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Friedemann Eberspächer, Überprüfung anhand der Funktionen der Satzungsstrenge in:

Friedemann Eberspächer

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 241 Nr. 3 AktG, page 165 - 179

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4178-9, ISBN online: 978-3-8452-1489-4 https://doi.org/10.5771/9783845214894

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 10

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165 III. Stellungnahme: Nichtigkeit des schlechthin unzulässigen Beschlussinhalts Die Anwendung der in § 6 entwickelten Abgrenzungsregel führt zu einem klaren Ergebnis. § 23 Abs. 5 AktG ist die Aussage zu entnehmen, dass Satzungsregelungen, die ohne ausdrückliche Ermächtigung von einer abschließenden Vorschrift des AktG abweichen, stets unzulässig sind. Auch wenn das Bild einer Überschreitung der Satzungsautonomie eine Einordnung des Rechtsverstoßes als Zuständigkeitsmangel und damit nur formeller Fehler nahelegt, handelt es sich doch um einen Inhaltsmangel: Dem Inhalt des Beschlusses, also der angestrebten rechtsgeschäftlichen Regelung als Ergebnis der Beschlussfassung, steht eine gesetzliche Vorschrift entgegen. Unabhängig von der Bedeutung der verletzten Vorschrift in der Gesamtsystematik des AktG und unabhängig davon, wessen Interessen der rechtswidrige Beschluss vorrangig beeinträchtigt, hat der Gesetzgeber durch die Unterlassung einer ausdrücklichen Satzungsermächtigung entschieden, dass den Aktionären kein Weg offen steht, den intendierten Beschlussinhalt in Geltung zu setzen. Das ist die unzweifelhafte Rechtsfolge von § 23 Abs. 5 AktG. Auch eine allseitige Zustimmung der Verbandsbeteiligten könnte daran nichts ändern. Besteht aber keine aktienrechtlich zulässige Möglichkeit, die erstrebte Regelung in Geltung zu setzen, ist der Beschluss nichtig nach § 241 Nr. 3 AktG.776 Entgegen der Ansicht von Hüffer und Zöllner ist für eine weitergehende Differenzierung nach der hier vertretenen Ansicht kein Raum. IV. Überprüfung anhand der Funktionen der Satzungsstrenge Gegen diesen Gleichlauf von § 241 Nr. 3 AktG mit § 23 Abs. 5 AktG, der sich im Ergebnis mit den Vorschlägen von U. Huber und K. Schmidt deckt, hat Hüffer allerdings einen gewichtigen Einwand erhoben. Die Reichweite der Nichtigkeit mit § 23 Abs. 5 AktG zu verknüpfen, könne nicht überzeugen, „weil die Entscheidung über den zwingenden Charakter weithin von rechtspolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen getragen“ werde.777 Dahinter steht offenbar der Gedanke, die Fragen der ausnahmsweisen Zulässigkeit einer Satzungsabweichung auf der einen und der Rechtsfolge im Falle eines Verstoßes auf der anderen Seite seien von unterschiedlichen Wertungen getragen. Oder anders gewendet: Der Zweck der grundsätzlich zwingenden Anordnung des Aktienrechts könne die hier befürwortete ausnahmslose Nichtigkeit unzulässiger Satzungsabweichungen nicht rechtfertigen. Zur Überprüfung dieser These sind im Folgenden umfangreichere Ausführungen notwendig. In einem ersten Schritt ist der Zweck der Satzungsstrenge herauszuarbeiten (dazu 1.). Erst auf dieser Grundlage ist eine Untersuchung möglich, ob die Nich- 776 Siehe § 6 II und III, S. 117 ff., 123 ff. 777 MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 51. 166 tigkeit zur Umsetzung dieser Funktion auf Rechtsfolgenseite in allen Fällen erforderlich ist (dazu 2.). 1. Zweck der aktienrechtlichen Satzungsstrenge Die zwingende Ausgestaltung des Aktienrechts ist Gegenstand einer intensiven Diskussion, in der die Legitimation der Satzungsstrenge mehr und mehr angezweifelt wird.778 Die Kritik geht von der Annahme aus, die weitgehende Festschreibung des Satzungsinhalts durch den Gesetzgeber vermindere die Problemlösungskompetenz des Aktienrechts, weil sie den sachnäheren Mitgliedern die Möglichkeit nehme, selbst nach einer adäquaten Regelung der Gesellschaftsangelegenheiten zu suchen.779 Diese Rechtfertigungsbedürftigkeit hat die Aufmerksamkeit verstärkt auf den Normzweck von § 23 Abs. 5 AktG gelenkt. Die Begründung zum AktG 1965 ist in dieser Hinsicht allerdings wenig ergiebig;780 offenbar glaubte man in der Annahme, lediglich die bisherige Rechtspraxis festzuschreiben, auf nähere Erläuterungen verzichten zu können. Erst in jüngerer Zeit haben sich einige grundlegende Untersuchungen mit der Frage auseinandergesetzt, welche Funktionen die Satzungsstrenge im System des deutschen Aktien- und Kapitalmarktrechts erfüllt.781 Diese Erkenntnisse bilden den Ausgangspunkt für die folgenden Überlegungen. Die in den genannten Beiträgen zugleich angesprochene rechtspolitische Thematik, ob die in § 23 Abs. 5 AktG niedergelegte Konzeption des deutschen Gesetzgebers noch überzeugt oder einer Reform bedarf, muss dagegen im Rahmen dieser Ausführungen nicht entschieden werden. a) Schutzfunktion des zwingenden Aktienrechts Die zwingende Ausgestaltung des Aktienrechts lässt sich unschwer rechtfertigen, soweit die jeweiligen Regelungen das Außenrecht der Gesellschaft betreffen. Das zwingende Recht ist in diesen Fällen eine Reaktion auf das Prinzip der Satzungsautonomie als Ausprägung der Verbandssouveränität. Der Gesetzgeber hat in einer bewussten Entscheidung die Abänderung der Satzung in § 179 Abs. 1 Satz 1 AktG allein in die Hände der Verbandsmitglieder gelegt und Nichtaktionäre von jeglicher 778 Vgl. Kübler, AG 1994, 141, 143 ff.; Mertens, ZGR 1994, 426, 427 ff.; Röhricht in Großkomm. AktG, § 23 Rn. 167; Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61 ff.; Hopt, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 123, 144 ff.; Spindler, AG 1998, 53 ff.; Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1046; F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 166 ff.; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 686 ff. 779 Vgl. F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 170; Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 82; Spindler, AG 1998, 53, 58; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 702. 