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Jochen Rudolph, Einführung in die Problematik in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 235 - 238

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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235 Kapitel 5: Verträge über die Überlassung von Softwareexemplaren A) Einführung in die Problematik Auch im bisherigen Recht war die Einordnung von Verträgen über die Überlassung von Softwareexemplaren sehr strittig. Während man sich bei Softwareerstellungsverträgen (»Individualsoftware«) weitestgehend einig war, dass Werkvertragsrecht anzuwenden war859 – die Frage nach der Sachqualität von Software spielte hier wegen § 651 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 a.F. praktisch keine Rolle860 – stritt man bei Verträgen über die Überlassung von Exemplaren vorgefertigter Software (»Standardsoftware«) darüber, ob hier Sachkaufrecht anzuwenden war. Dieser Streit spielte sich auf zwei Ebenen ab861: Erstens ging es darum, ob ein Vertrag über die Überlassung eines Softwareexemplars überhaupt ein Kauf ist. Nur soweit man dies bejahte, ging es darum, ob Sachkaufrecht, insbesondere das entsprechende Gewährleistungsrecht, Anwendung findet. Vor allem in diesem Zusammenhang wurde dann diskutiert, ob und gegebenenfalls in welchem Zustand Software eine Sache ist. Die Rechtsprechung löste das Problem auf eine recht elegante Weise: Ohne zur Sachqualität verbindlich Stellung zu nehmen, entschied sie sich bei dauerhaften Standardsoftwareüberlassungen für die »zumindest entsprechende« Anwendung des Sachkaufrechts.862 Dabei ist hervorzuheben, dass die Rechtsprechung dieses Ergebnis nicht davon abhängig machte, ob die Software mittels eines mobilen materiellen Trägers (CD, Diskette usw.) überlassen wurde, sondern dass sie auf die Qualität des Softwareexemplars als solchem abstellte – dieses selbst wurde wegen seiner Funktionsweise als zumindest sachähnlich angesehen.863 Diese von einem mobilen materiellen Träger losgelöste Sichtweise bestätigte der BGH auch dadurch, dass er sachbezogenes Recht auch dann anwandte, wenn Software mittels eines Kabels von Festplatte zu Festplatte überspielt wurde.864 Zwar betraf diese Entscheidung nicht das Kaufrecht, sondern das Abzahlungsgesetz, es kann aber davon ausgegangen 859 BGHZ 102, 135, 140; BGH CR 1990, 707, 708; aus der Literatur vgl. statt vieler Palandt60/Sprau § 631 Rn. 12; Brandi-Dohrn CR 1986, 63, 64; Dörner Jura 1993, 578, 579. 860 Eine Ausnahme galt nur für die Frage, ob § 381 Abs. 2 a.F. HGB bei Softwareerstellungen anzuwenden war, vgl. dazu Kap. 1, D) II. 1. 861 Vgl. dazu exemplarisch mit vielen Nachweisen aus der Literatur König NJW 1993, 3121 ff.; Krauß S. 9 ff. 862 BGHZ 102, 135, 140 ff.; BGH CR 2000, 207, 208 (st. Rspr.). 863 Vgl. insbesondere BGHZ 102, 135, 144. 864 BGHZ 109, 97, 100 f. 236 werden, dass diese Rechtsprechung auf die Frage der Sachkaufrechtsanwendbarkeit übertragen worden wäre, wenn darüber zu entscheiden gewesen wäre.865 Dieser Rechtsprechung zu Standardsoftware, der die wohl herrschende Meinung zumindest im Ergebnis folgte866, konnte zugestimmt werden. Die typologische Einordnung war zutreffend, weil ein (Standard-)Softwareexemplar unabhängig von der Frage der Sachqualität ein kauffähiger Gegenstand ist und dessen dauerhafte Überlassung gegen einmaliges Entgelt folglich ein Kauf ist.867 Auch im bisherigen Recht beschränkte sich die Anwendbarkeit des Kaufrechts nicht nur auf Sachen und Rechte, obwohl eine klarstellende Norm wie der jetzige § 453 Abs. 1 fehlte.868 Auf die weiteren Einzelheiten dieser Einordnungsfrage kann hier nicht eingegangen werden. Hervorzuheben ist nur, dass die urheberrechtlichen Fragen an dieser Einordnung nichts ändern konnten und daher insbesondere eine Einordnung des Vertrags über eine dauerhafte Überlassung eines Standardsoftwareexemplars als atypischer Vertrag869 oder als »Lizenzvertrag«870 abzulehnen war.871 Auch ein Werkvertrag lag nicht vor, da bei Standardsoftware erstens keine individuelle Herstellungsleistung erforderlich ist und zweitens kein Erfolg geschuldet ist, der über die Überlassung eines funktionsfähigen Softwareexemplars hinausgeht.872 Zuzustimmen war auch der zumindest entsprechenden Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts bei Standardsoftware. Wie weiter unten873 noch ausführlicher zu erörtern sein wird, hat ein Softwareexemplar bei funktionaler Betrachtung zumindest eine sehr große Ähnlichkeit mit Sachen, so dass man mit der Anwendung des für Sachen geltenden Rechts zu sachgerechten Ergebnissen kam. Der in der Literatur vereinzelt vertretenen Einordnung als Rechtskauf874 folgte die 865 Sowohl BGHZ 102, 135 als auch BGHZ 109, 97 sind Entscheidungen des für das Kaufrecht zuständigen VIII. Senats. 