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Thomas Vießmann, Legitimationsstruktur der funktional dezentralisierten Verwaltung im Übrigen auf der Basis der Wasserverbands-Entscheidung in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 108 - 123

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

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108 werden können. Es fehlt eine verfassungsrechtliche Normierung eines - möglicherweise niedrigeren - Legitimationsniveaus. Das aber kann nur die Konsequenz nach sich ziehen, dass das Legitimationsniveau der unmittelbaren Staatsverwaltung als Regelorganisation die entscheidenden Orientierungspunkte liefert493. Zu diesem Zweck müssten nun Organisation und Funktion der klassischen Ministerialverwaltung untersucht werden. Dies kann jedoch im Detail unterbleiben, da der spezifische Mechanismus der klassischen Ministerialverwaltung mit seinen legitimatorischen Qualitäten bereits oben unter dem Stichwort der unmittelbaren Staatsverwaltung dargestellt worden ist494; darauf wird vollumfänglich verwiesen. Supplementär wird auf die sehr umfassende Bestandsaufnahme Jestaedts, die keinen Ergänzungsbedarf erkennen lässt, Bezug genommen495. Dieser hat folgende Fixpunkte herausgearbeitet496: Im administrativen Regelmodell finden sich die maßgebenden Legitimationskomponenten einerseits im Sektor der „Bestellung/Amtseinsetzung“; die diesbezügliche legitimatorische Kraft ist jedoch relativ schwach ausgeprägt, weil die Bestellung der einzelnen Amtswalter regelmäßig kaum revozierbar ist. Von gro- ßer Bedeutung ist dagegen die zweite Komponente „Normengebundenheit“; trotz bedeutsamer Steuerungsfreiräume ist die legitimatorische Kraft des Gesetzes enorm. Drittens wirkt die Steuerungskraft der Gubernative signifikant legitimierend; Hauptinstrument der verantwortlichen Anbindung ist die Weisung in all ihren Erscheinungsformen. Alle drei Komponenten stehen in einem Komplementaritätsverhältnis zueinander. Zusammengenommen verfügen Legislative und Exekutivspitze über nahezu flächendeckende sachlich-inhaltliche Zugriffs- und damit Steuerungsbefugnisse497. Dennoch erbringt die Verwaltung durch externe Steuerungseinflüsse uneinholbare Erkenntnis-, Wertungs-, Entscheidungs- und Umsetzungsleistungen; doch auch insoweit bestehen abstraktere Zielvorgaben. 4. Legitimationsstruktur der funktional dezentralisierten Verwaltung im Übrigen auf der Basis der Wasserverbands-Entscheidung Die Wasserverbands-Entscheidung hat die in der bis dato ergangenen Rechtsprechung verfolgte Linie aufgegriffen und sehr mutig und zeitgemäß weiter entwickelt. Es ist nunmehr von folgender „aktueller“ Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auszugehen: 493 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 347; das Legitimationsniveau in der unmittelbaren Staatsverwaltung erachtet Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>, als hoch wegen des Zusammenwirkens sachlich-inhaltlicher Legitimation auf der einen und personeller Legitimation auf der anderen Seite. 494 Vgl. oben S. 66 ff. 495 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 330 ff. 496 Vgl. die Zusammenfassung in Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 345 ff. 497 So ausdrücklich Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 346 109 Art. 20 Abs. 2 GG führt nicht dazu, dass jegliche Ausübung hoheitlicher Gewalt, bei der eine personelle demokratische Legitimation im Sinn einer geschlossenen Verkettung fehlt, unzulässig wäre498. Auch wenn es keine Rückführbarkeit auf ein "Volk" in diesem Sinn gibt, kann dennoch eine hinreichende Legitimation gegeben sein. Art. 20 Abs. 2 GG darf damit nicht absolut verstanden werden, sondern ist hinsichtlich der Legitimationsmodi abwägungsoffen499. Trotz dieser unverkennbaren Flexibilisierung ist weiterhin an der von Sachs getroffenen Feststellung festzuhalten: Die Demokratie des Grundgesetzes sei nicht in einem diffusen Sinne partizipatorischer Teilhabe von gesellschaftlichen Kräften, sondern als ein Legitimations- und Organisationsprinzip, das sich auf das staatliche Ganze und etwa bestehende gebietskörperschaftliche Untergliederungen beziehe, zu verstehen500. Nach hier vertretener Auffassung gilt es, sich einerseits von einem allzu strengen Formalismus zu verabschieden, andererseits aber auch nicht jegliche auf das Staatsvolk bezogene Strukturen aufzugeben; diese beide Extreme müssen gegeneinander austariert werden. Das Augenmerk muss insbesondere darauf gerichtet sein, die institutionellen Bedingungen zur Durchsetzung öffentlicher Interessen zu schaffen und zu sichern501. Und vor allem: Auch wenn die Verfassung in Bezug auf die demokratische Legitimation relativ formenoffen ist, so fordert sie doch ein gewisses materielles Legitimationsniveau502. Dieses Legitimationsniveau wird dann erreicht, wenn folgende materiellen Kriterien hinreichende Beachtung finden: Hinter Art. 20 Abs. 2 GG steht die Entscheidung des Verfassungsgebers, dass jede Ausübung von Staatsgewalt einen hinreichenden materiellen Zurechnungszusammenhang503 mit dem Willen des Staatsvolks aufweisen muss. Die im Demokratieprinzip zum Ausdruck kommende verfassungsrechtliche Maxime ist darauf gerichtet, unangemessene Fremdbestimmung und die Privilegierung von Sonderinteressen zu verhindern sowie eine angemessene Interessenberücksich- 498 Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <123 f.> 499 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 81; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 207; vgl. auch Rode, Gedanken zur Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, Die BKK 1967, S. 417 <422>; Häußermann, Darstellung und ergänzende Hinweise zur Wasserverbands- Entscheidung, JA 2004, S. 22 <24>; Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, VVDStRL 46 (1988), S. 217 <239>; Menzel, Partizipation Privater, S. 88 500 Sachs, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, NJW 1987, S. 2338 <2343> 501 Vgl. auch Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, VVDStRL 46 (1988), S. 217 <239> 502 Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 203; darauf rekurriert besonders das „Kontrollmodell“ Tschentschers (vgl. Tschentscher, Demokratische Legitimation der Dritten Gewalt, S. 113 ff., insbesondere S. 143). 