71 dem Modell einhergehen. Darüber hinaus wird keine eigene IT-Infrastruktur mehr benötigt. C. Ökonomische Eigenschaften von Computerprogrammen Computerprogramme weisen ökonomische Besonderheiten auf, die beim immaterialgüterrechtlichen Schutz berücksichtigt werden müssen. Dies gilt vor allem in Bezug auf eine wettbewerbs- und freihandelskonforme Ausgestaltung des Schutzes, vgl. Drittes Kapitel, A.232 I. Computerprogramme als Informationsgüter Computerprogramme sind Informationsgüter,233 d. h. die gehören zu den Gütern die „digitalisiert werden können“.234 Sie zeichnen sich durch die in den folgenden Abschnitten beschriebenen Besonderheiten aus. II. Netzwerkeffekte und Standardisierungstendenzen Zu den wesentlichen Besonderheiten auf Märkten für Computerprogramme gehören die starken Netzwerkeffekte auf der Nachfrageseite („demand-side economies of scale“, „Netzwerkexternalitäten“). Mit ihnen einher gehen ebenso starke Konzentrationstendenzen auf der Angebotsseite des Marktes. Netzwerkeffekte äußern sich in einem Anstieg des Nutzens des Gutes, je weiter es verbreitet ist. Mit zunehmender Nutzeranzahl steigt sein Wert für den Einzelnen („positive feedback“).235 Derartige Netzwerkeffekte sind ein entscheidendes Merkmal digitaler Informationsgüter.236 Die Käuferentscheidung richtet sich bei solchen Produkten nicht nur nach der Qualität der Ware (sog. Basisnutzen237), sondern auch und häufig sogar in erster Linie 232 Vgl. Ullrich, GRUR Int. 1996, 555, insb. 564ff. 233 Wörtlich übersetzt bedeutet Information „in eine Form oder Gestalt bringen“. Diese Bedeutung gilt allerdings nur in der Biologie. 234 Shapiro/Varian, Information rules, 1999, S. 3. 235 „Products for which the utility that a user derives from consumption of the good increases with the number of other agents consuming the good.” Katz/Shapiro, American Economic Review 75 (1985), Nr 3, S. 424. Vgl. a. v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 62. 236 Fichert, Wettbewerbspolitik im digitalen Zeitalter, 2002, S. 2. 237 Mit der Bezeichnung „Basisnutzen“ wird teilweise auch der so genannte Stand-alone-Nutzen bezeichnet, also der Nutzen, den das Produkt für den Anwender hat, wenn er es als einziger nutzt, vgl. v. Engelhardt, Die ökonomischen Eigenschaften von Software, 2006, S. 4. Dieser Alleinstellungsnutzen kann bei bestimmten Computerprogrammen Null betragen, etwa bei Messengerprogrammen oder Emailclients. 72 nach dem oben beschriebenen Netznutzen. Überwiegt dieser nach Vermutung der Abnehmer den Basisnutzen, kann die Verbraucherentscheidung allein aufgrund der Erwartung von Netzwerkeffekten bezüglich des ausgewählten Gutes auch für ein qualitativ inferiores Produkt fallen.238 Mit der Zahl der tatsächlichen steigt also auch die Zahl der potentiellen Nutzer.239 Dies hat entscheidenden Einfluss auf die Struktur des Marktes, weil es dazu führt, dass der Anbieter des Netzwerkgutes Kunden anzieht und so seine Marktstellung kontinuierlich und nahezu ohne eigenes Zutun verbessert. 1. Voraussetzungen und Erscheinungsformen von Netzwerkeffekten Voraussetzung für das Entstehen von Netzwerkeffekten ist zunächst das Vorliegen eines Netzwerks, über das die Möglichkeit der Interaktion der Teilnehmer gegeben ist. Dieses kann entweder physikalischer Natur sein, wie beispielsweise ein Telefonoder ein Stromnetz, oder virtuell, wie das bei Computerprogrammen der Fall ist.240 Es ist zu differenzieren zwischen direkten und indirekten Netzwerkeffekten. a) Direkte Netzwerkeffekte Direkte Netzwerkeffekte äußern sich bei Computerprogrammen vor allem darin, dass sich