780 Siehe die Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 44. 781 Vor allem Hirte, Spindler und F. Hey in Fn. 778. 167 Mitwirkung an der Satzungsgestaltung ausgeschlossen.782 Die Interessen der Vertragspartner der Gesellschaft sind aber durch diesen exklusiven Zugriff der Verbandsangehörigen auf die Organisations- und Finanzverfassung gefährdet.783 Sie können – jedenfalls nach traditioneller Überzeugung des deutschen Gesellschaftsrechts – nur geschützt werden, indem einzelne Regelungsmaterien der Disposition des Satzungsgebers entzogen werden.784 Das auf den Gedanken der Selbstregelungsbefugnis der Mitglieder gestützte Prinzip der Gestaltungsfreiheit ist angesichts der drittschützenden Funktion der betreffenden Vorschriften nicht in Frage gestellt. Ähnliches gilt für die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer. Soweit nicht die Gestaltungsfreiheit wie bei der Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft an die Mitwirkung der Arbeitnehmer gekoppelt ist, muss das Mitbestimmungsrecht zwingend ausgestaltet sein. Anders als im Recht der Personenhandelsgesellschaft und der GmbH erfasst die aktienrechtliche Satzungsstrenge aber auch das Innenrecht, sofern eine Vorschrift nicht ausnahmsweise eine ausdrückliche Satzungsermächtigung enthält oder – wegen der Regelungsdichte des Aktienrechts selten – nicht abschließend ist. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob man § 23 Abs. 5 AktG eine sozialschützende Funktion zugunsten der Anleger zuschreiben kann, die die Anordnung der zwingenden Wirkung rechtfertigt; dahinter steht die Vorstellung eines gesellschaftsrechtlichen Anlegerschutzes.785 Hierbei lassen sich vier Begründungsansätze denken. Zunächst führt die Satzungsstrenge dazu, dass die aktienrechtlichen Vorschriften dem Zugriff der satzungsändernden Hauptversammlung entzogen sind; dies schützt den einzelnen (Minderheits-)Aktionär, dessen Schutzinstrumente nicht mehr im Belieben der Mehrheit stehen. Zweitens wahrt die zwingende Anordnung die Rechte des künftigen Aktionärs, der bei der Beschlussfassung über die Satzungsänderung noch nicht beteiligt war und deswegen keine Möglichkeit hatte, seine Interessen in die gesellschaftsinterne Meinungsbildung einzubringen. Beim Erwerb von Aktien kann der Anleger darauf vertrauen, dass ihm sämtliche Aktionärsrechte zur Verfügung stehen. Zwei weitere Erklärungsmodelle knüpfen nicht an den individuellen Schutz der jeweiligen Anleger, sondern die funktionsschützende Dimension der Rechtsinstitute an. Aktionärsrechte lassen sich als Element der Corporate Governance beschreiben, weil sich der Gesetzgeber im Interesse einer guten Unter- 782 Vgl. Wiedemann in Großkomm. AktG, § 179 Rn. 6 ff.; ders., FS Schilling, 1973, S. 105, 111 ff.; zum „Dritteinfluss-abwehrenden Aspekt der Verbandssouveräntität“ auch Schubel, Verbandssouveränität, 2003, S. 568 f. 783 Zur Außenwirkung des Hauptversammlungsbeschlusses bereits oben § 1 III 3, S. 28. 784 Vgl. F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 92 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 5 III (S. 109 ff.); Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 85, 88; de lege ferenda abweichend Spindler, AG 1998, 53, 71, der mit Verweis auf das Insolvenz- und Deliktsrecht eine Deregulierung auch im Bereich des akteinrechtlichen Gläubigerschutzes für möglich hält; jedenfalls die Haftungsnormen müssten dann aber zwingend ausgestaltet sein. 785 Vgl. dazu Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 687; Hüffer, AktG, § 23 Rn. 34; K. Schmidt/Lutter/Seibt, AktG, § 23 Rn. 53; eingehend Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 64 f., 81 ff. 168 nehmensführung der Initiative des einzelnen Aktionärs bedient. Zwar ist den Aktionären im Einzelfall freigestellt, ob sie von ihren Rechten Gebrauch machen; im öffentlichen Interesse sollen aber stets die Rechte zur Verfügung stehen. Für eine zwingende Anordnung der Anlegerrechte spricht schließlich der Gedanke eines kapitalmarktrechtlichen Funktionsschutzes durch die Bereitstellung eines unverzichtbaren Anlegerschutzes. Diese These einer innerverbandlich und zugleich kapitalmarktrechtlich begründeten Anlegerschutzfunktion des zwingenden Aktienrechts hat Hirte einer eingehenden Kritik unterzogen. Er schreibt den erläuterten Gedanken zwar im Grundsatz einige Überzeugungskraft zu, knüpft an diesen Legitimationsversuch der Satzungsstrenge aber die Forderung einer teleologischen Reduktion der Vorschrift. Die Regelung sei in mehrfacher Hinsicht zu weitgehend. Erstens habe § 23 Abs. 5 AktG eine überschießende Wirkung, da auch Normen erfasst seien, die überhaupt nicht auf den Schutz von Anlegerinteressen abzielten.786 Dies ist zweifellos zutreffend, da die Vorschrift die Zulässigkeit abweichender Satzungsbestimmungen gerade nicht vom Schutzzweck der jeweiligen Vorschrift, sondern allein von einer ausdrücklichen Öffnungsklausel abgängig macht. Zweitens seien die Anlegerinteressen jedenfalls dann nicht gefährdet, wenn der Satzungsgeber eine gleichwertige Alternative vorsehe. Der Gesetzgeber schreibt dagegen eine bestimmte Lösung vor, ohne der einzelnen Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, eine abweichende Regelung zu suchen, die eine größere Effizienz verspricht.787 Drittens lege die Einordnung als Sozialschutznorm das Verständnis der jeweiligen Vorschriften als bloße Mindestnormen nahe; wie im Verbraucherschutzrecht auch sei deswegen eine halbzwingende Wirkung ausreichend.788 In Anlehnung an die AGB-rechtliche Gestaltungsgrenze in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB hält Hirte abweichende Satzungsbestimmungen allerdings nur für zulässig, soweit sie nicht gegen „wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“ verstoßen.789 Keine ausreichende Begründung sieht Hirte schließlich in der These, § 23 Abs. 5 AktG sei als Teil des kapitalmarktrechtlichen Funktionsschutzes zu verstehen. Das setze nämlich voraus, dass die Dispositivität der aktienrechtlichen Vorschriften zu 786 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 82. 