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Allerdings darf auch eine rein patentrechtliche Lösung das Modell als solches
nicht gefährden, d. h. die Sicherstellung der Freiheit eines Programms muss weiterhin möglich sein. Dies geschieht zum einen durch die Ausnahme des Codes aus dem
Patentschutz. Abgesehen davon erfasst das Patentrecht wie erwähnt gemäß § 11 Nr.
1 PatG nicht den privaten Bereich, so dass die Weitergabe und Veränderung zu privaten Zwecken bereits ohne gesonderte Nutzungsbedingungen freigestellt und damit
möglich ist.
Die Sicherung der Freiheit von Code über bestimmte Lizenzbedingungen ist bei
einem reinen patentrechtlichen Schutz nicht mehr notwendig. Der Rechtsinhaber hat
nämlich mangels der in § 69c UrhG geregelten Verbotsrechte keine Möglichkeit
mehr, die Dekompilierung und die Verwendung von Programmen zum nichtgewerblichen Gebrauch zu verhindern. Das beinhaltet auch ihre Bearbeitung und
Weiterentwicklung. Vor einer Übernahme freier Programme in den gewerblichen
Bereich schützt § 9 PatG (iVm. Art. 64 Abs. 1 EPÜ). § 15 Abs. 2 PatG, der die den
urheberrechtlichen sehr ähnlichen patentrechtlichen Lizenzverträge regelt,1780 und
auch im patentrechtlichen Bereich die beschränkte Einräumung von Lizenzen ermöglicht, so dass mit ihrer Hilfe die Nicht-Kommerzialität von Open Source-
Programmen gesichert werden kann. Auch die Aufnahme von Bedingungen in eine
Lizenz ist möglich.1781
III. Zur Veranschaulichung: Praktisches Beispiel für die Überlegenheit eines rein
patentrechtlichen Schutzes
Zur Verdeutlichung der oben stehenden Überlegungen sei nunmehr ein (fiktives)
praktisches Beispiel herangezogen, anhand dessen die tatsächliche Interessenlage
der an einem Programm in der Regel beteiligten Parteien dargestellt wird. Dabei
handelt es sich bewusst um ein Geschäftsmethoden-Patent.
1. Entwickler
Angenommen, ein LKW-Speditionsunternehmen (A) hat ein besonders ausgefeiltes
Programm zur Aufstellung eines Logistikplans entwickelt. Die Entwicklung war mit
sehr großem finanziellen und personellen Aufwand verbunden. Einerseits spricht aus
1780 Auch im Patentrecht ist die Einräumung ausschließlicher oder einfacher, beschränkter oder
unbeschränkter Nutzungsrechte möglich. Diesbezüglich gilt die in § 31 Abs. 5 UrhG geregelte Zweckübertragungslehre. Vgl. a. Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl.2005, § 15 PatG
RdNr. 42 ff; Ullmann, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 15 RdNr. 56ff. Keukenschrijver,
in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 15 RdNr. 65ff. Der Lizenzvertrag ist wirtschaftlich wesentlich bedeutsamer als die Übertragung des gesamten Patents, vgl. Ullmann aaO.
1781 Vgl. u. a. BGH GRUR 1967, 304, 306 – Siroset; Kühnen in: Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008,
§ 15 RdNr. 44; Ullmann, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 15 RdNr. 62.
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der Sicht von A viel für das automatisch entstehende Urheberrecht, das wegen des
faktischen Funktionenschutzes und der Geheimhaltungsmöglichkeit hinsichtlich des
Schutzumfangs ausreichende Anreize zur Schaffung eines solchen Programms bietet. Allerdings ist hier unklar, welche Elemente des Programms tatsächlich geschützt
sind und welche zu den freihaltebedürftigen Ideen zählen. Bei einem Patentschutz
wäre A dagegen sicher, dass auch sein aufwändig erstellter Algorithmus erfasst wäre. Nicht zuletzt liegt der Patentschutz auch deswegen eher in As Interesse, weil er
gem. § 9 PatG1782 vor jeder unbefugten Verwendung der Erfindung und nicht bloß
vor Vervielfältigung und Weitergabe schützt. Der Anreiz, ein neues komplexes
Programm zu schaffen, ist für A bei der Möglichkeit der Erlangung eines Patents auf
seine Erfindung also stärker. Patentschutz gibt ihm nämlich die Möglichkeit, die
Funktionsweise des Programms umfassend und sicher zu schützen. Den Unklarheiten des Urheberrechts hinsichtlich des Algorithmenschutzes ist er demgegenüber
nicht ausgesetzt.