die Datenaustauschbarkeit für den Einzelnen erhöht, je mehr andere das gleiche oder ein kompatibles System zu dem ursprünglich verwendeten nutzen. Wenn solche Effekte durch interoperable Produkte von mehreren Anbietern hervorgerufen werden, sind sie grundsätzlich positiv zu bewerten, nicht jedoch, wenn ein Anbieter durch Ausschluss seiner Konkurrenten eine überragende Marktstellung gewinnt. Das Vorhandensein direkter Netzwerkeffekte kann je nach Verwendungszweck des Computerprogramms variieren. Beispielsweise unterliegen Textverarbeitungsprogramme starken direkten Netzwerkeffekten, da der Verwender darauf angewiesen ist, seine Dateien mit anderen Nutzern austauschen zu können, während zum Beispiel bei Multimediasoftware zum Abspielen von DVDs und Musikdateien nur geringe direkte Netzwerkeffekte auftreten, da die meisten Speicherformate für derartige Inhalte mit allen gängigen Programmen abspielbar sind. 238 Vgl. Ehrhardt, Netzwerkeffekte, Standardisierung und Wettbewerbsstrategie, 2001, S. 24, 29. 239 Vgl. United States v. Microsoft Corp., Findings of Fact, District Court of Columbia, 84 F.Supp 2d 9, S. 14 (D.D.C. 1999). 240 Dazu v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 63. 73 b) Indirekte Netzwerkeffekte Indirekte Netzwerkeffekte betreffen demgegenüber das mit zunehmender Netzwerkgröße wachsende Angebot komplementärer Güter und die so genannten „Wissensspillovers“, d. h. Lerneffekte, die sich wegen des erleicherten Erfahrungsaustauschs bei größerer Nutzermenge ergeben.241 Daneben entstehen indirekte Netzwerkeffekte im Hinblick auf potentielle Konkurrenzprodukte. Die starke Verbreitung eines bestimmten Systems führt zu einem Anreiz zur Herstellung kompatibler bzw. interoperabler Produkte. Handelt es sich bei dem bereits verbreiteten Programm beispielsweise um ein Betriebssystem, so sind andere Hersteller bemüht, Anwendungsprogramme zu schaffen, die mit dem Betriebssystem interoperabel sind. Dadurch steigt einerseits zwar die Auswahl für den Anwender, andererseits aber auch der Anreiz, das bereits stark verbreitete Betriebssystem zu kaufen und so die Marktstellung des Anbieters dieses Systems zu verbessern. Dadurch kann eine konzentrative Spirale entstehen, die sich aus Wettbewerbsaspekten negativ auf die Marktstruktur auswirken kann,242 zumal wenn der Anbieter des Betriebssystems die Möglichkeit hat, auch die Herstellung interoperabler Anwendungsprogramme zu verhindern. 2. Wirkungen: Konzentrationstendenzen und De-facto-Standards Netzwerkeffekte führen im Zusammenhang mit den unter 3. beschriebenen Größenvorteilen dazu, dass starke Konzentrationstendenzen entstehen, sobald eine „kritische Masse“ erreicht ist. Aufgrund der bei Computerprogrammen unbegrenzten Produktionsmöglichkeiten kann das sehr schnell der Fall sein. Hat sich eine bestimmte Anzahl Verbraucher beispielsweise für ein bestimmtes Betriebssystem entschieden, werden die nachfolgenden Käufer aufgrund der erwarteten Netzwerkeffekte das gleiche Produkt kaufen und die meisten Anbieter versuchen, komplementäre Produkte für dieses System zu entwickeln.243 Der Anbieter eines solchen Systems wird es daher darauf anlegen, bereits zu Beginn der Markteinführungsphase einen möglichst hohen Marktanteil zu erlangen, sog. „Tipping“. Dies kann erreicht werden durch niedrige Einkaufspreise bis hin zu einer unentgeltlichen Abgabe, und durch Ausschließlichkeitsbindungen.244 In dieser ersten Phase besteht ein starker Wettbe- 241 Ehrhardt, Netzwerkeffekte, Standardisierung und Wettbewerbsstrategie, 2001, S. 27ff. 242 Kommission, Entscheidung vom 24. März 2004 (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), TZ. 516ff. abrufbar unter http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/ decisions/37792/ en.pdf. Dazu auch v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 64. 