36 ren ausgesetzt sehen, wirklich der eines Gefangenendilemmas entspricht und die Vergabe von „property rights“ die passende Antwort darauf ist.123 Die Kopierkosten müssen im Vergleich zu den Entwicklungskosten so gering sein, dass der Kopist dem Innovator in Abwesenheit von Immaterialgüterschutz die gesamte Nachfrage entziehen kann und der Innovator es nicht schafft, seine versunkenen Kosten wieder herein zu bekommen.124 Die Auszahlungen nach Einführung des Immaterialgüterschutzes müssen es dem Innovator aber ermöglichen, seine Investitionen wieder voll einzuspielen.125 III. Internalisierung externer Effekte Das ökonomische Regelungsproblem wird rechtlich durch die Einführung einer „künstlichen“ Ausschlussbefugnis gelöst. Diese Herstellung der Ausschlussmöglichkeit für eine Innovation in ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut ermöglicht die Einbeziehung in den Marktmechanismus. Dabei ordnet das Eigentumsrecht dem Innovator seine Arbeitsergebnisse zur alleinigen Nutzung zu. Diese Arbeitsergebnisse können vor der Zuweisung als Externalitäten beschrieben werden. Externalitäten treten auf, wenn „die wirtschaftliche Situation einer Person durch Konsum- oder Produktionstätigkeit anderer Personen berührt wird“,126 sich dies aber nicht im Marktpreis zeigt.127 Sie können positiv oder negativ sein.128 Immaterielle Güter wie Innovationen oder Wissen erzeugen positive externe Effekte.129 Die Vergabe des Eigentumsrechts internalisiert diese externen Effekte.130 Dies ermöglicht Tauschhandlungen, da Nutzungswillige nun ihre konkrete Zahlungsbereitschaft offenbaren müssen. Aber nicht nur die erstmalige Zuweisung, sondern auch die Veränderung des Schutzbereichs eines Eigentumsrechts verändert die Ausgangsposition bei diesen Tauschhandlungen. 123 Engel, S. 8 ff.; Gordon in: Can/Tushnet (Hrsg.), S. 617, 641. Gordon, 17 U. Dayton L. Rev. 853, 863 (1992). Diese Annahmen finden sich implizit in der Präferenzordnung der Auszahlungen im Gefangenendilemma wieder, vgl. Engel, S. 5 und 8. 124 Gordon, 17 U. Dayton L. Rev. 853, 863 (1992). 125 Gordon, 17 U. Dayton L. Rev. 853, 863 (1992). 126 Richter/Furubotn, S. 109. 127 Allein relevant sind hier sogenannte „technologische Externalitäten“, die vorliegen, wenn der geschilderte Zusammenhang direkt und physisch wirkt. Hiervon abzugrenzen sind „pekuniäre externe Effekte“, die nur Knappheitsrelationen anzeigen, und „psychologische externe Effekte“, die Dritte beeinflussen, ohne dass ein physischer Zusammenhang vorliegt, vgl. Fritsch/Wein/Ewers, S. 91 f.; Frischmann/Lemley, 107 Columbia Law Review 257, 262 ff. (2007). 128 Richter/Furubotn, S, 110. 129 Heinemann, S. 22; Peukert in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 11, 19. 130 Vgl. Richter/Furubotn, S. 109 ff. 37 Allein das Vorhandensein externer Effekte rechtfertigt aber noch nicht die Internalisierung in ein Verfügungsrecht.131 Nach Demsetz haben „property rights“ die Funktion, Externalitäten zu internalisieren, wenn der Nutzen der Internalisierung ihre Kosten übersteigt.132 Der Nutzen der Internalisierung liegt bei immateriellen Gütern darin, dass der Inhaber des Rechtes sich den Wert des Gutes durch die Ausschlussmöglichkeit zueignen kann, und deshalb einen Anreiz zur Schaffung entsprechender Güter hat.133 Diese Förderung der Hervorbringung von Innovationen trägt zur Erhöhung der dynamischen Effizienz eines Wirtschaftssystems bei.134 Die Kosten der Internalisierung bestehen aus dem Ausschluss Dritter von der Nutzung geschützter immaterieller Güter135 und den Kosten für Spezifizierung, Zuordnung, Kontrolle und Durchsetzung (Transaktionskosten) der Rechte.136 Der Ausschluss Dritter kann Marktzutrittsschranken schaffen.137 Die Ausschlusskosten entsprechen im Extremfall dem Wohlfahrtsverlust im Monopol. Da der Preis im Monopol über den Grenzkosten der Herstellung liegt und infolgedessen nicht alle Tauschgewinne realisiert werden, ist diese Situation allokativ ineffizient („deadweight-loss“).138 Auch der Inhaber eines Immaterialgüterrechts kann Preise über den Grenzkosten verlangen.139 Damit ist auch das Immaterialgüterrecht in gewissem Maße allokativ ineffizient.140 Die Abwägung von Kosten und Nutzen der Internalisierung externer Effekte durch Eigentumsrechte für Immaterialgüter ist daher auch eine Abwägung zwischen dynamischer und statischer Effizienz.141 Die Zuweisung von „property rights“ muss den Konflikt zwischen der Schaffung von Anreizen zur Produktion neuer Informationen und effizientem Zugang zu diesen Informationen lösen.142 Auf rechtstheoretischer Ebene entspricht dies der Frage, welches Maß an speziell ge- 131 Heinemann, S. 22. 