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Lina Barbara Böcker, Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 343 - 355

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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343 Zusammenfassung und Ausblick A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 1. Computerprogramme bestehen aus drei Elementen, die für einen optimalen immaterialgüterrechtlichen Schutz differenziert werden müssen: Algorithmus, Quellcode und Maschinencode.1800 Während Algorithmen nach allgemeinem Verständnis lediglich zielgerichtete Handlungsanweisungen darstellen, sind sie bei Computerprogrammen zusätzlich technische Beschreibungen von Funktionen bzw. das dem Programm zugrundeliegende Lösungskonzept. In der Erstellung eines derartigen Algorithmus liegt daher die Hauptleistung des Programmierers. Demgegenüber handelt es sich beim Quellcode (Sourcecode) um die durch technische Bedingungen weitgehend vorgegebene praktische Umsetzung dieses Konzepts in Form von konkreten Befehlen an den Computer, die vom Entwickler in einer bestimmten Programmier- oder Assemblersprache geschrieben wird.1801 Algorithmus und Code gehen fließend ineinander über. Der Quelltext eines Programms enthält daher nicht nur die sprachliche Ausgestaltung der Befehle an den Rechner, sondern außerdem das gesamte Know How des Entwicklers sowie Schnittstellenimplementierungen zur Herstellung von Interoperabilität. Es ist so zwar möglich, Algorithmen isoliert vom Code zu betrachten, nicht aber umgekehrt. Der nicht maschinenlesbare Quellcode wird von Übersetzungsprogrammen in eine maschinenlesbare Fassung gebracht. Gemeint sind die berühmten „Nullen und Einsen“, der sog. Binär- oder Maschinencode.1802 Noch heute werden die weitaus meisten Programme ausschließlich in dieser Form vertrieben, eine Rückübersetzung in den Quellcode ist verboten. 2. Das Fehlen einer allgemeingültigen Legaldefinition von Computerprogrammen macht es erforderlich, eine eigene Begriffsbestimmung zu erarbeiten. Dabei sind drei unterschiedliche Aspekte des Computerprogramms zu berücksichtigen.1803 In erster Linie ist dies die Hauptfunktion eines Programms, die Maschinensteuerung (1). Hinzu kommt der Aspekt der Datenverarbeitung (2). Nicht vernachlässigt, aber auch nicht unverhältnismäßig in den Vordergrund gerückt werden darf demgegen- über der linguistische Charakter des Computerprogramms (3). Bei den bisherigen Ansätzen ist letzteres jedoch in der Regel der Fall. Sprache hat bei Computerprogrammen eine besondere Funktion, da durch die Wahl der Ausdrucksweise die Funktionalität des Programms unmittelbar beeinflusst wird. So entsteht die viel besprochene „Doppelnatur“ des Computerprogramms, das sich aus immaterialgüter- 1800 Vgl. oben Zweites Kapitel, A. II. 4. 1801 Oben Zweites Kapitel, A. II. 4. a). 1802 Oben Zweites Kapitel, A. II. 4. b). 1803 Vgl. oben Zweites Kapitel, A. III. 3. a). 344 rechtlichem Blickwinkel im Spannungsfeld zwischen Urheber- und Patentrecht bewegt. Aus den genannten Kriterien ergibt sich folgende Definition:1804 „Ein Computerprogramm ist eine Befehlsabfolge in Form einer bestimmten Zeichenfolge nach den Regeln einer formalen Sprache, die geeignet und dazu bestimmt ist, nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger als Steuerungsmittel die Aufeinanderfolge von Betriebszuständen einer Maschine so festzulegen, dass eine Datenverarbeitung erfolgt und das Ergebnis dieser Datenverarbeitung ausgegeben werden kann.“ 3. Moderne Entwicklungs- und Vertriebsmodelle für Computerprogramme können in zwei Grundformen unterteilt werden: sogenannte proprietäre Programme und „freie“ Software („Open Source“).1805 Proprietär vertriebene Programme werden in der Regel im Maschinencode verbreitet. Der Schutz des geistigen Eigentums dient hier der wirtschaftlichen Verwertung und der Geheimhaltung von Ideen und Know How.1806 Die Sicherstellung dieser Möglichkeiten ist Sinn und Zweck der urheberrechtlichen Regelungen. Freie Programme setzen demgegenüber in erster Linie auf freie Zugänglichkeit des Quellcodes und unentgeltliche umfassende Nutzungsrechte an diesem für jedermann.1807 Allerdings werden diese Rechte1808 stets und ausschließlich unter der Bedingung eingeräumt, auch bearbeitete Fassungen unter derselben Lizenz wie das Ursprungsprogramm weiterzugeben, beispielsweise der GPL.1809 Auf diese Weise entstehen „Communities“ von Entwicklern, in denen Programme gemeinschaftlich entworfen und verbessert werden. Die wirtschaftliche Bedeutung dieses Modells ist in den vergangenen zehn Jahren signifikant gestiegen,1810 so dass ihre Berücksichtigung bei der Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes unumgänglich ist. 4. Ebenfalls einzubeziehen sind die ökonomischen Besonderheiten der Computerprogramme, die sie insbesondere von anderen durch geistiges Eigentum geschützten Produkten unterscheiden.1811 Hierzu gehören in erster Linie die starken Netzwerkeffekte auf den Märkten für Informationsgüter wie Computerprogramme. In Verbindung mit subadditiven Kostenstrukturen führen diese zu erheblichen Konzentrations- und Standardisierungstendenzen.1812 Insbesondere durch Immaterialgüterrechte geschützte Standards können aus diesem Grunde schwerwiegende negative Auswirkungen auf technischen Fortschritt und Substitutionsprozesse haben. Hinzu kommen Lock-in-Effekte und Wechselschwierigkeiten, die allein durch die hohe 1804 Zur Erläuterung und zu den erfassten Programmformen vgl. oben Zweites Kapitel, A. III. 3. 1805 Oben Zweites Kapitel, B. I. und II. 1806 Oben Zweites Kapitel, B. I. 1807 Ausführlich zu diesem Modell Zweites Kapitel, B. II. Eingeräumt werden Vervielfältigungs-, Bearbeitungs- und Verbreitungsrechte. 1808 Zumindest bei den sog. Copyleft-Lizenzen. 1809 Zur GPL vgl. Zweites Kapitel, B. II. 2. 1810 Dazu Zweites Kapitel, B. II. 4. 1811 Vgl. Zweites Kapitel, C. 1812 Zweites Kapitel, C. II. 345 Innovationsgeschwindigkeit auf dem Sektor nicht ausgeglichen werden können. Ein immaterialgüterrechtlicher Schutz solcher Güter muss dies berücksichtigen. 5. Wesentliche Eckpunkte für einen optimalen Programmschutz ergeben sich aus seinem gesamtwirtschaftlichen Zusammenhang.1813 Hier ist zunächst das grundsätzliche Bedürfnis nach einem Schutz zu klären. Allein die Computerprogrammen eigene Fähigkeit, sich durch technische Gegebenheiten und Kopierschutzmaßnahmen selbst zu schützen, reicht jedoch nicht aus. Ohne immaterialgüterrechtlichen Schutz fehlt es Computerprogrammen an jeglichem wirtschaftlichen Wert. Eine Marktteilnahme ist daher ohne Immaterialgüterrechtsschutz nicht möglich. Darüber hinaus hätte das völlige Fehlen von Schutzrechten weitere ungünstige Wohlfahrtseffekte. Gäbe es weder Urheber- noch Patentschutz, so bliebe dem Schöpfer des neuen Gutes als einzige Möglichkeit die Geheimhaltung. Diese hat aber weder gesellschaftlich noch ökonomisch gesehen positive Auswirkungen. Das ergibt sich insbesondere aus dem sequentiellen Charakter der Programmentwicklung, aber auch aus der hohen Bedeutung von Interoperabilität. Bei einer Geheimhaltung der zugrundeliegenden Technologie kann beides nicht vollzogen werden, Innovations- und Substitutionswettbewerb würden also behindert. Prinzipiell ist immaterialgüterrechtlicher Schutz von Computerprogrammen daher zu befürworten.1814 6. Aufgrund ihrer territorialen Begrenzung sind Rechte des geistigen Eigentums grundsätzlich als Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 28 EG anzusehen.1815 Art. 30 S. 1 EG verlangt daher zu ihrer Rechtfertigung1816, dass sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen, d. h. keine größeren Einschränkungen für den freien Handelsverkehr bedeuten, als es zum Schutz des Rechtsguts notwendig ist.1817 Was notwendig in diesem Sinne ist, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EuGH aus dem spezifischen Gegenstand des jeweiligen Rechts, in dessen Feststellung auch funktionale Überlegungen einzubeziehen sind.1818 Auch Rechtsschutz von Computerprogrammen muss sich daher auf das notwendige Maß beschränken. 7. Darüber hinaus bestehen Reibungspunkte zum in Art. 3 lit. g EG verankerten Wettbewerbsziel. Immaterialgüterrechte sind zeitlich befristete Ausschließlichkeitsrechte. Der Inhaber kann mit ihrer Hilfe daher einerseits Konkurrenten von der Nutzung des geschützten Gutes abhalten und so Märkte abschotten und Wettbewerb ausschalten.1819 Allerdings besitzen Immaterialgüterrechte auch eine wettbewerbs- 1813 Vgl. dazu Drittes Kapitel, A. 1814 Drittes Kapitel, A. I. 1815 Drittes Kapitel, A. III. 1. c). 1816 Auch in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit. 1817 Drittes Kapitel, A. III. 1. b). 1818 Vgl. zum spezifischen Gegenstand Drittes Kapitel, A. III. 1. b) bb) ) ). 1819 Drittes Kapitel, A. III. 2. a). 