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Lina Barbara Böcker, Was sind „Softwarepatente“? in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 198 - 201

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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198 zur Ermittlung der Schnittstellen, um interoperable Produkte herstellen zu können. Aus Wettbewerbsaspekten ist diese Berücksichtigung der Notwendigkeit der Herstellung von Interoperabilität auf Netzwerkmärkten zwar grundsätzlich zu begrüßen, da damit Marktzutrittsschranken vermindert und eine Abschottung nachgelagerter Märkte durch den Rechtsinhaber verhindert werden sollte. Die Praxis hat jedoch die annähernde Wirkungslosigkeit der Vorschrift bewiesen, weil eine Dekompilierung nur selten tatsächlich brauchbare Schnittstelleninformationen preisgibt und davon abgesehen teuer und zeitaufwändig ist. Diese Unzulänglichkeit des § 69e UrhG erlaubt es Urhebern daher, selbst ungeschützte Schnittstellenspezifikationen geheim zu halten und so den Zutritt zu nachgelagerten Märkten zu verhindern. Begründet wird diese Geheimhaltung des Quellcodes und der in ihm enthaltenen Informationen oft damit, sie sei notwendig, um ausreichende Innovationsanreize auf den Softwaremärkten sicherzustellen. Das Open Source-Modell, dass auf offenen Quellcodes und umfassenden Nutzungsrechten für Dritte basiert, widerlegt dieses Argument.1011 Sein wirtschaftlicher Erfolg1012 und die häufig als technisch besser angesehenen Ergebnisse der Entwicklung in der „Community“ unterstreichen die bereits unter A. IV. aufgestellte Prämisse, dass Geheimhaltungsmöglichkeiten bei Computerprogrammen volkswirtschaftlich nicht förderlich sind.1013 Es eröffnen sich daher zwei Alternativen: Entweder eine Modifikation des Urheberrechts dahingehend, dass Quellcodes oder zumindest Programmstrukturen offengelegt werden müssen; oder die Suche nach einem anderen Schutzrecht, dass diese Offenlegung ermöglicht und die Leistung des Entwicklers auf anderem Wege schützt. Einsehbarkeit von Algorithmen, Quellcodes, Ideen und Schnittstellen ist indessen mit Hilfe des Computerurheberrechts in seiner jetzigen Form nicht erreichbar. Der Geheimhaltungsgedanke macht dieses Recht gerade aus, eine Offenlegungspflicht würde den Schutz aushöhlen. Da Computerprogramme ihrem Wesen nach ohnehin an der Schnittstelle zwischen Urheber- und Patentrecht liegen, und das Patentrecht seinem Wesen nach zum Funktionenschutz bestimmt ist, drängt es sich daher als Alternative auf. D. Das Patentrecht als Alternative Faktisch stellt Patentschutz schon jetzt das zweite Hauptschutzinstrument dar,1014 obwohl Patentrechtler in Deutschland und Europa mit der Informationstechnologie 1011 S. o. V. I. 1012 S. o. Zweites Kapitel, B. II. 4. 1013 Darüber hinaus kann die vollständige Geheimhaltung Sicherheitsrisiken nach sich ziehen. Lutterbeck/Gehring/Horns, Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte, 2000, S. 111ff. 1014 Vgl. Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, die die Debatte in Bezug auf das Europäische Gemeinschaftspatent treffend als „chronische Diskussion“ bezeichnete. Vgl. a. Zypries, Haushaltsrede im Bundestag am 21. November 2006, abrufbar unter http://www.bmj.bund.de /enid/0,869e0b706d635f6964092d0933333036093a0979656172092d0932303036093a096d6f 199 von Anfang an mehr auf Kriegsfuß standen als die Urheberrechtler. Bereits der schon in der Einleitung erwähnte Konrad Zuse, der neben Alan Turing als Erfinder der modernen Rechenmaschine gilt, hatte bei der Patentanmeldung seines Computers Z3 Schwierigkeiten.1015 Das Patent wurde wegen mangelnder Erfindungshöhe nicht erteilt. Zwar handelte es sich bei Zuses Rechner eher um ein Hardware- denn ein Softwarepatent, dennoch wurde bereits deutlich, was sich später im Rahmen zahlreicher Entscheidungen und Beiträge aus der Literatur bestätigen sollte.1016 Die auch heute noch flächendeckend vorhandene Unsicherheit in Bezug auf Computerprogramme und ihre Patentierbarkeit hängt vor allem damit zusammen, dass PatG und EPÜ Programme für Datenverarbeitungsanlagen „als solche“ ausdrücklich von der Patentierbarkeit ausschließen.1017 Nichts desto trotz sollen programmbezogene, computerimplementierte oder –implementierbare