Als Argument für urheberrechtlichen Schutz kann A allenfalls einwenden, dass
für die Zeit zwischen Anmeldung und Erteilung kein effektiver Schutz besteht. Allerdings kann (nur) für diesen Zeitraum ergänzender Leistungsschutz über das UWG
eingreifen.1783 Ein Mindestmaß an Schutz gegen die gewerbliche Ausnutzung seiner
Erfindung kann A so erlangen.1784 Außerdem kann er für diesen Zeitraum auch ein
Gebrauchsmuster beanspruchen, dessen Schutz zügiger entsteht.1785 Von Schutzlosigkeit kann mithin nicht die Rede sein.
2. Wettbewerber
Auch für As Wettbewerber (B)1786 ist Patentschutz günstiger als Urheberrechtsschutz.
In erster Linie ist das auf die Offenlegungspflicht zurückzuführen, die B Einblick
in die Algorithmen und Funktionen des Programms gewährt. Die Anforderungen an
die Erfindungsbeschreibung stellen sicher, dass die Beschreibung auch ausreicht, um
1782 Über Art. 64 EPÜ sind die Vorschriften der §§ 9ff PatG auch auf Europäische Patente anwendbar.
1783 S. dazu oben Drittes Kapitel, B. IV.
1784 Schon vor der Einführung der §§ 69a ff. UrhG wurde das UWG als ergänzendes Schutzrecht
herangezogen, vgl. Sambuc, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, Einl. F RdNr.
221; Ensthaler, Der Rechtsschutz von Computerprogrammen, 1991, S. 297, 299ff.; v. Gamm,
WRP 1969, 96, 99, aber auch Schulze, GRUR 1985, 997, 1006f. Dazu auch Grützmacher, in:
Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, Vor §§ 69aff. RdNr. 1.
1785 Vgl. dazu Goebel, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, GebrMG Vorbem., RdNr. 3ff. Loth,
GebrMG, 2001, Vorb. RdNr. 26; vgl. zur Bedeutung des Gebrauchsmusterschutzes a. Pietzcker, GRUR Int. 1996, 380ff.
1786 Und damit auch für die im Dritten Kapitel unter A. dargestellten Interessen an einem funktionierenden Wettbewerb.
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den Kern der Erfindung einsehen zu können.1787 Auf diese Weise wird die Schaffung
von Substituten gefördert. Die Begrenzung des Patentschutzes auf einen beschriebenen und bestimmten Anwendungsbereich ermöglicht es B darüber hinaus, schnell
herauszufinden, ob das von ihm angestrebte Programm bereits erfunden wurde oder
nicht.1788 Im Urheberrecht ist dagegen weder die Einsicht in die Funktionalitäten des
Programms möglich, noch eine sichere Recherche dessen, was bereits entwickelt
wurde.1789 Unter patentrechtlichem Schutz kann B sich entscheiden, ob er die Mühe
einer Alternativerfindung auf sich nimmt oder ob er eine Lizenz von A beansprucht,
die dieser ihm nicht missbräuchlich verweigern kann. In der Tat gehört es schon
heute in vielen Unternehmen zum Alltag, Patente der Wettbewerber zu analysieren,
um daraus Ideen und Anreize für die eigene Produktion gewinnen zu können.1790
Das Urheberrecht lässt dagegen nur Einräumung von Nutzungsrechten zu, und selbst
dann ist nicht sichergestellt, dass B tatsächlich Kenntnis über die Funktionalitäten
des Programms erlangen kann.
Aus Sicht von B kann es darüber hinaus erforderlich sein, das von A entworfene
Programm weiterzuentwickeln und zu verbessern und auf diesem Wege den technischen Fortschritt voranzutreiben. Dafür benötigt er grundsätzlich in der Tat die Zustimmung des Erfinders, da die §§ 9 ff. PatG die unerlaubte Verwendung des Patents
untersagen. Dies ist allerdings kein Argument gegen das Patentrecht. Auch bei bestehendem Urheberrechtsschutz ist eine solche Weiterentwicklung wegen § 69c Nr.
1, 2 UrhG nur mit der Zustimmung des Urhebers möglich.
