ist zwar stets kostengünstiger – nämlich kostenlos –, schießt aber über das Ziel hinaus, weil es nur darum geht, das 1. 1659 Vgl. 2. Kapitel A. I. 3. d) aa). 1660 Siehe 2. Kapitel B. I. 2. 1661 Vgl. 2. Kapitel A. I. 3. d) ee). B. Lösungsansätze im Einzelnen 355 Ausschließlichkeitsrecht zu beschränken, nicht aber dem Rechtsinhaber jedweden Vergütungsanspruch zu entziehen. Sie ist deshalb abzulehnen. Die gesetzliche Lizenz mit Vergütungspflicht und die konditionalen kollektiven Lizenzen sind dagegen nur insoweit kostengünstiger – und effektiver –, als prohibitiv hohe Transaktionskosten drohen oder die pauschale Vergütung die einzelfallgerechte Vergütung unterschreitet. Zwar könnten die Transaktionskosten durchaus prohibitive Ausmaße annehmen, weil unzählige Lizenzverträge mit einer unüberschaubaren Anzahl an Urhebern abzuschließen wären, und wären die gesetzliche Lizenz und die konditionalen kollektiven Lizenzen der urheberrechtlichen Zwangslizenz mithin an Effektivität überlegen. Doch sind bei der normativen „Aufladung“ des Effizienzziels nicht nur transaktionskostenökonomische, sondern auch außerökonomische, insbesondere individualistische Zielvorstellungen zu berücksichtigen.1662 Sollen die individualistischen Begründungsansätze des Droit d’auteur nicht zu sehr ins Hintertreffen geraten, ist dem Urheber zwar kein unbeschränktes Ausschließlichkeitsrecht, wohl aber ein Anspruch auf eine „gerechte“ Belohnung zuzugestehen.1663 Diese kann aber nur in einer einzelfallgerechten, nicht schon in einer pauschalen Vergütung bestehen. Damit führt kein Weg an einer urheberrechtlichen Zwangslizenz vorbei.1664 Rechtsinhaber ist Verwerter Das Zweitverwertungsrecht ist ungeeignet, weil auch der Urheber – zusätzlich zum lizenzverweigernden Verwerter – eine Lizenz verweigern könnte und der Abschluss unzähliger Lizenzverträge mit einer unüberschaubaren Anzahl an Urhebern mit deutlich höheren Transaktionskosten verbunden wäre als der Abschluss eines Lizenzvertrages mit einem Verwerter über dieselbe Anzahl an vergriffenen Werken, wie ihn eine Zwangslizenz ermöglicht. Die Wahrnehmungsvermutung und die erweiter- 2. 1662 Siehe 1. Kapitel A. III. 1663 Vgl. 1. Kapitel A. III. 1664 In diese Richtung wohl auch Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 25 f. („Die Interessen des Urhebers wiederum lassen sich durch die ohnehin vorgesehenen Maßnahmen, insbesondere das Widerspruchsrecht und seinen Vergütungsanspruch, sicherstellen. […] Besser erscheint es jedoch, ein Widerspruchsrecht – wenn es denn überhaupt eingeführt werden soll – von vornherein nur dem Urheber selbst bzw. seinen Erben zuzugestehen“, Hervorh. d. Verf.). 2. Kapitel: Lösungsansätze 356 te kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht scheiden aus, weil der Verwerter keine ideellen Interessen geltend machen kann und im Übrigen das Ausschließlichkeitsrecht ausnahmslos beschränkt werden soll. Damit verbleiben die gesetzliche Lizenz, die Verwertungsgesellschaftspflicht, die Wahrnehmungsfiktion, die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht und die urheberrechtliche Zwangslizenz. Hier werden die jeweiligen Nutzungsrechte aber von einer überschaubaren Anzahl an Rechtsinhabern gehalten, die jeweils eine Vielzahl an Werken gebündelt, also in einer Transaktion lizenzieren können. Deshalb erlauben die gesetzliche Lizenz, die Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht weder eine schnellere und rechtssichere, noch eine transaktionsgünstigere Verwertung. Damit sind sie einer rechtssicher und beschleunigt erteilen urheberrechtlichen Zwangslizenz nur insoweit an Effektivität überlegen, als sie entweder überhaupt keine Vergütung vorsehen oder die pauschale Vergütung die einzelfallgerechte Vergütung unterschreitet. Insoweit schössen sie aber über das Ziel hinaus, weil es nur darum geht, das Ausschließlichkeitsrecht zu beschränken – und