71 Unter diesem Aspekt sind auch Zugangsansprüche skeptisch zu betrachten, zumal diese erheblichen praktischen Problemen begegnen.369 Ist der Schutzrechtsinhaber im Stande, die Zahl der Lizenzen zu begrenzen, wird er einen höheren Erlös daraus ziehen.370 Dies ist positiv zu werten, wenn das wesentliche Gut eine wirkliche Innovation ist.371 Gleichzeitig ist zu erwarten, dass auch die Lizenznehmer aufgrund des verminderten Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt durch die beschränkte Lizenzvergabe mehr investieren werden.372 Einerseits spricht dies für eine Gleichbehandlung von immateriellen und materiellen Gütern Hinsichtlich einer Wertung als „essential facility“. Andererseits bringt dies aber die üblichen Probleme der Zugangsgewährung mit sich. Verstärkt wird diese durch die Tatsache, dass der Wert von immateriellen Gütern noch schwerer eingeschätzt werden kann als der von materiellen Gütern. Verdeutlicht wird aber auch, dass es notwendig sein kann, dass der Inhaber eines Schutzrechts seine Ausschließlichkeitsstellung nicht nur auf seiner Wirtschaftsstufe, sondern auch gegenüber nachgelagerten Stufen ausüben kann. III. Lizenzierung 1. Grundlagen Anstatt selbst auf nachfolgenden Märkten tätig zu sein, kann ein Schutzrechtsinhaber Lizenzen an seinem Immaterialgüterrecht vergeben.373 Er kann einfache oder ausschließliche Lizenzen vergeben.374 Komplexer wird das Lizenzverhältnis, wenn Rücklizenzierungen („grantbacks“) oder Unterlizenzierungen vereinbart werden.375 Eine einfache Lizenz an sich ist immer als positiv zu werten, da sie dem Lizenzgeber eine Entlohnung für seine Leistung verschafft und gleichzeitig zur Verbreitung von 369 DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 25; DoJ/FTC, Hearing 22. 5. 2002, Transcript, S. 42. Praktische Probleme bereitet vor allem die Bestimmung eines „angemessenen Entgelts“ (so § 19 IV Nr. 4 GWB). Diese führt zu allgemeinen Problemen der Preiskontrolle, vgl. etwa Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnrn. 219 u. 154 ff. m.w.N. 370 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2155 f.; DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 24. 371 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2201; DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 25; DoJ/FTC, Hearing 22. 5. 2002, Transcript, S. 41 f. 372 DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 24. 373 Lizenzen können auch im Horizontalverhältnis, also gegenüber Konkurrenten vergeben werden. Dieser Fall soll hier ausgeblendet werden. 374 Vgl. § 15 II PatG, § 31 I UrhG und § 30 I MarkenG. 375 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 20. 1, S. 20-3, § 25, S. 25-1 ff. Sog. „grantbacks“ gewähren dem Lizenzgeber ein einfaches oder ausschließliches Nutzungsrecht an Weiterentwicklungen des Schutzgegenstands durch den Lizenznehmer. Dagegen ist von „Reach-Through-Licensing“ die Rede, wenn der Lizenzgeber über die Gestaltung der Lizenzvereinbarung am wirtschaftlichen Erfolg des Lizenznehmers beteiligt ist, s. Backhaus, GRUR Int. 2005, 359 ff. 72 Wissen in der Gesellschaft beiträgt, ohne den Wettbewerb zu beschränken.376 Prinzipiell hat auch der Lizenzgeber ein Interesse daran, dass Wettbewerb unter den Lizenznehmern herrscht, weil es sonst zu doppelter Monopolpreisbildung und einem Rückgang seiner eigenen Nachfrage kommen kann.377 Die Vergabe einer ausschließlichen Patentlizenz kann aber notwendig sein, wenn der Lizenznehmer umfangreich in die Entwicklung oder Vermarktung der Technologie oder des entsprechenden Produktes investieren muss.378 Urheberrechtliche Exklusivlizenzen für Zeitungsartikel oder Kinofilme tragen dazu bei, das Angebot von Zeitungen und Kinos zu differenzieren, tragen damit zum Wettbewerb bei und halten Nischen für neue Produkte offen.379 Markenrechtliche Exklusivlizenzen, etwa für einen Autohändler