83 Erteilung eines Ausschließlichkeitsrechts mit den entstehenden sozialen Kosten (Aussperrung der Allgemeinheit). Diese Abwägung zwischen Individual- und Allgemeininteressen prägt die Ausgestaltung des Eigentumsrechts. b) Die Theorie der Property Rights Die Property Rights-Theorie (Lehre von den Verfügungsrechten) geht davon aus, dass „die Ausgestaltung der Verfügungsrechte die Allokation und Nutzung von wirtschaftlichen Gütern (Ressourcen) auf spezifische und vorhersehbare Weise beeinflusst.“294 Mit ihrer Hilfe soll aus ökonomischer Sicht die Richtigkeit des rechtlichen Schutzes von Privateigentum belegt werden.295 Sie bezog sich zunächst nur auf das Sacheigentum, später dann aber auch auf Immaterialgüterrechte. Verfügungsrechte entstehen demnach, um wirtschaftliche Effizienz durch Aneignung von Gütern zu steigern, indem externe Effekte internalisiert werden.296 Existenzberechtigt sind diese Rechte aus ökonomischer Sicht, wenn der Nutzen der Internalisierung deren Kosten übersteigt.297 Rechte des geistigen Eigentums sind mithin Verfügungsrechte, die dem Rechtsinhaber seine Schöpfung vollumfänglich zur ausschließlichen Nutzung zuweisen, um ein an sich unkörperliches Werk zum handelbaren und damit auch wettbewerbsfähigen Gut zu machen und so größtmöglichen Nutzen aus ihm zu ziehen.298 Ziel der Property Rights-Theorie ist es, durch die richtige Definition von Eigentumsrechten größtmöglichen Nutzen aus einer optimalen Ressourcenallokation zu ziehen.299 Die Erkenntnis, dass durch das Bestehen von Verfügungsrechten das immaterielle Gut erst verkehrsfähig wird und auf diese Weise gleichzeitig sein Nutzen maximiert werden kann, ist von großer Bedeutung für die Einreihung der geistigen Eigentumsrechte in eine wettbewerbsorientierte Wirtschaftsordnung.300 III. Computerprogramme als Bestandteil einer europäischen Schutzordnung Das geistige Eigentum prägt den EG-weiten und internationalen Wirtschaftsverkehr zu einem beachtlichen Ausmaß.301 Seine Bedeutung im europäischen Wirtschafts- 294 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 21; vgl. a. Kirchner, WuW 1992, 584ff. 295 Lehmann, GRUR Int. 1983, 356. 296 Vgl. a. Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 44. 297 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 21, m. w. N. 298 S. dazu auch Beier, GRUR Int. 1979, 227, 234. 299 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 22. Vgl. a. Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 9, 11. 300 Grundlegend dazu Ullrich, GRUR Int. 1996, 555. 301 Schmidt, Lizenzverweigerung als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, 2005, S. 3. 84 raum wird durch die explizite Aufnahme seines Schutzes in Art. 17 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta302 und deren Inkorporation in den Vertrag von Lissabon303 unterstrichen. Die weitgehende Harmonisierung des Immaterialgüterrechtsschutzes in Europa führt dazu, dass jede Weiterentwicklung der Schutzordnung durch Aufnahme eines neuen Gutes etc. im Einklang mit den Zielsetzungen des EG- Vertrags stehen muss.304 Insbesondere gilt dies für ein digitales Gut wie Computerprogramme, das durch Online-Übertragung grenzenlos verbreitet werden kann, aber derzeit nur durch territorial begrenzte Ausschließlichkeitsrechte geschützt werden kann. Gewerbliche Schutzrechte und das Urheberrecht decken zusammen nahezu den gesamten Bereich geistiger Leistungen ab.305 Differenzierbar sind sie in erster Linie nach dem Wesen des geschützten Gutes und der davon abhängenden notwendigen Berücksichtigung gegenläufiger (Allgemein-)Interessen.306 Jedes Institut weist seinem Inhaber in unterschiedlichem Ausmaß Ausschließlichkeitsbefugnisse am Schutzgegenstand zu und definiert so den Umfang des Schutzes.307 Im Gegenzug enthält es Ausnahmen und Grenzen, die der Beachtung der je nach Schutzumfang und –gegenstand variierenden Allgemein- und Wettbewerbsinteressen dienen. So schützt beispielsweise das Patentrecht Ideen und Funktionalitäten, gesteht den Erfindern als Ausgleich aber nur eine kurze Schutzfrist zu und verlangt die vollständige Offenbarung der Erfindung an die Allgemeinheit, während das Urheberrecht lediglich den Ausdruck einer Idee schützt, dies dafür aber bis zu 70 Jahre p. m. a. Die verschiedenen Immaterialgüterrechte nehmen in der Wirtschaftsordnung demnach eine speziell ihnen zugedachte Rolle ein, die sie durch Ausschließlichkeitsund Verbotsrechte auf seiten des Rechtsinhabers sowie die Ausnahmen und Schranken, die das Allgemeininteresse setzt, erfüllen. Der Schutz eines neuen Gutes, wie es die Computerprogramme Anfang der 1980er Jahre waren, muss sich im Rahmen dieses an den Grundprinzipien des EG-Vertrags ausgerichteten Systems bewegen und betrifft auch die Wahl eines bestimmten Schutzinstruments und deren Ordnung untereinander. Sie ist Aufgabe des Gesetzgebers, und zwar in erster Linie des Gemeinschaftsgesetzgebers, der wie erwähnt im Bereich des geistigen Eigentums durch 302 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl. Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, S. 1ff. 303 Art. 6 dieses Vertrages regelt die Gleichrangigkeit von Grundrechtecharta und EG-Vertrag. Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Abl. Nr. C 306, S. 1ff. Dazu Schmidt, Lizenzverweigerung als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, 2005, S. 7f. 304 Ullrich, in: Immenga/Mestmäcker, EGWettbR, 2007, GRUR RdNr. 1. 305 Ullrich, in: Immenga/Mestmäcker, EGWettbR, 2007, GRUR RdNr. 5. 306 S. dazu sogleich 4. und 5. 307 Zum Beispiel schützt das Urheberrecht vor jeglicher Vervielfältigung, während das Patentrecht Handlungen im privaten Bereich ausschließt. Vgl. a. Ullrich, in: Immenga/Mestmäcker, EGWettbR, 2007, GRUR RdNr. 5. 85 rechtsvereinheitlichende Maßnahmen (in Bezug auf Computerprogramme insbesondere die RL 91/250/EWG) weitgehenden Einfluss genommen hat.308 1. Immaterialgüterrechte und Grundfreiheiten Trotz dieser hohen Bedeutung des geistigen Eigentums kennt der EG-Vertrag selbst keine ausdrücklichen Regeln diesbezüglich (mit Ausnahme des sogleich näher zu erläuternden Art. 30 S. 1). Alle Eigentumsfragen werden vielmehr in Art. 295 EG pauschal an die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verwiesen. Die Verweisung erfasst grundsätzlich auch die gewerblichen Schutzrechte und das Urheberrecht,309 wenngleich wie erwähnt der Gemeinschaftsgesetzgeber hier umfassenden Gebrauch von seinem Harmonisierungsrecht gemacht hat. a) Art. 295 EG und das Einmischungsverbot Art. 295 EG ist Ausdruck eines generellen Gebots an den EU-Gesetzgeber, die mitgliedstaatlichen Eigentumsordnungen einschließlich des geistigen Eigentums unberührt zu lassen. Allerdings untersagt die Vorschrift nicht vollständig, dass sich der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dieser Materie befasst.310 Die angesprochenen Harmonisierungsmaßnahmen vor allem im Bereich der Immaterialgüterrechts sind vom Vertrag gedeckt, soweit sie den in Art. 2 und 3 EG genannten Zielen dienen.311 Einen Freiraum für gemeinschaftswidriges Verhalten der Mitgliedstaaten schafft Art. 295 EG ebenfalls nicht.312 Insofern beinhaltet die Vorschrift lediglich eine Klarstellung, dass in die mitgliedstaatliche Regelungskompetenz grundsätzlich nicht eingegriffen werden darf.313 308 Im Patentrecht liegt die Vereinheitlichung mit der EPO zumindest bei einer alle Mitgliedstaaten umfassenden europäischen Organisation. 309 Vgl. EuGH 78/70, Slg. 1971, 487, Rz. 12 – Deutsche Grammophon/Metro; EuGH 262/81, Slg. 1982, 3381, Rz. 10 – Coditel II; EuGH C-9/93, Slg. 1994, I – 2789, Rz. 23 - Ideal Standard. Nicht erfasst ist das Recht zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, vgl. Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 146. Zur Einbeziehung des Urheberrechts auch Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 232ff. Kritisch zur Einbeziehung des geistigen Eigentums in den EG-Vertrag noch Gotzen, GRUR Ausl. 1958, 224, 226. 310 EuGH C-350/92, Slg. 1995, 1985, Rz. 17; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 191ff.; Schmidt, Lizenzverweigerung als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, 2005, S. 7. 