allenfalls die Transaktionskosten gering zu halten –, nicht aber dem Rechtsinhaber einen angemessenen Vergütungsanspruch zu entziehen. Die urheberrechtliche Zwangslizenz ist demgegenüber das mildere Mittel, nicht nur, weil sie weniger stark in die Vertragsfreiheit eingreift als die übrigen,1665 sondern außerdem eine einzelfallgerechte Vergütung erlaubt. Sie ist deshalb auch hier der richtige Lösungsansatz. Keine neuartige Verwertung Für die Beschränkung des Rechts, eine neuartige Nutzung zu verbieten, ist zu unterscheiden, ob die neuartige Nutzung die bisherige Verwertung nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt (unten 1.) oder die neue Nutzungsart etabliert ist (unten 2.). II. 1665 Siehe 2. Kapitel A. II. 8. c) aa). B. Lösungsansätze im Einzelnen 357 Bisherige Verwertung wird nicht oder unwesentlich beeinträchtigt In der ersten Unterfallgruppe scheiden das Rechtsmissbrauchsverbot und der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt erneut von vornherein aus, weil sie – wenn überhaupt – nur in absoluten Ausnahmefällen zur Anwendung gelangen.1666 Ebenso ungeeignet ist die kartellrechtliche Preiskontrolle, weil die betroffenen Werke nicht zu unangemessenen Preisen, sondern nicht auf eine neue Art verwertet werden. Auch die kartellrechtliche Zwangslizenz hilft nicht weiter. Zwar könnten der new product test und die sachliche Rechtfertigung überwunden werden. Allerdings müsste das einzelne Werk einen eigenständigen Lizenzmarkt bilden und für das Tätigwerden auf dem nachgelagerten Produktmarkt unerlässlich sein, was in aller Regel – Werke sind zumeist beschränkt substituierbar –1667 nicht der Fall ist. Selbst wenn man auf alle Werke eines Rechtsinhabers (z.B. Reed Elsevier) abstellte und auf diese Weise möglicherweise eine marktbeherrschende Stellung auf dem Lizenzmarkt bejahte, wären diese kaum unerlässlich, um auf dem nachgelagerten Markt tätig werden zu können. Die Beispiele Google Books und Zattoo zeigen ja gerade, dass ein bloßes Tätigwerden auf dem Markt für Büchersuchmaschinen und Internet-Fernsehen auch mit einer beschränkten Anzahl an Werken möglich ist. Der essential facility test ist aber quasi in Stein gemeißelt, weil er nicht nur vom EuGH1668, sondern auch vom BGH1669 und der Cour de cassation1670 angewendet wird. Die „unbekannte Person“ erhielte also nur ausnahmsweise – nach einem langwierigen und kostspieligen Prozess, den sie mit großer Wahrscheinlichkeit verliert – eine Nutzungserlaubnis. Unter diesen Umständen wird sie kaum Werke neuartig verwerten wollen. Damit steht der Gesetzgeber in der Pflicht. Ein Zweitverwertungsrecht macht wenig Sinn, weil auch der Urheber eine Lizenz verweigern könnte und der Abschluss unzähliger Lizenzverträge mit einer unüberschaubaren Anzahl an Urhebern mit deutlich höheren Transaktionskosten verbunden wäre als der Abschluss eines Lizenzvertrages mit einem Verwerter über dieselbe Anzahl an Werken, wie ihn eine Zwangslizenz ermöglicht. Damit verbleiben nur noch die gesetzliche Lizenz, die konditionalen kollektiven 1. 1666 Siehe 2. Kapitel A. II. 6. d) bzw. 7. d). 1667 Siehe 1. Kapitel A. II. 2. a) bb) (1). 1668 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. a) b) aa) (6). 1669 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. a) b) bb) (3). 1670 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. a) b) cc) (5). 