346 fördernde Funktion, da sie einerseits die geschützten Güter erst handelsfähig machen und außerdem zu technischem Fortschritt anspornen, indem sie die Umwandlung von Investitionen in Gewinne ermöglichen. Technischer Fortschritt ist wesentlicher Bestandteil eines wirksamen Wettbewerbs. Diese wettbewerbsfördernde Wirkung kann sich jedoch nur dann voll entfalten, wenn die Immaterialgüterrechte ihrerseits wettbewerbskonform ausgestaltet sind, d. h. sie dürfen nur das Maß an Wettbewerbsbeschränkung beinhalten, welches für die genannten Zwecke unabdingbar ist. Aus der Rechtsprechung des EuGH zur Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Immaterialgüterrechte kann gefolgert werden, dass hierfür insbesondere Kriterien maßgeblich sind:1820 Die Förderung technischen Fortschritts und die Offenhaltung der Märkte auf der einen und das Vergütungsinteresse des Rechtsinhabers auf der anderen Seite, um die innovationsfördernde Funktion zu gewährleisten.1821 8. Daraus ergibt sich folgende Interessenabwägung für die Ausgestaltung eines optimalen Schutzes: Zu berücksichtigen sind Warenverkehrsfreiheit und die Rolle der Immaterialgüterrechte im Wettbewerb auf der einen und die berechtigten Schutzinteressen des Rechtsinhabers auf der anderen Seite. Aufgabe des Gesetzgebers – und zwar auch des seinerseits an die Grundprinzipien des EG-Vertrags gebundenen harmonisierenden Gemeinschaftsgesetzgebers – ist es hier, Schutzrechte so breit wie nötig und so eng wie möglich zu fassen. Aus Wettbewerbsgründen müssen insbesondere sog. Gatekeeper-Elemente wie Schnittstellen frei bleiben, um Marktabschottungsmöglichkeiten durch den Rechtsinhaber so gering wie möglich zu halten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Umfang und Grenzen jedes Schutzinstituts auf das Wesen des jeweils geschützten Gutes zugeschnitten sind. Die angesprochene Interessenabwägung ergibt sich also zunächst aus der Wahl des Schutzrechts. Erst in zweiter Linie geht es um seine schutzgegenstandsspezifische Ausgestaltung. Unter Schutz gestellt werden darf nur die tatsächliche Leistung des Schöpfers, und für diese ist nach dem adäquaten Rechtsinstitut zu suchen. 9. Aktuelles Hauptinstrument zum Schutz von Computerprogrammen ist das Urheberrecht. Daneben gewinnt das Patentrecht in jüngerer Zeit zunehmend an Bedeutung. Neben Urheber- und Patentrecht können Computerprogramme über das MarkenG entweder als Marke oder als Titel geschützt werden.1822 Auch Gebrauchs- und Geschmacksmuster kommen in Betracht,1823 werden praktisch aber kaum in Anspruch genommen. Als echte Alternative zum Urheberrechtsschutz wurde insbesondere vor dessen endgültiger Einführung Mitte der 1980er Jahre das 1820 Wenngleich wie festgestellt nicht unmittelbar aufgrund der Wettbewerbsregeln in die nationale Ausgestaltung von Immaterialgüterrechten eingegriffen werden kann, vgl. Drittes Kapitel, A. III. 2. Zur Funktion des Kartellrechts im hier untersuchten Zusammenhang Drittes Kapitel, A. IV. 2. 1821 Vgl. hierzu Abschnitt Drittes Kapitel, A. III. 2. c). 1822 Drittes Kapitel, B. III. 1823 Drittes Kapitel, B. II. 347 UWG angesehen, das auch heute noch Schutz vor sklavischer Nachahmung und dem Verrat von Betriebsgeheimnissen bieten kann.1824 10. Urheberrechtsschutz ist als explizit geregeltes Schutzinstrument für Computerprogramme international anerkannt und auch in internationale Verträge, insbesondere in Art. 10 Abs. 1 TRIPS, aufgenommen worden.1825 Wirtschaftlich führende Nationen wie Japan und die USA kennen diese Form des Schutzes. Die Regelungen im deutschen UrhG (§§ 69a ff.) gehen zurück auf die europäische RL 91/250/EWG.1826 Sie schützen „Computerprogramme in jeder Gestalt“ umfassend vor unbefugter Vervielfältigung, Bearbeitung und Verbreitung, und zwar in ihrer „sprachlichen“ Gestalt. Gemeint ist der Code, dessen zweifelhafter Werkscharakter bereits unter 1. angesprochen wurde.1827 Der Schutz von „Ideen“ ist dabei aus Wettbewerbsgründen in § 69a Abs. 2 UrhG ausdrücklich ausgenommen. Dies wird gemeinhin so interpretiert, dass Algorithmen nicht dem Schutz unterfallen sollen, es sei denn es handelt sich um ihre „konkrete Implementierung“. Daneben sehen die §§ 69d und e Einschränkungen hinsichtlich der urheberrechtlichen Befugnisse vor, die jedoch praktisch nur eingeschränkt wirksam sind, siehe sogleich. 11. Die Analyse des Computerprogramm-Urheberrechts zeigt, dass es trotz seiner internationalen Anerkennung vor dem Hintergrund der Überlegungen in 5. – 8. grundsätzlich in Frage gestellt werden muss. Das gilt zunächst im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck. Hierbei handelt es sich um eine Ausprägung der im Dritten Kapitel unter A. IV. besprochenen Interessenabwägung zwischen Allgemein- und Individualinteressen (vgl. 5. – 8.). Daher wiegt es schwer, dass diese Trennung bei Computerprogrammen kaum durchgeführt werden kann. Ideen sind nämlich vor allem Algorithmen und Funktionen, die daher vom Code isoliert betrachtet und freigehalten werden müssten. Zwar lässt sich einfach postulieren, dass aus diesem Grunde allgemeine Algorithmen nicht geschützt werden können und daher nur in der bereits erwähnten „konkreten Implementierung“, d. h. als Umsetzung in Code, dem Urheberrecht unterfallen. Dass eine derartige Differenzierung praktisch unmöglich ist, ergibt sich jedoch vor allem daraus, dass die Übergänge vom Basisalgorithmus bis zur konkreten Codierung des Programms fließend sind. Auch bei dem Schutz einer konkreten Codierung müssen faktisch allgemeine Algorithmen mitgeschützt werden, so dass es zwangsläufig zu einem Ideenschutz kommt, den § 69a Abs. 2 UrhG gerade verhindern will.1828 12. Die Fragwürdigkeit des Algorithmenschutzes ergibt sich noch aus einem anderen Aspekt. Schon weil die anerkennungswürdige Leistung des Programmierers 1824 Drittes Kapitel, B. IV. 1825 Drittes Kapitel, C. 1. bis 3. 