336 Allerdings darf auch eine rein patentrechtliche Lösung das Modell als solches nicht gefährden, d. h. die Sicherstellung der Freiheit eines Programms muss weiterhin möglich sein. Dies geschieht zum einen durch die Ausnahme des Codes aus dem Patentschutz. Abgesehen davon erfasst das Patentrecht wie erwähnt gemäß § 11 Nr. 1 PatG nicht den privaten Bereich, so dass die Weitergabe und Veränderung zu privaten Zwecken bereits ohne gesonderte Nutzungsbedingungen freigestellt und damit möglich ist. Die Sicherung der Freiheit von Code über bestimmte Lizenzbedingungen ist bei einem reinen patentrechtlichen Schutz nicht mehr notwendig. Der Rechtsinhaber hat nämlich mangels der in § 69c UrhG geregelten Verbotsrechte keine Möglichkeit mehr, die Dekompilierung und die Verwendung von Programmen zum nichtgewerblichen Gebrauch zu verhindern. Das beinhaltet auch ihre Bearbeitung und Weiterentwicklung. Vor einer Übernahme freier Programme in den gewerblichen Bereich schützt § 9 PatG (iVm. Art. 64 Abs. 1 EPÜ). § 15 Abs. 2 PatG, der die den urheberrechtlichen sehr ähnlichen patentrechtlichen Lizenzverträge regelt,1780 und auch im patentrechtlichen Bereich die beschränkte Einräumung von Lizenzen ermöglicht, so dass mit ihrer Hilfe die Nicht-Kommerzialität von Open Source- Programmen gesichert werden kann. Auch die Aufnahme von Bedingungen in eine Lizenz ist möglich.1781 III. Zur Veranschaulichung: Praktisches Beispiel für die Überlegenheit eines rein patentrechtlichen Schutzes Zur Verdeutlichung der oben stehenden Überlegungen sei nunmehr ein (fiktives) praktisches Beispiel herangezogen, anhand dessen die tatsächliche Interessenlage der an einem Programm in der Regel beteiligten Parteien dargestellt wird. Dabei handelt es sich bewusst um ein Geschäftsmethoden-Patent. 1. Entwickler Angenommen, ein LKW-Speditionsunternehmen (A) hat ein besonders ausgefeiltes Programm zur Aufstellung eines Logistikplans entwickelt. Die Entwicklung war mit sehr großem finanziellen und personellen Aufwand verbunden. Einerseits spricht aus 1780 Auch im Patentrecht ist die Einräumung ausschließlicher oder einfacher, beschränkter oder unbeschränkter Nutzungsrechte möglich. Diesbezüglich gilt die in § 31 Abs. 5 UrhG geregelte Zweckübertragungslehre. Vgl. a. Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl.2005, § 15 PatG RdNr. 42 ff; Ullmann, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 15 RdNr. 56ff. Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 15 RdNr. 65ff. Der Lizenzvertrag ist wirtschaftlich wesentlich bedeutsamer als die Übertragung des gesamten Patents, vgl. Ullmann aaO. 1781 Vgl. u. a. BGH GRUR 1967, 304, 306 – Siroset; Kühnen in: Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008, § 15 RdNr. 44; Ullmann, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 15 RdNr. 62. 337 der Sicht von A viel für das automatisch entstehende Urheberrecht, das wegen des faktischen Funktionenschutzes und der Geheimhaltungsmöglichkeit hinsichtlich des Schutzumfangs ausreichende Anreize zur Schaffung eines solchen Programms bietet. Allerdings ist hier unklar, welche Elemente des Programms tatsächlich geschützt sind und welche zu den freihaltebedürftigen Ideen zählen. Bei einem Patentschutz wäre A dagegen sicher, dass auch sein aufwändig erstellter Algorithmus erfasst wäre. Nicht zuletzt liegt der Patentschutz auch deswegen eher in As Interesse, weil er gem. § 9 PatG1782 vor jeder unbefugten Verwendung der Erfindung und nicht bloß vor Vervielfältigung und Weitergabe schützt. Der Anreiz, ein neues komplexes Programm zu schaffen, ist für A bei der Möglichkeit der Erlangung eines Patents auf seine Erfindung also stärker. Patentschutz gibt ihm nämlich die Möglichkeit, die Funktionsweise des Programms umfassend und sicher zu schützen. Den Unklarheiten des Urheberrechts hinsichtlich des