205 denkbar, wenn man als Zweck der Vorschrift die Information der Aktionäre über den Eingriff in ihre Mitgliedschaft betont.987 IV. Gleichbehandlungsgrundsatz, Treupflicht Die praktisch wichtigsten Fälle inhaltlicher Beschlussmängel sind Verletzungen der gesellschaftsrechtlichen Generalklauseln, also des Gleichbehandlungsgebots und der Treupflicht sowie den daraus entwickelten Maßstäben der materiellen Beschlusskontrolle. Wie bereits mehrfach betont, lässt sich die Abgrenzung zwischen den Fehlerfolgen Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und schwebender Unwirksamkeit nicht für eine Norm generell vornehmen; vielmehr ist vom konkreten Beschluss auszugehen und nach dessen jeweiligem Inhalt zu differenzieren. Dem entspricht die folgende Unterscheidung zwischen Beschlüssen, die unter Verstoß gegen eine der genannten Regelungen zustande kommen, und Beschlüssen, die eine gesellschaftsrechtliche Generalklausel vollständig außer Kraft setzen wollen. 1. Einzelverstöße Beispielhaft für die Diskussion um die Rechtsfolge einer Verletzung dieser inhaltlichen Schranken ist ein Hauptversammlungsbeschluss, der die Aktionäre ohne sachlichen Grund ungleich behandelt und deswegen gegen § 53a AktG verstößt.988 Nach der Rechtsprechung und dem ganz überwiegenden Schrifttum ist der Beschluss in diesem Fall nur anfechtbar.989 Dieses Ergebnis ist allerdings keineswegs unbestritten. Bereits A. Hueck hatte 1924 vertreten, dass die Verletzung des – damals noch nicht kodifizierten – Gleichbehandlungsgebots zur schwebenden Unwirksamkeit des Beschlusses führe.990 Für diese Ansicht hat zuletzt Berg eingehend Partei ergrif- 987 Vgl. Hüffer, AktG, § 222 Rn. 17, 22 a.E. 988 Zu den Kriterien der sachlichen Rechtfertigung Hüffer, AktG, § 53a Rn. 10; eingehend auch Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 252 ff. 989 RGZ 118, 67, 72 f.; BGHZ 111, 224, 227; BGHZ 116, 359, 372; BGHZ 120, 141, 149 ff.; K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, § 53a Rn. 39; Hüffer, AktG, § 243 Rn. 29; MünchKommAktG/Hüffer § 243 Rn. 67 f.; Schilling in Großkomm. AktG, 3. Aufl. 1973, § 241 Anm. 3 aE, § 243 Rn. 20; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 243 Rn. 44; ders., Gesellschaftsrecht, 2002, § 16 II 4 b ee (S. 465); K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 243 Rn. 6; v. Godin/Wilhelmi, 4. Aufl. 1971, § 241 Anm. 8; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 243 Rn. 152; ders., Schranken, 1963, S. 416; G. Hueck, Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung, 1958, S. 310 ff.; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 355. 990 A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, 1924, S. 103 ff.; ders., Aktienrechtsreform, 1933, S. 30 f., dort mit dem Vorschlag einer entsprechenden ausdrücklichen Ergänzung im AktG 1937; später hat A. Hueck diese Ansicht jedoch aufgegeben, siehe ders., FS Molitor, 1962, S. 401, 404 f. 206 fen.991 Argument der herrschenden Meinung ist seit jeher der Gewinn an Rechtssicherheit, der mit der Beschränkung auf die fristgebundene Anfechtungsklage verbunden ist.992 Damit lässt sich das Problem auf die Frage zuschneiden, warum in Fällen der sachwidrigen Ungleichbehandlung das Rechtssicherheitsinteresse der Gruppe gegenüber dem Rechtsschutzinteresse des benachteiligten Mitglieds Vorrang genießt, so dass auf der einen Seite die Nichtigkeit, auf der anderen Seite die schwebende Unwirksamkeit zugunsten der Anfechtbarkeit ausscheiden. (1) Wendet man die in § 6 entfalteten Abgrenzungskriterien auf die Verletzung von § 53a AktG an, gewinnt mit Blick auf die Nichtigkeit nach § 241 Nr. 3 AktG die Zustimmungsmöglichkeit der betroffenen Aktionäre entscheidende Bedeutung. Sie geht aus dem Normtext zwar nicht ausdrücklich hervor, dennoch ist anerkannt, dass eine Differenzierung nicht unter § 53a AktG fällt, wenn der Aktionär auf seine Gleichbehandlung verzichtet hat. Dies gilt jedenfalls unter der