53 der Amtsträger - personelle Legitimation vermittelnd - auf das Staatsvolk zurückführen lässt170 und das Handeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlichinhaltliche Legitimation erfährt, d.h. die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handeln und die Regierung damit in die Lage versetzen, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen171. Trotz der Kritik, die an dieser Konstruktion der ununterbrochenen172 Legitimationskette geäußert wurde173, hat das Bundesverfassungsgericht bis heute an seiner Rechtsprechung - zumindest vom Grundsatz her - festgehalten174. 2. Legitimationsobjekt: Die Ausübung von Staatsgewalt Das Prinzip der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt175 erstreckt sich nicht nur auf bestimmte, sondern auf alle Arten der Ausübung von Staatsgewalt176. Ihm unterliegt jede staatliche Betätigung, die rechtserhebliche Folgen zeitigt177. Auch staatliche Verwaltungstätigkeit - die sich unbestrittenermaßen nicht im bloßen Gesetzesvollzug erschöpft178 - bedarf damit einer demokratischen Legitimation. Als 170 Papenfuß, Autonomie, S. 148 171 Vgl. BVerfGE 93, 37 <67 f.>; 107, 59 <87 f.>; Böckenförde, Richterwahl, S. 73, verlangt in diesem Zusammenhang eine ununterbrochene demokratische Legitimationskette für die mit der Ausübung staatlicher Befugnisse betrauten Amtswalter. 172 Böckenförde, Richterwahl, S. 74, sieht in der Ununterbrochenheit eine wichtige Voraussetzung für demokratische Legitimation; es dürfe kein Dazwischentreten eines nicht oder nicht hinreichend legitimierten Organs geben. 173 So z.B. Bryde, Bundesrepublikanische Volksdemokratie, S. 305 <315> 174 Vgl. dazu Böckenförde, Richterwahl, S. 74: Die demokratische Legitimationskette brauche nicht unmittelbar auf das Volk zurückführen; mittelbare wie unmittelbare Berufung durch das Volk seien gleichermaßen zulässig, wenngleich die unmittelbare Berufung eine höhere demokratische Dignität und damit Legitimation zu weit tragenden politischen Entscheidungen im Namen des Volkes begründe. In die gleiche Richtung Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 91. 175 Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 78, weist darauf hin, dass das Grundgesetz den Begriff der Staatsgewalt nur in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG verwendet; vgl. Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <812>; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 225 ff.; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 355. 176 Böckenförde, Richterwahl, S. 71; ders. in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 14; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 25; Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 79; Menzel, Partizipation Privater, S. 22 f.; Britz, Mitwirkung Privater, S. 418 <428> 177 Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 155; Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 12 f.; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 214 f. 178 Vgl. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 189; es dürfte aber etwas zu gewagt sein, Aufgaben, die sich im bloßen Gesetzesvollzug erschöpfen, prinzipiell vom Legitimationserfordernis auszuklammern (so möglicherweise Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 247); in gleicher Weise äußert sich E. Klein (Ministerialfreier Raum, S. 148), wonach die demokratische Legitimation nur dort von Belang sei, wo Gestaltungsfreiheit bestehe. Auf die überzeugenden Ausführungen Oebbeckes (Weisungsfreie Räume, S. 80 f.) darf 54 Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar179. Nach Böckenförde umfasst "Ausübung von Staatsgewalt" die Wahrnehmung der dem Staat zukommenden beziehungsweise von ihm tatsächlich in Anspruch genommenen Aufgaben insgesamt180. Plantholz bestimmt Staatsgewalt von der Relation zur Staatsaufgabe her, und Staatsaufgabe sei grundsätzlich jede Materie, deren sich der Staat aus Gründen des Allgemeinwohls annehme181. Als Ausübung von Staatsgewalt gelten gleichermaßen Entscheidungen, die unmittelbar nach außen wirken, wie auch solche, die nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen, sowie die Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen182 einschließlich der Ausübung von Vorschlagsrechten183. Untauglich ist, danach stringent zu differenzieren, ob eine staatliche Handlung öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Charakter hat184. Nimmt man das Bundesverfassungsgericht beim Wort, kann es aber sein, dass eine öffentliche Aufgabe so „unwichtig“ ist, dass sie nicht mehr zur „Ausübung von Staatsgewalt“ zählt185. Andererseits wird man nur für den Regelfall, nicht aber apodiktisch annehmen dürfen, dass nur regelnde Entscheidungen legitimationsbedürftig sind186. Damit insoweit verwiesen werden; das