132 Demsetz, American Economic Review, Papers and Proceedings, 57 (1967), 347, 348, 350; Heinemann, S. 21. Kritisiert wird, dass diese These vom Optimum einer vollständigen Internalisierung externer Effekte ausgeht, vgl. zu dieser Kritik Frischmann/Lemley, 107 Columbia Law Review 257 ff. (2007) u. unten Teil 2 C. II. 4. 133 Besen/Raskind, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 3, 5; Heinemann, S. 22; Landes/Posner, S. 13 f.; Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnr. 10. 134 Kerber/Schwalbe in MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1056. 135 Gordon in: Can/Tushnet (Hrsg.), S. 617, 638; Heinemann, S. 22; Posner, Economic Analysis of Law, S. 39. 136 Frischmann, 3 Review of Law and Economics 649, 662 f.; Walterscheid in Fechner (Hrsg.), S. 96, 102 ff. Umfassend zu den Kosten eines „property rights“-Systems, zu denen etwa auch das „rent-seeking“-Problem gehört, vgl. Landes/Posner, S. 16 ff. 137 Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 132 (2006). 138 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1082 ff.; Varian, S. 506 ff. 139 Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 292; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 f. (2005); Posner, Economic Analysis of Law, S. 39. 140 Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1059 f. (2005); Menell/Scotchmer in: Polinsky/Shavell (Hrsg.), S. 1473, 1477; Régibeau/Rockett, S. 10 f. 141 Heinemann, S. 25; Peukert in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 11, 20. 142 Arrow in: Nelson (Hrsg.), S. 609, 614 ff.; Koboldt in: Ott/Schäfer (Hrsg.), S. 69, 76; Landes/Posner, S. 20 f.; Merges/Menell/Lemley, S. 13 f.; Richter/Furubotn, S. 142; Peukert in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 11, 20; Ullrich in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 83, 88. 38 schützten Freiheitsbereichen, also Schutzrechten, der „einfachen“ Marktfreiheit gegenüberstehen soll, oder wo der absolute Schutz aufhört und der relative Schutz beginnt.143 IV. Belohnung zwischen Monopol und Wettbewerb Das „property right“ ermöglicht zunächst Tauschhandlungen. Während diese Argumentation im Prinzip auch für das Sacheigentum gilt,144 hat dies auch eine anreiztheoretische Komponente. Der Ausschluss von Imitationen und nahen Substituten ermöglicht dem Innovator einen Preis über den Grenzkosten, zu dem er seine versunkenen Kosten wieder einspielen kann. Diese Befreiung von vollkommenem Wettbewerb kann je nach verbleibender Restkonkurrenz verschiedene Formen annehmen. Je nach entstehender Situation wird die statische Effizienz in anderem Maße zur Förderung der dynamischen Effizienz eingeschränkt. Damit verschiebt sich jeweils auch das Verhältnis des Schutzrechts zu anderen Marktfreiheiten. 1. Immaterialgüterrechte und Marktmacht a) Eigentumsrecht und Markt Bis heute werden Immaterialgüterrechte auch als Monopole bezeichnet.145 Im rechtsökonomischen Bereich wird der Begriff regelmäßig verwendet.146 Dies legt nahe, dass der Schutzrechtsinhaber, wie der Inhaber einer Monopolstellung auf einem Markt, durch einen Monopolprofit belohnt wird. Diese Folgerung beruht aber auf einem falschen Verständnis des Zusammenspiels von Eigentumsrechten und Marktverhältnissen. Es kann keine automatische Deckungsgleichheit eines Eigentumsrechts mit einem bestimmten Markt geben. Eigentumsrechte ordnen Befugnisse an Gütern bestimmten Rechtssubjekten zu, um die für den Marktmechanismus erforderliche Präferenzbildung zu ermöglichen. Damit sich diese Präferenzen frei bilden können, darf die Ausübung des Rechts nicht an bestimmte Verwendungsmöglichkeiten gebunden sein. Denn das Eigentumsrecht soll die Handlungen von Individuen koordinieren, „die verschiedene und häufig entgegengesetzte Zwecke verfolgen“.147 Es ist daher vom Markt abstrakt.148 Das heißt, dass dem Recht keine be- 143 S. oben Teil 1 A. u. Teil 1 B. I. 4. 144 Vgl. hierzu Behrens, S. 116 ff. 145 Zur Geschichte dieser Bezeichnung: Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnrn. 16 ff. m.w.N. 146 Vgl. hierzu Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 291 m.w.N.; Kitch, 53 Vand. L. Rev. 1727, 1729 ff. (2000); Landes/Posner, S. 374. 147 Mestmäcker, Organisationen in spontanen Ordnungen, in: ders., Recht in der offenen Gesellschaft, S. 74, 75. 148 Behrens, S. 123; Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnr. 20. Für das Patent: Kraßer, S. 46.