Voraussetzung, dass sich die Zustimmung auf eine konkrete, in ihren Folgen überschaubare Maßnahme bezieht.993 Der Gleichbehandlungsgrundsatz markiert folglich keine Grenze für die Privatautonomie, die den Verbandsmitgliedern von außen gezogen ist.994 Zwar kann einem Beschluss, der Aktionäre ungleich behandelt, eine spezielle Vorschrift entgegenstehen, die zwingende Wirkung hat und auch mit Zustimmung aller Aktionäre nicht überwunden werden kann;995 jenseits dieser Gestaltungsgrenzen beansprucht das allgemeine Gleichbehandlungsgebot aber nur Geltung, soweit die Benachteiligung gegen den Willen der betroffenen Mitglieder erfolgt. § 53a AktG funktioniert wie die ihr verwandte Treupflicht als Instrument des Minderheitsschutzes und dient der Legitimation von Mehrheitsbeschlüssen.996 § 241 Nr. 3 AktG findet auf einen Beschluss der Hauptversammlung, der eine unzulässige Differenzierung enthält, folglich keine Anwendung. (2) Weniger klar ist dagegen die Abgrenzung zwischen Anfechtbarkeit und schwebender Unwirksamkeit. Die Stellung eines Aktionärs, den ein Beschluss der 991 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 1994, S. 127 ff., 137; früher schon R. Fischer, JZ 1956, 362, 363; Scholz, GmbHG, 4. Aufl. 1950, § 14 Rn. 14, § 45 Rn. 31; Wiedemann in Großkomm. AktG, 3. Aufl. 1971, § 179 Anm. 8b; dass MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 17 die Ungleichbehandlung ohne Einverständniserklärung der betroffenen Aktionärs als Fall der Unwirksamkeit einordnet, dürfte ein Versehen sein; ausdrücklich anders nämlich MünchKommAktG/Hüffer § 243 Rn. 68 und Hüffer, AktG, § 243 Rn. 29. 992 Etwa Zöllner, Schranken, 1963, S. 416; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 356. 993 Zur Zustimmungsmöglichkeit MünchKommAktG/Bungeroth § 53a Rn. 17 f.; K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, § 53a Rn. 37; Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 93 f.; Hüffer, AktG, § 53a Rn. 5; Lutter/Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 53a Rn. 29 f.; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 320 f., 329. 994 Ein solches Verständnis kling an bei Staudinger/Habermeier, Bearbeitung 2002, § 705 Rn. 53; dagegen zu Recht Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 4 ff.; in diesem Sinne auch BGHZ 116, 359, 373. 995 Vgl. zu § 212 AktG sogleich im Text bei Fn. 1001; im Übrigen ist auf § 23 Abs. 5 AktG zu verweisen. 996 Siehe oben § 1 IV 2, S. 30 ff., sowie K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 16 II 4 b aa (S. 462 f.). 207 Hauptversammlung ungleich behandelt, ähnelt durchaus derjenigen eines Gesellschafters, der ein ihm zustehendes Vorrecht verlieren soll oder dem eine Nebenverpflichtung auferlegt wird. Deswegen liegt es nahe, § 35 BGB bzw. § 180 AktG analog anzuwenden mit der Folge, dass der Beschluss ohne Zustimmung der Betroffenen schwebend unwirksam ist.997 Dem widerspricht allerdings der Regelungszweck des Gleichbehandlungsgebots. Im Fall einer Ungleichbehandlung der Aktionäre misstraut der Gesetzgeber dem Mehrheitsbeschluss und ermöglicht deswegen über das Erfordernis eines sachlichen Grundes eine inhaltliche Überprüfung der Differenzierung.998 Das soll jedoch nicht dazu führen, den Gewinn an Handlungsfähigkeit, der mit dem Mehrheitsprinzip verbunden ist, zugunsten des benachteiligten Aktionärs vollständig zu opfern. Denn anders als die §§ 35 BGB, 180 AktG betrifft die Norm nicht nur einzelne Beschlussgegenstände, sondern potentiell jeden Beschluss der Hauptversammlung. Das spricht dafür, vom Aktionär im Falle eines Verstoßes die fristgebundene Anfechtung des Beschlusses zu verlangen; das gewährleistet den Rechtsschutz der benachteiligten Mitglieder, verhindert aber eine dauerhafte Blockade der Beschlussfassung. In der Konsequenz hat ein Aktionär zwar Sicherheit, dass ihm etwa keine Nebenverpflichtung auferlegt wird, sofern er nicht zustimmt; er kann aber nicht darauf vertrauen, dass ihn