1826 Drittes Kapitel, C. II. 2. 1827 Zu den aktuellen Bestimmungen ausführlich Abschnitt Drittes Kapitel, C. III. 1., 2., 3., 4. 1828 Drittes Kapitel, C. IV. 2. 348 in der Entwicklung des Algorithmus liegt, ist dessen Schutz unabdingbar. Der Algorithmus ist seinem Wesen nach jedoch eine technische Funktionsbeschreibung und gerade nicht ein über das Urheberrecht zu schützendes sprachliches Werk. Auch beim Code, dem in der Regel sprachlicher Charakter zugesprochen wird, tritt der linguistische Aspekt gegenüber der Maschinensteuerung in den Hintergrund. Technische Funktionsbeschreibungen sollten aber grundsätzlich schon deshalb nicht dem Urheberrecht unterstellt werden, da dieses keine hinreichenden Ausgleichsregelungen im Interesse des Allgemeinwohls für einen derart umfassenden Funktionsschutz kennt, wie sie etwa die Offenlegungspflicht im Patentrecht darstellt. 13. Die beiden letztgenannten Kritikpunkte fallen noch stärker ins Gewicht, wenn sie im Zusammenhang mit den in § 69c UrhG geregelten Verwertungsrechten betrachtet werden. Die Option zur Weitergabe des Programms im Maschinencode bei gleichzeitigem Verbot der Dekompilierung ermöglicht es im Zusammenhang mit den umfangreichen, in § 69c UrhG geregelten Verwertungsbefugnissen des Urhebers, Ideen und Funktionen der Programme vollständig geheim zu halten. Im schlimmsten Fall blockiert dies ganze Märkte, zumindest ist jedoch Innovationswettbewerb beeinträchtigt.1829 Das in § 69d Abs. 3 UrhG geregelte Recht zur Ermittlung der dem Programm zugrundeliegenden, freihaltebedürftigen Ideen und Grundsätze ist wegen der fehlenden Dekompilierungserlaubnis diesbezüglich unzureichend.1830 Die in § 69e UrhG geregelte Ausnahme führt zwar dazu, dass Ideen und Grundsätze im Quellcode aufgedeckt werden können. Zu diesem Zweck erlaubt § 69e UrhG die Rückwärtsentwicklung jedoch nicht, sondern nur zur Ermittlung der Schnittstellen, um interoperable Produkte herstellen zu können. 14. Das in § 69e UrhG geregelte Dekompilierungsrecht ist zwar aus Wettbewerbsaspekten grundsätzlich zu begrüßen, da damit Marktzutrittsschranken scheinbar vermindert und eine Abschottung nachgelagerter Märkte durch den Rechtsinhaber verhindert werden sollte. In der Praxis hat sich aber gezeigt, dass diese Vorschrift annähernd wirkungslos ist, weil eine Dekompilierung nur selten tatsächlich brauchbare Schnittstelleninformationen preisgibt und davon abgesehen teuer und zeitaufwändig ist.1831 Diese Unzulänglichkeit des § 69e UrhG erlaubt es Urhebern daher, selbst reine Schnittstellenspezifikationen geheim zu halten und so den Zutritt zu nachgelagerten Märkten zu verhindern. Dies führt zu Marktabschottungen, die Wettbewerb verhindern und marktbeherrschende Stellungen begünstigen.1832 1829 Zur Kritik vgl. Abschnitt Drittes Kapitel, C. IV. 1., 2., 5. 1830 Dazu Drittes Kapitel, C. III. 4. a) bb. 1831 Drittes Kapitel, C. III. 4. b) und C. IV. 2. 1832 Drittes Kapitel, C. IV. 2. 349 15. Einer der Hauptkritikpunkte ist nach dem Vorstehenden die durch das Urheberrecht ermöglichte Geheimhaltung des Quellcodes.1833 Begründet wird sie in der Regel mit dem Argument, sie sei für die Sicherstellung von Innovationsanreizen auf den Softwaremärkten unerlässlich. Das Open Source-Modell, das auf offenen Quellcodes und umfassenden Nutzungsrechten für Dritte basiert, widerlegt dies indessen.1834 Sein wirtschaftlicher Erfolg1835 und die häufig als technisch besser angesehenen Ergebnisse der Entwicklung in der „Community“ unterstreichen die zu Beginn der Abwägung aufgestellte Prämisse, dass Geheimhaltungsmöglichkeiten bei Computerprogrammen volkswirtschaftlich nicht förderlich sind.1836 16. Die erhebliche Kritik am Urheberrecht lässt zwei Alternativen: Entweder eine Modifikation des Urheberrechts dahingehend, dass Quellcodes oder zumindest Programmstrukturen offengelegt werden müssen, oder die Suche nach einem anderen Schutzrecht, welches diese Offenlegung ermöglicht und die Leistung des Entwicklers auf andere Weise schützt. Einsehbarkeit von Algorithmen, Quellcodes, Ideen und Schnittstellen ist indessen mit Hilfe des Computerurheberrechts in seiner jetzigen Form nicht erreichbar. Der Geheimhaltungsgedanke stellt den wesentlichen Gehalt dieses Rechts dar. Eine Offenlegungspflicht würde den Schutz daher aushöhlen. Demgegenüber enthält das Patentrecht eine solche Obligation des Erfinders zur Offenbarung seiner Schöpfung und ist seiner normativen Leitidee gemäß originär zum Funktionenschutz bestimmt. 