311 EuGH, C-350/92, Slg. 1995, 1985, Rz. 17. Der Bereich des Immaterialgüterrechts ist besonders betroffen, weil er durch die territoriale Begrenzung der Schutzrechte besonders empfindlich für Beeinträchtigungen des Binnenmarktes ist. Vgl. dazu sogleich b). 312 EuGH, C-350/92, Slg. 1995, 1985, Rz. 17. 313 EuGH C-503/99, Slg. 2002, I-4809, RdNr. 44 – Kommission/Belgien; EuGH C-483/99, Slg. 2002, I-4781 – Kommission/Frankreich; EuGH C-367/98, Slg. 2002, I-4731, RdNr. 48 – 86 Eine Sperrwirkung dergestalt, dass nationale Eigentumsrechte sich nicht an den Zielsetzungen des EG-Vertrags und insbesondere seinen wettbewerblichen Grundprinzipien messen lassen müssen, geht von der Regelung jedoch nicht aus, wie der EuGH in ständiger Rechtsprechung festgestellt hat.314 Untermauern lässt sich dies mit Hilfe einer Gesamtschau von Art. 295 und Art. 86 Abs. 2 EG.315 Art. 86 Abs. 2 EG untersagt es den Mitgliedstaaten, die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem Ausmaß zu beeinträchtigen, das den Interessen der Gemeinschaft zuwider läuft. Adressat dieses Gebots EG-rechtskonformer Gesetzgebung ist auch der harmonisierende Gemeinschaftsgesetzgeber. Er darf daher keine Regeln treffen, die nationale Märkte erhalten oder Wettbewerbsbeschränkungen fördern.316 b) Immaterialgüterrechte als Handelsbeschränkungen aa) Immaterialgüterrechte und Art. 30 EG Immaterialgüterrechte sind nationale, durch den Territorialitätsgrundsatz auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränkte Ausschließlichkeitsrechte.317 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn sie auf eine harmonisierende Richtlinie zurückgehen.318 Art. 2 und 3 lit. g EG fordern demgegenüber die Schaffung eines einheitlichen, durch wirksamen Wettbewerb geprägten Binnenmarktes, so dass Reibungspunkte entstehen.319 Schon die Verfasser des Vertrages erkannten dieses Konfliktpotential und versuchten es mit Hilfe von Art. 30 EG (Art. 36 a. F.) zu lösen.320 Art. 30 EG lässt zum Schutz des „gewerblichen und kommerziellen Eigentums“ Ausnahmen von Art. 28ff. EG zu. Die Begrenzung des Immaterialgüterrechts auf das Gebiet des erteilenden Mitgliedstaates bewirkt, dass sich gewerbliche Schutzrechte zur Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels einsetzen lassen, indem der Import von im Ausland nicht geschützten Waren verhindert wird. Sie sind daher als „Maßnahmen gleicher Wirkung“ im Sinne der „Dassonville-Formel“ anzusehen.321 Dies ist zwar unter an- Kommission/Portugal; dazu Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEGWettbR, 2007, Einl. RdNr. 138. 314 Vgl. nur EuGH, Verb. Rs. C 92/92 und C-326/92, Slg. 1993, I-5145, Rz. 22 – Phil Collins; EuGH C 235/89, Slg. 1992, I-777, Rz. 14 – Kommission/Italien; dazu Schmidt, Lizenzverweigerung als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, 2005, S. 7. 315 Vgl. zu Art 86 Abs. 2 EG und dem geistigen Eigentum Gotzen, GRUR Ausl. 1958, 224, 227. 316 St. Rspr., vgl. u. a. EuGH, Verb. Rs. C-427/99, C-429/93, C-436/93, Slg. 1996, I-3457, Rz. 36 – Bristol-Myers Squibb/Paranova; C-469/00, Slg. 2003, I-5053, Rz. 86 – Grana Padano. 317 Dazu Ullrich, in: Immenga/Mestmäcker, EGWettbR, 2007, GRUR RdNr. 1. 318 Anderes gilt für ein künftiges Gemeinschaftspatent, das EU-weit erteilt werden soll. 319 Dies wurde recht früh erkannt, vgl. EuGH 26/76, Slg. 1977, 1975 – Metro/Kommission. Vgl. a. Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEGWettbR, 2007, Einl. RdNr. 135. 320 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 217. 321 Der Gerichtshof versteht unter einer Maßnahme gleicher Wirkung „jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mit- 87 derem von Marenco und Banks angezweifelt worden, die vorschlagen, nur spezifische Importbeschränkungen zu erfassen.322 Letztlich ergibt sich aber bereits aus der ausdrücklichen Aufnahme in die Ausnahmevorschrift Art. 30 EG, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber von einer Handelsbeschränkung bereits durch die bloße Existenz des nationalen Immaterialgüterrechts ausgegangen ist.323 Diesbezügliche Tatbestandsrestriktionen des Art. 28 EG sind daher nicht denkbar.324 Die Beschränkung des gemeinschaftsweiten Handelsverkehrs liegt demnach bereits im Bestand territorial begrenzter Schutzrechte, nicht erst in ihrer Ausgestaltung oder -übung. Das gewerbliche und kommerzielle Eigentum, für dessen Schutz Art. 30 EG Ausnahmen von der Warenverkehrsfreiheit zulässt, ist nicht als institutionelles Eigentum im Sinne des in den §§ 903ff. BGB geregelten zu verstehen, sondern durch das Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten definiert und hat somit funktionalen Charakter.325 Inzwischen ist anerkannt, dass die Formulierung in Art. 30 EG weit auszulegen ist und auch das Urheberrecht einbezieht.326 „Gewerbliches und kommerzielles Eigentum“ umfasst damit den gesamten Bereich der Immaterialgüterrechte,327 namentlich Patente328, Urheberrechte329, Markenrechte330, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrechte331 sowie Firmen332 und geografische Herkunftsangaben333. Die Einbeziehung des Urheberrechts als nicht originär gewerbliches Schutzrecht ergibt sich aus den bestehenden Parallelen. Der Unterschied zwischen ihm und den übrigen Rechten liegt im Hinblick auf den Gemeinsamen Markt lediglich in dem Gebiet, auf dem die schützenswerte Leistung erbracht wird. Auch der Urheber erlangt eine ausschließliche Rechtsposition, aus der sich Abwehrbefugnisse ergeben telbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“. Vgl. EuGH 8/74, Slg. 1974, 837, Rz. 5 – Dassonville. 322 Vgl. Marenco/Banks, ECLR 1990, 224, 238. 323 Dazu auch Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 217. 324 Dazu ausführlich Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 222ff, 227. 325 EuGH, 144/81, Slg. 1982, 2853, Rz. 14 – Keurkoop/Nancy Kean Gifts. 326 EuGH 55/80 und 57/80, Slg. 1981, 147, Rz. 9ff. – Musik-Vertrieb Membran/GEMA: 327 Beier, GRUR Int. 1989, 603, 609; s. a. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 235. Heinemann allerdings trennt aaO. auf S. 232f. zwischen gewerblichem und kommerziellem Eigentum. 328 EuGH, Slg. 1974, 1147 – Centrafarm/Sterling Drug; EuGH, Slg. 1981, 2063 – Merck/Stephar; EuGH, Slg. 1985, 2281 – Pharmon/Hoechst; EuGH, Slg. 1988, 3585 – Thetford/Fiamma; EuGH, Slg. 1988, 1245 – Allen and Hanburys/Generics. 329 EuGH, 55/80 u. 57/80, Slg. 1981, 147 – Musik-Vertrieb Membran/GEMA; EuGH, 262/81, Slg. 1982, 3381 – Coditel/Ciné-Vog Films (Coditel II); EuGH, 158/86, Slg. 1988, 2605 – Warner Brothers/Christiansen; EuGH 341/87, Slg. 1989, 79, Rz. 7 – EMI Electrola/Patricia; EuGH, 92/92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 – Phil Collins. 330 EuGH, 16/74, Slg. 1974, 1183 – Centrafarm/Winthrop; EuGH, C-317/91, Slg. 1993, I-6227 Deutsche Renault. 331 EuGH, 144/81 Slg. 1982, 2853 – Keurkoop/Nany Kean Gifts; EuGH, 53/78, Slg. 1988, 6039 – Cicra/Renault; EuGH, 238/87, Slg. 1988, 6211 – Volvo/Veng. 332 EuGH, 119/75, Slg. 1976, 1039 – Terrapin/Terranova. 333 Vgl. EuGH, C-3/91, Slg. 1992, I-5529, Rz. 28 – Exportur; EuGH, C-47/90, Slg. 1992, I-3669, Rz. 17 – Delhaize Frères/Promalvin u. Bodegas Unidas. 88 und die zur kommerziellen Nutzung geeignet und bestimmt ist. Allein der persönlichkeitsrechtliche Einschlag des Urheberrechts rechtfertigt daher im Rahmen des Art. 30 EG keine Sonderbehandlung.334 Eine darüberhinausgehende, uneingeschränkte Gleichsetzung des Urheberrechts mit den gewerblichen Schutzrechten ist trotzdem zu vermeiden. Seine Ursprünge als Kulturschutz und –förderungsrecht dürfen nicht zu stark in den Hintergrund geraten.335 Zwar umfasst auch das Urheberrecht zunehmend mehr Rechte, denen es an einer originär kulturellen Schutzrichtung fehlt, wie z. B. Datenbanken und Computerprogramme.336 Nach seiner normativen Leitidee unterscheidet es sich aber weiterhin von den ursprünglich auf gewerbliche Nutzung angelegten Schutzrechten wie dem Patent- und dem Markenrecht. Art. 30 S. 1 EG lässt Ausnahmen von der Warenverkehrsfreiheit zugunsten des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nur insoweit zu, als diese „gerechtfertigt“ sind. Das Ausschließlichkeitsrecht muss für die Erreichung des mit ihm verfolgten Zwecks notwendig sein, und es darf kein milderes Mittel in Betracht kommen, das das betroffene Schutzgut ebenso wirksam schützt. Art. 30 S. 1 EG ist insofern Ausdruck des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.337 Immaterialgüterrechte dürfen darüber hinaus gemäß S. 2 weder Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch (verschleierte) Beschränkungen des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.338 bb) Legitimation der Schutzrechtseinräumung nach Art. 30 EG ) Konkretisierungsansätze des EuGH Der EuGH hat die Voraussetzungen für Rechtfertigung immaterialgüterrechtlichen Schutzes im Rahmen von Art. 30 EG mit Hilfe unterschiedlicher Ansätze konkretisiert. 