Beschlüsse nicht ohne sein Wissen in sonstiger Weise schlechter stellen als die übrigen Mitglieder. Vielmehr verlangt der Obliegenheitscharakter der Anfechtung, jeden Beschluss in dieser Hinsicht zu prüfen und gegebenenfalls aktiv dagegen vorzugehen.999 Diese Auslegung findet ihre Bestätigung in § 243 Abs. 2 AktG, der den Aktionär sogar bei vorsätzlichen Verstößen gegen das Sondervorteilsverbot auf die bloße Anfechtbarkeit verweist.1000 Auch die spezielle Regelung in § 212 Satz 2 AktG, die für einen besonderen Fall der Ungleichbehandlung ausdrücklich die Nichtigkeit des Beschlusses anordnet, zwingt nicht zu einem anderen Ergebnis. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind neue Aktien, die aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hervorgehen, den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile zuzuordnen. Hinter dieser Regelung steht der gesetzgeberische Gedanke, dass die umgewandelte Rücklage auch zuvor von der Mitgliedschaft der bisherigen Aktionäre umfasst war.1001 Nach allgemeiner Ansicht hat diese Zuordnungsregel zwingende Wirkung. Eine anderweitige Verteilung der Aktien wäre auch dann unzulässig, wenn sämtliche Aktionäre 997 In diese Richtung argumentieren A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, 1924, S. 103 f.; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 1994, S 127 ff. 998 Vgl. Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 56 ff., 79, 326. 999 Vgl. A. Hueck, FS Molitor, 1962, S. 401, 405; G. Hueck, Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung, 1958, S. 312; allgemein zur Anfechtung als Obliegenheit oben § 4 III 3. 1000 Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 110; Schilling in Großkomm. AktG, 3. Aufl. 1973, § 243 Anm. 21; A. Hueck, FS Molitor, 1962, S. 401, 404; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 356. 1001 Hüffer, AktG, § 212 Rn. 1; Hirte in Großkomm. AktG, § 212 Rn. 2; MünchKommAktG/Volhard § 212 Rn. 1. 208 zustimmen.1002 Deswegen bestimmt § 212 Satz 2 AktG, was nach dem in § 6 begründeten Verständnis bereits aus § 241 Nr. 3 AktG folgen würde: Der Beschluss, der eine abweichende Zuteilung anordnet, hat einen schlechthin unzulässigen Inhalt und ist deswegen nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. (3) Diese Überlegungen führen zu zwei Einzelfragen, die im Zusammenhang mit der Anfechtung von gleichheitswidrigen Beschlüssen diskutiert werden. Wie sich bei näherer Betrachtung zeigt, beruhen beide Probleme darauf, dass im Fall der Ungleichbehandlung das Zustimmungsrecht auf Tatbestandsseite mit der Anfechtungsobliegenheit auf Rechtsfolgenseite zusammentrifft. Erstens besteht Unsicherheit, ob die Anfechtung auch dann noch möglich ist, wenn der benachteiligte Aktionär im Rahmen der Abstimmung seine Stimme für den Beschluss abgegeben hatte.1003 Wie erläutert setzt die Anfechtung grundsätzlich voraus, dass der Anfechtende im Anschluss an die Beschlussfassung Widerspruch eingelegt hat; etwas anderes gilt nur bei Unerkennbarkeit des Verstoßes und im Fall des § 245 Nr. 3 AktG, der auf das Gleichbehandlungsgebot allerdings keine Anwendung findet.1004 Die Möglichkeit der Widerspruchseinlegung ist aber nach wohl allgemeiner Ansicht unabhängig vom vorausgegangenen Abstimmungsverhalten.1005 Die Lösung ergibt sich, wenn man zwischen der Frage der Zustimmung auf Ebene der Zulässigkeit der Ungleichbehandlung und den Voraussetzungen der Anfechtung auf Rechtsfolgenseite trennt. Zunächst spricht nichts dagegen, dass die Zustimmung auch im Rahmen der Abstimmung erklärt werden kann.1006 Das setzt jedoch, wie auch sonst, voraus, dass aus dem Verhalten des Aktionärs ein klarer Verzichtswille erkennbar ist.1007 Damit gibt es zwei Möglichkeiten: Haben alle Benachteiligten in dieser qualifizierten Weise für den Beschluss gestimmt, ist der Beschluss rechtmä- ßig; die Frage der Anfechtbarkeit stellt sich in diesem Fall also überhaupt nicht. Ist der sachwidrig