17. In Europa sind im Patentrecht jedoch mit den Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG ausdrückliche gesetzliche Ausschlüsse von Computerprogrammen gegeben. Diese pauschalen Regelungen, die den Untersuchungsgegenstand gemeinsam mit anderen Gegenständen und Tätigkeiten „als solche“ vom Patentschutz ausnehmen, haben zu heftigen Diskussionen geführt. In der derzeitigen deutschen und europäischen Rechtspraxis ist eine deutliche Tendenz pro Programmpatent erkennbar, während weite Teile der Literatur strikt dagegen sind. Die USA und auch Japan erkennen demgegenüber den Patentschutz für Computerprogramme grundsätzlich an. In den internationalen Abkommen wird der Schutz im Gesetzeswortlaut weder explizit bejaht noch abgelehnt.1837 Die bestehenden Unsicherheiten bezüglich des Patentschutzes von Computerprogrammen in Europa beruhen in weit überwiegendem Maße auf Missverständnissen, die wiederum auf die unpräzise Regelung dieses Schutzgegenstands zurückzuführen sind. Einerseits betreffen die Unklarheiten die Anwendung des Technizitätserfordernisses als patentbegrenzendes Merkmal auf Computerprogramme und andererseits die weiter- 1833 Die nach Lutterbeck/Gehring/Horns, Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte, 2000, S. 111ff. auch Sicherheitsprobleme beinhaltet. 1834 S. zu diesem Modell im Urheberrecht ausführlich o. Drittes Kapitel, C. V. 1. 1835 S. o. Zweites Kapitel, B. II. 4. 1836 Drittes Kapitel, A. IV und Zwischenfazit 1. 1837 Drittes Kapitel, D. IV. 2. 350 hin nebulöse Bedeutung des Ausschlusses von „Computerprogrammen als solchen“ in Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG. 18. Die Diskussion in Rechtsprechung und Lehre konzentriert sich derzeit hauptsächlich auf den ersten dieser Punkte. Das europäische Patentrecht verlangt seit jeher und nunmehr in Art. 52 Abs. 1 EPÜ auch ausdrücklich, dass Erfindungen „technisch“ sein müssen.1838 Nach Auffassung des BGH ist dies dann erfüllt, wenn die Lehre den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs fordert. Nach Meinung des EPA reicht ein technischer Charakter des gesamten Erfindungsgegenstands aus, soweit eine Problemlösung und ein Beitrag zum Stand der Technik erfolgen. Daraus und aus dem Verweis auf Art. 27 Abs. 1 TRIPS, der ebenfalls explizit Patentfähigkeit aller technischen Erfindungen verlangt, wird im Allgemeinen und vom EPA im Besonderen der Umkehrschluss gezogen, dass auch Computerprogramme patentfähig sind, wenn sie technischen Charakter haben. Dies ist bei einem Computerprogramm jedoch stets der Fall. Jedes Computerprogramm steuert eine Maschine und erfüllt daher die genannten Anforderungen. „Technizität“ ist aufgrund dessen nicht geeignet, patentfähige und nicht patentfähige Programme voneinander zu unterscheiden. Das Gesetz verlangt dies auch an keiner Stelle. In Art. 52 Abs. 2 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 PatG steht keineswegs „Computerprogramme, die nicht technisch sind, sind nicht als Erfindungen anzusehen“, sondern dort steht „Computerprogramme als solche.“ 19. Hauptsächlich unter den grundsätzlichen Gegnern der Patentierbarkeit von Computerprogrammen reift allmählich die Einsicht, dass es statt auf Technizität auf die Bedeutung der Formulierung in Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG ankommt. In der Tat sind tatsächliche Bedeutung und Reichweite der Klausel bislang ungeklärt und der Norm auch nicht unmittelbar zu entnehmen. Sie müssen durch Auslegung bestimmt werden.1839 Diese zeigt wiederum, dass der Ausschlusstatbestand von Beginn an von Konflikten geprägt war und daher auch Missverständnisse bei seiner Anwendung vorprogrammiert waren. Das größte Problem besteht darin, dass er nicht spezifisch auf Computerprogramme zugeschnitten, sondern Ergebnis eines auch andere Gegenstände betreffenden Kompromisses war. Gleichwohl enthält die Formulierung jedenfalls die Aussage, dass der patentrechtliche Schutz für Computerprogramme zwar beschränkt, aber nicht vollständig ausgeschlossen werden sollte. Aus dem systematischen und historischen Zusammenhang ergibt sich darüber hinaus, dass Computerprogramme nur in Verbindung mit einer an sich patentfähigen Erfindung unter den Patentschutz fallen sollen, also beispielsweise als deren Umsetzungsmittel.1840 Das bedeutet weiterhin, dass auch die übrigen Patentierungsvoraussetzungen (gewerbliche Anwendbarkeit, Neu- 1838 Zum Technizitätserfordernis und seiner aktuellen Anwendung Drittes Kapitel, D. IV. 3. d). 