2. Kapitel: Lösungsansätze 358 Lizenzen und die urheberrechtliche Zwangslizenz. Insoweit ist zwischen Internet-Fernsehen und Internet-Videorekorder (unten a)), Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht (unten b)) und sonstigen neuen Nutzungsarten (unten c)) zu unterscheiden: Internet-Fernsehen und -Videorekorder In den ersten beiden Fällen sollten die geltenden Schutzbeschränkungen Verwertungsgesellschaftspflicht zulasten von Urhebern (§ 20b Abs. 1 UrhG) und die urheberrechtliche Zwangslizenz zulasten von Sendeunternehmen (§ 87 Abs. 5 UrhG) schlicht technologieneutral ausgestaltet werden.1671 Die Differenzierung ist auch gerechtfertigt. Nur im ersten Fall können die Transaktionskosten prohibitive Ausmaße annehmen, weil unzählige Lizenzverträge mit einer unüberschaubaren Anzahl an Urhebern abzuschließen wären, während im zweiten Fall die Weitersenderechte von einer überschaubaren Anzahl an Sendeunternehmen gehalten werden, die jeweils eine Vielzahl an Werken gebündelt, also in einer Transaktion lizenzieren können.1672 Nur im ersten Fall ist die – eingriffsintensivere – Verwertungsgesellschaftspflicht erforderlich.1673 Anders als in den übrigen Fallgruppen ist die pauschale Vergütung des Urhebers hier auch nicht „una) 1671 Im Hinblick auf Zwangslizenz und Verwertungsgesellschaftspflicht Kempermann/Pieper, CR 2013, 661, 666; Krogmann, ZUM 2013, 457, 459; im Hinblick auf die Verwertungsgesellschaftspflicht Stellungnahme des Bundesrats v. 3.5.2013, BR-Drs. 265/13, S. 1 = BT-Drs. 17/13423, S. 21; Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 2; Bauer/v. Einem, MMR 2007, 698, 699; Klass, GRUR Int. 2013, 881, 882, Fn. 19; Grewenig, ZUM 2011, 27, 29; i.E. ähnlich (technologieneutrale Auslegung der §§ 20b bzw. 87 Abs. 5 UrhG) auch Gounalakis, ZUM 2009, 447, 452; Weber, ZUM 2009, 460, 462; Poll, GRUR 2007, 476, 481; Ullrich, ZUM 2010, 853, 856 f. 1672 Vgl. Dreier, in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 7.10.2; ders., in: Dreier/Schulze, UrhG5, § 20b, Rdnr. 11; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 14. 1673 Vgl. Dreier, in: Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, Rdnr. 7.10.2; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, UrhR4, § 20b, Rdnr. 14; vgl. auch Erwgr. 28 Satelliten- u. Kabel-RL („Damit das reibungslose Funktionieren vertraglicher Vereinbarungen nicht durch den Einspruch von Außenseitern […] in Frage gestellt werden kann, sollte, soweit die Besonderheiten der Kabelweiterverbreitung dies erfordern, durch Einführung einer Verwertungsgesellschaftspflicht eine ausschließlich kollektive Ausübung des Verbotsrechts vorgesehen werden“, Hervorh. d. Verf.). B. Lösungsansätze im Einzelnen 359 gerecht“, weil er sich die Sendung seines Werkes individuell vergüten lassen kann (§§ 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, 20 UrhG) und nur die zeitgleiche, unver- änderte und vollständige Weitersendung zwingend pauschal abgegolten wird. Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht In diesem Fall könnte das Ausschließlichkeitsrecht zwar ebenfalls speziell beschränkt werden.1674 Allerdings müsste dazu eigens für Büchersuchmaschinen mit Auszugsansicht eine Schutzbeschränkung erlassen werden. Dies erscheint doch reichlich übertrieben, zumal gerade dieser Fall ohne weiteres unter einen eher materiell realisierbaren1675 Tatbestand (unten c)) subsumiert werden könnte, der neuartige Nutzungen unter der Voraussetzung erlaubt, dass die bisherige Verwertung nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt wird. Sonstige neue Nutzungsarten Um auch sonstige neue Nutzungsarten erfassen zu können, ist die Schutzbeschränkung materiell realisierbar auszugestalten. Zwar geht mit dem Mehr an Flexibilität grundsätzlich ein Weniger an Rechtssicherheit einher.1676 Allerdings ist der Begriff der neuen Nutzungsart bewusst an die „unbekannte Nutzungsart“ i.S.v. §§ 31a, 32c und 137l UrhG angelehnt – ein Begriff, den die Rspr. bereits hinreichend konturiert hat –1677 und müssten lediglich der Begriff der unwesentlichen Beeinträchtigung und b) c) 1674 In diese Richtung Leventer, S. 318 ff., der eine gesetzliche Lizenz ohne Vergütungspflicht vorschlägt, aber – in Anlehnung an die Ablieferungspflicht (§ 14 DNBG) – nur zugunsten der Deutschen Nationalbibliothek und – im Hinblick auf berechtigte ideelle Interessen des Urhebers – nur zu Zwecken der Internet- Volltextsuche ohne Auszugsansicht. Eine solche Schutzbeschränkung wäre aber wenig hilfreich. Denn wenn Suchmaschinen ihre Suchergebnisse nicht im Kontext darstellen können, kann die Suchanfrage nicht sinnvoll bedient werden, siehe bereits 1. Kapitel B. II. 1. a) aa). 