Algorithmenschutzes ist er demgegenüber nicht ausgesetzt. Als Argument für urheberrechtlichen Schutz kann A allenfalls einwenden, dass für die Zeit zwischen Anmeldung und Erteilung kein effektiver Schutz besteht. Allerdings kann (nur) für diesen Zeitraum ergänzender Leistungsschutz über das UWG eingreifen.1783 Ein Mindestmaß an Schutz gegen die gewerbliche Ausnutzung seiner Erfindung kann A so erlangen.1784 Außerdem kann er für diesen Zeitraum auch ein Gebrauchsmuster beanspruchen, dessen Schutz zügiger entsteht.1785 Von Schutzlosigkeit kann mithin nicht die Rede sein. 2. Wettbewerber Auch für As Wettbewerber (B)1786 ist Patentschutz günstiger als Urheberrechtsschutz. In erster Linie ist das auf die Offenlegungspflicht zurückzuführen, die B Einblick in die Algorithmen und Funktionen des Programms gewährt. Die Anforderungen an die Erfindungsbeschreibung stellen sicher, dass die Beschreibung auch ausreicht, um 1782 Über Art. 64 EPÜ sind die Vorschriften der §§ 9ff PatG auch auf Europäische Patente anwendbar. 1783 S. dazu oben Drittes Kapitel, B. IV. 1784 Schon vor der Einführung der §§ 69a ff. UrhG wurde das UWG als ergänzendes Schutzrecht herangezogen, vgl. Sambuc, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, Einl. F RdNr. 221; Ensthaler, Der Rechtsschutz von Computerprogrammen, 1991, S. 297, 299ff.; v. Gamm, WRP 1969, 96, 99, aber auch Schulze, GRUR 1985, 997, 1006f. Dazu auch Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, Vor §§ 69aff. RdNr. 1. 1785 Vgl. dazu Goebel, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, GebrMG Vorbem., RdNr. 3ff. Loth, GebrMG, 2001, Vorb. RdNr. 26; vgl. zur Bedeutung des Gebrauchsmusterschutzes a. Pietzcker, GRUR Int. 1996, 380ff. 1786 Und damit auch für die im Dritten Kapitel unter A. dargestellten Interessen an einem funktionierenden Wettbewerb. 338 den Kern der Erfindung einsehen zu können.1787 Auf diese Weise wird die Schaffung von Substituten gefördert. Die Begrenzung des Patentschutzes auf einen beschriebenen und bestimmten Anwendungsbereich ermöglicht es B darüber hinaus, schnell herauszufinden, ob das von ihm angestrebte Programm bereits erfunden wurde oder nicht.1788 Im Urheberrecht ist dagegen weder die Einsicht in die Funktionalitäten des Programms möglich, noch eine sichere Recherche dessen, was bereits entwickelt wurde.1789 Unter patentrechtlichem Schutz kann B sich entscheiden, ob er die Mühe einer Alternativerfindung auf sich nimmt oder ob er eine Lizenz von A beansprucht, die dieser ihm nicht missbräuchlich verweigern kann. In der Tat gehört es schon heute in vielen Unternehmen zum Alltag, Patente der Wettbewerber zu analysieren, um daraus Ideen und Anreize für die eigene Produktion gewinnen zu können.1790 Das Urheberrecht lässt dagegen nur Einräumung von Nutzungsrechten zu, und selbst dann ist nicht sichergestellt, dass B tatsächlich Kenntnis über die Funktionalitäten des Programms erlangen kann. Aus Sicht von B kann es darüber hinaus erforderlich sein, das von A entworfene Programm weiterzuentwickeln und zu verbessern und auf diesem Wege den technischen Fortschritt voranzutreiben. Dafür benötigt er grundsätzlich in der Tat die Zustimmung des Erfinders, da die §§ 9 ff. PatG die unerlaubte Verwendung des Patents untersagen. Dies ist allerdings kein Argument gegen das Patentrecht. Auch bei bestehendem Urheberrechtsschutz ist eine solche Weiterentwicklung wegen § 69c Nr. 1, 2 UrhG nur mit der Zustimmung des Urhebers möglich. Dritter Aspekt, der aus Bs Blickwinkel für einen Patentschutz spricht, ist die Möglichkeit der Herstellung interoperabler Produkte. Schnittstellenspezifikationen sind im Patentrecht nach hier vertretener Ansicht bereits notwendiger Bestandteil der Erfindungsbeschreibung. Dadurch sind sie der Allgemeinheit und Wettbewerbern zugänglich. Im Urheberrecht ist dagegen ihre