in einer bestimmten Region, schalten zum Teil den Intrabrand-Wettbewerb aus und können die Anstrengungen im Interbrand-Wettbewerb verstärken.380 Die immaterialgüterrechtlichen Gesetze erwähnen die Möglichkeit der ausschließlichen Lizenz ausdrücklich, z.B. in § 15 II PatG, § 31 I UrhG und § 30 I MarkenG. Implizit bewerten sie diese Form der Lizenzierung damit als grundsätzlich positiv.381 Dahinter steckt der an die Chicago-These des einheitlichen Monopolgewinns erinnernde Gedanke, dass die ausschließliche Lizenz „nur die mit dem Schutzrecht verbundene Ausschließlichkeit weiter[gibt]“, diese „aber nicht neu und gesondert“ begründet.382 2. Differenzierungen Bedenken gegen Lizenzen können jedoch bestehen, wenn sie Dritte ausschließen („foreclosure“), Kosten für Konkurrenten erhöhen oder Kollusion ermöglichen.383 376 S. Leitlinien der Europäischen Kommission zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG Nr. C 101 vom 27. 4. 2004., S. 2, Tz. 9. Beispiel für einfache Lizenzen sind in jüngerer Zeit die nach den Bedingungen der General Public Licence (GPL) vergebenen Lizenzen an „open source“-Software, vgl. hierzu Jaeger/Metzger, Rdnrn. 23 ff. 377 S. oben Teil 2 B. II. 3. a). 378 Mit dieser Begründung wurde im Fall Kabelmetall Luchaire eine patentrechtliche Alleinlizenz, die als Wettbewerbsbeschränkung gewertet wurde (damals nach Art. 85 EWGV), vom Kartellverbot freigestellt (nach Art. 85 Abs. 3 EWGV), s. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, GRUR Int. 1975, 449, 451, Tz. 9 ff., 12 – Kabelmetall Luchaire. 379 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7a, S. 21-120.8 ff. m.w.N. aus der US-amerikanischen Rechtsprechung hierzu. 380 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7a, S. 21-121. 381 Vgl. auch Leitlinien Technologietransfer (Fn. 376), Tz. 165. Dies ist im Sinne einer „default rule“ zu verstehen und schließt keinesfalls eine schutzrechtsexterne Begrenzung durch das Kartellrecht aus, s. dazu Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnrn. 18 ff. 382 Brandi-Dohrn in: Haesemann/Gennen/Bartenbach/Bartenbach (Hrsg.), S. 439, 455; Mailänder, GRUR Int. 1979, 378, 384. Eine Übertragung vieler Gedanken der Chicago-School auf das Lizenzkartellrecht lieferte Bowman, Patent and antitrust law: a legal and economic appraisal, 1973, s. hierzu Ullrich, GRUR Int. 1996, 555, 559 f. m.w.N. 383 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 20.2, S. 20-4 ff. 73 Hier müssen nun zwei Formen der Exklusivität unterschieden werden. Die immaterialgüterrechtlich kodifizierte Form der Exklusivlizenz hat folgende Konstellation im Blick:384 Der Lizenzgeber sichert dem Lizenznehmer zu, sein Schutzrecht keinem anderen zu lizenzieren. Aus ökonomischer Sicht wird dies als „output contract“, „requirement contract“ oder Alleinvertriebsvereinbarung bezeichnet.385 Ein Beispiel könnte ein Forschungsunternehmen im Pharmabereich sein, das einen patentierten Wirkstoff oder ein Verfahren exklusiv an einen Pharmahersteller lizenziert. Alternativ kommen gebiets- oder sachbezogene Ausschließlichkeitsvereinbarungen in Frage.386 Hier besteht die Gefahr, dass Dritte auf dem nachfolgenden Markt ausgeschlossen werden, wenn sie auf den Schutzgegenstand als Input angewiesen sind. In einer anderen Variante versichert der Lizenznehmer, dass er kein anderes Produkt neben dem lizenzierten anbietet („exclusive dealing“, Alleinbezugsvereinbarung).387 So könnte etwa ein Softwareunternehmen, das ein Betriebssystem anbietet, dieses an verschiedene Hardwarehersteller lizenzieren und fordern, dass diese keine andere Software auf ihren Systemen installieren.388 Hier ist die Gefahr, dass Hersteller konkurrierender Betriebssysteme vom Markt gedrängt werden, weil die verbleibende Abnehmerzahl zu gering ist, um profitabel zu arbeiten.389 In der ökonomischen Literatur werden die Auswirkungen