1675 Zum Begriff der materiellen Realisierbarkeit siehe bereits 2. Kapitel A. I. 3. d) bb). 1676 Siehe 2. Kapitel A. I. 3. d) bb). 1677 Vgl. 1. Kapitel B. II. a.A. 2. Kapitel: Lösungsansätze 360 die „berechtigten ideellen Interessen“ richterrechtlich konkretisiert werden – ein Nachteil, der durch die hinzugewonnene Flexibilität mehr als ausgeglichen wird. Erneut ist zu unterscheiden, ob die jeweiligen Nutzungsrechte von Urhebern (unten aa)) oder Verwertern (unten bb)) gehalten werden. Rechtsinhaber ist Urheber Im ersten Fall wären die gesetzliche Lizenz und die konditionalen kollektiven Lizenzen – das Widerspruchsrecht der Wahrnehmungsvermutung und der erweiterten kollektiven Lizenz mit Widerspruchsrecht wären auf berechtigte ideelle Interessen zu beschränken – zwar transaktionskostengünstiger und mithin effektiver als die urheberrechtliche Zwangslizenz. Allerdings sollte der Urheber unter Zugrundelegung des normativen Effizienzziels nicht einfach mit einem pauschalen Vergütungsanspruch abgespeist werden, sondern einen Anspruch auf eine „gerechte“, also einzelfallgerechte Vergütung erhalten. Damit führt kein Weg an einer urheberrechtlichen Zwangslizenz vorbei.1678 Rechtsinhaber ist Verwerter Im zweiten Fall scheiden die Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht aus, weil der Verwerter keine ideellen Interessen geltend machen kann und im Übrigen das Ausschließlichkeitsrecht ausnahmslos beschränkt werden soll. Da die jeweiligen Nutzungsrechte von einer überschaubaren Anzahl an Rechtsinhabern in jeweils einer Transaktion erworben werden können, sind die gesetzliche Lizenz, Verwertungsgesellschaftspflicht, Wahrnehmungsfiktion und erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht einer rechtssicher und beschleunigt erteilten urheberrechtlichen Zwangslizenz nur insoweit an Effektivität überlegen, als sie entweder überhaupt keine Vergütung vorsehen oder die pauschale Vergütung die einzelfallgerechte Vergütung unteraa) bb) 1678 Vgl. Hilty, in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50 f.; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 213 u. 215; ders., laut Peifer, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 15, jeweils ohne zwischen Urheber und Verwerter zu differenzieren. B. Lösungsansätze im Einzelnen 361 schreitet. Insoweit schössen sie aber über das Ziel hinaus, weil es nur darum geht, das Ausschließlichkeitsrecht zu beschränken – und allenfalls darum, die Transaktionskosten gering zu halten –, nicht aber dem Rechtsinhaber einen angemessenen Vergütungsanspruch zu entziehen. Damit ist die urheberrechtliche Zwangslizenz als das mildere Mittel auch hier der richtige Lösungsansatz.1679 Neue Nutzungsart ist etabliert In der zweiten Unterfallgruppe scheiden das Rechtsmissbrauchsverbot, der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, die kartellrechtliche Preiskontrolle, die kartellrechtliche Zwangslizenz und das Zweitverwertungsrecht aus denselben Gründen wie in der ersten Unterfallgruppe aus. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zu den sonstigen neuen Nutzungsarten (oben 1.c)) verwiesen werden. Auch hier führt kein Weg an der urheberrechtlichen Zwangslizenz vorbei,1680 weil die gesetzliche Lizenz und die konditionalen kollektiven Lizenzen mit individualistischen Zielvorstellungen schwer vereinbar wären bzw. über das Ziel hinausschössen. Verwertung zu unangemessenen Preisen Auf den ersten Blick könnte das Problem unangemessener Preise mit der kartellrechtlichen Preiskontrolle angegangen werden. Bei näherer Betrachtung ist diese aber kein geeigneter Lösungsansatz. Nicht nur wird sie in den meisten Fällen schon nicht anwendbar sein – Werke sind in aller Regel beschränkt substituierbar, sodass deren Produkte (E-Books, DVDs etc.) in den seltensten Fällen einen eigenständigen Produktmarkt bilden, der kraft des Ausschließlichkeitsrechts beherrscht werden könnte – und 2. III. 1679 Vgl. Hilty, in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50 f.; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 213 u. 215; ders., laut Peifer, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 15, jeweils ohne zwischen Urheber und Verwerter zu differenzieren. 