787 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 82. 788 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 86. Anders als beim schuldrechtlichen Austauschvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer kann man im Aktienrecht allerdings bezweifeln, ob jeweils klar bestimmbar ist, wann die Abweichung von einer Vorschrift den Anlegerinteressen dient; so lässt sich etwa argumentieren, dass sich die Erweiterung von Minderheitenrechten zwar zugunsten einzelner Anleger, aber zugleich zu Lasten der Interessen aller übrigen Mitglieder auswirkt. Hintergrund ist, dass die Beschränkung der Minderheitenrechte im Interesse der Handlungsfähigkeit des gesamten Verbandes erfolgt; vgl. am Beispiel des Anfechtungsrechts bereits oben § 3 II 3 und § 4 III 1, S. 61, 92; instruktiv auch Adolff, ZHR 169 (2005), 310, 321 ff. Für die Zulässigkeit der satzungsmäßigen Erweiterung von Minderheitenrechten aber Hirte, ebenda, 86; generell ablehnend dagegen Hüffer, AktG, § 23 Rn. 36; MünchKommAktG/Pentz § 23 Rn. 156. 789 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 83, 87, 92. 169 einem Marktversagen führe.790 Die Erfahrungen aus anderen Rechtsordnungen zeigten jedoch, dass der Markt auch ohne staatliche Vorgaben eine Satzungsgestaltung im Interesse der Anleger erzwinge.791 Wie Hirte selbst einräumt, bedarf es dafür jedoch eines funktionierenden Kapitalmarkts; zudem dürfte diese marktmäßige Kontrolle nicht bei allen Regelungsbereichen zum Erfolg führen, da vom Markt nur eine begrenzte Anzahl von Satzungsregelungen wahrgenommen und für die Preisbildung berücksichtigt wird.792 Kern der geschilderten Kritik ist, dass die Erklärung der aktienrechtlichen Satzungsstrenge als Element des Anlegerschutzes die überschießende Wirkung der Vorschrift nicht zu begründen vermag. Selbst wenn man diesem Befund im Ergebnis folgen wollte, könnte er die teleologische Reduktion der Vorschrift doch nur dann rechtfertigen, wenn sich nicht noch andere Erwägungen finden ließen, die § 23 Abs. 5 AktG tragen. b) Standardisierungsfunktion Vollständig lässt sich die Funktion der Satzungsstrenge nur mit einem Ansatz erfassen, der gerade die breitflächige Wirkung dieser Vorschrift in den Blick nimmt. Der Gesetzgeber erklärt das Aktienrecht für zwingend, ohne nach dem konkreten Schutzzweck der jeweiligen Regelung zu differenzieren.793 Gleichzeitig ist die Zahl der Satzungsermächtigungen und der Raum für Ergänzungen begrenzt. Aus dieser Beschränkung der Möglichkeiten einer individualisierten Satzungsgestaltung resultiert eine – im Vergleich zu anderen Rechtsformen – große Homogenität der Satzungen und damit der einzelnen Aktiengesellschaften. Daraus leitet man heute vielfach eine kapitalmarktrechtliche Begründung der Satzungsstrenge ab. Ziel sei eine Standardisierung der Gesellschaft und damit eine Standardisierung der Aktien. § 23 Abs. 5 AktG habe den Zweck, die Verkehrsfähigkeit der Aktien zu fördern.794 Dahinter steht die ökonomische Vorstellung, dass die Einheitlichkeit der Güter den Vergleich am Markt erleichtert und damit zu einer Senkung der Transaktionskosten beiträgt. Die Satzungsstrenge soll eine aufwendige Prüfung der Satzung vor Erwerb 790 So Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 74. 791 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 74 ff. 792 Vgl. Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 76. 793 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 76 spricht bildhaft vom „Rasenmäherprinzip“ der Satzungsstrenge. 794 Zu dieser These, zum Teil mit Einschränkungen, Assmann, ZBB 1989, 49, 59 ff., 62; ders. in Großkomm. AktG, Einl. Rn. 364 ff., 436;; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 687; F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 171 f.; Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 79 ff.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 2006, § 14 III 1 b (S. 177); Mertens, ZGR 1994, 426, 428; Mülbert, Aktiengesellschaft, 1995, S. 5, 78 ff., 111; MünchKommAktG/Pentz § 23 Rn. 150; Röhricht in Großkomm. AktG, § 23 Rn. 167; K. Schmidt/Lutter/Seibt, AktG, § 23 Rn. 53; Spindler, AG 1998, 53, 59. 170 der Aktien ersparen und auf diesem Weg die Marktgängigkeit der Aktie als Kapitalmarktprodukt verbessern.795 Auch dieser Erklärungsansatz sieht sich in jüngster Zeit verschiedenen Einwänden ausgesetzt. Zunächst gibt es trotz der Satzungsstrenge weitreichende wirtschaftliche Unterschiede zwischen den einzelnen Unternehmen und damit den gehandelten Aktien. Der Markt ist aber offenbar – nicht zuletzt mithilfe der Finanzintermediäre796 – gut in der Lage, diese Informationen zu verarbeiten; dies dürfte, so ist zu vermuten, auch für eine abweichende rechtliche Ausgestaltung gelten.797 Einzelne Unterschiede zwischen den Gesellschaften resultieren zudem aus den ausdrücklichen Satzungsermächtigungen, Regelungsaufträgen und Möglichkeiten ergänzender Satzungsregelungen. In diesem Zusammenhang ist auffällig, dass das Aktiengesetz mit der Vinkulierung nach § 68 Abs. 2 AktG eine Differenzierung zulässt, die sich gerade unmittelbar auf die Handelbarkeit der Aktie auswirkt.798 In der Gesamtschau führt § 23 Abs. 5 AktG also keineswegs zur vollständigen Homogenität der Aktien, sondern reduziert lediglich die möglichen Differenzierungen auf Satzungsebene. Selbst wenn man grundsätzlich die Verfolgung kapitalmarktrechtlicher Zielsetzungen durch gesellschaftsrechtliche Mittel akzeptiert,799 lässt sich die Erforderlichkeit der Satzungsstrenge mit guten Gründen bezweifeln. Schreibt man der rechtlichen Standardisierung der Aktien Effizienzgewinne zu, läge die Angleichung der Satzungsregeln im eigenen Interesse der Marktteilnehmer. Unter dieser Voraussetzung müssten die Gesellschaften von selbst auf ausgefallene Klauseln verzichten, um zu verhindern, dass die Anleger auf die geringere Marktgängigkeit mit einem Preisabschlag reagieren. Ein Marktversagen, das eine zwingende Anordnung notwendig macht, wäre dagegen nicht zu befürchten. Der Gesetzgeber könnte sich vielmehr darauf beschränken, die Entwicklung einheitlicher Standards durch Regelungsvorschläge zu unterstützen; dafür wäre aber dispositives Recht ausreichend.800 Gegen eine rein kapitalmarktrechtliche Erklärung der Vorschrift spricht zudem der Befund, dass § 23 Abs. 5 AktG gleichermaßen für börsennotierte und nicht börsennotierte Gesellschaften gilt.801 Ob diese Einwände rechtspolitische Überzeugungskraft haben, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Selbst wenn eine Aufgabe des Prinzips der Satzungsstrenge zu 795 Vgl. Spindler, AG 1998, 53, 59 m. weit. Nachw.; F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 172; Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 79. 796 Spindler, AG 1998, 53, 73. 797 Vgl. Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1046; Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 79 f.; F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 173 f., der auf den Handel mit neuen, flexiblen Finanzmarktprodukten hinweist. 798 Darauf weist Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 81, hin. 799 Prinzipielle Vorbehalte bei F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 174 f., der das Gesellschaftsrecht generell von der Verfolgung von Allgemeininteressen entlasten möchte und stattdessen auf aufsichtsrechtliche Instrumente setzt. 800 Vgl. zu diesem Argument Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 79 f., 97; Spindler, AG 1998, 53, 59. 801 Kritik an der Vorschrift deswegen bei Hopt, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 123, 144; K. Schmidt/Lutter/Seibt, AktG, § 23 Rn. 53. 171 einem im Ergebnis effizienteren System führen sollte, erscheint die Regelungstechnik des § 23 Abs. 5 AktG doch als ein legitimer Weg des Gesetzgebers, die Marktgängigkeit der Aktie zu unterstützen. Die mit der Satzungsstrenge erreichte Standardisierung ist zwar gewiss keine notwendige Voraussetzung für die Verkehrsfähigkeit der Aktie, führt aber jedenfalls zu einer Erleichterung des Aktienhandels. Erkennt man damit die Standardisierung als Zweck der Vorschrift an, bleibt jedoch wiederum die Frage offen, ob den geschilderten Einwänden mit einer teleologischen Reduktion der Vorschrift Rechnung zu tragen ist. c) Informationsfunktion § 23 Abs. 5 AktG lässt sich nicht nur der Grundsatz der Satzungsstrenge entnehmen, sondern zugleich das maßgebliche Kriterium für die Abgrenzung von zwingendem und dispositivem Aktienrecht. Wann eine Vorschrift im allgemeinen Zivilrecht abdingbar ist, lässt sich nicht in einer generalisierbaren Formel angeben, sondern ist durch Auslegung der jeweiligen Norm im Einzelfall zu klären. Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zeck der Regelung können Anhaltspunkte liefern, ob sich im Konfliktfall das Gesetz oder das abweichende Rechtsgeschäft durchsetzt; nicht in allen Fällen geben die klassischen Auslegungsmethoden jedoch eine eindeutige Antwort auf die Frage der zwingenden Wirkung.802 Im Unterschied zum allgemeinen Zivilrecht stellt sich das Aktiengesetz der Abgrenzungsaufgabe durch Einführung eines formalen Kriteriums. Die Zulässigkeit einer abweichenden Satzungsbestimmung kann sich nur aus einer ausdrücklichen Öffnungsklausel des Gesetzes selbst ergeben.803 aa) Überschießende Wirkung von § 23 Abs. 5 AktG Die besondere Bedeutung dieser Regelungstechnik zeigt sich deutlich an einem Vergleich mit dem alternativen Lösungskonzept, das Hirte in seiner grundlegenden Kritik der aktienrechtlichen Satzungsstrenge vorgeschlagen hat und bereits de lege lata mittels einer teleologischen Reduktion von § 23 Abs. 5 AktG anwenden will. Nach seiner Ansicht vermag die kapitalmarktrechtliche Legitimation die rigide Einschränkung der Gestaltungsfreiheit nicht zu rechtfertigen; deswegen sei die Vorschrift in ihrer derzeitigen Ausgestaltung überschießend.804 Unter bestimmten Voraussetzungen, die sich der vorstehend skizzierten Argumentation Hirtes entnehmen lassen, soll der Satzungsgeber größere Gestaltungsmöglichkeiten haben. Fasst man die genannten Aspekte in drei Gruppen zusammen, ergibt sich folgendes Bild: 802 Eingehend vorgeführt bei Kähler, Jb.J.ZivRWiss. 2002, 2003, S. 181, 186 ff. 803 Zum Verhältnis von Abweichungen und Ergänzungen siehe bereits oben I, S. 159 f. 804 Ebenso K. Schmidt/Lutter/Seibt, AktG, § 23 Rn. 53. 172 (1) Die These, der Kapitalmarkt wirke als Kontrollinstanz und sorge deswegen selbst sowohl für ein angemessenes Niveau des Anlegerschutzes als auch für die effiziente Standardisierung der Satzungen,805 gilt selbstverständlich nur, soweit eine Gesellschaft überhaupt der Kontrolle des Kapitalmarkts unterliegt. Deswegen stellt Hirte die Lockerung der Satzungsstrenge ausdrücklich unter einen mehrfachen Vorbehalt: Die betreffende AG ist börsennotiert;806 ihre Aktien werden in ausreichendem Umfang gehandelt;807 es besteht ein zwar nicht vollkommener, aber doch funktionierender Kapitalmarkt;808 die betroffene Satzungsregelung ist so bedeutsam, dass sie vom Markt überhaupt wahrgenommen und für die Preisbildung berücksichtigt wird.809 Zu beachten sei schließlich die konkrete Aktionärsstruktur, weil das Kontrollpotential des Kapitalmarkts in einer Gesellschaft mit dominierendem Großaktionär beschränkt sein dürfte.810 (2) Auch die Schutzfunktion des zwingenden Rechts erfordert Differenzierungen. Ein erweiterter Satzungsfreiraum ist zunächst jedenfalls nur dann angängig, wenn die betreffende Vorschrift nur Aktionärsinteressen, nicht aber die Interessen Dritter, insbesondere der Gläubiger, schützen soll.811 Anlegerschützende Vorschriften will Hirte als Mindestnormen verstehen und damit danach unterscheiden, zu wessen Gunsten die Satzungsregelung von der gesetzlichen Vorgabe abweicht.812 Zudem will er alternative Klauseln nur zulassen, wenn sie eine gleichwertige Regelung enthalten.813 (3) In Anlehnung an die bürgerlichrechtliche Regelung in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangt Hirte schließlich, die abweichende Satzungsbestimmungen müssten die „wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“ wahren; so dürften etwa unverzichtbare Individualrechte nicht beseitigt werden.814 Eine derartige Beschränkung von § 23 Abs. 5 AktG auf seinen unbedingt notwendigen Kern würde die Gestaltungsfreiheit des Satzungsgebers zweifellos erweitern. Dieser alternative Weg, die Abgrenzung von zwingendem und dispositivem Aktienrecht vorzunehmen, müsste allerdings sämtliche von Hirte jeweils zu Recht betonten Differenzierungen in den Tatbestand aufnehmen; eine solche Regel ließe sich ersichtlich kaum formulieren. Jeder Versuch, die genannten Aspekte zu normieren, würde deswegen zu einer Vorschrift führen, die einen generalklauselartigen Charakter hat. Es ist wohl kein Zufall, dass mit den geschützten Interessen und den 805 Vgl. dazu oben bei Fn. 791 und 800. 806 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 83 und öfter. 807 Vgl. Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 90. 808 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 76. 809 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 76, 90 f.; vgl. in diesem Zusammenhang auch Spindler, AG 1998, 53, 66 f., zur Frage, inwieweit der Kapitalmarkt Einfluss auf einzelne Satzungsregelungen hat. – Zu Satzungsbestimmungen über den Aufsichtsrat ähnlich Hopt/Roth in Großkomm. AktG, § 96 Rn. 23. 810 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 91. 811 Vgl. dazu oben lit. a sowie Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 83 (Fn. 111), 91. 812 Dazu bereits oben lit. a bei Fn. 788. 813 Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 97. 814 Oben lit. a bei Fn. 789. 173 wesentlichen Grundlagen der gesetzlichen Regelung in der Argumentation Hirtes gerade diejenigen Formeln im Zentrum stehen, die der Gesetzgeber in der Tatbestandsfassung von § 241 Nr. 3 AktG aufgegriffen hat. Wie die historische Untersuchung der Vorschrift ergeben hatte, dienten diese Formulierungen in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zunächst auch dazu, die zwingende Wirkung der verletzten Vorschrift zu begründen.815 bb) Formale und materielle Realisierbarkeit von Rechtsnormen Mit der Einführung von § 23 Abs. 5 AktG im Jahr 1965 hat sich der Gesetzgeber allerdings bewusst für eine formale Regelung entschieden. Die Vorteile und Nachteile beider Lösungskonzepte lassen sich an der Unterscheidung von Normen nach dem Grad ihrer formalen bzw. materiellen Realisierbarkeit deutlich machen.816 Die formale Realisierbarkeit einer Vorschrift bezeichnet nach diesem Verständnis, wie leicht, sicher und eindeutig ihr Tatbestand auf den konkreten Fall anwendbar ist.817 Materiell realisierbare Rechtsnormen ermöglichen es dagegen, die relevanten Wertungen und Interessen unmittelbar in die Entscheidung einfließen zu lassen und so dem Normzweck im Einzelfall gerecht zu werden; dazu dienen unbestimmte Rechtsbegriffe bis hin zu offenen Wertungstatbeständen. Eine Vorschrift, die sich durch eine hochgradige formale Realisierbarkeit auszeichnet, lässt sich als Regel bezeichnen, materiell realisierbare Normen dagegen als Prinzipien.818 Mit beiden Regelungstechniken verbinden sich Vorteile und Nachteile, die sich jeweils entsprechen.819 Formal realisierbare Regeln führen zu einer größeren Vorhersehbarkeit der Entscheidung und dienen so der Rechtssicherheit; die rigide Beschränkung auf einzelne Kriterien erlaubt es aber nicht, im Einzelfall sämtliche relevanten Wertungen zu berücksichtigen. Sie haben deswegen die Tendenz, einzel- 815 Dazu § 3 III 3 b aa und d Ziff. (4), S. 71, 78; vgl. auch MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 51; ähnlich heute noch die Abgrenzungsvorschläge im GmbH-Recht, für das eine § 23 Abs. 5 AktG vergleichbare Vorschrift fehlt, etwa Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 45 Rn. 6. 816 Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien nach dem Grad ihrer „formalen“ bzw. „materiellen Realisierbarkeit“ geht zurück auf v. Jhering, Geist des römischen Rechts, Th. I, 1891, S. 51: „Ich unterscheide nämlich zwischen materieller und formaler Realisierbarkeit eines Rechts und verstehe unter jener die Brauchbarkeit oder Angemessenheit der materiellen Bestimmungen des Rechts. (...) Unter formaler Realisierbarkeit aber verstehe ich die Leichtigkeit und Sicherheit der Anwendung des abstracten Rechts auf die concreten Fälle.“ Aufgegriffen wurde dieses Kriterium etwa von Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1687 ff. (1976) und Auer, Materialisierung, 2005, S. 47 ff.; dies., ERPL 10 (2002), 279, 294. 817 Auer, Materialisierung, 2005, S. 47. 818 Dieses Verständnis führt zu einer graduellen, nicht aber einer qualitativen Abgrenzung zwischen Regeln und Prinzipien, vgl. Auer, Materialisierung, 2005, S. 48; Abgrenzung zum Begriff der Generalklausel ebenda, S. 134 f.; zu abweichenden Begriffsverwendungen siehe Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 75 ff.; Franzius in GVwR I, 2006, § 4 Rn. 7 ff. 819 Eingehend zum Folgenden Auer, Materialisierung, 2005, S. 50 ff. 174 ne Fälle zweckwidrig auszugrenzen und andere Fälle einzubeziehen, obwohl sie vom Normzweck nicht erfasst sind. Gemessen an ihrer eigenen Zwecksetzung ist eine Regel nach einer treffenden Problembeschreibung häufig over- and underinclusive;820 die Vorschrift erscheint deswegen willkürlich und provoziert die Forderung nach einer teleologischen Reduktion bzw. Analogie. Demgegenüber haben materiell realisierbare Normen zwar den Vorteil größerer Flexibilität. Der Gesetzgeber hat das Auslegungsergebnis in geringerem Maße vorherbestimmt und vergrößert so den Entscheidungsspielraum des Richters. Kehrseite dieser richterlichen Freiheit ist jedoch die Gefahr einer einzelfallbezogenen Willkür; jedenfalls ist im Vorhinein weniger klar abzusehen, welche Kriterien für die Entscheidung ausschlaggebend sein werden. Dem Gewinn an Einzelfallgerechtigkeit steht mit anderen Worten eine größere Rechtsunsicherheit gegenüber. Ob Regeln oder Prinzipien unter einem wie immer verstandenen Aspekt der Gerechtigkeit oder dem rechtspolitischen Ziel der Effizienz vorzugswürdig erscheinen, dürfte abstrakt nicht entscheidbar sein;821 die rechtspolitische Frage, ob die derzeitige Konzeption der aktienrechtlichen Satzungsstrenge überzeugt oder de lege ferenda zu korrigieren ist, steht hier nicht zur Diskussion. cc) § 23 Abs. 5 AktG als formal realisierbare Abgrenzungsregel Im vorliegenden Zusammenhang genügt die Einsicht, dass es dem Gesetzgeber bei der Einführung von § 23 Abs. 5 AktG gerade auf diese Vorteile einer formal realisierbaren Abgrenzungsregel ankam. Indem er die Entscheidung allein von dem Vorliegen einer Satzungsermächtigung abhängig machte, entlastete er die Normanwendung von der Beachtung aller übrigen Kriterien; die Vorschrift wurde deswegen als Fiktion beschrieben, die nur durch eine gesetzliche Öffnungsklausel beseitigt werden kann.822 Nach dem Zeugnis von Geßler sollte dadurch „im Interesse der Rechtssicherheit und Klarheit die materielle Prüfung, ob eine Vorschrift zwingend oder dispositiv ist, entbehrlich gemacht werden und (es) nur darauf ankommen, ob formell eine ausdrückliche Zulassung von Abweichungen vorliegt.“823 Kerngedanke der rechtstechnischen Ausgestaltung von § 23 Abs. 5 AktG ist also die Rechtssicherheit.824 Bereits an anderer Stelle wurde auf die Ausfüllungsbedürftigkeit dieses Arguments hingewiesen;825 zu fragen ist also, welche Wertungen den Gesetzgeber 820 So Kennedy, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1689 f. (1976). 821 Als formalen Grundwiderspruch des Privatrechts bezeichnet dies Auer, Materialisierung, 2005, S. 58 f. 822 So Geßler, FS Luther, 1976, S. 69, 73. 823 Geßler, FS Luther, 1976, S. 69, 71 f. (Hervorhebungen nicht im Original.) 824 Vgl. auch Röhricht in Großkomm. AktG, § 23 Rn. 167. 825 Siehe oben § 4 III 1, S. 92 f. 175 bewogen haben, hier der Rechtssicherheit gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit den Vorrang einzuräumen.826 Rechtssicherheit ist hier angesprochen als das Bedürfnis der Privatrechtssubjekte, die in einem konkreten Fall eintretenden Rechtsfolgen möglichst klar voraussehen zu können.827 Formal realisierbare Rechtsnormen schützen dieses Vertrauen, weil sie klare Informationen darüber vermitteln, nach welchen Kriterien sich die rechtlichen Folgen ihres Handelns richten. Bei einer generalklauselartigen Norm ist es dem Richter überlassen, ad hoc eine Regel zu bilden, wenn die Rechtsfrage in einem konkreten Streitfall entscheidungserheblich wird.828 Das Regelungskonzept des AktG verlangt dagegen vom Gesetzgeber, vorab für alle späteren Fälle abstrakt über die Rechtmäßigkeit von abweichenden Satzungsbestimmungen zu entscheiden und die abdingbaren Vorschriften ausdrücklich zu benennen. § 23 Abs. 5 AktG erfüllt im Zusammenspiel mit den Öffnungsklauseln auf diese Weise eine Informationsfunktion für den Normanwender;829 neben der Schutzfunktion des zwingenden Rechts und der Standardisierungfunktion die dritte Funktion dieser Vorschrift. Von der Verringerung des Prognoserisikos profitiert in erster Linie der Satzungsgeber, der schon im Zeitpunkt der erstmaligen Satzungsgestaltung oder nachträglichen Satzungsänderung Klarheit über den Rahmen zulässiger Regelungen hat. Ebenso kann jeder, der sich an einer Satzungsbestimmung stört, feststellen, ob gegen die betreffende Klausel rechtliche Einwände bestehen, für deren Durchsetzung eine Klageerhebung aussichtsreich ist. Nach diesem Verständnis entfaltet § 23 Abs. 5 AktG eine Vorfeldwirkung. Die Vorschrift trägt zur Vermeidung von Rechtstreitigkeiten bei, indem sie Unklarheiten reduziert. Generalklauseln erfordern häufiger eine gerichtliche Klärung und haben sogar die Tendenz, die Gestaltungspraxis dazu zu verleiten, die Grenze des Zulässigen gerichtlich auszutesten.830 Von der Informationsfunktion der Vorschrift profitiert allerdings nur, wer überhaupt vorab die rechtlichen Folgen seines Handelns in seine Überlegungen einbeziehen will und kann. Mit dieser Bevorzugung rechtskundiger Akteure, die formal realisierbaren Regeln zugeschrieben wird,831 honoriert der Gesetzgeber mit anderen Worten das Bemühen desjenigen Satzungsgebers, der die rechtmäßige Gestaltung der Grundordnung der Gesellschaft anstrebt. 826 Vgl. allgemein zu Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit v. Arnauld, Rechtssicherheit, 2006, S. 639; Auer, Materialisierung, 2005, S. 46 ff.; Radbruch, Rechtsphilosophie, 1999, S. 73 ff.; Wiedemann, FS Larenz, 1973, S. 199 ff. 827 Vgl. zur Erkennbarkeit des Rechts v. Arnauld, Rechtssicherheit, 2006, S. 167 ff., sowie bereits oben § 5 II, S. 105, zur Rechtssicherheit als Klarheit der Abgrenzung von Normen. 828 Die Verlagerung der Entscheidung auf die gerichtliche Inzidentkontrolle hält Hirte für den Vorzug seines Lösungskonzepts, Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 84, 93: Mit Blick auf die mögliche Änderung von Gesetzen argumentiert er, es sei „wenig sinnvoll, vom Gesetz abweichende Satzungsregelungen schon dann einer vollständigen Inhaltskontrolle zu unterziehen, wenn ihre Relevanz für den konkreten Streit noch keineswegs sicher feststeht.“ 829 Angesprochen in dem Diskussionsbericht von Kleindiek, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 99, 101. 830 Vgl. Odersky, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 103, 118. 831 Vgl. Auer, Materialisierung, 2005, S. 51 f., 58. 176 Die Absehbarkeit der gerichtlichen Entscheidung unterstützt die präventive Steuerungsfunktion des zwingenden Rechts, indem der Gesetzgeber Enttäuschungen („bösen Überraschungen vor Gericht“) vorbeugt und so einen Anreiz schafft, die gesetzlichen Voraussetzungen zu beachten.832 Dies dürfte sogar die Bereitschaft des Satzungsgebers erhöhen, überhaupt das Risiko einer abweichenden Satzungsgestaltung einzugehen; die Beschränkung der Gestaltungsfreiheit durch hochgradig formal realisierbare Regeln könnte deswegen gerade zu einer vermehrten Wahrnehmung der verbliebenen Gestaltungsmöglichkeiten führen. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Will der Gesetzgeber in einer speziellen Vorschrift für einen bestimmten Rechtsbereich Kriterien für die Abgrenzung von zwingenden und dispositiven Vorschriften schaffen, sind zwei unterschiedliche Lösungskonzepte denkbar. Die Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten Aspekte ist nur möglich, wenn der Richter auf der Grundlage eines offenen Tatbestandes, einer materiell realisierbaren Norm, entscheiden kann. Für das Aktienrecht hat der deutsche Gesetzgeber mit § 23 Abs. 5 AktG allerdings bewusst eine Abgrenzungsregel gewählt, die sich durch ihre formale Realisierbarkeit auszeichnet. Im Zusammenspiel mit den jeweiligen Öffnungsklauseln zeigt die Vorschrift dem Normanwender eindeutig an, inwieweit eine abweichende Satzungsgestaltung zulässig ist (hier als Informationsfunktion bezeichnet). Dieser Weg ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden833 und damit de lege lata zu akzeptieren.834 Erfasst man den Zweck der Vorschrift in diesem Sinne, folgt daraus zugleich, dass eine teleologische Reduktion von § 23 Abs. 5 AktG nicht angängig ist.835 Denn sie muss immer dann ausscheiden, wenn die Auslegung ergibt, dass der Normzweck einer Vorschrift gerade deren strikte Einhaltung verlangt.836 2. Umsetzung auf Rechtsfolgenseite Im Folgenden soll untersucht werden, ob die ermittelten Zwecke der Satzungsstrenge die Nichtigkeit aller mit § 23 Abs. 5 AktG unvereinbarer Beschlüsse rechtfertigen können. 832 Auer, Materialisierung, 2005, S. 51 f. 833 Mit der Vereinfachung der Normanwendung verfolgt der Gesetzgeber ein legitimes Ziel, das auf anderem Wege jedenfalls nicht mit der gleichen Effektivität erreicht werden könnte; vgl. im Ergebnis ebenso F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 179 ff.; näher zum Maßstab der verfassungsrechtlichen Kontrolle Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 687 ff.; Stumpf, NJW 2003, 9 ff.; Schön, FS Ulmer, 2003, S. 1359 ff.; Schmidt-Aßmann, FS Badura, 2004, S. 1009 ff. 834 Möchte man die Gestaltungsfreiheit im Aktienrecht vergrößern, wäre nach dem Gesagten de lege ferenda nicht die pauschale Aufgabe von § 23 Abs. 5 AktG, sondern der Ausbau punktueller Satzungsermächtigungen zu empfehlen; ähnlich Röhricht in Großkomm. AktG, § 23 Rn. 167. 835 Im Ergebnis wie hier Weber, Privatautonomie, 2000, S. 137 f.; a.A. Hirte, ZGR Sonderheft 13, 1998, S. 61, 84, 97 (These 8). 836 Vgl. Canaris, Feststellung von Lücken, 1983, S.192 f. 177 a) Umsetzung der Schutzfunktion des zwingenden Aktienrechts Als Schutzfunktion des zwingenden Aktienrechts wurde vorliegend der Befund bezeichnet, dass der Gesetzgeber die Abweichung von Vorschriften für unzulässig erklärt, die dem Schutz von Interessen dienen, welche der Verfügungsmacht des Satzungsgebers entzogen sein sollen. Hervorzuheben waren die Interessen Außenstehender, Anlegerinteressen sowie das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und an der Corporate Governance. Den Aktionären soll es verwehrt sein, eine privatautonome Regelung an die Stelle der betreffenden Vorschrift zu setzen. Ist ein Beschluss lediglich anfechtbar, hängt es aber vom Willen der Aktionäre ab, ob sich die verletzte Vorschrift gegenüber der angestrebten Satzungsregelung durchsetzt.837 Es erschiene deswegen in der Tat widersprüchlich, auf der Ebene der Zulässigkeit eine Norm der Disposition der Aktionäre zu entziehen, es auf der Ebene der Rechtsfolge aber den Verbandsbeteiligten zu ermöglichen, durch Unterlassung der Anfechtung der Satzungsklausel doch noch zur Wirksamkeit zu verhelfen.838 In der Literatur zur aktienrechtlichen Satzungsstrenge wurde allerdings, wie erläutert, mit guten Gründen darauf hingewiesen, dass nicht jede von § 23 Abs. 5 AktG erfasste Vorschrift einen derartigen Interessenschutz bezwecke, diese Regelung also eine überschießende Wirkung habe.839 An dieser Stelle setzt die von Hüffer und Zöllner befürwortete Differenzierung an.840 Rechtfertigt man die Nichtigkeit mit der Schutzfunktion des zwingenden Rechts, liegt es also nahe, § 241 Nr. 3 AktG einschränkend auszulegen und auf Ebene des Nichtigkeitstatbestandes jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die konkret verletzte Vorschrift wirklich dem Schutz Au- ßenstehender dient bzw. sonst im öffentlichen Interesse gegeben ist. b) Umsetzung der Standardisierungsfunktion Nicht der Schutzzweck der einzelnen aktienrechtlichen Vorschriften, sondern die Einheitlichkeit der Satzungen steht im Vordergrund, wenn man die Funktion von § 23 Abs. 5 AktG in einer Standardisierung der Gesellschaften sieht. Die Satzungsstrenge soll es den Teilnehmern am Kapitalmarkt ersparen, vor jeder Kaufentscheidung die jeweilige Satzungsgestaltung zu prüfen.841 Der Gesetzgeber ordnet mit anderen Worten den unbedingten Vorrang des Aktiengesetzes an, damit die Markt- 837 Zu dieser Wirkung des Anfechtungsklageerfordernisses oben § 4 III 2 Ziff. (2), sowie § 6 II 2 c. 838 Ähnlich, auf den „Sinn der die Satzungsautonomie begrenzenden Normen“ abstellend, U. Huber, FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 167, 184; vgl. auch MünchKommAktG/Pentz § 23 Rn. 162. 839 Vgl. oben 1 a, S. 166. 840 Vgl. oben II 3, S. 163. 841 Oben 1 b, S. 169. 178 teilnehmer darauf vertrauen können, in jeder Akteingesellschaft die gleiche Unternehmensverfassung vorzufinden. Auch zur Umsetzung dieses Regelungsziels ist die Anfechtbarkeit ungeeignet. Die Erhebung der Anfechtungsklage steht im Belieben der Aktionäre; deswegen ist es aus Sicht des Gesetzgebers dem Zufall überlassen, ob sich die zwingenden Vorgaben im Konfliktfall gegenüber abweichenden Beschlüssen durchsetzen.842 § 23 Abs. 5 AktG kann aber nur dann ein belastbares Vertrauen des Verkehrs in die einheitliche Ausgestaltung der Satzungen erzeugen, wenn der Vorrang des Gesetzes nicht von der Wahrnehmung des subjektiven Klagerechts abhängig ist. Dies spricht für die Nichtigkeit sämtlicher Satzungsänderungsbeschlüsse, die mit § 23 Abs. 5 AktG unvereinbar sind.843 Allerdings ist einzuräumen, dass diese kapitalmarktbezogene Begründung der Satzungsstrenge nur auf Aktiengesellschaften passt, deren Aktien auch am Kapitalmarkt gehandelt werden.844 Diesem Einwand ließe sich auf Ebene des § 241 Nr. 3 AktG Rechnung tragen, indem man von der starren Nichtigkeitsfolge abrückt, wenn die betroffene Gesellschaft nicht börsennotiert ist. Dies gilt indes nur, wenn nicht die dritte Funktion von § 23 Abs. 5 AktG einer derartigen Differenzierung entgegensteht. c) Umsetzung der Informationsfunktion Nach dem hier entwickelten Verständnis soll § 23 Abs. 5 AktG die Einschätzung erleichtern, ob eine aktienrechtliche Norm abdingbar ist. Die Vorschrift erfüllt eine Informationsfunktion für den Normanwender, der ex ante erkennen kann, ob eine abweichende Satzungsbestimmung zulässig ist. Vorteil der formalen Realisierbarkeit dieser Abgrenzungsregel ist die Absehbarkeit der gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer beabsichtigten Satzungsänderung. Führt man nun auf Rechtsfolgenseite eine Differenzierung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit ein, wäre diese von § 23 Abs. 5 AktG vermittelte Klarheit verloren. Zwar spielt es für den Aktionär, der innerhalb der Anfechtungsfrist Beschlussmängelklage erhebt, aufgrund der Einheitlichkeit des Streitgegenstandes keine Rolle, ob der Beschluss unter einem Nichtigkeits- oder einem Anfechtungsmangel leidet.845 Für die Zeit nach Fristablauf, vor allem aber für Feststellungsklagen Dritter ist es allerdings zentral, ob der Rechtsverstoß nur zur Anfechtbarkeit oder zur Nichtigkeit des Beschlusses führt.846 Mit der von Hüffer und Zöllner befürworteten Einschränkung der Nichtigkeit satzungsändernder Hauptversammlungsbeschlüsse käme es in diesen Fällen auf der Ebene des § 241 Nr. 3 AktG auf genau jene schwer be- 842 Siehe bereits oben § 4 III 2 Ziff. (2), S. 95, und § 6 II 2 a, S. 119. 843 In diesem Sinne auch MünchKommAktG/Pentz § 23 Rn. 162. 844 Vgl. die Kritik von Hopt oben Fn. 801. 845 Zum Verhältnis der Klagearten bereits oben § 4 II 3, S. 88 ff. 846 Vgl. zur personellen und zeitlichen Beschränkung der Anfechtungsklage oben § 4 II 1 mit III 2, S. 85, 94, sowie § 4 III 3, S. 96. 179 stimmbaren, materiellen Kriterien an, von denen § 23 Abs. 5 AktG die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Satzungsklausel gerade entlasten wollte. Die in der vorliegenden Arbeit (§ 6) begründete Auslegung von § 241 Nr. 3 AktG führt dagegen zur Nichtigkeit sämtlicher Beschlüsse, die mit § 23 Abs. 5 AktG unvereinbar sind. Nur wenn nicht nur die Vorfrage der Unzulässigkeit, sondern auch die Frage der Nichtigkeit des Beschlusses für den Satzungsgeber bereits ex ante absehbar ist, kann § 23 Abs. 5 AktG die Leistungen erbringen, die mit der Informationsfunktion der Vorschrift verbunden sind. Den erhofften Anreiz zur Beachtung der gesetzlichen Vorgaben begründet eine formal realisierbare Norm nur dann, wenn sie nicht nur auf Tatbestandsseite klar bestimmbar ist, sondern auch auf Rechtsfolgenseite die notwendige Erwartungssicherheit schafft, welche Sanktion bei regelwidrigem Verhalten eintritt.847 Eine verhaltenssteuernde Wirkung ist von einer Vorschrift mit anderen Worten nur dann zu erwarten, wenn die gerichtliche Entscheidung auch im Ergebnis absehbar ist. Somit ermöglicht nur die hier vertretene Ansicht eine konsequente Umsetzung der Informationsfunktion von § 23 Abs. 5 AktG auf Ebene der Beschlussnichtigkeit. Ebenso wie diese Funktion der aktienrechtlichen Satzungsstrenge eine Relativierung der Abgrenzungsschärfe durch eine teleologische Reduktion der Vorschrift ausschließt,848 muss auch eine Differenzierung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit bei unzulässigen Satzungsänderungen unterbleiben. Dass auch nichtige Satzungsänderungsbeschlüsse der Heilung unterliegen,849 steht dieser Argumentation nicht entgegen. Aufgrund der klaren Fristregelung in § 242 Abs. 2 AktG ist der Heilungseintritt und damit der Eintritt der materiellrechtlichen Wirksamkeit der Satzungsregelung850 für die Beteiligten zu jedem Zeitpunkt eindeutig bestimmbar. V. Ergebnis Ein Beschluss der Hauptversammlung, der eine nach § 23 Abs. 5 AktG unzulässige Satzungsregelung zum Gegenstand hat, ist stets nichtig. Eine Differenzierung nach der Bedeutung oder dem Schutzzweck der konkret verletzten Norm findet nicht statt. Das folgt aus der in § 6 entfalteten Auslegung von § 241 Nr. 3 AktG, wonach ein schlechthin unzulässiger Beschlussinhalt die Nichtigkeit nach dieser Vorschrift begründet. Gestützt wird dieses Ergebnis zugleich durch die Funktion der aktienrechtlichen Satzungsstrenge. § 23 Abs. 5 AktG soll als hochgradig formal realisierbare Vorschrift dem Normanwender eine klare Einschätzung ermöglichen, ob eine Satzungsregelung zulässig ist. Nur die hier befürwortete strikte Nichtigkeitsfolge 847 Vgl. allgemein Auer, Materialisierung, 2005, S. 51 f.; zur Rechtssicherheit bei § 241 Nr. 3 AktG auch U. Huber, FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 167, 187. 848 Siehe oben sub 1 c cc, S. 174. 849 Zur Anwendbarkeit von § 242 Abs. 2 AktG in diesem Fall oben § 7 V 1, S. 142. 850 Vgl. zur Heilungswirkung oben § 7 V 1 bei Fn. 642.

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References

Zusammenfassung

Im deutschen Aktienrecht führt nicht jeder Rechtsverstoß zur Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Regelmäßig soll bei der Verletzung eines Gesetzes oder der Satzung nur die bloße Anfechtbarkeit eintreten. In diesem Fall fehlen dem Beschluss nicht ipso iure die intendierten Rechtswirkungen, vielmehr bedarf es der Geltendmachung durch eine spezielle Klage, die personell und zeitlich eng begrenzt ist.

Trotz der zentralen Stellung dieser Unterscheidung ist die Abgrenzung von Nichtigkeitsmängeln und Anfechtungsmängeln bis heute nicht vollständig geklärt. Im Mittelpunkt des Interesses steht § 241 Nr. 3 AktG, der mit seinem weiten Wortlaut seit seinem Inkrafttreten im AktG 1937 für erhebliche Auslegungsschwierigkeiten sorgt. Ausgehend von der Entstehungsgeschichte und Systematik des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts entwickelt der Band ein besseres Verständnis dieser Vorschrift und ermöglicht dadurch eine klare Abgrenzung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.

Die Arbeit wurde mit dem Harry Westermann-Preis 2008 ausgezeichnet.