334 EuGH, 55/80 u. 57/80, Slg. 1981, 147 – Musik-Vertrieb Membran/GEMA. Vgl. Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 145. 335 Vgl. a. Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 47, 52f. 336 Zur Wandlung des Urheberrechts vom Kultur- zum Industrierecht vgl. unten C. IV. 1. a); v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 149. 337 Vgl. EuGH 35/76, Slg. 1976, 1871 Rz. 24 – Simmenthal; EuGH C-347/89, Slg. 1991, I-1747, Rz. 27 – Freistaat Bayern/Eurim-Pharm GmbH. 338 EuGH, C-350/92, Slg. 1995, 1985, Rz. 17ff.; Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommEGWettbR, 2007, Einl. RdNr. 136. Inwieweit S. 2 eigenständige Bedeutung zukommt, ist sogleich zu erörtern, vgl. ). Die Ausnahmebestimmung insgesamt findet auch auf die in Art. 59 EG geregelte Dienstleistungsfreiheit Anwendung. 89 ) Bestand und Ausübung Die Trennung von Bestand und Ausübung eines immaterialgüterrechtlichen Schutzrechts wurde zunächst für den Bereich des Wettbewerbsrechts entwickelt.339 Hiernach ist zwar nicht der Bestand eines Immaterialgüterrechts, wohl aber seine Aus- übung anhand der Wettbewerbsregeln kontrollierbar. Diesen Ansatz übertrug der Gerichtshof später auf die Warenverkehrsfreiheit und stellte fest, dass durch Art. 295 EG lediglich der Bestand der nationalen Ausschließlichkeitsrechte unberührbar werde, nicht jedoch ihre Ausübung.340 Diese Trennung ist – zu Recht – scharf kritisiert worden.341 Die größte Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass sich die Art. 28ff. EG bereits gegen die mitgliedstaatliche Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten wenden, soweit diese geeignet ist, Beschränkungen des freien Warenverkehrs hervorzurufen, während die Ausübung der Immaterialgüterrechte durch Privatpersonen nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit unterfällt, sondern in den der Art. 81ff. EG.342 Bereits der Bestand des Rechts an sich ist aber wie festgestellt als Einschränkung der Handelsfreiheit zu sehen, so dass die Trennung zwischen Bestand und Ausübung für eine Bestimmung des unantastbaren Bereichs unergiebig ist. Sie wurde in Bezug auf die Warenverkehrsfreiheit auch nie isoliert angewendet, sondern stets von einem zweiten Ansatz begleitet: Dem spezifischen Gegenstand des Immaterialgüterrechts.343 ) Der spezifische Gegenstand des Schutzrechts In „Deutsche Grammophon/Metro“ heißt es: „Art. 36 lässt zwar Verbote und Beschränkungen des freien Warenverkehrs zu, die zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, erlaubt aber solche Beschränkungen der Freiheit des Handels nur, soweit sie zur Wahrung der Rechte berechtigt sind, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen.“344 Beschränkungen des innergemeinschaftlichen Handels sind mithin nur gerechtfertigt, soweit sie auf dem „spezifischen Gegenstand“ des Immaterialgüterrechts beruhen.345 Dieser besteht aufgrund des funktionalen Charakters des geistigen Eigen- 339 EuGH 56/64 u. 58/64, Slg. 1966, 321, 394 – Consten-Grundig/Kommission; EuGH 24/67, Slg. 1968, 85 – Parke, Davis&Co/Probel. 340 EuGH 78/70, Slg. 1971, 487 – Deutsche Grammophon/Metro. 341 Vgl. insbesondere Ebenroth/Hübschle, Gewerbliche Schutzrechte und Marktaufteilung, 1994, S. 81; Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 170f.; Beier, GRUR Int. 1989, 603, 609. 342 Dazu Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 170. 343 Vgl. Heinemann, Immaterialgüterrechte in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 239. 344 EuGH 78/70, Slg. 1971, 487, 500, Rz. 11 – Deutsche Grammophon/Metro. 345 Auf diese Weise soll ein faktischer Vorrang des mitgliedstaatlichen Rechts verhindert werden. Zur Kritik daran Marenco/Banks, ECLR 1990, 224, 236; Beier, GRUR Int. 1989, 603, 610. 90 tums, aus einem Bündel an Ausschließlichkeitsbefugnissen. Die Ermittlung des Umfangs erfolgt für alle Mitgliedstaaten einheitlich und ist für einige Schutzrechte bereits recht konkret festgestellt worden. So besteht der spezifische Gegenstand des Patentrechts beispielsweise darin, dass der Inhaber als Ausgleich für seine Erfindertätigkeit346 das ausschließliche Recht erlangt, gewerbliche Erzeugnisse selbst herzustellen und erstmalig in den Verkehr zu bringen. Er bekommt ein alleiniges Verwertungsrecht und die Befugnis, sich gegen Zuwiderhandlungen zur Wehr zu setzen.347 Allerdings soll dem Erfinder der Ausgleich nicht unter allen Umständen garantiert werden,348 da dies auf eine vollumfängliche Berücksichtigung ggf. wettbewerbsbeschränkender Regelungen des nationalen Rechts hinauslaufen würde, die mit Hilfe des spezifischen Gegenstands gerade verhindert werden soll. Für das Urheberrecht ist der spezifische Gegenstand demgegenüber für das jeweilige Recht bzw. die Verwertungsarten gesondert zu bestimmen.349 Der EuGH hat hier bislang keine ähnlich präzise Formel wie für das Patentrecht gefunden, was nicht nur auf den stärkeren persönlichkeitsrechtlichen Einschlag des Urheberrechts, sondern auch auf die Heterogenität der urheberrechtlichen Verwertungsrechte zurückzuführen ist.350 „Phil Collins“ ist zu entnehmen, dass der spezifische Gegenstand des Urheberrechts als „Schutz der Persönlichkeitsrechte und der wirtschaftlichen Rechte ihrer Inhaber“ verstanden wird. Der Schutz der Persönlichkeitsrechte ermöglicht es demnach den Urhebern und ausübenden Künstlern insbesondere, sich jeder Entstellung, Verstümmelung oder sonstigen Änderung des Werkes zu widersetzen, die ihrer Ehre oder ihrem Ruf nachteilig sein könnte, während in wirtschaftlicher Hinsicht die Befugnis vorgesehen ist, das Inverkehrbringen des geschützten Werkes kommerziell zu nutzen.351 Zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehören daher zumindest das Recht zur Lizenzvergabe und das Recht, sich die ausschließliche Vervielfältigung des geschützten Werks vorzubehalten.352 Für Compu- 346 Dass die Rechte ihm als Ausgleich für seine schöpferische Erfindertätigkeit eingeräumt werden, hat der Gerichtshof in 15/74, Slg. 1974, 1147, 1163 Rz. 9 – Centrafarm/Sterling Drug ausdrücklich ausgeführt. 347 EuGH, Verb. Rs. C 267/95 und 268/95, Slg. 1996,, I-6285 – Merck/Primecrown; EuGH C- 191/90, Slg. 1992, I-5335, 5375, RZ. 23 – Generics und Harris; EuGH C 235/89, Slg. 1992, I- 777, 824 Rz. 17 – Kommission/Italien; EuGH C-30/90, Slg. 1992, I-829, 865, Rz. 21 – Kommission/Vereinigtes Königreich. Vgl. a. Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, Münch- KommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 154; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 242. 348 Daher taucht der in „Centrafarm/Sterling Drug“ betonte Belohnungsgedanke in neueren Entscheidungen auch nicht mehr auf. 349 EuGH 158/86, Slg. 1988, 2605, Rz. 13 – Warner Brothers/Christiansen; EuGH C-200/96, Slg. 1998, I-1953 Rz. 15ff. – Metronome Musik; EuGH, C-61/97, Slg. 1998, I-5171, Rz. 13ff – FDV/Laserdisken. 350 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 243. 351 EuGH, Verb. Rs. C-92/92 und C-326/92, Slg. 1993, I-5145, 5179, Rz. 20 – Phil Collins. Dazu Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 243. 352 EuGH 158/86, Slg. 1988, 2605, Rz. 13 – Warner Brothers/Christiansen. Vgl. a. EuGH, Verb. Rs. C-241/91 P und C 242/91 P, Slg. 1995, I-743, 758, Rz. 38 – RTE und ITP/Kommission (Magill). 