1680 Vgl. Hilty, in: Hargreaves/Hofheinz, Intellectual Property and Innovation, S. 50 f.; ders., in: Geiger/Rodà, FS Schmidt-Szalewski, S. 213 u. 215; ders., laut Peifer, in: Stern/Peifer/Hain, Werkvermittlung und Rechtemanagement im Zeitalter von Google und YouTube, S. 15. 2. Kapitel: Lösungsansätze 362 bestehen große Schwierigkeiten bei der Feststellung des Preismissbrauchs. Vor allem stellt sie einen Systembruch dar, weil mit der Festsetzung einer Preisobergrenze nicht mehr die Spielregeln einer „spontanen Ordnung“1681 gesetzt, sondern die Spielergebnisse korrigiert werden. Es ist deshalb sinnvoller, das Problem an der Wurzel zu packen, also die quasi-monopolistische Preissetzungsmacht zu beschränken. Dazu ist aber eine Schutzbeschränkung vonnöten. Während das Rechtsmissbrauchsverbot und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erneut von vornherein ausscheiden, weil sie – wenn überhaupt – nur in absoluten Ausnahmefällen zur Anwendung gelangen können, erscheint es naheliegend, die kartellrechtliche Zwangslizenz zu bemühen. Tatsächlich hat der EuGH in „Volvo“ ebendiesen Weg aufgezeigt. Dennoch ist diese Schutzbeschränkung in aller Regel ungeeignet. Zunächst wird – wie schon bei der kartellrechtlichen Preiskontrolle – in den meisten Fällen keine marktbeherrschende Stellung vorliegen, weil Werke zumeist beschränkt substituierbar sind, also keinen eigenständigen Lizenzmarkt bilden. Aus demselben Grund werden auch der essential facility test und leveraging test kaum überwunden werden können. Hinzu kommt, dass nach „IMS Health“ grundsätzlich das Auftreten eines neuen Produkts verhindert werden muss (new product test), während hier das Angebot eines billigeren, aber mehr oder weniger gleichen Produkts unterbunden wird. Ob allein die Festsetzung unangemessener Preise eine Zwangslizenz rechtfertigen kann oder weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, ist unklar.1682 Selbst wenn man der Auslegung des EuG folgt, die den new product test durch einen „better product test“ ersetzt hat,1683 kommt man nicht wirklich weiter, weil das verbotene Konkurrenzprodukt eben schlicht billiger, aber kaum besser wäre. Zwar haben der BGH und die Cour de cassation bisher keinen new product test verlangt; allerdings hat der BGH noch keinen Fall einer generellen Lizenzverweigerung entschieden1684 und hat die Cour de cassation dazu noch keine Stellung bezogen1685. Die „unbekannte Person“ müsste sich also auf einen langwierigen und kostspieligen Prozess einstellen, den sie mit großer Wahrscheinlichkeit verlöre, zumal erhebliche Schwierigkeiten bei der Bestimmung unan- 1681 Vgl. v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, S. 254. 1682 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (1). 1683 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) aa) (5). 1684 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) bb) (3). 