Erfindungen dem Schutz zugänglich sein, wenn sie „technisch“ sind, meinen zumindest überwiegende Teile von Rechtsprechung und Literatur. Wann aber eine solche Erfindung technisch ist und was genau mit der Formulierung „als solche“ gemeint ist, ist trotz zahlloser Beiträge zum Thema ungeklärt. Gleiches gilt für die grundsätzliche Frage nach der Existenzberechtigung des Ausschlusses. Das Computerprogramm-Patentrecht erweist sich, obwohl es Gegenstand ungezählter Untersuchungen ist, dogmatisch als wenig durchdrungen. Das hängt vor allem damit zusammen, dass sich die meisten Beiträge auf die Ist-Situation stützen, ohne darauf einzugehen, wie diese Situation zustande gekommen ist. Eine erneute Diskussion ist also nur dann sinnvoll, wenn aufbauend auf allgemeinen patentrechtlichen Grundlagen und seiner Entstehungsgeschichte der Status Quo analysiert wird und auf dieser Basis dann nach Alternativen gesucht wird. Erst dann kann es darum gehen, einen Vergleich zum Urheberrecht vor dem Hintergrund der Überlegungen in A. IV. herzustellen. I. Was sind „Softwarepatente“? Die Debatte um Ob und Wie der „Softwarepatente“ ist nicht nur sachlich kompliziert, sondern auch von zahlreichen begrifflichen Verwirrungen geprägt, die die Fruchtbarkeit der Diskussion erheblich beeinträchtigen und selbst motivierteste Teilhaber gelegentlich entmutigen.1018 Eines sei an dieser Stelle vorab geklärt, weil 6e7468092d093131093a095f7472636964092d0933333036/Reden/Brigitte_Zypries_zc.html: „Never Ending Story“. 1015 S. a. van Raden, GRUR 1995, 451, 452. Vgl. a. oben Zweites Kapitel, A. I. 1016 Zu den möglichen Gründen Van Raden, GRUR 1995, 451, 452. 1017 Vgl. dazu grundlegend Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 105; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 49ff.; und Moufang, in: Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008, § 1 RdNr. 161ff.; Hoeren, Internet- und Kommunikationsrecht, 2008, S. 157f. Vgl. a. Busche, Mitt. 2001, 49ff. und unten D. III. 5. 1018 Pfeiffer, GRUR 2003, 581ff.; Weyand/Haase, GRUR 2004, 198, 199f. ; vgl. a Horns, Jur-PC Web-Dok 223/2000, Abs. 2ff. 200 es in einigen Arbeiten zum Thema explizit anders gehandhabt wurde: Die Begriffe „Patentfähigkeit“ und Patentierbarkeit“ werden in der vorliegenden Untersuchung synonym gebraucht.1019 Auch ein kundiger Leser findet sich im Bezeichnungsdschungel zwischen „Softwarepatenten“, Computerprogrammen als solchen, computerimplementierten oder aber softwareimplementierbaren Erfindungen, Geschäftsmethoden, Entwurfsmethoden, Patentfähigkeit, Technizität und technischen Lehren kaum noch zurecht. Hinzu kommt, dass der Diskussion in den vergangenen zehn Jahren jegliche dogmatische Systematisierung abhanden gekommen ist, wenn es eine solche je gegeben hat.1020 So kommt es dazu, dass Probleme an den falschen Stellen untersucht werden und dadurch kaum noch jemand weiß, worum es eigentlich geht. Die Analyse der zu klärenden Schwierigkeiten und die Wiederentdeckung der Systematik des Patentrechts sowie die Einordnung der Computerprogramme in diese Systematik ist Gegenstand der folgenden Abschnitte, denn nur wenn vorab originär patentrechtliche Fragen geklärt werden, ist festzustellen, ob das Patentrecht eine sinnvolle Alternative zum Urheberrecht darstellen kann.1021 An erster Stelle steht die begriffliche Eingrenzung des Streitgegenstandes. Die schlagwortartige Bezeichung „Softwarepatente“ ist in doppelter Hinsicht irreführend. Denn einerseits ist schon der Begriff „Software“ ungenau, da über Computerprogramme im engeren Sinn verhandelt wird, und andererseits steht in der Erfindungsbeschreibung nie vollständiger Code, der patentiert werden soll. Folge dieser Ungenauigkeiten ist, dass bereits beim Diskussionsgegenstand Unklarheiten bestehen und manche Autoren schlich aneinander vorbei schreiben. Pfeiffer hat sich als einer der wenigen grundlegend mit der Legitimation des Begriffs „Softwarepatente“ auseinander gesetzt1022 und aufgedeckt, dass es sich lediglich um die Bezeichnung einer Anspruchsgattung handelt. Daher sei der Begriff, ähnlich wie die Einordnung eines Gegenstands als „Metallpatent“ unbrauchbar zur Benennung des Problembereichs. Korrekter ist seiner Meinung nach die ebenfalls