91 terprogramme kann die Tatsache, dass der spezifische Gegenstand im Urheberrecht nur wenig konkretisiert ist, nicht dazu führen, dass hier mehr bzw. ausgedehntere Regelungen möglich sind als im Rahmen des präziser definierten Patentrechts.353 In Bezug auf das Markenrecht hat der Gerichtshof ausdrücklich dessen wettbewerbsbezogene Rolle hervorgehoben.354 In einem System des unverfälschten Wettbewerbs müssen die Unternehmen demnach in der Lage sein, ihre Kunden mit Hilfe von Kennzeichen an sich zu binden.355 Der spezifische Gegenstand des Markenrechts besteht daher darin, dem Inhaber das ausschließliche Recht einzuräumen, die Marke beim erstmaligen Inverkehrbringen zu benutzen und so Schutz vor Konkurrenten zu erlangen, die die Stellung und den Ruf der Marke durch widerrechtlich mit dem Zeichen versehene Produkte ausnutzen oder missbrauchen.356 Kennzeichnend sind insofern Wiedererkennungs-, Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke.357 Der Gerichtshof wendet hier eine funktionsorientierte Argumentation an, die sich für die Bestimmung des spezifischen Gegenstands verallgemeinern lässt, siehe sogleich.358 Von der Literatur ist das Abstellen auf den spezifischen Gegenstand nicht kritiklos hingenommen worden. Beanstandet wird unter anderem, zu seiner Bestimmung bedürfe es einer Analyse der mitgliedstaatlichen Schutzrechte, die der EuGH bislang in der Tat unterlassen hat.359 Andere Autoren sehen den spezifischen Gegenstand per se als untaugliches Abgrenzungskriterium an,360 da die einheitliche Festlegung des Schutzumfangs nicht Gegenstand von Art. 30 EG sei. Tatsächlich kann es hier gar nicht darum gehen, was den Kerngehalt eines Schutzrechts im Einzelnen ausmacht, sondern lediglich um eine Bestimmung dessen, welches Maß der Beeinträchtigung des Gemeinsamen Marktes in Bezug auf den Schutz der betroffenen Rechtsgüter als verhältnismäßig angesehen wird. Dies darf nicht anhand mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen bestimmt werden, sondern muss auf gemeinschaftlicher Ebene erfolgen, da nur dann das Ziel des Art. 28 EG, nämlich die Verhinderung von nationalen Beschränkungen des gemeinschaftsweiten Handels, erreicht werden kann.361 Bislang fand die Lehre vom spezifischen Gegenstand nahezu ausschließlich auf Fälle der Erschöpfung des Verbreitungsrechts Anwendung, d. h. auf die Bestimmung der Reichweite der Verwertungsinteressen des Rechtsinhabers. Diese sind demnach auf das erste willentliche Inverkehrbringen des Gegenstandes in der Ge- 353 Vgl. dazu auch Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 183. 354 Diese Aussage lässt sich auf die übrigen Schutzrechte übertragen. 355 Vgl. Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 153. 356 EuGH 16/74, Slg. 1974, 1181, Rz. 8 – Winthrop. 357 EuGH C-10/89, Slg. 1990, I-3711, 3758, Rz. 14 – HAG II. Dazu auch Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 245; Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, Einl. RdNr. 153. 358 Vgl. a. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 245. 359 Gotzen, GRUR Int. 1984, 146, 149. 360 Beier, GRUR Int. 1989, 603, 610. 361 Ähnlich Gotzen, GRUR Int. 1984, 146, 151. 92 meinschaft begrenzt. Eine Beschränkung des Ansatzes auf das Verbreitungsrecht ist damit jedoch nicht indiziert. ) Die Einbeziehung funktionaler Aspekte in den spezifischen Gegenstand Bereits angesprochen wurde die funktionsorientierte Argumentation des EuGH in Bezug auf Markenrechte.362 Auch bei einzelnen urheberrechtlichen Verwertungsrechten363 und der Untersuchung patentrechtlicher Sachverhalte364 hat der EuGH zur Bestimmung des spezifischen Gegenstands funktionale Aspekte in die Argumentation mit einfließen lassen bzw. diese als Gründe für eine Erweiterung des Bestandsschutzes herangezogen.365 Govaere hat daher vorgeschlagen, den spezifischen Gegenstand ausschließlich im Wege einer Funktionsanalyse zu ermitteln.366 Die Ausgestaltung des Immaterialgüterrechts steht demnach dann im Einklang mit den EGrechtlichen Grundprinzipien, wenn sie mit seiner grundsätzlichen Funktion (auch im Sinne der oben erwähnten klassischen Patentrechtstheorien) übereinstimmt.367 Prinzipiell ist die Heranziehung funktionaler Kriterien zwar zu begrüßen.368 Allerdings nur, wenn sie als teleologische Konkretisierung und Ausfüllung des spezifischen Gegenstands verstanden wird und nicht, wie von Govaere vorgeschlagen, verabsolutiert wird.369 Mit einer ausschließlich funktionsorientierten Analyse sind schon deshalb keine sachgerechten Ergebnisse erzielbar, weil über die Funktion der einzelnen Schutzrechte keine abschließende Einigkeit besteht und daher Raum für willkürliche Argumentation bleibt.370 Auch ist es nicht Aufgabe des EuGH, zu überprüfen, ob die 362 EuGH 9/93, Slg. 1994, I-2789, Rz. 43ff. – Ideal Standard in Bezug auf die Qualitätsfunktion der Marke und parallele Schutzrechte. 363 Betroffen waren Vorführ-, Vermiet- und Verleihrechte. Vgl. z. B. EuGH 67/79, Slg. 1980, 881, Rz. 14 – Coditel I; EuGH 262/81, Slg. 1982, 3381, Rz. 12 – Coditel II; 158/86, Slg. 1988, 2605, Rz. 15 – Warner Brothers/Christiansen. 364 EuGH 15/74, Slg. 1974, 1147, 1163 Rz. 9 – Centrafarm/Sterling Drug. Hier wurde die Belohnungstheorie herangezogen, um den spezifischen Gegenstand zu bestimmen. Vgl. a. EuGH 187/80, Slg. 1981, 2063, Rz. 10 – Merck/Stephar und EuGH, Verb. Rs. C-167/95 und C-268/95, Slg. 1996, I-6285, Rz. 30ff. – Merck/Primecrown. 365 Besonders deutlich wird das in EuGH C-47/90, Slg. 1992, I-3669, Rz. 16f. – Delhaize. Hier wendete der EuGH die funktionsbezogene Argumentation auf Ursprungsbezeichnungen an und bezeichnete mitgliedstaatliche Regelungen nur insoweit als gerechtfertigt, als sie erforderlich waren, um die spezifische Funktion der Ursprungsbezeichnung zu erfüllen. 366 Govaere, The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in the E. C. Law, 1996, S. 67ff. Dazu Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 246f.; Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 177ff. 367 Govaere, aaO. S. 69. Dennoch hatte Govaere in erster Linie die Absicht, die kritisierte Abgrenzung von Bestand und Ausübung zu konkretisieren und auszufüllen. Vgl. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 246. 368 So auch Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 177. 369 S. a. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 247, 249. 370 Deutlich wird das, wie von Heinemann anschaulich beschrieben, in der Rechtsprechung des EuGH zum Erfindungsschutz. In 15/74, Slg. 1974, 1147, 1163 Rz. 9 – Centrafarm/Sterling Drug hatte sich der EuGH ausschließlich auf die Belohnungstheorie gestützt, was in der Fol- 93 mitgliedstaatlichen Zielsetzungen der Erteilung eines Ausschließlichkeitsrechts im Einzelnen erreicht sind.371 Zur Bestimmung, ob sich ein Immaterialgüterrecht im Rahmen des in Art. 30 EG verkörperten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bewegt, ist die ergänzende Einbeziehung funktionaler Elemente jedoch unentbehrlich.372 Auch der EuGH hat diesen Ansatz später weiterverfolgt.373 ) Die Rolle von Art. 30 S. 2 EG Wenngleich in der früheren Literatur und auch in der Rechtsprechung bestritten,374 muss sich nach oben Gesagtem bereits die Ausgestaltung eines immaterialgüterrechtlichen Schutzrechts an der Warenverkehrsfreiheit messen lassen. Art. 30 S. 1 (und nicht erst S. 2) EG lässt Ausnahmen von der Warenverkehrsfreiheit nur dann und insoweit zu, wenn dies unter Berücksichtigung der Ziele des Vertrages gerechtfertigt ist.375 Da die Vorschrift Verhältmäßigkeitserwägungen verlangt, muss bereits hier überprüft werden, ob sich das Schutzrecht im zulässigen Rahmen bewegt.376 Das gilt auch für die Entscheidung für ein bestimmtes Rechtsinstitut. Dabei muss berücksichtigt werden, worin die schützenswerte Leistung des Schöpfers liegt und welchem Schutzrecht diese zuzuordnen ist, da nur das seiner normativen Leitidee nach zu ihrem Schutz bestimmte Recht auch eine angemessene Einbeziehung von Allgemeininteressen gewährleistet und somit im Sinne von Art. 30 EG das mildeste Mittel darstellt. Erst wenn ein Schutzrecht dieser Prüfung standgehalten hat, kann es noch darauf ankommen, ob Art. 30 S. 2 EG die Rechtfertigung verhindert.377 Im Rahmen von S. 2 kommt dann insbesondere die Prüfung einer verschleierten Handelsbeschränkung in Betracht.378 Eine solche kann nach „Keurkoop“ dann vorliegen, wenn das zu gezeit zu schwerwiegenden Problemen führte. S. dazu Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 247. Vgl. zum functionality test auch Andermann, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, 1998, S. 13ff. 371 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 177. 