1685 Siehe 2. Kapitel A. II. 5. b) cc) (5). B. Lösungsansätze im Einzelnen 363 gemessener Preise bestehen. Unter diesen Umständen wird sie das zu unangemessenen Preisen verwertete Werk kaum konkurrierend nutzen. Damit steht erneut der Gesetzgeber in der Pflicht. Eine Beschränkung des Rechts in Fällen, in denen ein Verwerter das Werk zu unangemessenen Preisen verwertet, ist materiell realisierbar1686, weil die normative Zielvorstellung unmittelbar, also ohne Übersetzung in eine „juristische Symptomatik“ zum Ausdruck gebracht wird. Anders als in den ersten beiden Fallgruppen ist hier nicht zwischen Urhebern und Verwertern zu unterscheiden, weil die Schutzbeschränkung nur für Verwerter gelten soll. Ein Zweitverwertungsrecht wäre wenig effektiv, weil der Urheber das Risiko, die Unangemessenheit falsch einzuschätzen und als Nichtberechtigter zu verfügen, kaum eingehen würde. Die Wahrnehmungsvermutung und die erweiterte kollektive Lizenz mit Widerspruchsrecht müssen ausscheiden, weil das Ausschließlichkeitsrecht ausnahmslos beschränkt werden soll. Da die jeweiligen Nutzungsrechte von einer überschaubaren Anzahl an Rechtsinhabern in jeweils einer Transaktion erworben werden können, sind die gesetzliche Lizenz, Verwertungsgesellschaftspflicht, Wahrnehmungsfiktion und erweiterte kollektive Lizenz ohne Widerspruchsrecht einer rechtssicher und beschleunigt erteilten urheberrechtlichen Zwangslizenz nur insoweit an Effektivität überlegen, als sie entweder überhaupt keine Vergütung vorsehen oder die pauschale Vergütung die einzelfallgerechte Vergütung unterschreitet. Insoweit schössen sie aber über das Ziel hinaus, weil es nur darum geht, eine konkurrierende Nutzung zu erlauben – und allenfalls darum, die Transaktionskosten gering zu halten –, nicht aber dem Verwerter einen angemessenen Vergütungsanspruch zu entziehen. Damit ist die urheberrechtliche Zwangslizenz als das mildere Mittel auch hier der richtige Lösungsansatz.1687 Zwar bleiben die Schwierigkeiten der Feststellung unangemessener Preise bestehen, zumal je nach Investitionsrisiko auch Quersubventionierungen zu berücksichtigen sind. Allerdings sind diese Schwierigkeiten – wie schon in „Volvo“ – kein Argument gegen eine Zwangslizenz. Zunächst ist damit zu rechnen, dass die Gerichte eine solche Generalklausel – ähnlich wie die Kartellbehörden die kartellrechtliche Preiskontrolle – aufgrund dieser Schwierigkeiten sehr zurückhaltend zur Anwendung brächten, zumal ohnehin die meisten Werke 1686 Zum Begriff der materiellen Realisierbarkeit siehe bereits 2. Kapitel A. I. 3. d) bb). 1687 Vgl. Hilty, GRUR 2009, 633, 636 ff.; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 123 ff.; ders., in: Bartsch/Briner, DGRI Jahrbuch, S. 16 ff. 2. Kapitel: Lösungsansätze 364 im monopolistischen Wettbewerb zu (langfristig) angemessenen Preisen verwertet werden. Damit ist die urheberrechtliche Zwangslizenz aber keineswegs ineffektiv oder gar zwecklos. Eher ist anzunehmen, dass auch von dieser Zwangslizenz ein gewisser Abschreckungseffekt ausginge. Denn müssten die Verwerter damit rechnen, dass sie im Einzelfall ihre quasi-monopolistischen Preise begründen müssen, um einer Zwangslizenz zu entgehen, bestünde ein Anreiz, solche Preise eben nur in begründeten Fällen – etwa in denen Quersubventionierungen geboten sind – zu verlangen. Auf der anderen Seite dürfte das Risiko, dass die Verwerter in Zukunft nicht mehr in die Verbreitung von potentiell quasi-monopolistisch verwertbaren Werken (Blockbustern, Bestsellern etc.) investierten, gegen Null tendieren. Denn es läge an der „unbekannten Person“, die Unangemessenheit der Preise darzulegen und zu beweisen. Das damit verbundene Prozessrisiko ginge sie aber nur ein, wenn sie es für wahrscheinlich hielte, dass das Gericht die Preise ebenfalls als unangemessen beurteilt. Damit würde eine Zwangslizenz nur – aber immerhin – in den Fällen drohen, in denen Werke zu deutlich unangemessenen Preisen verwertet werden. Anders gewendet wäre der Abschreckungseffekt zu gering, um Investitionsanreize zu schmälern, aber groß genug, um das Schlimmste – einen deutlichen Effizienzverlust – zu verhindern. Verwertung von wissenschaftlichen Aufsätzen und Sole-source- Datenbanken Freilich ist eine materiell realisierbare Zwangslizenz kaum der richtige Lösungsansatz