503 Vgl. BVerfGE 93, 37 <66>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 42, 46; Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, S. 91; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 36 f. 110 tigung zu gewährleisten504. Das Gebot demokratischer Legitimation stellt somit keinen Selbstzweck dar; es steht vielmehr eine höhere Ratio als Leitmotiv dahinter. Es kann Emde ohne Einschränkung zugestimmt werden, wenn er feststellt505, das Postulat, die Staatsgewalt aus dem Volkswillen herzuleiten, sei kein nicht weiter rückführbares Axiom, und wenn er zusammenfasst, das demokratische Prinzip habe seinerseits seinen letzten (staats-)philosophischen Grund in dem auf das neuzeitliche Naturrecht zurückreichenden Dogma der individuellen Selbstbestimmung506. In der Literatur wird das, was das Gebot demokratischer Legitimation speist, mit "Prinzip der gleichen Einflusschancen" treffend umschrieben507. Grundsätzlich ist jedoch nicht per se legitimationsschädlich, dass funktional dezentralisierte Verwaltung von vornherein in einem Spannungsverhältnis zur demokratischen Gleichheit steht; sie schafft nämlich Ungleichheit dadurch, dass sie die in ihr zusammengefassten Gruppen mit zusätzlichen Partizipationsmöglichkeiten ausstattet508. Was die Binnenstruktur der dezentralisierten Verwaltungseinheiten angeht, gilt das Prinzip der Gleichheit der Legitimationsteilhabe im Prinzip zwar auch im Bereich der funktional dezentralisierten Verwaltung 509. Jedoch zeigt es sich gerade dort als in beachtlichem Maß relativ: Es existiert kein apodiktisches formelles Dogma, wonach innerhalb einer dezentralisierten Verwaltungseinheit Egalitarismus herrschen müsste. Vielmehr vermögen vernünftige und verfassungsrechtlich billigenswerte Erwägungen des gemeinen Wohls, gruppenbezogene Differenzierungen und Gewichtungen zuzulassen. Denn andernfalls hätte das Bundesverfassungsgericht die Gruppenuniversität nicht für verfassungsgemäß erklären dürfen510. Paritätische Organisationsstrukturen und Entscheidungsformen können also bei Vorliegen entsprechender einleuchtender Gründe verfassungsrechtlich unbedenklich sein. Des Weiteren wäre es falsch, das Gebot demokratischer Gleichheit auf solche Konstellationen zu beschränken, in denen die Betroffenen unmittelbar durch Wahlen oder Abstimmungen in Aktion treten. Es erfordert vielmehr, dass auch mittelbar kreierte Organe eine möglichst gleiche Legitimationsteilhabe der Betroffenen ermöglichen. 504 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 384 ff.; von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AöR 113 (1988), S. 1 <15>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 120, 122, 125; vgl. auch BVerfGE 111, 191 <216> 505 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 384 506 A.A. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 505 ff. 507 Th. Gross, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 252 508 Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 419; so wie hier Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 448 f. 509 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 407, 421; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 121 ff.; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 305, 310, 312 ff.; ders., Die Selbstverwaltung in der Rentenversicherung, DRV 1986, S. 319 <324 ff.>; vgl. auch von Stein, Verwaltungslehre I/2, S. 275 510 So aber BVerfGE 35, 79 <124 ff.>. Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang Differenzierungen zugunsten der Gruppe der Hochschullehrer sogar gefordert; auch bei den Wasserverbänden, welche Gegenstand der Entscheidung BVerfGE 107, 59 des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts waren, konnte man keine Egalität in Reinform vorfinden, sondern vielmehr paritätische Entscheidungsstrukturen. 111 Andererseits dürfen bei der Bestimmung des erforderlichen Legitimationsniveaus auch Aspekte der praktischen Konkordanz511 einfließen. Wie dieser materielle Zurechnungszusammenhang im Einzelnen qualitativ beschaffen sein muss, ist dargestellt worden. Auch wenn als Ergebnis davon festzuhalten ist, dass es eine stringente Identität im materiellen Legitimationsniveau nicht gibt, so verlangt die Verfassung dennoch, dass sich der materielle Zurechnungszusammenhang zwischen dem Willen des Volkes und der Ausübung von Staatsgewalt auf einem Niveau bewegt, das nicht gravierend hinter dem der unmittelbaren Staatsverwaltung zurück bleibt. Jene muss zumindest Orientierungspunkt bleiben - auch das ist im vorigen Kapitel ausgeführt worden512. Die Legitimationsmodi können variieren, das Legitimationsniveau muss dagegen grundsätzlich in allen Facetten hoheitlichen Handelns - in etwa - gewahrt bleiben. Die unmittelbare Staatsverwaltung verkörpert das in Art. 20 Abs. 2 GG vorgesehene Regel-Legitimationsmodell513. Demgegenüber weist die funktional dezentralisierte Verwaltung, wie beschrieben, ein Defizit vor allem an personeller demokratischer Legitimation auf: Ihr fehlt eine ununterbrochene personelle Legitimationskette. Der in der Selbstverwaltungseinheit verfasste Personenkreis verkörpert anders als in der kommunalen Selbstverwaltung kein "Teilvolk", das selbständig Legitimationssubjekt sein könnte. Zudem ist bezüglich der sachlich-inhaltlichen Legitimationskomponente das Aufsichts-/Weisungsverhältnis zum Staat weniger dicht als in der unmittelbaren Staatsverwaltung. Die funktional dezentralisierte Verwaltung unterscheidet sich damit nicht nur graduell von unmittelbarer Staatsverwaltung, sondern bildet eine andere Kategorie hoheitlicher Aufgabenerfüllung. Im Bereich der funktional dezentralisierten Verwaltung ist das Demokratiegebot zwar offen für andere, insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt514. Dennoch kann nicht geleugnet wer- 511 Nach Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, RdNr. 293, 317 ff., bedeutet praktische Konkordanz, verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter einander so zuzuordnen, dass jedes von ihnen optimal Wirksamkeit entfaltet; vgl. auch Gostomzyk, Grundrechte als objektiv-rechtliche Ordnungsidee, JuS 2004, S. 949; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 582 ff.; Ehlers, Staatsgewalt in Ketten, S. 125 <137>; auch das Bundesverfassungsgericht hat den Begriff rezipiert, vgl. BVerfG NJW 1991, S. 1471 <1473>; skeptisch Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 28 f.. 512 Vgl. oben S. 103 ff. 513 Vgl. ebda. 514 Vgl. BVerfGE 107, 59 <91>; für eine Formenoffenheit in Bezug auf die Mitwirkung Beschäftigter in der öffentlichen Verwaltung - nämlich im Sinn einer legitimatorischen Gleichwertigkeit des Partizipationsgedankens - bereits Bieback, Mitwirkung, S. 58 ff.; auch Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 405 ff.; Papier orientiert sich nach wie vor an den gängigen Komponenten demokratischer Legitimation; bei seinem Festvortrag „Selbstverwaltung und Justiz“ am 23. November 2006 in Nürnberg (Anlass: 100 Jahre Bayerischer