Dritter Aspekt, der aus Bs Blickwinkel für einen Patentschutz spricht, ist die
Möglichkeit der Herstellung interoperabler Produkte. Schnittstellenspezifikationen
sind im Patentrecht nach hier vertretener Ansicht bereits notwendiger Bestandteil
der Erfindungsbeschreibung. Dadurch sind sie der Allgemeinheit und Wettbewerbern zugänglich. Im Urheberrecht ist dagegen ihre vollständige Geheimhaltung
möglich. B müsste unter der aktuellen Rechtslage also entweder die aufwändige Dekompilierung mit ungewissem Ausgang auf sich nehmen oder eine Lizenzierung
durch den Rechtsinhaber beanspruchen. Beides ist zeit- und kostenintensiv und blockiert auf diese Weise die Erschließung neuer Märkte, zumindest aber werden Marktzutrittsschranken erhöht. A kann sich unter einem Urheberrechtsschutz daher
schneller die Netzwerkeffekte von Informationsgütern zunutze machen und seine
Marktstellung ausbauen. Aus Sicht der Wettbewerber (und damit mittelbar auch der
Allgemeinheit) ist daher ein Patentschutz zu bevorzugen.
1787 Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 190 und Weyand/Haase, GRUR 2004, 198ff. schlagen diesbezüglich vor, den Quellcode in die Erfindungsbeschreibung aufzunehmen und den
Schutz auf diesen zu beschränken. Das würde allerdings wie erwähnt zu einem nicht wünschenswerten Urheberrecht plus Gebühren führen.
1788 S. o. A. IV. 2.
1789 Diese Geheimhaltungsmöglichkeiten sind der Hauptkritikpunkt am Urheberrecht, vgl. oben
Drittes Kapitel, C. IV. 2. und Zwischenfazit 1.
1790 Guellec/van Pottelsberghe de la Potterie, The Economics of the European Patent System,
2007, S. 78.
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3. Anwender
Dem reinen Nutzer eines Programms wird es indessen zunächst gleichgültig sein, ob
er eine patentrechtliche oder eine urheberrechtliche Lizenz erwerben muss. Auch aus
seiner Sicht gibt es aber Gesichtspunkte, die das Patentrecht zum überlegenen
Schutzsystem machen.1791 § 11 Nr. 1 und 2 PatG nimmt den privaten Bereich und
die Verwendung der Erfindung zu Versuchszwecken von der Wirkung des Patents
aus, so dass in diesem Bereich auch eine Dekompilierung, beispielsweise zum Zwecke der Fehlerbeseitigung oder zur Anpassung des Programms an individuelle Bedürfnisse möglich ist. Das Urheberrecht erlaubt dies nicht.
Auch die oben angesprochene Offenbarungspflicht ist aus Sicht der Verbraucher
bzw. der Marktgegenseite insgesamt ein Argument für den Patentschutz. Sowohl die
Einsehbarkeit von Ideen und Funktionen als auch die einfache Sicherstellung der
Offenhaltung von Schnittstellen führen dazu, dass Substitute bereitgestellt werden
können und neue Märkte erschlossen werden. Ergebnis ist eine größere Produktvielfalt, die Preis- und Qualitätswettbewerb intensiviert und so preiswertere und qualitativ hochwertigere Produkte hervorbringen kann. Auch aus diesem Blickwinkel ist
daher Patentschutz zu bevorzugen.
IV. Auf lange Sicht: Entscheidung für ein Schutzrecht
Die Entscheidung für eines der beiden Schutzrechte ist daher auf Dauer nicht zu
vermeiden. Das Kumulationsprinzip kann im Hinblick auf Urheber- und Patentrecht
und die Computerprogramme aufgrund der Widersprüche hinsichtlich der Offenlegung nicht konsequent angewendet werden. Darüber hinaus ergibt sich aus dem
Dritten Kapitel, Abschnitt A., dass der Schutz insgesamt auf einen Minimalschutz zu
beschränken ist, was ebenfalls für die Reduktion auf ein Schutzrecht spricht.
1. Fazit der Abwägung: Das Patentrecht im Vorteil
Die Überlegungen zum Urheberrecht haben gezeigt, dass dieses Schutzinstrument
aus wettbewerblicher Sicht insbesondere um Hinblick auf die umfassenden Geheimhaltungsmöglichkeiten von Ideen und Funktionen modifikationsbedürftig ist. Das
Patentrecht verlangt demgegenüber gerade die wettbewerbsfreundliche Offenlegung
und bietet darüber hinaus zahlreiche weitere Vorteile, die insbesondere in der Freistellung der privaten Nutzung und der Nutzung zu Versuchszwecken liegen, während das Urheberrecht schon auf der Produktionsstufe eingreift. Negative Aspekte
1791 Vgl. dazu ausführlich Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre
Folgeprobleme, 2004, S. 223ff. Leider kommt die Nutzerseite in der ansonsten exzellenten
Studie von Blind et al, Softwarepatente, 2003, nicht vor, vgl. aaO. S. 36.
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References
Zusammenfassung
Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.
Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.