für bekannte Probleme, also Fälle, in denen typischerweise unangemessene Preise verlangt werden. Vielmehr können solche Probleme deutlich effektiver, weil rechtssicherer, mit einer formell realisierbaren Schutzbeschränkung gelöst werden. Wissenschaftliche Aufsätze Die bisherigen Bemühungen um einen freiwilligen Open Access haben die Zeitschriftenkrise nicht gelöst und bleiben – trotz des Zweitveröffentlichungsrechts in § 38 Abs. 4 UrhG – wenig erfolgversprechend. Insoweit IV. 1. B. Lösungsansätze im Einzelnen 365 wird auf die Ausführungen im 1. Kapitel verwiesen.1688 Denkbar wäre allein, die Wissenschaftler zu Open-Access-Veröffentlichungen zu verpflichten. Eine Möglichkeit besteht darin, den Wissenschaftler vertraglich zu verpflichten, nämlich (allein) die Drittmittelvergabe (etwa der DFG) von der Open-Access-Veröffentlichung abhängig zu machen, womit es dem Wissenschaftler frei steht, die Bedingungen anzunehmen oder sie abzulehnen.1689 Darüber hinaus könnte der an einer Lehr- oder Forschungseinrichtung beschäftigte Wissenschaftler gesetzlich verpflichtet werden, den Aufsatz seiner Lehr- oder Forschungseinrichtung zur Open-Access-Erstveröffentlichung anzubieten (sog. Anbietungspflicht).1690 Schließlich könnte er hochschulrechtlich zu Open-Access-Veröffentlichungen verpflichtet werden, entweder mittelbar dergestalt, dass zur Promotion, Habilitation, Berufung, Beförderung und Forschungsevaluierung nur noch Open-Access- Veröffentlichungen berücksichtigt würden,1691 oder gleich unmittelbar1692. Ganz davon abgesehen, dass jedenfalls die zweite und dritte Variante auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen,1693 laufen diese Lösungsansätze auf eine Inländerdiskriminierung und eine Benachteiligung des For- 1688 Siehe 1. Kapitel B. III. 1. a) bb) (3) u. cc) (2). 1689 Vgl. Hilty/Klass, S. 20 f.; Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 12; Spindler, in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewenheim, S. 303 u. 307; in dieselbe Richtung Sandberger, ZUM 2006, 818, 821; Krings/Hentsch, ZUM 2013, 909, 912. 1690 Vgl. Pflüger/Ertmann, ZUM 2004, 436, 441 f. 1691 Vgl. Peukert, in: Grünberger/Leible, Die Kollision von Urheberrecht und Kommunikationsverhalten der Nutzer, S. 150 f. 1692 Vgl. § 44 Abs. 6 S. 1 BWLHG („Die Hochschulen sollen die Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals durch Satzung verpflichten, das Recht auf nichtkommerzielle Zweitveröffentlichung nach einer Frist von einem Jahr nach Erstveröffentlichung für wissenschaftliche Beiträge wahrzunehmen, die im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen sind“). 1693 Vgl. Hilty/Klass, S. 20 (allgemein); Hilty/Seemann, S. 99 (bzgl. Anbietungspflicht); Peukert, JIPITEC 4 (2013), 142, 152 (allgemein); ders., in: Grünberger/Leible, Die Kollision von Urheberrecht und Kommunikationsverhalten der Nutzer, S. 163 f. (bzgl. hochschulrechtlicher Verpflichtung zu Open-Access- Erstveröffentlichungen); Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 379 f. (bzgl. Anbietungspflicht, auch bei Open-Access-Zweitveröffentlichungen); Lutz, S. 212 ff. (bzgl. Anbietungspflicht); Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 132 (bzgl. Anbietungspflicht); ders., MMR 2009, 444, 447 (bzgl. Anbietungspflicht); Sandberger, ZUM 2006, 818, 820 f. (bzgl. Anbietungspflicht). 