372 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 177; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 240. 373 EuGH, Verb. Rs. C-267/95 und C-268/95, Slg. 1996, I-6285, Rz. 30ff. – Merck/Primecrom. Auch hier verweist der EuGH auf die Belohnungsfunktion des Patentrechts. 374 Gotzen, GRUR Int. 1984, 146, 153; Beier, GRUR Int. 1989, 603, 610. In EuGH C-38/98, Slg. 2000, I-2973 – Renault/Maxicar hat der Gerichtshof angenommen, eine Überprüfung sei nur hinsichtlich der willkürlichen Diskriminierung bzw. verschleierten Handelsbeschränkung zulässig. Vgl. dazu ausführlich Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 179. 375 Wie hier Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 181. 376 Das ist nur dann der Fall, wenn kein milderes Mittel in Betracht kommt, das die betroffenen Güter gleichermaßen schützt. Ausdrücklich EuGH 104/75, Slg. 1976, 613, Rz. 17 – de Peijper; dazu Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 181. 377 Ausführlich diskutiert bei Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 182f. 378 EuGH 3/78, Slg. 1978, 1823 – Centrafarm/American Home Products Corporation. Der Fall betraf die Verwendung unterschiedlicher Warenzeichen für die gleiche Ware in mehreren 94 untersuchende Ein- oder Ausfuhrverbot auf verbotenen Kartellen beruht.379 Der Begründung dieser Entscheidung ist zu entnehmen, dass eine immaterialgüterrechtliche Norm, durch die kartellrechtlich verbotene Verhaltensweisen unterstützt werden, nicht über Art. 30 EG gerechtfertigt ist.380 Das betrifft unter anderem wiederum die Möglichkeit zu marktabschottendem Verhalten. c) Zusammenfassung Immaterialgüterrechte, gleichviel ob sie national autark gestaltet oder vom europäischen Richtliniengeber vorgegeben sind, sind bereits aufgrund ihrer territorialen Begrenzung grundsätzlich als Handelsbeschränkungen im Sinne von Art. 28 EG anzusehen.381 Das ergibt sich aus der ausdrücklichen Erwähnung des gewerblichen und kommerziellen Eigentums in Art. 30 S. 1 EG, das nicht nur gewerbliche Schutzrechte, sondern auch das Urheberrecht erfasst. Eine Rechtfertigung kommt nur im Rahmen von Art. 30 EG in Frage, der Ausnahmen vom Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit zulässt, soweit diese zum Schutze der betroffenen Rechtsgüter gerechtfertigt, d. h. notwendig sind (S. 1) und mit ihnen keine Diskriminierungen oder verschleierte Handelsbeschränkungen verbunden sind (S. 2). Die Vorschrift verlangt insofern Verhältnismäßigkeitserwägungen hinsichtlich der Notwendigkeit des Schutzrechts. Der EuGH prüft die Rechtfertigung anhand des spezifischen Gegenstands des jeweiligen Schutzrechts. Art. 30 S. 1 EG erfasst demnach nur, was zu diesem gehört. Hinsichtlich der einzelnen Immaterialgüterrechte hat der Gerichtshof verschiedene Präzisierungen vorgenommen, so dass außer für das Urheberrecht eine verhältnismäßig genaue Vorstellung über den spezifischen Gegenstand des jeweiligen Schutzrechts besteht. Der EuGH bezieht in seine Untersuchung funktionale Aspekte mit ein und stützt den spezifischen Gegenstand auch auf den normativen Telos des jeweiligen Immaterialgüterrechts. Trotz einiger Kritik ist diese Einbeziehung eines „functionality test“ als ergänzendes Mittel für die Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung begrüßenswert, um dem Wesen des jeweiligen Schutzrechts gerecht werden zu können. Der Rahmen für die Rechtfertigung eines Immaterialgüterrechts ergibt sich bereits aus Art. 30 S. 1 EG. Erst wenn ein Schutzrecht die Verhältnismäßigkeitsprüfung des S. 1 besteht, kann eine Kontrolle anhand von S. 2 vorgenommen werden. Mitgliedstaaten. 144/81, Slg. 1982, 2853 – Keurkoop/Nancy Kean Gifts betraf demgegenüber Einfuhrbeschränkungen, die auf verbotenen Kartellen beruhten. 379 EuGH 144/81, Slg. 1982, 2853, 2873, Rz. 26 – Keurkoop/Nancy Kean Gifts 380 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 274. 381 Anderes würde für das künftige europäische Gemeinschaftspatent gelten, das tatsächlich als europaweites Schutzrecht konzipiert ist. Vgl. dazu und zum EPLA unten unter D. III. 1. 95 2. Immaterialgüterrechte und Wettbewerb Die gemeinschaftskonforme Reichweite eines immaterialgüterrechtlichen Schutzrechts bestimmt sich nicht nur nach den Eigentumsregeln des EG-Vertrags. Ebenso besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem in Art. 3 lit. g EG verankerten Schutz des Wettbewerbs und dem Immaterialgüterrecht als zeitlich befristetem „Monopolrecht“.382 Diese EG-rechtliche Zielsetzung, wirksamen Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt anzustreben, ist mitnichten reiner Selbstzweck, sondern dient weitergehenden Zielen. In ökonomischer Hinsicht wird mit Hilfe des Wettbewerbs größtmögliche consumer’s welfare (bestmögliche Versorgung der Verbraucher), d. h. leistungsgerechte Einkommensverteilung, optimale Faktorallokation, Konsumentensouveränität, Anpassungsflexibilität und technischer Fortschritt,383 angestrebt. Gesellschaftspolitisch gilt es, private Handlungsfreiheit und dezentrale Entscheidungsprozesse abzusichern.384 a) Die Rolle der Immaterialgüterrechte im wirksamen Wettbewerb Der Schutz des Wettbewerbs beansprucht gemäß Art. 3 lit. g EG als Grundprinzip Geltung für den gesamten Bereich der gemeinschaftlichen Wirtschaft.385 Allerdings ist Wettbewerb kein selbsterhaltendes Prinzip. Wirtschaftlich motiviertes Streben nach Gewinn beinhaltet den stetigen Versuch der Marktteilnehmer, wirtschaftliche Machtstellungen zu etablieren und so funktionierenden Wettbewerb zu beeinträchtigen. Es bedarf daher staatlicher Maßnahmen zu seinem Schutz. Diese Aufgabe nehmen auf Gemeinschaftsebene die Art. 81ff. EG wahr. Wettbewerb ist ein dynamischer Prozess, der durch ständige Wechselwirkungen unternehmerischer Aktion und Reaktion geprägt ist.386 Er funktioniert gerade durch das stetige Streben des Unternehmers, seine Konkurrenten zu überflügeln, um dadurch den eigenen Gewinn zu erhöhen. Auf diese Weise entsteht ein Druck auf alle Marktbeteiligten, Marktchancen zu erkennen und eigene Fehlentscheidungen weitestmöglich zu verhindern.387 Die Möglichkeit, neue Märkte zu entdecken oder in bestehende eintreten zu können, fungiert gleichzeitig als Anreiz für potentielle Wettbewerber und als Ansporn für die bereits im Markt tätigen Unternehmen, besser zu werden und so die drohende Konkurrenz hinter sich zu lassen. Schumpeter hat 382 Sack, RIW 1997, 449 spricht von einem antinomischen Spannungsverhältnis. 383 Dazu Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2005, S. 28. 384 Vgl. dazu Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 5ff.; Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2005, S. 29. 385 Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 2. 386 Vgl. v. a. Clark, Competition as a Dynamic Process, 1980, S. 14f. (moves and responses). Dazu in Bezug auf Urheberrechte Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 60ff. 387 Entrepreneurial discovery, vgl. dazu Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrecht, 2005, S. 60. 96 darauf hingewiesen, dass Innovation und ihre Förderung die zentralen Pfeiler dieses Systems ausmachen.388 Danach ist nicht nur die Preiskonkurrenz entscheidend für wirksamen Wettbewerb, sondern auch ein Wettstreit der Neuerungen. Jeder Vorsprung eines Unternehmens durch Innovation stellt eine Bedrohung der Marktstellung anderer Unternehmen dar und treibt diese daher zur Verfolgung des vorstoßenden Wettbewerbers. So wird wiederum dieser zu neuer Innovation veranlasst. Den entstehenden dynamischen Prozess hat Schumpeter als „Prozess der schöpferischen Zerstörung“ bezeichnet.389 Innovation in diesem Sinne ist aber nur möglich, wenn erhebliche Investitionen getätigt werden.390 Diese sind mit Risiken behaftet, da Innovationswettstreit dazu führt, dass nur der Pionier tatsächlich von einer Neuerung profitieren kann.391 Riskante Aufwendungen werden jedoch nur dann getätigt, wenn trotzdem eine realistische Chance besteht, dass sie durch einen Gewinn ausgeglichen werden.392 Immaterialgüterrechte können diese Lücke füllen.393 Sie sichern dem Schöpfer einen Marktvorsprung für eine begrenzte Zeit. Dieser Marktvorsprung („lead time“) ist geeignet, den Innovationsprozess zu stimulieren.394 Zwar resultieren aus den temporären Vorzugsstellungen Marktunvollkommenheiten zugunsten des Rechtsinhabers, diese sind aber ihrerseits Voraussetzung für imitative und substitutive Wettbewerbshandlungen der Konkurrenten und damit den beschriebenen dynamischen Prozess.395 Die Möglichkeit, Vorzugspositionen zu erlangen und finanziell zu realisieren, macht das Wesen eines dynamischen und wohlfahrtsökonomisch effizienten Marktes aus.396 Ein gewisser Grad an Wettbewerbsbeschränkung ist dem geistigen Eigentum demnach immanent und auch notwendig,397 um den von Schumpeter beschriebenen 388 Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 1980, S. 140. 