vollständige Geheimhaltung möglich. B müsste unter der aktuellen Rechtslage also entweder die aufwändige Dekompilierung mit ungewissem Ausgang auf sich nehmen oder eine Lizenzierung durch den Rechtsinhaber beanspruchen. Beides ist zeit- und kostenintensiv und blockiert auf diese Weise die Erschließung neuer Märkte, zumindest aber werden Marktzutrittsschranken erhöht. A kann sich unter einem Urheberrechtsschutz daher schneller die Netzwerkeffekte von Informationsgütern zunutze machen und seine Marktstellung ausbauen. Aus Sicht der Wettbewerber (und damit mittelbar auch der Allgemeinheit) ist daher ein Patentschutz zu bevorzugen. 1787 Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 190 und Weyand/Haase, GRUR 2004, 198ff. schlagen diesbezüglich vor, den Quellcode in die Erfindungsbeschreibung aufzunehmen und den Schutz auf diesen zu beschränken. Das würde allerdings wie erwähnt zu einem nicht wünschenswerten Urheberrecht plus Gebühren führen. 1788 S. o. A. IV. 2. 1789 Diese Geheimhaltungsmöglichkeiten sind der Hauptkritikpunkt am Urheberrecht, vgl. oben Drittes Kapitel, C. IV. 2. und Zwischenfazit 1. 1790 Guellec/van Pottelsberghe de la Potterie, The Economics of the European Patent System, 2007, S. 78. 339 3. Anwender Dem reinen Nutzer eines Programms wird es indessen zunächst gleichgültig sein, ob er eine patentrechtliche oder eine urheberrechtliche Lizenz erwerben muss. Auch aus seiner Sicht gibt es aber Gesichtspunkte, die das Patentrecht zum überlegenen Schutzsystem machen.1791 § 11 Nr. 1 und 2 PatG nimmt den privaten Bereich und die Verwendung der Erfindung zu Versuchszwecken von der Wirkung des Patents aus, so dass in diesem Bereich auch eine Dekompilierung, beispielsweise zum Zwecke der Fehlerbeseitigung oder zur Anpassung des Programms an individuelle Bedürfnisse möglich ist. Das Urheberrecht erlaubt dies nicht. Auch die oben angesprochene Offenbarungspflicht ist aus Sicht der Verbraucher bzw. der Marktgegenseite insgesamt ein Argument für den Patentschutz. Sowohl die Einsehbarkeit von Ideen und Funktionen als auch die einfache Sicherstellung der Offenhaltung von Schnittstellen führen dazu, dass Substitute bereitgestellt werden können und neue Märkte erschlossen werden. Ergebnis ist eine größere Produktvielfalt, die Preis- und Qualitätswettbewerb intensiviert und so preiswertere und qualitativ hochwertigere Produkte hervorbringen kann. Auch aus diesem Blickwinkel ist daher Patentschutz zu bevorzugen. IV. Auf lange Sicht: Entscheidung für ein Schutzrecht Die Entscheidung für eines der beiden Schutzrechte ist daher auf Dauer nicht zu vermeiden. Das Kumulationsprinzip kann im Hinblick auf Urheber- und Patentrecht und die Computerprogramme aufgrund der Widersprüche hinsichtlich der Offenlegung nicht konsequent angewendet werden. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Dritten Kapitel, Abschnitt A., dass der Schutz insgesamt auf einen Minimalschutz zu beschränken ist, was ebenfalls für die Reduktion auf ein Schutzrecht spricht. 1. Fazit der Abwägung: Das Patentrecht im Vorteil Die Überlegungen zum Urheberrecht haben gezeigt, dass dieses Schutzinstrument aus wettbewerblicher Sicht insbesondere um Hinblick auf die umfassenden Geheimhaltungsmöglichkeiten von Ideen und Funktionen modifikationsbedürftig ist. Das Patentrecht verlangt demgegenüber gerade die wettbewerbsfreundliche Offenlegung und bietet darüber hinaus zahlreiche weitere Vorteile, die insbesondere in der Freistellung der privaten Nutzung und der Nutzung zu Versuchszwecken liegen, während das Urheberrecht schon auf der Produktionsstufe eingreift. Negative Aspekte 1791 Vgl. dazu ausführlich Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 223ff. Leider kommt die Nutzerseite in der ansonsten exzellenten Studie von Blind et al, Softwarepatente, 2003, nicht vor, vgl. aaO. S. 36.