1839 Zum Ausschlusstatbestand vgl. Drittes Kapitel, D. IV. 5. 1840 Zur Auslegung s. aaO. Fn. 1836. 351 heit und erfinderische Tätigkeit) nicht allein durch ein Computerprogramm begründet werden dürfen.1841 20. Bei einer konsequenten Anwendung dieses Auslegungsergebnisses wären nur sehr wenige der bislang als patentierbar angesehenen Programme tatsächlich schutzfähig gewesen.1842 Da aber jedes Computerprogramm als technisch im Sinne des Patentrechts bezeichnet werden muss, entsteht ein Widerspruch zu Art. 27 Abs. 1 TRIPS, der von den TRIPS-Mitgliedstaaten die Erteilung von Patenten für alle Erfindungen auf technischem Gebiet verlangt. Dieser Widerspruch wird vom EPA als einer der Hauptgründe für die großzügige Patentierungspraxis angeführt. Letztere kann allein durch diese Tatsache zwar nicht legitimiert werden, da das TRIPS keinen unmittelbaren Einfluss auf die Auslegung des EPÜ hat.1843 Trotzdem ist die Praxis Antwort auf einen tatsächlich bestehenden Bedarf. In Zusammenschau mit den bestehenden Ungenauigkeiten der aktuellen Regelung ergibt sich daraus die Notwendigkeit einer Gesetzesänderung. 21. Bereits anlässlich der jüngsten Revision des EPÜ wurde dieser Handlungsbedarf erkannt. Zu einer Streichung des Ausschlusstatbestandes konnte man sich allerdings nicht durchringen, weil man die Folgen nicht abschätzen konnte und eine zu ausufernde Patentierung befürchtete. Man verschob sie auf einen „Zweiten Korb“.1844 Dabei erscheint eine solche Streichung als der den größten Erfolg versprechende Weg. Erstens wird dem offenbar bestehenden Bedarf nach einem Patentschutz für Computerprogramme entsprochen, zweitens sind so die bestehenden Unklarheiten und Missverständnisse beseitigt. Aufgabe des Gesetzgebers ist es dabei zunächst, die Frage nach einer grundsätzlichen Ausdehnung des Patentrechts auf Computerprogramme zu beantworten und die aus der Streichung des Ausschlusstatbestandes folgenden Konsequenzen für die Ausgestaltung einer Ersatzregelung und den bestehenden urheberrechlichen Schutz zu klären. 22. Bisher wird eine grundsätzliche Ausweitung des Patentschutzes auf Computerprogramme kritisch gesehen. Bei näherer Betrachtung allerdings erweisen sich die gegen ihn vorgebrachten Argumente, wie beispielsweise die drohende Hemmung der Innovationsgeschwindigkeit, die Erteilung von wettbewerbshindernden Trivialpatenten und eine generelle Verstärkung wettbewerbswidriger Effekte weit überwiegend als nicht gegen den Patentschutz als solchen, sondern nur gegen die bisherige Ausgestaltung der die Computerprogramme betreffenden Regelung gerichtet.1845 Diese ist aufgrund ihrer Ungenauigkeit in der Tat kritikwürdig. Folglich lassen sich 1841 Drittes Kapitel, D. IV. 6. f). 1842 Drittes Kapitel, D. IV. 6. 1843 S. o. Drittes Kapitel, D. IV. 7. 1844 Zu den Konsequenzen einer Streichung vgl. Drittes Kapitel, D. IV. 8. und Viertes Kapitel, A. III. 1845 Viertes Kapitel, A. I. 1. 352 bestehende Schwierigkeiten durch eine Präzisierung der gesetzlichen Regelungen ausräumen.1846 23. Die Kriterien für eine solche Präzisierung ergeben sich aus den ausgangs aufgestellten Leitlinien, vgl. oben 5. – 8. der Zusammenfassung. Eine Präzisierung der bestehenden Regeln für Computerprogramm-Patente muss nach dem Vorstehenden zunächst den Schutzbereich des Patents betreffen.1847 Die technischen Eigenschaften von Computerprogrammen lassen es zu, dass durch sehr allgemein gehaltene Erfindungsbeschreibungen (z. B. Basisalgorithmen) ein sehr großer Schutzumfang und damit ein hoher Grad an Monopolisierung erreicht werden kann. Dies führt zu unnötigen Innovationsblockaden, kann aber verhindert werden, indem der Schutz, ähnlich wie in § 1a Abs. 4 PatG für Gensequenzansprüche vorgesehen, auf eine bestimmte Verwendung des Programms beschränkt wird.1848 Anzugeben ist in der Erfindungsbeschreibung die konkrete gelöste Aufgabe und eine anspruchsbegrenzende Bezeichnung des tatsächlichen Anwendungsgebietes. Auf diese Weise wird verhindert, dass unbekannte Anwendungsmöglichkeiten eines Algorithmus mitpatentiert werden, so dass noch nicht erschlossene Implementierungen nicht blockiert werden können. Gleichzeitig wird auf diese Weise das insbesondere von der Open Source-Gemeinde vorgebrachte Argument, die teure, langwierige und unübersichtliche Patentrecherche verhindere schnelle Entwicklung, aus dem Weg geräumt, da in der Kategorie des tatsächlichen Anwendungsbereichs recherchiert werden kann.1849 24. Wettbewerblich ebenfalls bedenkliche „Trivialpatente“ können unter anderem durch