389 Schumpeter, aaO. 390 Vgl. Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 61. 391 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 61; Beier, GRUR Int. 1979, 227, 234. 392 Vgl. Koboldt, in: Ott/Schäfer, Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, 1994, S. 69, 74. Dazu auch Landes/Posner, The Economic Structure of Intelletual Property Law, 2003, S. 328. 393 Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 9, 13, bezeichnet das als „Leitidee“ des geistigen Eigentums. 394 Clark, Competition as a Dynamic Process, 1980, S. 181; Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 61. Vgl. a. Scotchmer, Innovation and Incentives, 2004, S. 97, die die Möglichkeit der Absicherung dezentraler Entscheidungsprozesse durch geistiges Eigentum betont. Ullrich, in: Immenga/Mestmäcker, WettbR, 2007, GRUR RdNr. 48 spricht von der „dynamisierenden“ Funktion der Immaterialgüterrechte. 395 Bartmann, Grenzen der Monopoliserung durch Urheberrechte, 2005, S. 61; Clark, Competition as a Dynamic Process, 1980, S. 181. 396 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 61. Immaterialgüterrechte sind ihrem Verständnis nach wettbewerbsfördernd. Vgl. a. Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, 2003, S. 23. 397 Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2005, S. 10. Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 9, 17 spricht von „prozessualer Marktmacht“; Gilbert/Shapiro, 21 Rand J. Econ., S. 106 (1990). 97 Prozess in Gang zu setzen. Entscheidet man sich wie hier prinzipiell für einen Schutz von Computerprogrammen, so kann die durch jedes Ausschließlichkeitsrecht bedingte Wettbewerbsbeschränkung allein also nicht als Argument dagegen eingewendet werden.398 Gleichzeitig implizieren die vorstehenden Überlegungen aber, dass die Ausgestaltung des Programmschutzes sich zwischen der ancillarischen Wettbewerbsbeschränkung und einer möglichst reibungslosen Einpassung in die europäische Wettbewerbsordnung unter Vermeidung unverhältnismäßiger Eingriffe in die Wettbewerbsfreiheit bewegen muss.399 Die positiven Effekte überwiegen nur so lange, wie die Immaterialgüterrechte die geringstmögliche Einschränkung vornehmen. Sobald das Ausschließlichkeitsrecht überschießenden Schutz zugunsten des Rechtsinhabers gewährt, dominieren negative Wohlfahrtsauswirkungen im Sinne von Vermachtungen und Ineffizienzen. Dynamischer Wettbewerb funktioniert nur dann, wenn die Märkte möglichst offen gehalten werden, d. h. wenn sie anfechtbar (contestable) bleiben.400 Potentieller Wettbewerb hat dabei disziplinierende Wirkung auf die Akteure und formt ein Gegengewicht zu den erteilten Ausschließlichkeitsrechten. Voraussetzung für contestable markets ist das weitgehende Fehlen von Marktzutrittsschranken, d. h. Produktionskosten, die dem neu in den Markt eintretenden Unternehmen abverlangt werden, bei etablierten Anbietern aber nicht anfallen.401 Es handelt sich um irreversible Kosten, bei denen der Marktneuling befürchten muss, sie nicht mit einem Überschuss der Einnahmen über die variablen Kosten decken zu können. Folge hoher Zutrittsschranken ist – insbesondere auf Märkten, die von starken Netzwerkeffekten geprägt sind – die Bildung marktbeherrschender Stellungen und die Verstärkung von Monopolisierungstendenzen, die letztlich zu vermachteten, ineffizienten und damit wohlfahrtsschädlichen Märkten führen.402 Ausschließlichkeitsrechte können zu wettbewerbsschädlichen Marktzutrittsschranken führen, da bereits die Schöpfungskosten für potentielle Wettbewerber erhöht sind, indem der Rechtsinhaber die einfache Übernahme seines Werks verhin- 398 So geschehen aber insbesondere in Bezug auf das Patentrecht, vgl. unten Viertes Kapitel, A. I. 1. 399 Vgl. EuG, 201/04, Rz. 646 – Microsoft (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f), unter Berufung auf EuGH C-418/91, Slg. 2004, I-5039, Rz. 48 – IMS Health. 400 Sog. Theorie der anfechtbaren Märkte, vgl. Baumol/Panzar/Willig, Contestable Markets and the Theory of Industry Structure, 1982, S. 466; Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 1980, S. 21. 401 Vgl. Stigler, The Organization of Industry, 1968, S. 67; dazu auch Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 63. Vgl. a. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2005, S. 69. 402 Vgl. Kommission, Entscheidung vom 24. März 2004 (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), Rz. 768ff. Abrufbar unter http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/decisions/ 37792/en.pdf. Für das Urheberrecht auch Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 64. In Ansätzen auch Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2005, S. 71, der die Gestaltung des Patent- und Lizenzsystems als potentielle staatliche Marktzutrittsschranke ansieht. 98 dern kann.403 Besonders im Bereich der Computerprogramme kommt hinzu, dass oftmals die Benutzung des geschützten Werks oder seiner Teile für den Markteintritt notwendig ist, da Zutritt zu Netzwerken nur mit kompatiblen Produkten möglich ist, für deren Herstellung bei Computerprogrammen sog. Schnittstellen des Netzwerkgutes verwendet werden müssen.404 Ausschließlichkeitsrechte werden in dieser Konstellation zu rechtlichen Schranken, die dem Inhaber die Möglichkeit geben, potentiellen Wettbewerb gänzlich zu verhindern,405 wenn dieser mit Hilfe seines Schutzrechts den Zugang zu den Schnittstellen verweigern kann. Diese Situation muss weitestmöglich vermieden werden. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Funktionsfähiger dynamischer Wettbewerb im Sinne der europäischen Wettbewerbsordnung erfordert einerseits die Erteilung von Ausschließlichkeitsrechten zur Sicherstellung technischen Fortschritts, um eine temporäre Nichtangreifbarkeit von innovativen Vorstößen zu gewährleisten, andererseits aber auch die Vermeidung zu hoher Markzutrittsschranken,406 welche die ohnehin bestehenden Monopolisierungstendenzen auf den Softwaremärkten407 verstärken und sich deshalb ungünstig auf die Gesamtwohlfahrt auswirken. b) Die Wertungen des EuGH zur Anwendung der Kartellvorschriften Immaterialgüterrechte sind als notwendiges Mittel zur Förderung des technischen Fortschritts und des Innovationsstrebens somit Bestandteil des in Art. 3 lit. g EG angestrebten wirksamen Wettbewerbs, wenn sie auf das für die Innovationsförderung notwendige Maß beschränkt werden. Die Pflicht zu einer dementsprechenden Ausgestaltung trifft bereits den Gesetzgeber. Die Wettbewerbsregeln der Art. 81ff. EG richten sich demgegenüber ausschließlich gegen unternehmerisches, d. h. überwiegend privates Handeln. Anders als im Rahmen von Art. 28, 30 EG kann anhand von Art. 81ff. EG auch kein Einfluss auf die Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten genommen werden, sondern lediglich die wettbewerbsfeindliche Ausübung der Rechte durch Private verhindert werden.408 Unmittelbare Grenzen der gemeinschaftsrechtskonformen Ausgestaltung eines Immaterialgüterrechts können diesen Vorschriften daher nicht entnommen werden.409 Dennoch sind in der Rechtsprechung zur Anwendung des Kartellrechts auf Immaterialgüterrechte bzw. diese betreffende Vereinbarungen Wertungen erkenn- 403 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 64. 404 S. a. C. III. 4. b); IV. 2. c). 405 Diese Möglichkeit bietet derzeit insbesondere das Urheberrecht mit der Geheimhaltung von Schnittstellen, vgl. dazu unten C. IV. 2. c). 406 Koboldt, in: Ott/Schäfer, Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, 1994, S. 69, 107. 