ungleichbehandelnde Beschluss dagegen nicht von der Zustimmung aller Betroffenen gedeckt, kann er von denjenigen Aktionären angefochten werden, die Widerspruch eingelegt haben. Auf das vorangegangene Abstimmungsverhalten gerade des Anfechtungsklägers kommt es dann – wie sonst – nicht an. Zweitens lässt sich die Frage stellen, ob die Nichtteilnahme an der Beschlussfassung als wirksamer Verzicht auf die Gleichbehandlung zu werten ist. Folge wäre, dass der Beschluss rechtmäßig ist und die Anfechtbarkeit entfällt.1008 Auch hier ist zwischen den Voraussetzungen der Zustimmungserklärung und der Anfechtungs- 1002 OLG Dresden, AG 2001, 532; Hüffer, AktG, § 212 Rn. 3; Hirte in Großkomm. AktG, § 212 Rn. 15; Lutter in Kölner Komm. AktG, § 212 Rn. 5; MünchKommAktG/Volhard § 212 Rn. 1. 1003 Dazu Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 322; MünchKommAktG/Hüffer § 243 Rn. 68. 1004 Siehe oben § 4 III 4 bei Fn. 426. 1005 § 4 III 4 m. Nachw. in Fn. 435. 1006 Vgl. MünchKommAktG/Bungeroth § 53a Rn. 18; Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 96; Hüffer, AktG, § 53a Rn. 5; Lutter/Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 53a Rn. 29. 1007 Siehe MünchKommAktG/Hüffer § 243 Rn. 68. 1008 Vgl. Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 322. 209 klage zu unterscheiden: Nach allgemeinen, auch im sonstigen Zivilrecht überzeugenden Regeln ist das bloße Schweigen regelmäßig nicht als Zustimmung zu werten.1009 Benachteiligt der Beschluss einzelne Aktionäre, ist er folglich auch dann anfechtbar, wenn die Betroffenen nicht in der Hauptversammlung erschienen sind. Für die Anfechtungsbefugnis des konkret Klagewilligen gilt jedoch das ausdrückliche Teilnahmeerfordernis in § 245 Nr. 1 AktG. Nach dieser Vorschrift führt die Nichtteilnahme zum Entfall der Anfechtungsbefugnis. Diese Rechtsfolge tritt jedoch nur in Person des nicht erschienenen Aktionärs ein; im Übrigen bleibt der Beschluss anfechtbar und kann von anderen Aktionären einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden. 2. Generelle Abbedingung Von einem ungleichbehandelnden bzw. treuwidrigen Einzelbeschluss ist der Versuch der Hauptversammlung zu unterscheiden, diese Generalklauseln in der Satzung abzubedingen. Dabei ist nicht nur an Satzungsregeln zu denken, die eine dieser Normen generell außer Kraft setzen, sondern auch an die Modifizierung von Gleichbehandlungsgebot und Treupflicht.1010 Bei der Subsumtion unter § 241 Nr. 3 AktG ist zwischen beiden Rechtsinstituten zu differenzieren. (1) Für den Gleichbehandlungsgrundsatz ist von der gesetzlichen Fixierung in § 53a AktG auszugehen. Jede Modifikation dieser Generalklausel ist am Maßstab des § 23 Abs. 5 AktG zu messen, bedarf also einer ausdrücklichen Ermächtigung. An mehreren Stellen enthält das Aktiengesetz Regelungen, die für einzelne Gegenstände zur Einführung von Satzungsbestimmungen ermächtigen, welche zwischen den Aktionären differenzieren.1011 § 53a AktG selbst sieht dagegen keine allgemeine Öffnungsklausel vor, die eine generelle Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung zulässt;1012 ebenso scheidet auch der Generalverzicht eines Aktionärs auf seine Gleichbehandlung aus.1013 Hüffer formuliert deswegen, zwar unterliege der 1009 Bork, Allgemeiner Teil, 2006, Rn. 574; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, 2004, § 28 Rn. 67; Medicus, Allgemeiner Teil, 2006, Rn. 345. 1010 Eine „Vollständigkeitsklausel“, die zur Herstellung von Rechtssicherheit Treuebindungen ausschließt, die nicht ausdrücklich in der Satzung geregelt sind, diskutiert (und befürwortet) Waclawik, DB 2005, 1151, 1153. 1011 Siehe §§ 11 Satz 1, 12 Abs. 1 Satz 2, 60 Abs. 3 und 134 Abs. 1 Satz 2 AktG, dazu Hüffer, AktG, § 53a Rn. 5; Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 85; Spindler/Stilz/Cahn/ Senger, AktG, 2007, § 53a Rn. 21. 1012 MünchKommAktG/Bungeroth § 53a Rn. 15, 20; Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 84; Spindler/Stilz/Cahn/Senger, AktG, 2007, § 53a Rn. 22; K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, § 53a Rn. 32; Hüffer, AktG, § 53a Rn. 5; Lutter/Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 53a Rn. 26. 1013 Dazu Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 329 f.; MünchKommAktG/Bungeroth § 53a Rn. 15, 17; Spindler/Stilz/Cahn/Senger, AktG, 2007, § 53a Rn. 28; K. Schmidt/Lutter/ Fleischer, AktG, § 53a Rn. 38; Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 95; Lutter/Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 53a Rn. 30. 210 „Gleichbehandlungsmaßstab“ dem Vorrang der Privatautonomie, nicht aber das „Gleichbehandlungsgebot als solches“.1014 Entsprechend den Ausführungen zu unzulässigen Satzungsänderungen in § 8 sind deswegen Beschlüsse der Hauptversammlung, die auf eine satzungsmäßige Abbedingung des Gleichbehandlungsgebots zielen, nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig.1015 (2) Für die Treupflicht lässt sich die Lösung dagegen nicht unmittelbar dem Gesetz entnehmen, weil § 23 Abs. 5 AktG auf ungeschriebene Regelungen nicht anwendbar ist.1016 Maßgeblich für die zwingende Wirkung ist vielmehr die Auslegung der betreffenden Rechtsnorm, die sich an deren Normzweck zu orientieren hat. Aufschlussreich ist hierfür ein Blick auf die Funktion der mitgliedschaftlichen Treupflicht, wie sie die ökonomische Theorie herausgearbeitet hat. Die Neue Institutionenökonomik erklärt die Gesellschaft als unvollständigen Vertrag. Weil die Gesellschaft auf einen langfristigen Zeithorizont angelegt ist, ist es unmöglich, Rechte und Pflichten der Beteiligten für alle künftigen, noch nicht absehbaren Konflikte im Vorhinein zu fixieren. Stattdessen bestehen die allgemeinen Prinzipien der mitgliedschaftlichen und organschaftlichen Treupflicht, aus denen sich „Entscheidungsregeln zur Bewältigung noch unbekannter Konfliktlagen“ ableiten lassen.1017 Aufgrund dieser strukturellen Unvollständigkeit ist das offene System der Treuebindungen funktionsnotwendig für jede Gesellschaft. Daraus folgt, dass die Aktionäre zwar für den Einzelfall auf die daraus erwachsenden Rechte verzichten können, sich aber nicht generell von der Treuebindung dispensieren können: Satzungsregelungen, die die Treuebindungen generell abschaffen, sind schlechthin unzulässig;1018 darauf abzielende Beschlüsse der Hauptversammlung fallen deswegen unter § 241 Nr. 3 AktG. V. Das Beteiligungserfordernis bei Squeeze out- und Eingliederungsbeschlüssen Kontrovers diskutiert wird schließlich, welche Rechtsfolge eintritt, wenn in Eingliederungs- und Squeeze out-Beschlüssen das dort vorgeschriebene Beteiligungserfor- 1014 Hüffer, AktG, § 53a Rn. 5. 1015 Zumindest für diesen Fall ebenso MünchKommAktG/Bungeroth § 53a Rn. 27; Spindler/Stilz/Cahn/Senger, AktG, 2007, § 53a Rn. 22; K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, § 53a Rn. 39; Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 84; Lutter/Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 53a Rn. 26; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 58; Wiesner in MünchHdb. AG, § 17 Rn. 13; G. Hueck, Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung, 1958, S. 309 f. in Fn. 11; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 357. 1016 Siehe bereits § 9 II 1 b, S. 187, zu ungeschriebenen Schranken des Mitbestimmungsrechts. 1017 So Fleischer, ZGR 2001, 1, 4 f.; zur organschaftlichen Treupflicht Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S. 92; allgemein zum unvollständigen Vertrag Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 2003, S. 191, 269 ff. Ähnliche Erklärung bereits bei Lutter, AcP 180 (1980) 84, 91 f., 102 ff. 1018 Hüffer, AktG, § 53a Rn. 18; Henze/Notz in Großkomm. AktG, Anh. § 53a Rn. 126, die allerdings auf § 23 Abs. 5 AktG verweisen; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 112; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 169.