Richterverein) äußerte er die Überzeugung, aufgrund der Wasserverbands-Entscheidung dürfe lediglich die personelle Legitimation eingeschränkt werden; sachlich-inhaltliche Anforderungen blieben dagegen ungemindert erhalten; ähnlich Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 203 ff.. 112 den, dass die Aufgabenverlagerung auf die funktional dezentralisierte Verwaltung die legitimationsstiftende Einflussnahme des in Art. 20 Abs. 2 GG vorgesehenen Legitimationssubjekts, des Staatsvolks515, zumindest abschwächt und somit das vom Grundgesetz vorgesehene Regel-Legitimationsmodell durchbricht516. Dem Staatsvolk werden ihm prinzipiell zugewiesene Partizipationsmöglichkeiten entzogen517. Damit die dezentralisierte Verwaltung dennoch in der Lage ist, nicht demokratiebeeinträchtigend zu wirken, sondern das demokratische Prinzip vielmehr zu ergänzen und zu verstärken sowie das gebotene materielle Legitimationsniveau zu erreichen, bedarf es demokratiespezifischer sachgerechter und kompensierender518 Gründe mit Verfassungswert oder zumindest mit verfassungsrechtlicher „Zertifizierung“519, welche die Einschaltung funktional dezentralisierter Verwaltung gerechtfertigt erscheinen lassen520. Dieser Rechtfertigungsvorbehalt ist im Grundgesetz selbst angelegt, auch wenn er dort nicht explizit ausgesprochen wird. Die Aufgabenverlagerung auf die funktional dezentralisierte Verwaltung voraussetzungslos und nach freiem Ermessen zuzulassen, hieße dagegen, die vom Grundgesetz intendierte - so wie es das Bundesverfas- 515 Dass letztendlich das Staatsvolk auch für die funktionale Selbstverwaltung Legitimationssubjekt ist, bildet den Dreh- und Angelpunkt des im Folgenden präsentierten Lösungskonzepts; vgl. dazu Jestaedt, Selbstverwaltung als "Verbundbegriff", Verw 35 (2002), S. 293 <314>, der das Grundgesetz wegen des Erfordernisses einer Zurechenbarkeit der Ausübung von Staatsgewalt gerade zum Staatsvolk hin zu Recht als „legitimationsmonistisch“ bezeichnet. 516 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 98 f. 517 Vgl. Castendiek, Versichertenbeteiligung, S. 71 <75>; ders., Normsetzungsvertrag, S. 46, 116 518 Wenn man so will, wird hier eine Abart des so genannten Kompensationsmodells vertreten; ebenso Muckel, Friedenswahlen in der Sozialversicherung, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 151 <167>; in abgewandelter Form auch Hänlein, Rechtsquellen, S. 49, 51; vgl. für die Beleihung Privater Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 270; vgl. dazu auch Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <339>. 519 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 357, zeigt sich strenger und fordert „verfassungsrangige Einschränkungen“; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 98 f., spricht dagegen lediglich von einem Verzicht auf parlamentarische Kontrolle und damit auf maximale demokratische Legitimation zugunsten anderer Strukturprinzipien und Gemeinschaftswerte; auch Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 20, will Dezentralisation nicht nach freiem Ermessen zulassen; jedoch gibt er sich mit einer lediglich verfassungsrechtlichen „Zertifizierung“ im obigen Sinn nicht zufrieden; er verlangt vielmehr einen dem Demokratieprinzip gleichrangigen Grundsatz, um dessen Wirkung beschränken zu können (vgl. auch S. 28, 32). 520 So auch Axer, Normsetzung, S. 296; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 550 <553>; Castendiek, Versichertenbeteiligung, S. 71 <76>; ders., Normsetzungsvertrag, S. 46, 51, 64, 99; vgl. auch Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 317 f., 364; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 286, 538; Sachs, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, NJW 1987, S. 2338 <2343>; nach Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 317; Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, VVDStRL 46 (1988), S. 217 <229>; Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <818>; Starck, Regelungskompetenzen im Bereich des Art. 12 Abs. 1 GG und ärztliches Berufsrecht, NJW 1972, S. 1489 <1491> 113 sungsgericht versteht - zentrale Stellung des Staatsvolkes nicht richtig zu erfassen521. Dann würde die Aufgabenexemtion eine unzulässige Entäußerung staatlicher Gewalt darstellen522 und die Gefahr einer "Flucht in die funktional dezentralisierte Verwaltung" heraufbeschwören. Eine ausgeprägte „Betroffenendemokratie“ ist mit der Regelungskonzeption des Grundgesetzes unvereinbar523. Insbesondere das Prinzip der demokratischen Gleichheit steht entgegen, den zentralen Legitimationsstrang, das „Rückgrat“ des politischen Willensbildungsbildungs- und Entscheidungsprozesses, nämlich die Legitimationsachse Wahl-Parlament-Regierung-staatsunmittelbare Verwaltung zu entfunktionalisieren und damit zu entwerten524. Denn gerade dadurch wird dem Egalitätsgedanken idealtypisch Rechnung getragen525. Binnendemokratische Strukturen vermögen dem auch und besonders auf das Gesamtvolk bezogenen Postulat demokratischer Gleichheit nicht vollständig gerecht zu werden. Würde man sich allein mit hinreichenden binnendemokratischen Strukturen zufrieden begeben, würde man hingegen eine verbrämte Teilvolk-Lehre vertreten526; damit würde man sich zu sehr von der legitimatorischen Fokussierung auf das Staatsvolk entfernen527. Dagegen sprechen auch nicht BVerfGE 15, 235 <242>, wonach es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei stehe, öffentliche Aufgaben unmittelbar durch staatliche Behörden erfüllen zu lassen oder staatliche Aufgaben an Selbstverwaltungseinheiten zu delegieren, ebenso wenig wie BVerfGE 21, 362 <370>, wonach die Entscheidung, auf welche Art und Weise eine bestimmte öffentliche Aufgabe erfüllt werden solle, Sache des gesetzgeberischen Ermessens sei528. Das bedeutet nur, dass das Grundgesetz dem Grundsatz nach keine unmittelbaren (formalen) organisationsspezifischen Vorgaben macht; insoweit besteht in der Tat legislatives Ermessen; die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht verbietet aber nicht, mittelbare - weil materielle - Anforderungen an die organisatorischen Entscheidungen des Gesetzgebers aufzustellen. Die beiden Zitate aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung proklamieren weder ein freies Ermessen (Belieben) des Gesetzgebers noch eine voraussetzungslose Zulässigkeit. 521 Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <352 f,>, unter Berufung auf BVerfGE 10, 89 <102, 104> und BVerfGE 15, 235 <242> 522 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 84; vgl. zur Beleihung Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 271, 273, 276 523 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 317 f. 524 Vgl. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 318; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 511 ff., bejaht für diese Transferlinie ein Legitimationsvermittlungsmonopol. 525 Vgl. dazu Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 196 f., 201 526 Vgl. Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <550> 527 Vgl. ebda. 528 So auch BVerfGE 10, 89 <102, 104>; 17, 371 <377>; 38, 281 <299>; aktueller BVerfG ZfSH/SGB 1983, S. 266 <268 f.>; vgl. Bieback, Mitwirkung, S. 25: Sprächen Effektivitätsund Effizienzgesichtspunkte dafür, so liege es im Ermessensspielraum des Gesetzgebers, der gerade bei Organisationsmaßnahmen sehr groß sei, ..., die angeführten positiven Effekte mit den negativen Effekten ... abzuwägen, ... 114 Die hier vertretene Auffassung wird gestützt durch Hendler, indem dieser auf die demokratiespezifische Brisanz von Selbstverwaltung hinweist: „... gilt es zu beachten, dass die in einer Selbstverwaltungseinheit organisierte Bevölkerungsgruppe einen politischen Sonderwillen (Partikularwillen) bildet, der zu dem politischen Willen des Gesamtvolkes (Popularwillen) hinzutritt. Die in einer Selbstverwaltungseinheit mitwirkungsberechtigten Bürger nehmen dabei sowohl an der Bildung des Sonderwillens als auch an der Herstellung des Gesamtwillens teil. Sie haben demnach größere Einwirkungsrechte auf das politische Geschehen als die anderen, nicht zu der betreffenden Selbstverwaltungseinheit gehörenden Bürger. Angesichts dieser rechtlichen Unterschiede in den Partizipationschancen ist es keineswegs evident, dass die durch die Realisierung des Selbstverwaltungsprinzips eröffnete politische Teilnahme demokratischen Charakter trägt.“ Für Hendler liegt somit Zündstoff in der Frage, inwieweit Selbstverwaltung sich mit dem entscheidenden Postulat der politischen Gleichheit vereinbaren lässt529. Das Postulat der Betroffenenpartizipation, so der Autor weiter, widerstreite dem Grundsatz formaler oder absoluter politischer Gleichheit insofern, als es darauf zielt, denjenigen Personen, die von einer bestimmten öffentlichen Angelegenheit besonders berührt seien, größere rechtliche Einflussmöglichkeiten auf die hoheitliche Erledigung der betreffenden Angelegenheit einzuräumen als den übrigen Staatsbürgern530. Zwar hält er die Selbstverwaltung als institutionalisierter partizipatorischer Betroffenenschutz über den Grundsatz der politischen Gleichheit für mit dem demokratischen Gedanken verbunden531, dennoch sieht er Selbstverwaltung gerade durch das Demokratieprinzip begrenzt: Nach der demokratischen Konzeption des Grundgesetzes dürften Selbstverwaltungseinheiten weder in beliebigem Umfang errichtet noch mit beliebigen Rechten ausgestattet werden532. Hendler macht diesen Vorbehalt selbst zwar nur im Sinn der „Wesentlichkeitslehre“. Seine Ausführungen zur Problemträchtigkeit der Aufgabenexemtion hinein in die Selbstverwaltung belegen jedoch, dass eine solche nicht nach freiem Ermessen zulässig sein kann. Kleine- Cosack spricht hingegen davon, die Einführung autonomer Sozialbereiche stehe grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers533. Diese Aussage trifft er, um seine Meinung zu untermauern, die Verfassung schreibe nicht vor, solche autonomen Sozialbereiche einzuführen; somit betrifft sie einen anderen Kontext. Dennoch: Soweit die Aussage Kleine-Cosacks dahin verstanden werden soll, dem Gesetzgeber stehe eine „tatbestandsloses“, freies Ermessen zu, so könnte dem nicht zugestimmt werden. Das Ermessen des Gesetzgebers ist vielmehr tatbestandsgebunden; der legislative Ermessensspielraum tut sich erst dann auf, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 529 Vgl. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 312 530 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 316 531 Ebda. 532 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 317 ff. 533 Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 131 115 4.1 Zur Frage, ob eine hinreichend dichte parlamentsgesetzliche Ermächtigung ein suffizientes Legitimationsniveau bewirken kann Die hier vertretene Auffassung, dass ein demokratiespezifischer materieller Grund gegeben sein muss, der die Dezentralisation einer Aufgabe zu rechtfertigen vermag, dominiert keineswegs im wissenschaftlichen Meinungsspektrum. Zahlreiche Stimmen geben sich damit zufrieden, dass die dem Staat im weiteren Sinn zurechenbare Tätigkeit dezentralisierter Verwaltung hinreichend durch Parlamentsgesetz programmiert ist. Dieser (weitgehende oder gar völlige) Verzicht auf materielle Exemtionsgründe unter gleichzeitiger Fokussierung auf eine parlamentsgesetzliche Ermächtigung soll im Folgenden als „formelle Autonomie“ bezeichnet werden. Der Begriff der „formellen“ oder „formalen“ Autonomie geht zurück auf Ebsen. Der versteht darunter die Rechtsetzungsmacht verselbständigter Stellen, die nicht die Kriterien materieller Selbstverwaltung erfüllen534. In dieser Arbeit soll der Begriff indes für die nicht selten anzutreffende entschiedene Priorisierung der formellgesetzlichen Vorgaben Verwendung finden. Innerhalb der Befürworter dieses Legitimationsverständnisses finden sich zahlreiche - nur graduelle - Nuancierungen, welche die Frage betreffen, ob ausreichende gesetzliche Vorgaben bereits für sich allein geeignet sind, ein ausreichendes Legitimationsgefüge zu bilden oder ob daneben weitere Voraussetzungen hinzutreten müssen. Regelmäßig lehnen sich die Vertreter einer Suffizienz „formeller Autonomie“ eng an die Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 GG an. Mitunter bereitet es Schwierigkeiten einzuordnen, ob und inwieweit Rechtsprechung und Jurisprudenz der „formellen Autonomie“ das Wort reden, oder aber, ob materielle Rechtfertigungsgründe verlangt werden. Denn der Übergang von der einen zur anderen Grundhaltung geschieht stufenlos. Soweit ersichtlich wagt andererseits niemand, den formalgesetzliche Normenkontext für bedeutungsarm zu halten; einmütig wird der normativen Determinierung - was auch zutrifft - großes legitimatorisches Gewicht beigemessen. Divergenzen existieren lediglich insoweit, als zu klären ist, ob es damit schon sein Bewenden haben kann. Insoweit ist nicht immer klar, wo auf der Koordinatenachse eine Meinung anzusiedeln ist. Der Protagonist der „formellen Autonomie“, Ebsen, vereinfacht das Problem demokratischer Legitimation, indem er dann, wenn keine materielle Selbstverwaltung vorliegt, eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigung (für Rechtsetzungstätigkeit) fordert - aber auch nicht mehr535. Diese 534 Ebsen in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 RdNr. 19; vgl. zu Ebsens Theorie Hänlein, Rechtsquellen, S. 59 f. 535 Ebsen, Autonome Rechtssetzung in der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung als Verfassungsproblem, VSSR 1990, S. 57 <66>; ders., Der Behandlungsanspruch, S. 81 <89 f.>; ders. in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 RdNr. 19, 120, 160; ders., Phänomenologie und Problemfelder der Rechtsquellen, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 13 <25 ff.>; ebenso BSGE 78, 70 <78>; vgl. auch Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <819, 823 ff.>; Tempel-Kromminga, Richtlinien, S. 130 ff.; Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 247; Borchert, Normset- 116 Ansicht lässt zunächst befürchten, sie gerate in Konflikt mit der herrschenden Ansicht, Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG enthalte eine enumerative Aufzählung der möglichen Normsetzungsdelegatare536. Ebsen bemerkt dazu, zur Verleihung einer formellen Satzungsgewalt, die einzig der Entlastung des Gesetzgebers diene, sei jener generell befugt. Angesichts der Zulässigkeit der Subdelegation durch die in Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG genannten Erstdelegatare liege hierin auch keine unzulässige Umgehung dieser Vorschrift537. Unmittelbar stellt der mögliche Numerus clausus der Normsetzungsdelegatare in der Tat kein Problem dar. Denn Art. 80 Abs. 1 GG beansprucht nicht, eine abschlie- ßende Regelung für jegliche untergesetzliche Normsetzung zu treffen. Das beweist schon die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die Verleihung autonomer Satzungsgewalt sich jenseits dieser Vorgaben bewege, weil Satzungsrecht inhaltlich nur durch den Zweck und den Aufgabenkreis der dezentralisierten Verwaltung begrenzt sei538. Der Anwendungsbereich von Art. 80 Abs. 1 GG ist mithin handlungsformsektoral eingeschränkt. Es existiert kein Rechtssatz, dass von vornherein bei jeglicher untergesetzlichen Rechtsetzung ausschließlich die in Art. 80 Abs. 1 Satz 1 (in Verbindung mit Satz 4) GG genannten exekutiven Stellen normativ tätig werden dürfen. Art. 80 Abs. 1 GG regelt unmittelbar vielmehr nur ein bestimmtes Segment untergesetzlicher Normsetzung, nämlich die Rechtsverordnung, allerdings damit das wichtigste. Indes: Die Dezentralisation von Aufgaben aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus unterscheidet sich grundlegend von der Ermächtigung, Rechtsverordnungen zu erlassen. Zur Illumination bietet sich an, sich die Charakteristika der Rechtsverordnungen - gerade im Vergleich zu autonomen Satzungen - vor Augen zu führen. So hat von Danwitz herausgearbeitet539, von der Satzung unterscheide sich die Rechtsverordnung grundlegend durch die Art der wahrgenommenen Kompetenz und die ihr zugrunde liegende Organisationsstruktur staatlicher Rechtsetzung. Die zungskompetenzen im Sozialrecht, NZS 2004, S. 287 <289 f.>; Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <393>; Rompf, Die Normsetzungsverträge der Partner der vertragsärztlichen Kollektivverträge, VSSR 2004, S. 281 <303 ff.>; Joussen, Die Legitimation zur Normsetzung in der Exekutiven, besonders im Vertragsarztrecht durch Normenverträge, SGb 2004, S. 334 <335 f.>; etwas unklar Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 340; offen gelassen von Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <114> 536 BVerfGE 8, 155 <163>; 11, 77 <84 ff.>; 15, 268 <271>; 56, 298 <311>; BVerwGE 41, 334 <349>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 30; von Danwitz, Rechtsverordnungen, Jura 2002, S. 93 <96>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 64; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 73; weitere Nachweise bei Rompf, Die Normsetzungsverträge der Partner der vertragsärztlichen Kollektivverträge, VSSR 2004, S. 291 <303> 537 Ebsen, Autonome Rechtssetzung in der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung als Verfassungsproblem, VSSR 1990, S. 57 <60>; so aber Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 64 538 Vgl. BVerfGE 12, 319 <325>; 19, 253 <266 f.>; 21, 54 <62 f.>; 32, 346 <361>; 33, 125 <157>; 49, 343 <362>; 73, 388 <400> 539 Von Danwitz, Rechtsverordnungen, Jura 2002, S. 93 <95> 117 Rechtsverordnung entspringe einer (punktuell) auf die Exekutive verlagerten Rechtsetzungskompetenz der Legislative, während die Satzung als Ausdruck von staatlich verliehener Rechtsetzungsautonomie der in den Staat eingeordneten juristischen Personen des öffentlichen Rechts ergehe. Die Rechtsverordnung bilde staatliches, die Satzung aber autonomes Recht, dessen Wirksamkeit demzufolge auf den Bereich der eingeräumten Selbstverwaltung beschränkt sei. Während die Satzung als Gestaltungsinstrument staatlich verliehener Autonomie zur Verwirklichung der dezentralen Staatsorganisation diene, entspreche die Wahrnehmung von delegierter parlamentarischer Rechtsetzungsgewalt durch die Exekutive im Wege der Verordnungsgebung dem Leitgedanken der Dekonzentration. Die Beschreibung von Danwitz´ erscheint höchst aufschlussreich: Vorab ist zu konzedieren, dass von Danwitz wohl die klassische Selbstverwaltung im materiellen Sinn in seinen Vergleich einbezogen hat, die sich durch das typische Element der Betroffenenpartizipation auszeichnet. Dezentralisation ist jedoch auch dann vorstellbar, wenn diese idealtypische Selbstverwaltung im materiellen Sinn nicht vorgefunden werden kann. Regelungen, die in solcher Art ausgestalteter Dezentralisation ergehen, müssen nicht automatisch als Rechtsverordnungen im Sinn von Art. 80 Abs. 1 GG zu qualifizieren sein. Eine Rechtsverordnung ist vielmehr durch eine starke Affinität zur unmittelbaren Staatsverwaltung charakterisiert. Von Danwitz bringt dies zum Ausdruck, indem er sie als Produkt der Dekonzentration staatlicher Aufgaben kategorisiert. Tatsächlich verdeutlicht Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, dass es sich um eine Normsetzungsdelegation vom Parlament hin zur unmittelbaren Staatsverwaltung handelt540. Daran ändert nichts, dass der Kreis der Subdelegatare nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG keinem Numerus clausus unterliegt541. Denn die grundsätzliche Hinwendung zur unmittelbaren Staatsverwaltung bleibt trotz der durch Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG bewirkten Relativierung bestehen542. Darin liegt ein grundlegender Unterschied zur Dezentralisation, die stets eine Abkehr von der unmittelbaren Staatsverwaltung zur Folge hat. Zudem dient die Rechtsverordnung nahezu ausschließlich dem Ziel, den parlamentarischen Gesetzgeber zu entlasten543. Sinn der Regelung des Art. 80 Abs. 1 GG ist es sicherzustellen, dass das Parlament davon nicht allzu exzessiv Gebrauch macht544. Die Motive der Dezentralisation finden sich dagegen in aller Regel in Effektivitätserwägungen im weitesten Sinn; der Staat will durch Dezentralisation von Aufgaben zumeist eine besondere Qualität der Aufgabenerledigung ermöglichen. Diese grundlegenden Unterschiede verbieten, Normsetzung in Dezentralisation als Erlass von Rechtsverordnungen im Sinn von Art. 80 Abs. 1 GG zu klassifizieren. Es handelt sich vielmehr um ein Aliud im Vergleich zur 540 Vgl. Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 103 RdNr. 37; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 64 541 Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 103 RdNr. 36 542 Dies wird belegt durch Hänlein, Rechtsquellen, S. 56, der das hohe sachlich- und personelldemokratische Legitimationsniveau, wie es für die unmittelbare Staatsverwaltung eben typisch ist, herausstellt (siehe auch S. 62 f.). 543 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 64 544 Vgl. dazu BVerfGE 78, 249 <272> 118 Rechtsverordnung. Als zusätzlicher Beleg sei wiederum die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Unanwendbarkeit von Art. 80 Abs. 1 GG im Rahmen der Verleihung autonomer Satzungsgewalt angeführt545. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten: Der Umstand, dass die Erstdelegatare enumerativ genannt sind, vermag unmittelbar nicht, Ebsens Modell zu beschädigen. Andererseits aber können sich die Befürworter der Suffizienz einer „formellen Autonomie“ auch nicht unmittelbar auf Art. 80 Abs. 1 GG in der Weise stützen, eine hinreichend bestimmte parlamentsgesetzliche Ermächtigung sei notwendige, aber auch schon hinreichende Bedingung für die Dezentralisation von Aufgaben. Der Lösungsweg Ebsens erscheint angesichts dessen, dass Art. 80 Abs. 1 GG für die Delegation von Normsetzung auf die Exekutive keinerlei materiell-rechtliche Voraussetzungen verlangt, zugegebenermaßen recht verlockend. Er wäre aber a priori nur dann gangbar, wenn Art. 80 Abs. 1 GG nicht als (eng auszulegende) Ausnahmebestimmung (deren erweiternde Anwendung - gar im Sinne eines allgemeinen Rechtsgedankens - sich verböte) zu interpretieren wäre, sondern im Sinn einer umfassenden (über das Regelungsobjekt der „Rechtsverordnung“ hinaus) Freizeichnung, Normsetzung allgemein vom Parlament wegzudelegieren und dabei nur die Bestimmtheitstrias des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG beachten zu müssen. Das ist aber nicht der Fall. Art. 80 Abs. 1 GG vermag keinen Impuls dahin zu geben, eine dichte und bestimmte parlamentsgesetzliche Vorgabe genüge, damit Aufgaben dezentralisiert werden dürften. Eben ist dargestellt worden, dass sich die parlamentarische Ermächtigung, Rechtsverordnungen zu erlassen, grundlegend von der Dezentralisation von Aufgaben unterscheidet, und zwar auch dann, wenn keine materielle Selbstverwaltung im klassischen Sinn vorliegt. Für die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen bedarf es anders als für die Dezentralisation gerade keiner besonderen materiell-rechtlichen Rechtfertigung. Denn da sich die Normsetzungsdelegation im Wesentlichen innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung bewegt, bleibt sie in den idealtypischen Verantwortungszusammenhang zwischen Staatsvolk und Ausübung staatlicher Gewalt, der in der Gestalt geschlossener sachlich-inhaltlicher und personeller Legitimationsketten zu Tage tritt, eingebunden546. Dezentralisation dagegen bewirkt eine Lösung aus diesem Verantwortungsverbund. Damit entsteht ein zusätzlicher Rechtfertigungsbedarf, der eben über die rein formalen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinausgeht. Die Auffassung, die sich allein mit der Existenz einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung zum hoheitlichen Handeln zufrieden gibt, übersieht auch, dass das Gebot demokratischer Legitimation nicht nur Medium ist, um möglichst richtige staatliche Entscheidungen zu erzielen. Wäre es so, wäre eine ausreichende parlamentsgesetzliche Determinierung in der Tat Dreh- und Angelpunkt aller Legitimationsfragen; dann würde die Frage, wer Staatsgewalt ausübt, in den Hintergrund rücken. Das Gebot demokratischer Legitimation verfolgt als Selbstzweck aber auch, 545 BVerfGE 12, 319 <325>; 19, 253 <266 f.>; 21, 54 <62 f.>; 32, 346 <361>; 33, 125 <157>; 49, 343 <362>; 73, 388 <400> 546 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 56, 62 f. 119 dass nur solche Amtswalter tätig werden, die in persona sich auf eine zumindest mittelbare Legitimation durch das Staatsvolk stützen können547. Insoweit verfolgt das Gebot demokratischer Legitimation generalpräventive Ziele, nämlich Fremdbestimmung bereits im Keime zu ersticken. Letzteres Problem stellt sich im Rahmen der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen kaum, weil diesbezüglich eine prinzipielle Einbindung in die unmittelbare Staatsverwaltung gewährleistet ist. Somit kann Art. 80 Abs. 1 GG von vornherein die personelle Schutzzweckkomponente außer Betracht lassen. Dann aber ist ein Rekurs auf Art. 80 Abs. 1 GG ungeeignet, Dezentralisation befriedigend zu rechtfertigen. Die Theorie, die sich allein mit der Existenz einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung zum hoheitlichen Handeln zufrieden gibt, ist damit abzulehnen548. Die hier vertretene Auffassung teilt offenbar auch Axer. Zwar plädiert er für eine sehr starke Anbindung an Art. 80 Abs. 1 GG, namentlich an die Bestimmtheitstrias des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG549. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, er gebe sich mit einer den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung zufrieden. Denn zur Anwendung dieser Verfassungsbestimmung kommt er erst, nachdem er in einem logisch vorgelagerten Prüfungsschritt zum Ergebnis gelangt ist, Art. 87 Abs. 2 GG erlaube abweichend von Art. 80 Abs. 1 Satz 1, 4 GG dem Parlament, direkt Normsetzungsbefugnisse auf die sozialen Versicherungsträger zu übertragen550. Er überwindet also nur mit Hilfe von Art. 87 Abs. 2 GG das Kernproblem, dass dezentralisierte Einheiten der Sozialversicherung keine in Art. 80 Abs. 1 GG vorgesehenen Ermächtigungsdelegatare sind. Nachdem auch Axers Lösungsmodell eine Mehrstufigkeit aufweist, lässt sich doch eine weitgehende Konvergenz mit dem hier auf der Basis der Wasserverbands-Entscheidung erarbeiteten Legitimationsgefüge konstatieren. 547 Treffend und prägnant Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 98, wonach ein Amtsusurpator, der sich durch Täuschung oder auf andere unlautere Weise in eine staatliche Entscheidungsposition gebracht habe, auch dann nicht zum Transport des Volkswillens geeignet sei, wenn die Entscheidungen gesetzlich detailliert vorher bestimmt seien. 