Regel-Ausnahme-Verhältnis muss vielmehr so sein, dass prinzipiell auch die lediglich gesetzesvollziehende Verwaltung einer demokratischen Legitimation (dem Grunde nach - die qualitative Intensität ist wieder eine andere Frage) bedarf und nur ausnahmsweise darauf verzichtet werden kann; immerhin wird ja auch ein Bagatellvorbehalt abgelehnt (Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 90, Plantholz, Funktionelle Selbstverwaltung, S. 51). Bieback, Mitwirkung, S. 34, macht plausibel, dass es einen in der Weise vorprogrammierten Gesetzesvollzug, dass eine eigene demokratische Legitimation der Verwaltung überflüssig sein könnte, wohl nur sehr selten geben kann. Bei der Gesetzesanwendung, so der Autor, bestünden erhebliche Freiräume, und zwar eher verdeckt hinsichtlich der Sachverhaltsermittlung und eher explizit bei Prognoseentscheidungen etc.. Dies gelte auch dann, wenn das Gesetz das Verwaltungshandeln ansonsten weitgehend programmiert habe; vgl. auch S. 45. 179 Vgl. Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 79 f.; ders., Demokratische Legitimation nichtkommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <355>; Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Martens, S. 249 <259>; Britz, Mitwirkung Privater, S. 418 <428>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 150 180 Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 12 181 Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <551> 182 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 89, unter Bezugnahme auf BVerfGE 83, 60 <74> 183 Vgl. BVerfGE 47, 253 <272 f.>; 77, 1 <40>; 83, 60 <73>; 93, 37 <68>; 107, 59 <87> 184 Vgl. Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 79; ders., Demokratische Legitimation nichtkommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <355> 185 Vgl. BVerfGE 47, 253 <274>: „Andererseits sind die Aufgaben jedoch nicht so unwichtig, dass sie nicht mehr unter den Begriff „Ausübung der Staatsgewalt“ fallen und deshalb auf Institutionen ohne ausreichende demokratische Legitimation übertragen werden könnten“; vgl. dazu Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 75; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 63; gegen einen Bagatellvorbehalt offenbar Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 184. 186 So aber Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 81; ähnlich ders., Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <355 f.>). Dabei versteht der Autor „Gewalt“ offenbar nur im Sinn von Unterworfensein unter ein Reglement, das mit 55 soll es als theoretische Fundierung bereits sein Bewenden haben; denn die Tätigkeit des Bundesausschusses in Bezug auf neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden funktional als Ausübung von Staatsgewalt in dem geschilderten Sinn einzuordnen, fällt nicht schwer187. Dennoch birgt auch das Tatbestandsmerkmal „Ausübung von Staatsgewalt“ Konfliktpotential. Denn es ließe sich argumentieren, „Staat“ sei formal-organisatorisch zu bestimmen. Selbstverwaltungseinrichtungen - wobei an dieser Stelle noch gänzlich offen bleiben soll, ob der Bundesaussschuss überhaupt „Selbstverwaltung“ verkörpert - würden nach einer derartigen Auffassung möglicherweise aus dem Staats- Begriff ausscheiden. Das liefe auf eine vollständige Exemtion der Selbstverwaltung aus dem Staats-Konstrukt im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG hinaus. Eine solche Annahme wäre entschieden abzulehnen. Der Geltungsbereich des Demokratieprinzips muss sich vielmehr auch auf die staatlichen Zwecken dienenden Selbstverwaltungseinrichtungen erstrecken188; auch sie sind Träger von Staatsgewalt. Denn andernfalls unmittelbarem Verbindlichkeitsanspruch auftritt. Richtig ist sicher, dass eine zu ausufernde Interpretation des Begriffs Staatsgewalt zu völlig realitätsfernen Ergebnissen führen würde. Im Extremfall könnte man an jedem Outsourcing, an jedem Lobbyismus, an jeder Beeinflussung überhaupt Zweifel hegen. Das wäre verfehlt. Der Staat muss keine autarke „black box“ sein, sondern darf - und muss - osmotisch von Wissenschaft, Gesellschaft, Interessenvertretern etc. beeinflusst werden. So schreibt E. Klein ganz selbstverständlich und zutreffend, gegen eine Erweiterung der Kenntnisse der Verwaltung durch Inanspruchnahme anderer als dem Parlament zugehöriger Kanäle sei grundsätzlich nichts vorzubringen (Ministerialfreier Raum, S. 164). Nicht mitgetragen kann jedoch die Absolutheit, mit der Oebbecke seine These vertritt. Es gibt sicherlich - wenn auch exzeptionelle - Fallgestaltungen, in denen eine staatliche Entscheidung ganz wesentlich und unmittelbar durch nicht demokratisch legitimierte Personen oder Strömungen quasi programmiert wird. Soll auch dann die Entscheidungsvorbereitung stets ausgeklammert bleiben? Potentielle Gefahren sieht offenbar auch E. Klein, wenn er mahnt, eine Entmachtung der Abgeordneten zugunsten einer nicht organisierten, rechtlich als Phänomen der sozialen Wirklichkeit kaum fassbaren öffentlichen Meinung wäre ein fundamentaler Verstoß gegen die Grundsätze der parlamentarischen Demokratie (Ministerialfreier Raum, S. 165). 