2. Kapitel: Lösungsansätze 366 schungsstandorts Deutschland hinaus.1694 Denn während ausländische Wissenschaftler weiterhin in den angesehensten Zeitschriften veröffentlichen könnten, müssten ihre inländischen Kollegen entweder von vornherein auf Veröffentlichungen in Subskriptionszeitschriften verzichten – so bei der Anbietungspflicht –1695 oder es bliebe ihnen die Veröffentlichung in solchen Top-Journals verwehrt, deren Verleger eine frühzeitige Open- Access-Zweitveröffentlichung verbieten.1696 Allenfalls könnte man die Wissenschaftler verpflichten, von ihrem vertraglichen Zweitveröffentlichungsrecht Gebrauch zu machen, weil ihnen damit nicht die Möglichkeit genommen würde, in der Zeitschrift ihrer Wahl zu publizieren. Allerdings änderte dies nichts an der quasi-monopolistischen Preissetzungsmacht der Wissenschaftsverleger – weil diese eine „Konkurrenz“, die sie selbst erlauben, nicht fürchten – und bliebe die Zeitschriftenkrise ungelöst.1697 Zu guter Letzt darf nicht vergessen werden, dass auch Open Access seinen Preis hat,1698 sei es, dass der Autor für die Veröffentlichung in privaten Open-Access-Zeitschriften z.T. erhebliche Autorengebühren bezahlen muss,1699 sei es, dass der Staat die Open-Access-Veröffentlichung leistet, was bei öffentlich-rechtlich angestellten Wissenschaftlern auf dasselbe hinausläuft. Denn gleich, ob mit oder ohne Open Access – in beiden Fällen zahlt der Steuerzahler die Rechnung und droht ein Nullsummenspiel.1700 Die zweite Variante könnte den Steuerzahler sogar noch kostspieliger kommen, weil Staatsunternehmen den Privatunternehmen an produktiver Effizienz zumeist unterlegen sind.1701 Letztlich würde dieser – z.T. wohl auch ideologisch motivierte – Zwang zur Open-Access-Veröffentlichung über das Ziel hinausschießen: Das Problem ist nicht, dass wissenschaftliche Artikel überhaupt etwas kosten. Das Problem ist, dass sie 1694 Vgl. Peukert, in: Grünberger/Leible, Die Kollision von Urheberrecht und Kommunikationsverhalten der Nutzer, S. 152; Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 380; Hirschfelder, MMR 2009, 444, 446; in dieselbe Richtung Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 186. 1695 Hirschfelder, MMR 2009, 444, 446. 1696 Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 380. 1697 Vgl. Hilty et al., Stellungnahme BMJ, S. 6. 1698 Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 184. 1699 Siehe 1. Kapitel B. III. 1. a) bb) (3) (a). 1700 Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 185. 1701 Vgl. Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 185; Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 380; in dieselbe Richtung Ohly, in: Depenheuer/Peifer, Geistiges Eigentum, S. 149; Krujatz, S. 273 f. B. Lösungsansätze im Einzelnen 367 unangemessen viel kosten. Es geht nicht darum, auf Kosten der Steuerzahler eine Gratis-Kultur zu fördern, sondern allein darum, die Preise für wissenschaftliche Artikel auf ein angemessenes Maß zurechtzustutzen. Dazu müssen wir nicht gleich das Kind mit dem Bade ausschütten. Damit verbleiben die allgemeinen Lösungsansätze. Die in der Literatur angedachte1702 kartellrechtliche Preiskontrolle ist aus den bereits genannten allgemeinen Gründen ungeeignet. Während das Rechtsmissbrauchsverbot und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von vornherein ausscheiden, weil sie – wenn überhaupt – nur in absoluten Ausnahmefällen zur Anwendung gelangen können, hilft auch die – ebenfalls in der Literatur als Lösungsansatz diskutierte1703 – kartellrechtliche Zwangslizenz nicht weiter. Schon die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung bereitet Schwierigkeiten. Zwar haben Kommission und BKartA anerkannt, dass wissenschaftliche Publikationen unter Zugrundelegung des Bedarfsmarktkonzepts kaum substituierbar sind.1704 Im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle von Wissenschaftsverlagen sind sie aber ausdrücklich vom Bedarfsmarktkonzept abgewichen und haben stattdessen auf die Substitutionsfähigkeit auf der Angebotsseite abgestellt – mit der Folge einer Marktabgrenzung nach Disziplinen.1705 Das mag (allein) im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle nachvollziehbar sein,1706 doch ist kaum anzunehmen, dass Kommission und BKartA – und ebenso die Rspr. – im Rahmen der 1702 Vgl. Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 186; ders., GRUR 2009, 633, 639; ders., in: Hilty/Drexl/Nordemann, FS Loewe