von Exklusivbindungen meist in Konstellationen mit Monopolisten oder zumindest Unternehmen mit erheblicher Marktmacht untersucht. Dies ist plausibel, da zu vermuten ist, dass die Exklusivität in den geschilderten Konstellationen wohl ohnehin nur von marktbeherrschenden Unternehmen durchgesetzt werden kann.390 Allein in diesen Fällen dürften daher Probleme auftreten können. Hinsichtlich der Folgen gilt für Alleinvertriebsvereinbarungen („output contract“) und Alleinbezugsvereinbarungen („exclusive dealing“) weitgehend das Gleiche.391 Die Folgen für die nachgelagerte Marktstufe sind dabei weitgehend dieselben wie bei der vertikalen Integration, da auch hier nachgelagerte Marktstufen von ihrem Input abgeschnitten werden. Soweit Exklusivvereinbarungen ein bestimmtes Gebiet betreffen, sind Preisdiskriminierungsstrategien in die Analyse mit einzubeziehen.392 Die Debatte bei Exklusivbindungen konzentriert sich daher auf die Ausdehnung der Marktmacht des vorgelagerten Anbie- 384 Mes, PatG, § 15 Rdnrn. 38 ff.; Wandtke/Grunert in: Wandtke/Bullinger, § 31 Rdnrn. 27 ff.; Fezer, § 30 Rdnr. 15. 385 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 20.2a3, S. 20-11 u. § 21.7a, S. 21-120.6 f.; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1341. 386 Hinter Gebietsabgrenzungen stehen meist Preisdiskriminierungsstrategien. Dazu sogleich Teil 2 B. IV. 387 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7a, S. 20-120.5; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1341. 388 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 20.2a3, S. 20-10. 389 Zu de facto Exklusivbindungen, die über „Tying“-Arrangements erreicht werden s. Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7, S. 21-122 ff. 390 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 20.2a3, S. 20-11. 391 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7, S. 21-120.6. 392 S. dazu unten Teil 2 B. IV. 74 ters durch Ausschluss von Konkurrenz auf der vorgelagerten Marktstufe und damit auf die Erörterung von Alleinbezugsvereinbarungen. Alleinbezugsvereinbarungen werden allerdings von Immaterialgüterrechten kaum beeinflusst.393 Dies liegt daran, dass die über ein Schutzrecht vermittelte Drittwirkung, also das „Mehr“ im Vergleich zu einer normalen Vertragsbindung, nur von Nutzen ist, wenn Dritte den Schutzgegenstand ebenfalls anbieten wollen. Wenn Dritte allerdings für ihr eigenes, eventuell auch immaterialgüterrechtlich geschütztes Produkt nur eine Verkaufsstelle suchen, spielt die Ausschlusswirkung des anderen Schutzrechtes keine Rolle.394 Allein relevant ist hier die vertragliche Übereinkunft zwischen dem Hersteller, der auch Schutzrechtsinhaber ist, und dem Händler, darüber, ob der Händler auch andere Produkte in seinem Sortiment haben darf.395 Freilich können die entsprechenden Bedingungen auch Teil eines Lizenzvertrages sein. Jedoch erfordert eine Wertung keine Berücksichtigung immaterialgüterrechtlicher Besonderheiten, wenn der dinglichen Ebene keine besondere Bedeutung zukommt. Ein Beispiel für eine entsprechende Situation mag folgender Fall aus den USA sein:396 Ein Anbieter von Kinowerbung vereinbarte mit Kinos, dass diese nur die von ihm angebotenen Werbefilme beziehen. Er selbst hatte auf diesem Markt einen Anteil von 40 %, zusammen mit zwei anderen Firmen, die ähnliche Klauseln verwendeten, waren es 75 %. Die FTC hielt dies für wettbewerbsschädlich, wenn die Vertragsdauer über ein Jahr beträgt, was der Supreme Court bestätigte.397 Das an den Werbefilmen bestehende Urheberrecht kann hier nicht dazu eingesetzt werden, dem Kinobesitzer zu verbieten, Filme von anderen Anbietern zu beziehen. Entsprechende Ansprüche ergeben sich nur aus Vertrag. In solchen Fällen eröffnet das Immaterialgüterrecht keine Möglichkeiten vertikaler Kontrolle, die über die vertraglichen Möglichkeiten hinausgehen; es bleibt bei der normalen kartellrechtlichen Beurteilung.398 Das Immaterialgüterrecht erlangt nur Bedeutung, wenn es um die 393 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7, S. 21-121. Eine Ausnahme können markenrechtliche Konstellationen sein: Wenn ein Hersteller einen Händler dazu verpflichtet, nur seine Produkte anzubieten, und zwar auch unter seiner Marke, könnte es zu einer Irreführung des Verkehrs kommen, wenn der Händler nach außen zwar die Herstellermarke, etwa als Vertragshändler, präsentiert, jedoch auch Waren anderer Markeninhaber im Sortiment haben muss.. s. Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7, S. 21-121 f. 394 Eine Rolle kann die Ausschließlichkeitswirkung des Schutzrechts aber für den vorgelagerten Hersteller spielen, wenn er mit den Alleinbezugsvereinbarungen eine Preisdiskriminierungsstrategie verfolgt und sich daher vor Arbitragehandel schützen muss, s. dazu unten Teil 2 B. IV.. 395 S. zur kartellrechtlichen Beurteilung von schutzrechtlichen und schuldrechtlichen Beschränkungen Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnrn. 29 ff. 396 FTC v. Motion Picture Advertising Svce. Co., 344 U.S. 392 (1953). Dieser Fall wird angeführt von: Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7a, S. 21-122. 397 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 21.7a, S. 21-122. 398 S. hierzu Mestmäcker/Schweitzer, § 14 Rdnr. 49; Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, Art. 81 Abs. 1 Rdnr. 350 ff. 75 Weiterverwendung des Schutzgegenstandes geht. Wird versucht dessen Weiterverbreitung nach der ausschließlichen Weitergabe an bestimmte Unternehmen zu verhindern, geht es meist um Preisdiskriminierungsstrategien. IV. Preisdiskriminierung Neben Integration und Lizenzierung kann ein Schutzrechtsinhaber durch vertikale Kontrolle auch Preisdiskriminierungsstrategien verfolgen. Das Schutzrecht kann entweder dazu dienen, die für eine Preisdiskriminierung notwendige Identifizierung bestimmter Nutzer zu ermöglichen oder die notwendige Abschottung von Märkten sicherzustellen. 1. Grundlagen der Preisdiskriminierung Unter Preisdiskriminierung versteht man den Verkauf verschiedener Outputeinheiten zu unterschiedlichen Preisen.399 Bei einer Preisdiskriminierung ersten Grades könnte ein Unternehmen von jedem Kunden genau den Preis verlangen, den er gerade noch bereit ist zu zahlen.400 Dies ist jedoch aufgrund fehlender Informationen über die Präferenzen der Kunden unrealistisch. Auch bei einer Preisdiskriminierung zweiten Grades ist der Preis je Outputeinheit nicht konstant. Hier ist der Preis für unterschiedliche Mengen verschieden. Es wird jedoch nicht nach Personen differenziert. Beispiel hierfür sind Mengenrabatte.401 Bei einer Preisdiskriminierung dritten Grades wird hingegen nach Personengruppen differenziert. Es wird von jeder Gruppe der Preis verlangt, der ihrem Nachfragepotential entspricht. Für jede Person innerhalb der Gruppe ist die Outputeinheit aber gleich teuer. Beispiele sind Ermäßigungen für bestimmte Personengruppen, wie z.B. Studenten und Rentner.402 Sind Gruppen verschiedener Nachfragestärke nicht durch äußere Merkmale identifizierbar, kann der Anbieter das Angebot nach Qualität differenzieren. Beispiele hierfür sind etwa die Unterscheidung von erster und zweiter Klasse im Flug- oder Bahnverkehr. Hier ordnen sich die Nachfrager selbst dem entsprechenden Angebot zu. Aus ökonomischer Sicht ist die Preisdiskriminierung von der Preisdifferenzierung abzugrenzen. Preisdifferenzierung liegt immer vor, wenn ein Anbieter von seinen Nachfragern verschiedene Preise verlangt.403 Während dieser Begriff primär positiver Natur ist, enthält die Preisdiskriminierung jedoch eine normative Komponente: Die 399 Varian, S. 524. 400 Motta, S. 492. 401 Varian, S. 524. 402 Varian, S. 524. 403 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1426.