ohnehin notwendige Verbesserungen der allgemeinen Prüfungspraxis der Patentämter verhindert werden. Zusätzlich ergeben sich in Bezug auf Computerprogramme aber spezifische Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit.1850 Hier reicht es nicht, wenn der als Maßstab herangezogene Durchschnittsfachmann Grundkenntnisse auf dem Gebiet der Programmiertechnik besitzt. Die gleichen Voraussetzungen muss er in Bezug auf das tatsächliche Anwendungsgebiet (bzw. die im Anspruch beschriebenen Anwendungsgebiete) der Erfindung erfüllen, damit auch dort ein hinreichender Abstand zum Stand der Technik gewährleistet ist. Dies kann bedeuten, dass als Durchschnittsfachmann ein Wirtschaftsingenieur mit entsprechender Fachrichtung heranzuziehen ist. Die Erfüllung dieser Anforderungen muss durch ihre Aufnahme in das Gesetz sichergestellt werden. 25. Zusätzlich, wenngleich mit eher klarstellender Funktion, ist es bei Computerprogrammen erforderlich, die Anforderungen an die Erfindungsbeschreibung explizit zu regeln. Die ausreichend transparente Offenbarung von Neuentwicklungen 1846 Ansätze zur Präzisierung sind im Vierten Kapitel unter IV besprochen. 1847 Vgl. ausführlich Viertes Kapitel, A. IV. 2. 1848 Vgl. Viertes Kapitel, A. IV. 2. 1849 Zur Open Source im Patentrecht Viertes Kapitel, A. V. 2. und 3. 1850 Viertes Kapitel, A. IV. 3. b). 353 ist ein wesentlicher Faktor für die Förderung von Innovations- und Substitutionswettbewerb. Hierfür kommt allerdings, entgegen einiger bisher unterbreiteter Vorschläge, nicht der Quellcode in Betracht.1851 Auf diese Weise wird der Schutz unnötig begrenzt und zudem nicht die eigentliche Leistung des Programmierers geschützt, welche in der Erstellung eines hinreichend konkreten Algorithmus liegt.1852 Außerdem besteht so die Gefahr einer Behinderung des Open Source-Modells, welches gerade auf freiem Code basiert. Im Gegenteil ist also Sourcecode, der ohnehin nicht Teil der schöpferischen Leistung des Programmierers ist, gänzlich vom Schutz auszunehmen. Als Erfindungsbeschreibung geeignet ist demgegenüber ein detaillierter Algorithmus, der den Durchschnittsfachmann in die Lage versetzt, das Programm nachzuschreiben.1853 Diese Beschreibung muss die Schnittstellenspezifikationen des Programms enthalten, um die Herstellung interoperabler Produkte so einfach wie möglich zu machen. Um auch ihre Verwendung durch Hersteller interoperabler Programme sicherzustellen, ist eine entsprechende Schrankenregelung empfehlenswert. 26. Daraus ergibt sich folgender Gesetzgebungsvorschlag für EPÜ und PatG, aber auch für ein künftiges Gemeinschaftspatent:1854 § XX; Art. XX Computerprogramme (1) Computerprogramme sind grundsätzlich als Erfindungen anzusehen, sofern und soweit sie einen Lösungsweg für eine konkrete programmiertechnische Aufgabenstellung in einem konkret bezeichneten Sachgebiet darstellen. (2) Der Schutz ist auf das nach Abs. 1 benannte Sachgebiet beschränkt. Der konkrete Code eines Programms ist sowohl als Quell- als auch als Maschinencode vom Schutzbereich ausgenommen. Allgemeine Algorithmen sind nach § 1 Abs. 3 Nr. 1/Art. 52 Abs. 2 Nr. 1 nicht schutzfähig. (3) Die Entwicklung eines Computerprogramms beruht auf erfinderischer Tätigkeit, wenn nicht bloß bekannte Algorithmen und eine bekannte Programmiersprache ohne Spezialkenntnisse des betreffenden Fachgebiets verwendet werden und das Programm in seiner Komplexität über ein durchschnittliches Programm hinausgeht. Für die Beurteilung ist auf einen Fachmann abzustellen, der über Fachkenntnisse auf dem betroffenen programmiertechnischen Gebiet und auf dem praktischen Anwendungsgebiet des Programms verfügt. Zusätzlich ist in die Ausführungsordnungen folgende Regelung bezüglich der Erfindungsbeschreibung aufzunehmen: 1851 Viertes Kapitel, A. IV. 3. c). 1852 S. a. Punkt 1. der Zusammenfassung. 1853 Viertes Kapitel, A. IV. 3. c) bb) 1854 Vgl. Viertes Kapitel, A. VI. 354 Regel XY/§ XY Beschreibung von Computerprogrammen Ist ein Computerprogramm Gegenstand der beanspruchten Erfindung, so ist dieses in Form des unmittelbar in eine Programmiersprache umsetzbaren Algorithmus einschließlich der Schnittstellenspezifikationen zu beschreiben (Komplexalgorithmus). Die Schrankenregelung für Schnittstellen könnte wie folgt lauten: § 11/Art. XY Die Wirkung des Patents erstreckt sich nicht auf … x. die Verwendung von Schnittstelleninformationen zur Herstellung eines interoperablen Produkts. 