187 Vgl. Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <568>. Etwas zu großzügig erscheint die Auffassung Brohms, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 247: Er erkennt zwar an, dass die Verwaltung als eigenständige staatliche Gewalt einer speziellen demokratischen Legitimation bedürfe; er möchte aber darauf verzichten, soweit die Verwaltung ihre Handlungsbefugnis aus einer präzisen gesetzlichen Ermächtigung herzuleiten vermag; liege ein solche vor, komme es auf eine eigenständige demokratische Legitimation nicht an. Eine präzise gesetzliche Ermächtigung allein darf aber nicht dazu führen, die Verwaltung von vornherein nicht als relevante Ausübung von Staatsgewalt zu qualifizieren. Unbestritten ist, dass eine exakte gesetzliche Vorgabe hohen legitimatorischen Wert hat. Es erscheint aber zu weit gehend, die Verwaltung in diesem Fall apriorisch aus dem Gebot demokratischer Legitimation zu eximieren (so wie hier Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 24 f.). 188 Vgl. Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 185; Ebsen, Selbstverwaltung und Autonomie der Bundesanstalt für Arbeit, in: Festschrift für Lukes zum 65. Geburtstag, S. 321 <325>; Baader, Zum normlogischen Zusammenhang zwischen rechtlicher Regel und rechtlicher Ausnahme, JZ 1990, S. 409 <410>; Tempel-Kromminga, Richtli- 56 könnte sich der Staat, wie Emde zutreffend bemerkt, durch formale Gestaltung dem Grundgesetz entziehen189. Es stünde zur Disposition des einfachen Gesetzgebers, durch organisationsrechtliche Ausgliederung von Verwaltungseinheiten im Wege der Dezentralisation die fundamentalen materiellen Anforderungen der Verfassung zu unterlaufen. Das stünde im diametralen Gegensatz zu dem Postulat der (geordneten, organisierten und formalisierten) Selbstbestimmung, welches das Leitmotiv des demokratischen Prinzips darstellt190. Selbstbestimmung und Schutz vor unkontrollierter Fremdbestimmung sind nur dann effizient zu sichern, wenn sämtliche Sektoren demokratisch-verfassungsrechtlich determiniert sind, die zur Ausübung von hoheitlicher Gewalt im Stande sind. Der Staat darf nicht die Möglichkeit haben, sich selbst Nischen zu verschaffen und sich so dem Zugriff des Rechts zu entziehen. „Ausübung von Staatsgewalt“ muss daher rein funktional betrachtet werden; formalorganisatorische Aspekte, zumal wenn vom einfachen Gesetzgeber installiert, sind irrelevant. 3. Legitimationssubjekt: Das Volk Art. 20 Abs. 2 GG rückt das “Volk“ in den Mittelpunkt des grundgesetzlichen Herrschaftssystems. Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Ausübung staatlicher Gewalt und dem Legitimationsspender muss also gerade vom „Volk“ ausgehen und umgekehrt zum „Volk“ hin führen191. Es verkörpert ein Zentralproblem aller Legitimationsüberlegungen, was „Volk“ im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG ist192. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Grundsatzentscheidung zum Problem demokratischer Legitimation, dem Beschluss des Zweiten Senats vom 5. Dezember 2002 zu den nordrhein-westfälischen Wasserverbänden (im Folgenden „Wasserverbands-Entscheidung“ genannt), ganz klar seine bisherige Rechtsprechung bestätigt: Volk193 im Sinn von Art. 20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GG und damit Legitimationssubjekt sei das jeweilige Bundes- oder Landesnien, S. 126 f.; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <551>; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 187; Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <355 f.>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 382; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 372; Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Martens, S. 249 <258 f.> 189 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 264 190 Dazu überzeugend Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 384: Demokratie sei die organisationsrechtliche Umsetzung des Prinzips der Selbstbestimmung unter den Bedingungen der Unentrinnbarkeit des Lebens in der Gemeinschaft mit anderen sowie unter der daraus wiederum resultierenden weiteren Bedingung der Unaufhebbarkeit von Herrschaft. 191 Vgl. dazu Grawert in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 16 RdNr. 30 f. 192 Vgl. nur Ehlers, Staatsgewalt in Ketten, S. 125 <130 f.> 193 Vgl. zum „Staatsvolk“ allgemein Merten, Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, VVDStRL 55 (1996), S. 7 <28>