548 So wie hier Hänlein, Rechtsquellen, S. 62 f.; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 105 RdNr. 25 ff.; Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 425 <426 f.>; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <554>; ders., Funktionelle Selbstverwaltung, S. 239 f.; Schnapp, Aktuelle Rechtsquellenprobleme im Vertragsarztrecht - Am Beispiel von Richtlinien und einheitlichem Bewertungsmaßstab -, SGb 1999, S. 62 <64>; Papier, Der Wesentlichkeitsgrundsatz - am Beispiel des Gesundheitsreformgesetzes, VSSR 1990, S. 123 <130>; Clemens, Normenstrukturen im Sozialrecht - Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, S. 337; Koch, Normsetzung durch Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen? Teil II, SGb 2001, S. 166 <168>; von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 645 <654 f.>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <337>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 64 f.; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 144 f. m.w.N.; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 98 549 Vgl. nur Axer, Normsetzung, S. 391 ff. 550 Axer, Normsetzung, S. 308 f. 120 4.2 Die Lehre von der kollektiven personellen Legitimation als Gegenposition zur hier vertretenen Auffassung? Ein von den gängigen Mustern abweichendes Legitimationskonzept vertritt Kluth551. Das Problem, dass funktional dezentralisierte Verwaltung vor allem hinsichtlich der personell-individuellen Komponente erhebliche Defizite aufweist - was nach hier vertretener Konzeption erst zu dem Rechtfertigungsbedarf einer Dezentralisation führt -, scheint sich für Kluth von vornherein nicht zu stellen. Denn er ist der Ansicht, die - auch von ihm konzedierte552 - Lücke in der personellen Legitimationskette könne durch den Gründungsakt der Einheit dezentralisierter Verwaltung und die damit verbundene Heranziehung zur Mitgliedschaft überwunden werden. Dieser Weg werde dadurch eröffnet, dass die Gründung eines Trägers funktional dezentralisierter Verwaltung nicht auf die Einrichtung einer juristischen Person beschränkt sei, sondern zugleich anknüpfend an bestimmte bzw. bestimmbare Merkmale demokratische Teilhaberechte zuweise. Der Gründungsakt, so Kluth weiter, sei nämlich bei der funktional dezentralisierten Verwaltung genuin personell geprägt. Somit könne die Gründung als Akt kollektiver personeller Legitimation interpretiert werden, durch den die Mitglieder als Kollegialorgan bestellt würden553. Die personelle Legitimation im individuellen Sinn könne substituiert werden, weil eine streng individualisierte Bestellung kein Verfassungsgebot sei554; denn bezeichnenderweise sei im Fall der Wahlen der Abgeordneten des Deutschen Bundestages durch die Listenwahl eine partielle Kollektivierung des Bestellungsaktes festzustellen555. 551 Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 376 ff.; ders., Demokratische Legitimation in der funktionalen Selbstverwaltung - Grundzüge und Grundprobleme, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 17 <33 ff.>; vgl. die Darstellung bei Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 206 552 Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 377 553 Ebda. 554 Ähnlich Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <552> 555 Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 379; vgl. auch Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <552> 121 Die Lehre Kluths ist auf mehr Ablehnung als Zustimmung gestoßen556. An dieser Stelle bedarf es indes keiner Erörterungen hierzu. Denn Dreh- und Angelpunkt in Kluths Konzept ist, dass das personell idealtypisch legitimierte Parlament durch den Gründungsakt an einen bestimmten Personenkreis, die Mitglieder der dezentralisierten Einheit, personelle Legitimation zu vermitteln im Stande ist, welche dann wieder weiter transportiert wird zu den repräsentativen Gremien bis hin zum einzelnen individuell zu bestellenden Amtswalter. Diese besondere Form der Legitimationsweitergabe bejaht er indes nur dann, wenn neben dem parlamentarischen Akt, dem dezentralisierenden Gesetz, eine weitere, und zwar materielle Voraussetzung erfüllt ist: Kluths kollektive Legitimationsvermittlung soll nur dann wirksam werden, wenn sich das Zielobjekt durch mitgliedschaftliche Strukturen auszeichnet557. Funktional dezentralisierte Verwaltung könnte demnach nur dann eine hinreichende personelle demokratische Legitimation aufweisen, wenn das partizipatorische Moment hervortritt. Damit ist auch Kluths Legitimationsmodell auf tatbestandliche Mehrstufigkeit aufgebaut und begnügt sich anders als Ebsen nicht lediglich mit einer hinreichend bestimmten parlamentsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. 4.3 Erforderliche Qualität eines Rechtfertigungsgrundes für eine Dezentralisation Somit steht fest, dass Dezentralisation grundsätzlich besonders rechtfertigungsbedürftig ist. Indes wäre falsch, hinsichtlich der rechtfertigenden Wirkung einen allzu strengen Maßstab anzulegen. Es muss sich vielmehr lediglich um einen Grund handeln, der es bei natürlicher und vernünftiger Betrachtung nachvollziehbar erscheinen lässt, Aufgaben der funktional dezentralisierten Verwaltung zu übertragen. Dieser Grund muss aber, das darf nicht verschwiegen werden, eine verfassungsrechtliche 556 Kluths Theorie befürwortet Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <551 ff.>; ders., Anmerkung zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98 und 6/98 -, JZ 2003, S. 1061 <1063>. In die Richtung Kluths tendiert auch die Haltung von Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <394>. A.A. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 95; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 206 f.; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 174 f.; Hänlein, Rechtsquellen, S. 47 f. (Fn. 150); Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 417 f.; Jestaedt, Selbstverwaltung als "Verbundbegriff", Verw 35 (2002), S. 293 <315 f.>; Borchert, Normsetzungskompetenzen im Sozialrecht, NZS 2004, S. 287 <290>; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 453. Auch die Auffassung Papiers, die dieser bei seinem Festvortrag „Selbstverwaltung und Justiz“ am 23. November 2006 in Nürnberg (Anlass: 100 Jahre Bayerischer Richterverein) geäu- ßert hat, lässt sich mit der Lehre Kluths nicht in Einklang bringen. Denn Papier hat betont, demokratische Legitimation sei nicht nur institutionell-funktionell erforderlich, sondern es bestünden konkrete Legitimationsanforderungen in Bezug auf die konkrete Ausübung von Staatsgewalt. 