27. Die Darstellung der tatsächlichen Interessenlage anhand eines praktischen Beispiels zeigt,1855 dass sowohl aus Entwickler- als auch aus Wettbewerber- und Nutzersicht der Patentschutz dem Urheberrechtsschutz grundsätzlich vorzuziehen ist, wenn die beschriebenen Einschränkungen hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung beachtet werden. Dies gilt insbesondere aufgrund der für die Erteilung des Patents zwingenden Offenlegung (§ 34 Abs. 4 PatG, Art. 83 EPÜ), die die Geheimhaltungsnachteile des Urheberrechts beseitigt,1856 aber auch wegen der Freistellung der privaten Nutzung durch § 11 Nr. 1 PatG (ggf. iVm. Art. 64 EPÜ). Insbesondere für Wettbewerber des Entwicklers und damit auch für die Allgemeininteressen an einem funktionsfähigen Innovationswettbewerb erweist sich die Offenbarung der Ideen und Grundsätze des Programms als vorteilhaft, da Substitutionserfindungen erleichtert werden und Innovationen auf bestehenden Erfindungen aufbauen können, anstatt dass – wie unter dem intransparenten urheberrechtlichen Schutz – innovationsbremsende Doppelentwicklungen unvermeidlich sind. 28. Auch die Open Source-Entwicklung, deren Vertreter sich vor allem zur Zeit des europäischen Richtlinienvorschlags vehement gegen Softwarepatente gewehrt haben, wird durch Programmpatente in der vorgeschlagenen Form nicht beeinträchtigt. Im Gegenteil wird auch für sie die Entwicklung einfacher, da bereits patentierte Erfindungen eingesehen werden können und auf diese Weise auf dem Stand der Technik aufgebaut werden kann. Die Ausnahme des Quellcodes vom Schutzbereich hat zudem zur Folge, dass seine freie Verwendung gewährleistet ist. 29. Die Abwägung mit dem Urheberrecht fällt unter den ausgangs1857 aufgestellten Prämissen damit klar zugunsten des Patentrechts aus.1858 Es erweist sich als 1855 Viertes Kapitel, B. III. 1856 Und damit auch zu verbesserter IT-Sicherheit beiträgt, Lutterbeck/Gehring/Horns, Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte, 2000, S. 111ff. 1857 Drittes Kapitel, A. IV. 1858 Vgl.die Gegenüberstellung, Viertes Kapitel, B. II. 355 dasjenige Schutzsystem, welches bereits originär für die in Frage stehende Leistung – die Lösung eines funktionellen, die Maschinensteuerung betreffenden Problems – ausgestaltet ist. Aus diesem Grunde kann es den beteiligten Interessen besser gerecht werden als das Urheberrecht. Insbesondere aus der Offenbarungspflicht des Erfinders ergeben sich erhebliche Argumente für einen derartigen Schutz im Vergleich zum Urheberrecht. Das gilt erst recht, wenn er in der angesprochenen Form präzisiert wird. 30. Zwischen einem Patentschutz in der vorgeschlagenen Form und dem bestehenden Urheberrechtsschutz besteht insbesondere hinsichtlich der Offenbarung ein unüberwindlicher Widerspruch. Über eine gänzliche Abschaffung des urheberrechtlichen Schutzes sollte daher ernsthaft nachgedacht werden.1859 Eingeräumt werden muss allerdings, dass dieser weltweit etabliert und anerkannt ist. Seine Abschaffung würde daher einen tiefen Einschnitt bedeuten, der nicht von heute auf morgen vorgenommen werden kann. Als „Übergangslösung“ ist in Betracht zu ziehen, den Urheberrechtsschutz ausdrücklich auf die linguistischen Aspekte des Programms, nämlich den Quellcode, zu beschränken. Bewerkstelligt werden kann dies nur, indem zumindest Algorithmen, besser aber Quellcodes verpflichtend offengelegt werden. Dass damit der Sinn und Zweck der bestehenden Regelungen in den §§ 69a ff. UrhG, zu dem in erster Linie ein auf Geheimhaltung fußender Know How- Schutz zu zählen ist, ad absurdum geführt wird, spricht für die hier vertretene Ansicht, den Schutz gänzlich in das Patentrecht zu verlagern. B. Ausblick Die Diskussion um neue Schutzgegenstände des Patentrechts und die Berücksichtigung moderner Informationstechnologie hat sich mit den hier untersuchten Computerprogrammen nicht erledigt. Der Wandel von der Industrie- zur Dienstleistungsgesellschaft macht es über kurz oder lang erforderlich, auch über die Patentierbarkeit solcher Verfahren nachzudenken, die bisher als grundsätzlich nicht schutzfähig angesehen werden: Geschäfts- und Entwurfsmethoden. Darüber hinaus wird der technische Fortschritt weitere Neuerungen mit sich bringen, die das Patentrecht in seiner jetzigen Gestalt nicht berücksichtigt. Es ist keine Lösung, all diese Gegenstände dem Urheberrecht zu unterstellen. Auch bei ihnen muss ebenso wie bei den Computerprogrammen zunächst die schützenswerte Leistung des Schöpfers herausgearbeitet werden. Erst dann ist nach einem adäquaten Schutzrecht zu suchen. Die Flexibilität des Patentrechts ist daher um jeden Preis aufrecht zu erhalten und darf nicht durch starre Definitionen einzelner Merkmale eingeschränkt werden, wie bereits anhand der Technizität für Computerprogramme deutlich wurde. Außerdem muss vermieden werden, was bei Computerprogrammen 1859 Viertes Kapitel, B. IV. 2.

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.