243 Fichert, Wettbewerbspolitik im digitalen Zeitalter, 2002, S. 5. 244 Zu möglichen Preisstrategien bei Informationsgütern vgl. Sabel, in: Linde, Markttheoretische und wettbewerbsstrategische Aspekte beim Management von Informationsgütern, 2007, S. 200ff. 74 werb um den Markt.245 Wettbewerb im Markt kann demgegenüber kaum entstehen, da sich auch dann, wenn mehrere Anbieter gleichzeitig das gleiche Produkt auf den Markt bringen, nur einer von ihnen durchsetzt. Netzwerkeffekte stellen insofern eine Barriere dar, die es Konkurrenten erschwert, in den Markt einzutreten, da es höchst diffizil und mit hohen Kosten verbunden ist, eine Technologie parallel zu einem bereits bestehenden Netzwerk zu etablieren. Auf diese Weise entstehen schnell defacto-Standards246 und hohe Anreize für den etablierten Anbieter, Marktmacht zu missbrauchen oder auf andere Weise den Wettbewerb zu beschränken. Diese Anreize dürfen nicht durch zu kurzsichtig ausgestalteten Immaterialgüterrechtsschutz unterstützt werden.247 Wichtigster Ausgleichsfaktor ist die Möglichkeit der Herstellung interoperabler Produkte durch Wettbewerber. Davon hängt der Zugang zum Netzwerk und den ihm vor- und nachgelagerten Märkten ab.248 III. Lock-in-Effekte und Wechselschwierigkeiten Eng mit den Netzwerkeffekten zusammen hängen die sog. Lock-in-Effekte („Einschließungseffekte“) im Softwaresektor. Sie beruhen auf Wechselschwierigkeiten der Nutzer.249 Lock-in ist eine Situation, in der die entstehenden Kosten eine Änderung der Ist-Situation unwirtschaftlich machen. Sog. Vendor-Lock-in, d. h. die Bindung von Verbrauchern durch hohe Wechselkosten oder andere „künstliche“ Maßnahmen wie etwa Rabattsysteme, ist insbesondere in den Computer- und Elektronikindustrien sehr verbreitet. Mit Hilfe geistiger Eigentumsrechte wird hier versucht, die Interoperabilität der verschiedenen Komponenten eines Systems, also beispielsweise das Zusammenspiel zwischen Betriebssystem und Anwendungssoftware, zu behindern.250 Will der Nutzer eines solcherart gebundenen Systems (Netzwerks) wechseln, so muss er stets seine gesamte Ausrüstung austauschen, was naturgemäß die Hemmschwelle für einen solchen Wechsel erhöht. Hinzu kommt, dass es sich bei Computerprogrammen um so genannte „Erfahrungsgüter“ handelt. Der Anwender lernt mit fortschreitender Nutzungsdauer dazu. 245 Kalwey u.a., MICE Economic Research Studies, Bd. 4, 2003, S. 27. 246 Kalwey u.a., MICE Economic Research Studies, Bd. 4, 2003, S. 28. 247 Vgl. zur Wettbewerbskompatibilität von Immaterialgüterrechten insbesondere Drittes Kapitel, A. 248 Auch aus diesem Grunde darf die Herstellung von Kompatibilität nicht durch übertriebenen Immaterialgüterrechtsschutz verhindert werden. Das betrifft insbesondere das Problem der Dekompilierung im Rahmen des Computerurheberrechts, vgl. v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 67ff. 249 Vgl. dazu Blankart/Knieps, in: Böttcher et al., Ökonomische Systeme und ihre Dynamik, 1992, S. 73. 250 Der aktuelle Urheberrechtsschutz ermöglicht das. Vgl. zuletzt der so genannte „Microsoft- Fall“, EuG, T-201/04 (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f); vorgehend Kommission, Entscheidung vom 24. März 2004 (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), Tz. 516ff. abrufbar unter http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf.