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Christoph Wolf, Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis im Markenrecht in:

Christoph Wolf

Vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte, page 161 - 162

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4170-3, ISBN online: 978-3-8452-1768-0 https://doi.org/10.5771/9783845217680

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 230

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161 Schöpfungshöhe, ab der die Probleme vertikaler Kontrolle nicht mehr durch die urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen zu regeln sind. II. Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis im Markenrecht Auf ähnliche Weise werden auch im Markenrecht zu breite Schutzpositionen verhindert, die nachgelagerte Märkte versperren können. Auch damit wird die Möglichkeit vertikaler Kontrolle beschränkt. Absolute Schutzhindernisse bestehen etwa gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für nicht unterscheidungskräftige Marken, gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für beschreibende Zeichen (Freihaltebedürfnis) und gem. § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG für Gattungsbezeichnungen. Überwunden werden können diese Hindernisse nur durch Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG. Es wird angenommen, dass der Ausschluss des Markenschutzes in diesen Fällen im Allgemeininteresse liegt.989 Wiederum kann man hier den Begriff der „Infrastruktur“ nutzbar machen.990 Hier wird kommunikativer, vor allem sprachlicher „Infrastruktur“ der Schutz versagt. Dies ermöglicht einen effizienten Sprachgebrauch, weil unübliche oder umständliche Umschreibungen vermieden werden.991 Damit werden auch Behinderungen des Informationsflusses vermieden, die Konsumentenentscheidungen verzerren können.992 Zum Beispiel wurde dem Begriff „MEGA“ für Zigaretten der Schutz nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt, weil diesem allgemein, aber auch für Zigaretten, im Wirtschaftsleben Bedeutung zur Bezeichnung von Produkten zukomme.993 Der Wortfolge „Gute Zeiten - Schlechte Zeiten“ wurde die Unterscheidungskraft für Tonträger, Bücher, Magazine und Film- und Fernsehproduktionen wegen des thematischen Bezugs zu diesen Waren und Dienstleistungen abgesprochen. Daher können nach § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG damit nur Waren oder Dienstleistungen markiert werden, bei denen die Wortfolge nicht der inhaltlichen Beschreibung 989 EuGH, 16. 9. 2004, Slg. 2004, I-8317, I-8347 Tz. 25 ff. – SAT.2; EuGH, 12. 2. 2004, Slg. 2004, I-1619, I-1674 Tz. 54 f. – Postkantoor; BGH, GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; Fezer, § 8 Rdnrn. 118 u. 257; Ingerl/Rohnke, § 8 Rdnr. 1; Ströbele in: Ahrens/Bornkamm/Kunz-Hallstein (Hrsg.), S. 425, 431 f. m.w.N. S. auch zur Einordnung des Freihaltebedürfnisses in das europäische Markenrecht Phillips, IIC 2005, 389 ff. u. Götting, § 48 Rdnr. 10. 990 S. dazu oben Teil 2 C. II. 4. Allerdings sind nicht alle dargestellten Aspekte des „Infrastruktur“-Arguments auf das Markenrecht anwendbar, weil das Markenrecht einer grundsätzlich modifizierten Anreizlogik folgt, deren Objekt nicht das immaterielle Gut selbst, sondern das betriebliche Angebot ist, s. oben Teil 1 B. V. 991 Phillips, IIC 2005, 389, 398 f. stellt hier die Verbindung zur „essential facilities doctrine“ her. S. außerdem Landes/Posner, S. 174 f. und 168 ff. mit Bemerkungen zur ökonomischen Analyse von Sprache. 992 Phillips, IIC 2005, 389, 392. 993 BGH, GRUR 1996, 770 ff. – MEGA. 162 dient.994 Wegen dieser absoluten Schutzhindernisse wurde auch dem Begriff „FUSSBALL WM 2006“ der Schutz für den Teil der Waren und Dienstleistungen versagt, bei denen der Verkehr einen Bezug zu der Veranstaltung einer Fußballweltmeisterschaft im Jahre 2006 herstelle.995 Dagegen beginnt der schutzfähige Bereich – ähnlich wie im Urheberrecht – dort, wo ein Gestaltungsspielraum besteht: Dem Begriff „Baby-dry“ für Windeln wurde etwa für den englischsprachigen Raum eine ausreichende Unterscheidungskraft in Bezug auf Produkte zugesprochen, da es sich um eine „lexikalische Erfindung“ handelt, die nicht beschreibend sein kann.996 Damit werden auch im Markenrecht zu breite Schutzpositionen dadurch verhindert, dass die Schutzvoraussetzungen eine Konkretisierung des Schutzgegenstandes erforderlich machen. Hier liegt die Konkretisierung jedoch nicht wie im Urheberrecht in der Individualität, sondern – dem Zweck des Markenrechts entsprechend – in der Zuordnung des Zeichens zu einer konkreten Leistung auf dem Markt. Das Allgemeininteresse und die Herkunftsfunktion der Marke gehen bei einer solchen Funktionsweise als Leitbilder ineinander über.997 III. Absoluter Stoffschutz im Patentrecht Auch im Patentrecht werden zu breite „upstream“ Schutzpositionen, die eine zu weitgehende vertikale Kontrolle gewähren, grundsätzlich durch eine Konkretisierung des Schutzgegenstandes vermieden. Einerseits sind bloße Entdeckungen, wissenschaftliche Theorien oder mathematisch Methoden gem. § 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG nicht patentierbar. Andererseits erfordert die Anmeldung des Patents gem. §§ 1 Abs. 1, 5 PatG die Angabe einer gewerblichen Anwendbarkeit. Eine Grenze findet die Konkretisierung jedoch im absoluten Stoffschutz. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Erzeugnispatent auf einen Stoff nicht zweckgebunden, sondern wirkt prinzipiell absolut.998 Die Frage nach der Berechtigung dieses absoluten Stoffschutzes kam vor allem in der Debatte um die Umsetzung der Biopatent-RL999 wieder1000 auf. Besonders umstritten war die Möglichkeit eines absoluten Stoffschutzes für menschliche Gensequenzen.1001 994 BGH, GRUR 2001, 1043 ff. – Gute Zeiten – Schlechte Zeiten. 995 BGH, GRUR 2006, 850 ff. – FUSSBALL WM 2006. 996 EuGH, 20. 9. 2001, Slg. 2001, I-6251, I-6294 Tz. 43 f. – Baby-dry. 997 EuGH, 16. 9. 2004, Slg. 2004, I-8317, I-8347 Tz. 25 ff. – SAT.2; Ströbele in: Ahrens/Bornkamm/Kunz-Hallstein (Hrsg.), S. 425, 436. 998 BGH, GRUR 1972, 541 ff. – Imidazoline; BGH, GRUR 1996, 190, 193 – Polyferon; Bacher/Melullis in: Benkard, PatG, § 1 Rdnr. 84 a; Kraßer, S. 129 f. 999 S. Fn. 32. 1000 Dazu sogleich im Text. 1001 Schneider/Walter, GRUR 2007, 831 ff. m.w.N.

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Zusammenfassung

Das Immaterialgüterrecht soll die Imitation von geistigen Leistungen verhindern. Damit wirkt es zunächst horizontal gegen direkte Konkurrenz. Es verleiht jedoch auch Schutz gegenüber Dritten, die das geschützte Gut als Input auf anderen Märkten nutzen. Dies kann als vertikale Schutzrichtung bezeichnet werden. Obwohl diese Schutzrichtungen verschiedene Auswirkungen auf die Produktion immaterieller Güter haben, wird im Immaterialgüterrecht nicht zwischen ihnen differenziert.

Die vorliegende Arbeit untersucht anhand dieser Unterscheidung die schutzrechtsinternen Grenzen des Immaterialgüterrechts. In einer ökonomischen Analyse werden zunächst die Wirkungen der vertikalen Kontrollbefugnisse dargestellt. Anschließend wird analysiert, inwieweit die ökonomischen Erkenntnisse ins Recht Einzug gefunden haben und welche Hebel es zur Justierung vertikaler Kontrolle gibt. Diese Betrachtungsweise schärft das Verständnis des Immaterialgüterrechts als Marktorganisationsrecht und schafft eine tragfähigere Grundlage für die Bewertung und Justierung der schutzrechtsexternen Grenzen. Darüber hinaus trägt sie zu einem „more economic approach“ im Immaterialgüterrecht bei.