gebräuchliche Bezeichnung „computerimplementierte Erfindungen“, denn letztlich geht es in der bisherigen Diskussion hauptsächlich um die Patentfähigkeit von Problemlösungen mittels eines Computerprogramms, das eine Rechenmaschine in der gewünschten Weise steuert. Die zunächst zu beantwortende Frage ist also im Gegensatz zu den bisherigen Ansätzen weniger, wann ein Computerprogramm als Erfindung anzusehen ist, als diejenige, inwiefern allein durch die Tatsache, dass ein Computerprogramm für die Lösung verwendet wird, eine patentfähige Erfindung entstehen kann, auch wenn das Problem an sich nicht dem patentfähigen Bereich der Technik zuzurechnen ist.1023 1019 Vgl. u. a. Nack, Die Patentierbare Erfindung, 2002, S. 8. 1020 Vgl. dazu Pfeiffer, GRUR 2003, 581 und die weitere Diskussion. 1021 Zum wettbewerbspolitischen Hintergrund dieser Überlegung vgl. Abschnitt. A. III. 2. 1022 Pfeiffer, GRUR 2003, 581, 583. 1023 Zur Technizität als Abgrenzungsmerkmal zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Erfindungen vgl. unten III. 4. 201 In diesen Problemkreis fallen auch die im Folgenden mitbehandelten „Geschäftsund Entwurfsmethoden“.1024 Bei ihnen stellt sich das Problem der grundsätzlichen Patentierbarkeit (bisher) nur dann, wenn sie in einem Computerprogramm verwirklicht wurden, so dass es auch hier nur darum gehen kann, inwieweit allein durch die Umsetzung einer Geschäftsmethode in ein Computerprogramm Patentfähigkeit begründet werden kann.1025 Dies führt letztlich notwendigerweise auch zu der grundsätzlichen Frage, ob und wann für ein Computerprogramm allein Patentschutz beansprucht werden kann. Nur wenn das der Fall ist, kann es nämlich auch schutzbegründend für ansonsten nicht patentfähige Verfahren sein. II. Internationaler Programmschutz Zunächst sind auch in Bezug auf das Patentrecht die Verhältnisse in wirtschaftlichen bedeutsamen Staaten wie den USA und Japan zu betrachten, die in Bezug auf Computerprogramme andere Ansätze verfolgt haben als das deutsche und europäische Recht bisher. Gerade das US-amerikanische Recht spielt auch hier eine besondere Rolle im kontinentaleuropäischen Bereich. Einerseits dient es insgesamt als Vorbild im Hinblick auf den Schutz von Computerprogrammen, andererseits fordert die zunehmende Globalisierung eine Berücksichtigung der dortigen Schutzstandards, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Leitbildfunktion für das deutsche Recht haben in Bezug auf Computerprogramme auch die japanischen Regeln, da es hier verhältnismäßig klare, wenn auch großzügige Vorschriften zur Patentfähigkeit computerimplementierter Erfindungen gibt. Auffällig ist an beiden Rechtsordnungen, dass dort eine sehr großzügige Patentierungspraxis im Hinblick auf computerimplementierte Erfindungen herrscht und sie dennoch unbestreitbar zu den führenden Nationen moderner Technologie gehören.1026 Das Argument einiger Patentgegner, eine umfassende Patentierbarkeit computerim- 1024 Geschäfts- und Entwurfsmethoden werden häufig getrennt von den „Softwarepatenten“ betrachtet. Vgl. Jänich, GRUR 2003, 483, der dies für erforderlich hält. Vgl. a. Busche, Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen, 2003, S. 1, der zwischen einer sachlichen und einer juristischen Ebene differenziert und Geschäftsmethoden und andere Programme einer einheitlichen sachlichen Ebene zuordnet. 1025 In der japanischen Praxis, die durch ähnliche Probleme gekennzeichnet ist wie die europäische, werden computerimplementierte Geschäftsmethoden ausdrücklich nach denselben Prinzipien überprüft wie andere computerbezogene Erfindungen, vgl. Basinski et al., GRUR Int. 2007, 44, 46. 1026 Nach dem WIPO-Jahresbericht 2006 sind sie die führenden Nationen im Hinblick auf Patentanmeldungen, vgl. http://www.wipo.int/pct/en/activity/pct_2006.pdf, S. 3. Dies sagt zwar nichts Definitives über den tatsächlichen Innovationsgrad aus, ist aber zumindest ein Indiz dafür, dass trotz umfangreicher Patentierungsmöglichkeiten nicht nur was Computerprogramme angeht keine merklichen Innovationshemmnisse bestehen. Hierzu Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 204.

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References

Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.