557 Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 377 ff. 122 Wertigkeit und Verfassungsfestigkeit aufweisen558. In diesem Zusammenhang steht dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum zu559; lediglich die Einhaltung eines verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmens ist verfassungsgerichtlich überprüfbar. Im Ergebnis kann nur eine Willkürprüfung vorgenommen werden. Nur ein derart großzügiger Maßstab lässt sich mit der Grundaussage von Art. 20 Abs. 2 GG vereinbaren, wie sie in der Wasserverbands-Entscheidung beschrieben worden ist: Art. 20 Abs. 2 GG enthalte eine Staatszielbestimmung und ein Verfassungsprinzip. Aufgrund seines Prinzipiencharakters sei Art. 20 Abs. 2 GG wertungsoffen. Bei veränderten Verhältnissen könnten Anpassungen notwendig werden560. Zudem stünden die Auswahl der auf Organisationseinheiten der Selbstverwaltung zu übertragenden Aufgaben und die Regelung und Strukturen der Entscheidungsprozesse, in denen diese bewältigt würden, weitgehend im Ermessen des Gesetzgebers561. 4.4 Zusammenfassung Lässt sich aus der Wasserverbands-Entscheidung ein neues, griffiges Legitimationsmodell ableiten? Von ganz entscheidender Bedeutung scheint, dass Ausgangsund Endpunkt des legitimatorischen Zurechnungszusammenhangs in jedem Fall (außer in der kommunalen Selbstverwaltung) das Staatsvolk ist562; das Verbandsvolk kann nicht als „Teilvolk“ fungieren, weil es sich nicht nach allgemeinen, sondern nach spezifischen Kriterien zusammensetzt563. Es bleibt damit festzuhalten, dass auch für die demokratische Legitimation der funktional dezentralisierten Verwaltung nach einem Zurechnungszusammenhang zwischen Staatsvolk und der Aus- übung von Staatsgewalt zu suchen ist. Nur, wie muss dieser Zurechnungszusammenhang gerade zwischen Staatsvolk und Staatsgewalt aussehen? Man ist daran gewöhnt, diesen Zurechnungszusammenhang in ununterbrochenen Ketten personeller Bestellung zu hypostasieren. Davon muss man sich bei der funktional dezentralisierten Verwaltung nun lösen. Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat zu verstehen gegeben, dass diese Rückbeziehung auch auf andere Weise, über „Vehikel“ und Umwege, herstellbar ist. Die Insuffizienz personeller Legitimation kann kompensiert werden564. Die funktional dezentralisierte Verwal- 558 Damit ist gemeint, dass der Rechtfertigungsgrund verfassungsrechtlich anerkannt oder gebilligt ist; nicht erforderlich erscheint, dass er von der Verfassung kreiert ist. 559 Vgl. Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 163 f. 560 BVerfGE 107, 59 <91> m.w.N. 561 BVerfGE 107, 59 <93>; vgl. auch BVerfGE 33, 125 <159>; vgl. dazu bereits Schmidt- Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 249 <263 f.> 562 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S.105 f.; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 203 563 Vgl. Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 195 ff. 564 Von daher besteht Ähnlichkeit zwischen der Lösung des Bundesverfassungsgerichts und dem Modell Emdes (vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 382 ff.). Allerdings erweckt die 123 tung weist demokratiespezifische Qualitäten auf, die prinzipiell eine Legitimationskompensation zulassen565. Allerdings müssen bestimmte Rahmenbedingungen gegeben sein. Insbesondere bedarf es eines rechtfertigenden Grundes für die grundsätzliche Entscheidung des Gesetzgebers, eine Aufgabe in die funktional dezentralisierte Verwaltung zu verlagern. Ein völlig freies Ermessen, ob eine Staatsaufgabe in unmittelbarer Staatsverwaltung oder in funktional dezentralisierter Verwaltung wahrgenommen wird, kann es nicht geben. Das gänzliche Fehlen personeller demokratischer Legitimation kann auch durch eine noch so demokratisch ausgerichtete Binnenstruktur der Selbstverwaltungseinheit nicht kompensiert werden. Genauso wenig ist eine stringente sachlich-inhaltliche Gebundenheit geeignet, einen nachvollziehbaren, rechtfertigenden Grund verzichtbar erscheinen zu lassen. VI. Zur Terminologie: Gibt es im Rahmen der funktional dezentralisierten Verwaltung eine "demokratische Legitimation"? Art. 20 Abs. 2 GG bildet auch für die funktional dezentralisierte Verwaltung einen verfassungsrechtlichen Maßstab. Es ist dargestellt worden, welche Anforderungen nach der Wasserverbands-Entscheidung an die Legitimationsstruktur in der funktional dezentralisierten Verwaltung zu stellen sind. Die terminologische Frage ist nur, ob jede Form der Legitimation staatlichen Handelns eine demokratische Legitimation sein muss und ob es gerechtfertigt ist, die Legitimation der funktional dezentralisierten Verwaltung als solche zu bezeichnen. Hintergrund dieser Fragestellung ist, dass im Zusammenhang mit der funktional dezentralisierten Verwaltung sehr häufig von einer autonomen Legitimation die Rede ist, deren Verhältnis zur „demokratischen“ Legitimation im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG etwas diffus erscheint. Exemplarisch dazu die Ausführungen von Plantholz: Es liege die Vermutung nahe, so Plantholz, dass die körperschaftlich zusammengefassten Gruppen eine Form autonomer Legitimation spendeten, die zwar keine originär demokratische im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG sei, weil sie nicht vom Gesamtvolk ausgehe, aber im Sinne einer doppelschichtigen Legitimationsordnung neben die demokratische Legitimation trete566. Wasserverbands-Entscheidung eher den Eindruck, autonome Legitimationsstrukturen seien geeignet, eine demokratische Legitimation zu bewirken. Emde scheint dagegen das Staatsvolk - graduell - weiter gehend aus dem Legitimationsprozess auszuklammern: Die konkret-individuelle Legitimation durch das Volk falle weg, an ihre Stelle träten autonome Legitimationsstrukturen. 565 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 118, 120; gegen die Annahme einer kompensatorischen Wirkung wehrt sich Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 496 ff., insbesondere S. 509 ff.; er sieht - ausgehend von einer stringenten Interpretation des Art. 20 Abs. 2 GG - in der Selbstverwaltung vielmehr ein nicht behebbares legitimatorisches Defizit, das aber von Verfassungs wegen, nämlich durch Art. 87 Abs. 2, 3 GG, ausnahmsweise zugelassen ist. 566 Plantholz, Funktionelle Selbstverwaltung, S. 105; vgl. auch Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 49, wonach der Begriff der demokratischen Legitimation (den Emde anhand der hie-

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References

Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.