407 Vgl. zu den ökonomischen Besonderheiten der Computerprogramme im Zweiten Kapitel, C. 408 Vgl Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 269. 409 Vgl. a. Ullrich, in: Immenga/Mestmäcker, EGWettbR, 2007, GRUR RdNr. 33. 99 bar. In ihnen schimmern Kriterien für eine wettbewerbskonforme Ausgestaltung von Immaterialgüterrechten durch. An erster Stelle ist der in „Maissaatgut“ zum Ausdruck kommende Marktöffnungsgedanke zu nennen.410 Die Entscheidung betraf Vereinbarungen über Gebietsbeschränkungen und (offene) Ausschließlichkeitslizenzen. Entscheidend für die positive Beurteilung durch den EuGH (der Gerichtshof lehnte bezüglich der Ausschließlichkeitsvereinbarungen einen Wettbewerbsverstoß ab) war hier das Zustandekommen neuen Wettbewerbs. Zwar sah der Gerichtshof die ausschließliche Lizenz grundsätzlich als wettbewerbsbeschränkend an. Er stellte jedoch fest, sie sei im konkreten Fall unerlässlich für die Eröffnung eines neuen Wettbewerbs und die rasche Verbreitung der neuen Technologie.411 Soweit also Dritten keine unnötigen Hindernisse entstünden, die nicht ancillarisch mit der zu beurteilenden Vereinbarung verbunden seien, sei diese zulässig. Die Eröffnung eines neuen Marktes ist demnach zwar grundsätzlich positiv zu sehen, rechtfertigt jedoch nicht alle Mittel.412 Dieser Gedanke lässt sich auf den innovationsfördernden Zweck eines immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen übertragen. Die Erteilung eines Ausschließlichkeitsrechts ist dann wettbewerbskonform, wenn sie notwendig ist für die Steigerung des technischen Fortschritts im Sinne der Eröffnung neuer Produktmärkte, gleichzeitig aber Rechte Dritter nicht mehr als notwendig beeinträchtigt werden. Im Prinzip handelt es sich dabei ebenfalls um die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.413 Auch die Entscheidungen der europäischen Gerichte zu den sog. Zwangslizenzierungsfällen enthalten grundlegende Anhaltspunkte für die Wettbewerbskonformität von Immaterialgüterrechten, die bereits bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes berücksichtigt werden sollten. Das betrifft in erster Linie die grundlegende Entscheidung „Magill“,414 und die hier formulierten Kriterien für eine kartellrechtliche Lizenzierungspflicht. Wann ein Missverhältnis zulasten des Wettbewerbs vorliegt, ergibt sich aus den vom EuGH formulierten „außergewöhnlichen Umständen“, bei deren kumulativem Vorliegen ein Eingriff in den immaterialgüterrechtlichen Schutz durch das Kartellrecht möglich ist. Nach „Magill“ ist eine Zwangslizenz gerechtfertigt, wenn (1) das Verhalten des Rechtsinhabers geeignet ist, das Auftreten eines neuen Erzeugnisses zu verhindern, wenn (2) die Weigerung der Rechtseinräumung 410 EuGH 258/78, Slg. 1982, 2015 – Nungesser/Kommission (Maissaatgut). 411 Sog. Marktöffnungstheorie. Vgl. dazu Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 395. Die Argumentation wird beschränkt auf so genannte offene Lizenzen, d. h. solche, die die Beziehungen zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber nicht überschreiten. 412 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 397. 413 Ähnliches ist „Coditel II“ zu entnehmen. Hiernach kommt es stets darauf an, ob durch die Ausübung einer Lizenz „Hindernisse errichtet werden, die im Hinblick auf die Bedürfnisse der Filmindustrie künstlich oder ungerechtfertigt sind.“ EuGH 262/81, Slg. 1982, 3381 – Coditel II. 414 EuG, T-69/89, Slg. 1991, II-601 Rz. 71. – RTE/Kommission; nachgehend EuGH 241/91 und 242/91, Slg. 1995, I-743, Rz. 50 – RTE/Kommission (Magill). 100 nicht gerechtfertigt ist, und wenn (3) der Rechtsinhaber durch sein Verhalten einen abgeleiteten Markt abschottet, indem er den Zugang zu unentbehrlichen Grundinformationen verweigert. Es muss also hauptsächlich verhindert werden, dass Immaterialgüterrechte Märkte verschließen oder Produktinnovationen verhindern. In „IMS Health“ stellt der Gerichtshof ausdrücklich fest, dass das Allgemeininteresse am freien Wettbewerb dann die Individualinteressen des Rechtsinhabers überwiegt,415 wenn durch die Verweigerung der Lizenz technischer Fortschritt verzögert wird.416 Dabei qualifizierte er insbesondere den bereits in „Magill“ angesprochenen Umstand, dass das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindert werden müsse, als Ausdruck der Interessenabwägung zwischen Immaterialgüterschutz und Wettbewerb. „Microsoft“ ist ähnliches zu entnehmen, wobei hier eine starke Betonung auf die Verhinderung technischen Fortschritts gelegt wird.417 Gleichzeitig äu- ßert sich der EuG in der letztgenannten Entscheidung auch zu den Interessen des Rechtsinhabers und komplettiert so die Abwägungsmaßstäbe. In Rz. 691 der Begründung heißt es: „It must be borne in mind that, …., the Community judicature considers that the fact that the holder of an intellectual property right can exploit that right solely for his own benefit constitutes the very substance of his exclusive right….”. Auf Seiten des Rechtsinhabers muss demnach in erster Linie sein Vergütungsinteresse in die Abwägung eingestellt werden. Wesentliche Prüfsteine für die Wettbewerbskonformität eines Immaterialgüterrechts sind entsprechend dieser Wertungen damit auf der einen Seite die Förderung technischen Fortschritts und die Offenhaltung der Märkte, auf der anderen Seite das Vergütungsinteresse des Rechtsinhabers. c) Immaterialgüterrechte und die Anwendung des Kartellrechts Das Verhältnis der Kartellvorschriften zum geistigen Eigentum ist insgesamt Gegenstand umfangreicher Literatur, die hier nicht vollständig wiedergegeben werden kann, da die Problematik nicht unmittelbar Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist.418 Im Wesentlichen werden zwei Extrempositionen vertreten: Einerseits 415 Und auch nur dann überwiegen kann 416 EuGH 418/01, WuW/E EU-R 804 Rz. 48 – IMS Health. Vgl a. EuG T-201/04, Rz. 646 – Microsoft/Kommission (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f). 417 EuG T-201/04, Rz. 646ff. – Microsoft/Kommission (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f). Zum Kommissionsurteil ausführlich v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 294ff. 418 Vgl. z. B. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 288; v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006; Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005; Schmidt, Lizenzverweigerung als Missbrauch einer Marktbeherrschenden Stellung, 2005; Meinhardt; Die Beschrän- 101 die Auffassung, dass durch Ausschließlichkeitsrechte grundsätzlich rechtliche Monopolstellungen entstehen, die bestimmte Wettbewerbsvarianten ausschließen und daher die Entstehung marktmächtiger Positionen begünstigen, weshalb stets eine wertende Einzelfallanalyse durchgeführt werden müsse, um feststellen zu können, welches Recht sich im konkreten Sachverhalt durchsetzt (sog. Konfliktthese);419 und andererseits die Meinung, dass sich die ökonomischen Zielsetzungen der beiden Rechtsgebiete (Optimierung der Ressourcenallokation) decken und daher ein Konflikt nicht besteht (sog. Harmoniethese).420 In jüngerer Zeit wird häufiger von einer Arbeitsteilung ausgegangen. Das Immaterialgüterrecht schützt demnach die ihm zugrundeliegenden Güter mit eigentumsrechtlichen Mitteln und begrenzt so die Handlungsmöglichkeiten von Imitatoren und Konkurrenten, während das Wettbewerbsrecht die Handlungsmöglichkeiten des Rechtsinhabers einschränkt.421 Eine allgemeingültige Grenzziehung zwischen der Anwendung des Kartellrechts und den Immaterialgüterrechten scheitert an der Komplexität beider Rechtsmaterien. Die reine Konfliktthese ist jedoch abzulehnen.422 Wie unter a) beschrieben, bedingt geistiges Eigentum bein dynamsischer Betrachtung erst, dass Informationen und Innovationen verkehrs-, handels- und damit auch wettbewerbsfähig werden.423 Ohne einen irgendwie gearteten Schutz könnten die betroffenen Güter daher gar nicht in den Markt eingebracht werden. Ein Innovationsanreiz besteht jedoch nur dann, wenn eine wirtschaftliche Verwertung des geschützten Gutes möglich ist.424 Immaterialgüterrechte sind somit Bestandteil einer wettbewerblichen Ordnung und laufen dieser nur dann zuwider, wenn wie beschrieben das mit ihnen einhergehende Maß an Wettbewerbsbeschränkung das Notwendige überschreitet. Ist das erst durch die Ausübung des Rechts der Fall, so kann diese Ausübung mit Hilfe der Wettbewerbsregeln kontrolliert werden, wenn sie eine materielle Wettbewerbsbeschränkung zur Folge hat. Ist die übermäßige Beschränkung dagegen bereits durch die Ausgestaltung bedingt, so gilt es, diese anzupassen. kung nationaler Immaterialgüterrechte durch Art. 86 EG-Vertrag, 1998; Andermann, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, 1998; Beier, in: FS Quack, 1991; Bodenhausen, GRUR Int. 1958, 218; Joilet, GRUR Int. 1991, 177; Körber, RIW 2004, 881, jeweils m. w. N. 419 Vgl. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 1f.; Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerbsrecht und geistiges Eigentum, 2007, S. 9f.. 420 V. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 152; Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 9, 10. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 1 hält die Harmoniethese für verfehlt. 421 Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 9, 11; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 27, 334ff. Zur Anwendung des Wettbewerbsrechts im urheberrechtlichen Bereich auch Pfeifer, GRUR 2009, 22, 27f. 422 Vgl. a. Ohly, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum 2007, S. 47, 49. 423 Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 180; Ullrich, GRUR Int. 1996, 555, 566. 424 Besonders anschaulich hat das Lehmann, GRUR Int. 1983, 356, ausgedrückt, der das geistige Eigentum als „Wettbewerbsbeschränkung zur Förderung des Wettbewerbs“ bezeichnete. Vgl. a. Beier, GRUR Int. 1979, 227, 234. 102 Der EuG hat in „Magill“ einen direkten Bezug zwischen der Warenverkehrsfreiheit, Art. 30 EG und den Wettbewerbsregeln hergestellt, der allerdings nicht ohne Weiteres nachvollziehbar ist. Das Gericht wies darauf hin, dass zwar die Ausübung eines Immaterialgüterrechts per se nicht als missbräuchlich anzusehen sei, dass dies aber nur dann gelte, wenn mit den Bedingungen und Modalitäten der Ausübung kein Ziel verfolgt wird, das im Widerspruch zu den Zwecken des Art. 86 (heute Art. 82) EG steht.425 Dann nämlich entspreche die Ausübung auch nicht mehr der wesentlichen Funktion des Schutzrechts im Sinne des Art. 36 (30) EG, die einerseits darin bestehe, den Schutz der Rechte am geistigen Werk und andererseits die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit unter Beachtung der Zwecke insbesondere des Art. 86 (82) EG sicherzustellen.426 Damit wird die Vereinbarkeit der Bedingungen und Modalitäten der Ausübung eines Immaterialgüterrechts mit den Wettbewerbsregeln zum Bestandteil seines spezifischen Gegenstands im Rahmen von Art. 30 EG. Mit Art. 82 EG unvereinbare Verhaltensweisen sind damit nicht mehr Bestandteil des über Art. 30 S. 1 EG gerechtfertigten Bereichs des Schutzrechts. Diese Aussage ist in ihrer Absolutheit zu Recht kritisiert427 worden, da durch die Einbeziehung der Zwecke des Art. 86 (82) EG in den spezifischen Gegenstand eines Schutzrechts im Sinne von Art. 30 S. 1 EG dieser und die Nichtanwendbarkeit der Wettbewerbsregeln gleichgesetzt werden.428 Auch die Ausübung einer Befugnis, die zum spezifischen Gegenstand eines Rechts gehört oder seine wesentliche Funktion ausmacht, kann jedoch kartellrechtswidrig sein. Der Ausgangspunkt für die Diskussion hinsichtlich der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte, die das geistige Eigentums betreffen, ist gerade die Erkenntnis, dass Immaterialgüterrechte ihrem Wesen nach angewendet und durchgesetzt werden dürfen, obwohl sie Beschränkungen des freien Warenverkehrs und Wettbewerbsbeeinträchtigungen darstellen, weil ihnen positive Auswirkungen auf die Verbraucherwohlfahrt zugesprochen werden. Daher müssen auch die Wettbewerbsregeln innerhalb des spezifischen Gegenstands bzw. der wesentlichen Funktion dann angewendet werden, wenn ein erhebliches Interessenungleichgewicht zugunsten des Schutzrechtsinhabers besteht, d. h. wenn dieser mit Hilfe seiner Ausschließlichkeitsrechte Wettbewerb beschränkt, unabhängig davon, ob die missbräuchlich ausgeübte Befugnis Bestandteil des spezifischen Gegenstands eines Schutzrechts ist oder nicht.429 In vielen anderen Entschei- 425 EuG, T-69/89, Slg. 1991, II-601 Rz. 66ff. – RTE/Kommission. 426 EuG, T-69/89, Slg. 1991, II-601 Rz. 71. – RTE/Kommission; nachgehend EuGH 241/91 und 242/91, Slg. 1995, I-743, Rz. 50 – RTE/Kommission (Magill). Vgl. a. EuGH 418/01, WuW/E EU-R 804 Rz. 34ff. – IMS Health und zuletzt EuG, T-201/04 Rz. 646 – Microsoft/Kommission (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f). 427 Allerdings wohl auch missverstanden, da der EuGH in den meisten anderen Entscheidungen auf den tatsächlichen Zusammenhang abstellt. Vgl. z. B. EuGH 40/70, Slg. 1971, 69, 83 Tz. 10ff. – Sirena/Eda; EuGH 258/78, Slg. 1982, 2015 – Nungesser/Kommission (Maissaatgut). Vgl. a. EuGH 418/01, WuW/E EU-R 804 Rz. 34ff. – IMS Health und zuletzt EuG, T-201/04 Rz. 646 – Microsoft/Kommission (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f). 428 Vgl. a. die Schlussanträge von GA Gulmann, Slg. 1994, I-747. Rz. 70, 78ff. Dazu auch Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 276. 429 Vgl. dazu auch Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 281. 103 dungen hat der EuGH dies auch berücksichtigt und auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang abgestellt und immaterialgüterrechtliche Besonderheiten in die Abwägung einbezogen.430 IV. Ergebnis Die Schaffung von immaterialgüterrechtlichen Schutzrechten eröffnet zwei Spannungsfelder innerhalb der europäischen Wirtschaftsordnung: Warenverkehrsfreiheit und Wettbewerbsschutz. Aufgrund ihrer territorialen Begrenzung sind Rechte des geistigen Eigentums einerseits grundsätzlich als Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit anzusehen. Art. 30 S. 1 EG verlangt daher zu ihrer Rechtfertigung, dass sie dem Verhältnismä- ßigkeitsgrundsatz entsprechen, d. h. keine größeren Einschränkungen für den gemeinschaftsweiten Handelsverkehr bedeuten als notwendig, um die betreffende Leistung des Schöpfers effektiv zu schützen. Was in diesem Sinne unabdingbar ist, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EuGH aus dem spezifischen Gegenstand des Rechts, in dessen Feststellung auch funktionale Überlegungen einzubeziehen sind. Gewählt werden muss stets dasjenige Schutzrecht, welches dem freien Warenverkehr den größtmöglichen Raum lässt. Andererseits entstehen Konflikte zu dem in Art. 3 lit. g EG verankerten Ziel, wirksamen Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt zu etablieren. Immaterialgüterrechte sind zeitlich befristete Ausschließlichkeitsrechte, die dazu verwendet werden können, Konkurrenten von der Nutzung des geschützten Gutes abzuhalten und so Wettbewerb auszuschalten. Sie haben darüber hinaus aber gleichzeitig eine wettbewerbsfördernde Funktion, da sie einerseits die geschützen Güter erst handelsfähig machen, und andererseits zu technischem Fortschritt anspornen, indem sie die Umwandlung von Investitionen in Gewinn ermöglichen. Diese wettbewerbsfördernde Wirkung kann sich jedoch nur dann voll entfalten, wenn die Immaterialgüterrechte ihrerseits wettbewerbskonform ausgestaltet sind, der Umfang der Ausschließlichkeitsrechte also nicht über das Notwendige hinaus geht. Aus der Rechtsprechung des EuGH zur Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Immaterialgüterrechte ergibt sich, dass hierfür drei Kriterien in Ausgleich zu bringen sind: Die Förderung technischen Fortschritts und die Offenhaltung der Märkte auf der einen, und das Vergütungsinteresse des Rechtsinhabers auf der anderen Seite.431 430 Vgl. EuGH 40/70, Slg. 1971, 69, 83 Tz. 10ff. – Sirena/Eda; EuGH 258/78, Slg. 1982, 2015 – Nungesser/Kommission (Maissaatgut). Vgl. a. EuGH 418/01, WuW/E EU-R 804 Rz. 34ff. – IMS Health und zuletzt EuG, T-201/04 Rz. 646 – Microsoft/Kommission (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f). Dazu Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 219f; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 303ff., 320. 431 Wenngleich wie festgestellt nicht unmittelbar aufgrund der Wettbewerbsregeln in die nationale Ausgestaltung von Immaterialgüterrechten eingegriffen werden kann.