866 Statt vieler: Palandt60/Heinrichs § 433 Rn. 5; Bartsch CR 1992, 393, 394 ff.; Bydlinski AcP 198 (1998), 288, 308, 313 f., 322; Dörner Jura 1993, 578 f.; Henssler MDR 1993, 489, 490 f.; Hoeren CR 1988, 908, 911 ff.; Junker JZ 1993, 447, 449; König NJW 1993, 3121, 3123 f.; Marly BB 1991, 432, 433 ff. 867 Vgl. nur Dörner Jura 1993, 578 f.; Kort DB 1994, 1505, 1506 f.; Marly BB 1991, 433, 434 f. 868 Vgl. schon Kap. 4, C) III. 2. a). 869 So z.B. Brandi-Dohrn CR 1986, 63, 68 ff. (bei Standardsoftware für besondere Anwenderbedürfnisse). 870 So z.B. Moritz CR 1994, 257, 261 ff. Bei der Bezeichnung »Lizenzvertrag« ist insbesondere problematisch, dass dadurch nicht erkennbar wird, worauf sich der Vertrag eigentlich bezieht: Eine »Lizenz« kann sowohl dauerhafte als auch zeitlich beschränkte Nutzungsrechte erfassen. Soweit man bei einer dauerhaften Überlassung nicht die Anwendung des Kaufrechts ablehnt, ist die Bezeichnung aber auch nicht im eigentlichen Sinne falsch, sie ist nur ungeeignet oder mit den Worten von Dörner/Jersch in Dörner/Ehlers S. 17 ff. »wohlklingend, aber nichtssagend«. Außerdem wird die Bezeichnung häufig als Bezeichnung für das Übertragungsgeschäft und nicht das Grundgeschäft verwendet, vgl. Bartsch CR 1992, 393, 394. 871 Vgl. statt vieler Bartsch CR 1992, 393, 394; Henssler MDR 1993, 489, 490 f. 872 A.A. Braun BB 1992, 154, 157 f.; für analoge Anwendung des Werkvertragsrechts Mehrings NJW 1986, 1904, 1905, 1907; Tellis BB 1990, 500, 505; differenzierend nach der »Nutzungstiefe« Müller-Hengstenberg NJW 1994, 3131 ff.; differenzierend auch D. Ulmer CR 2000, 493, 497 ff. 873 Vgl. unten C) II. 2. 874 So Kilian in Gorny/Kilian S. 24 (i.Erg. aber dennoch Analogie zu den §§ 459 ff. a.F.). 237 Rechtsprechung zu recht nicht, da es dem Erwerber beim Erwerb von Standardsoftware nicht lediglich um den Erwerb eines Nutzungsrechts, sondern gerade auch um den Erwerb eines konkreten Werkexemplars, d.h. einer sich in seinem Machtbereich physisch vorhandenen Kopie geht.875 Durch die Schuldrechtsmodernisierung ist die Problematik zwar nicht gelöst worden, allerdings haben sich die Fragestellungen grundlegend verschoben. Das Hauptproblem liegt nun nicht mehr in der typologischen Einordnung. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Rechtsprechung weiterhin bei Standardsoftware das kaufrechtliche Sachmängelgewährleistungsrecht anwenden wird, zumal § 453 Abs. 1 dessen Anwendbarkeit nunmehr auch für »sonstige Gegenstände« klarstellt. Ein erstes Urteil des OLG Köln bestätigt dies.876 Auch die Literatur zum neuen Recht ist sich hier weitestgehend einig.877 Nach wie vor zutreffend ist auch die Einordnung des Individualsoftwarevertrags als werktypischen Vertrag (was wegen § 651 noch nichts über die Frage aussagt, ob auch Werkvertragsrecht Anwendung findet).878 Das Problem liegt vielmehr erstmals tatsächlich in der Frage, ob oder in welchem Zustand ein Softwareexemplar eine Sache ist. Diese Frage betrifft den Standardsoftwarevertrag und den Individualsoftwarevertrag gleichermaßen: – Bei Standardsoftware ist die Sachqualität entscheidend für die Frage der Anwendbarkeit des Verbrauchsgüterkaufrechts, da § 474 Abs. 1 dafür einen Vertrag über eine bewegliche Sache verlangt und da § 453 Abs. 1 nicht auf die §§ 474 ff. verweist.879 – Bei Individualsoftware kann nun nicht mehr bei der nach wie vor zutreffenden typologischen Einordnung als Werkvertrag stehen geblieben werden, sondern es muss geklärt werden, ob sich der Vertrag auf die Herstellung und Lieferung ei- 875 Vgl. nur Marly BB 1991, 432, 435. 876 OLG Köln ZGS 2003, 392; vgl. auch LG Bonn CR 2007 f. 877 Palandt/Weidenkaff § 433 Rn. 9; Erman/B. Grunewald vor § 433 Rn. 24; Erman/Schwenker vor §§ 631-651 Rn. 22; Staudinger/Peters § 651 Rn. 14; Faust in Bamberger/Roth § 474 Rn. 9; MünchKomm/H.P. Westermann § 433 Rn. 12; Junker/Benecke, Computerrecht, Rn. 157 ff.; F. Koch, Handbuch S. 181; Krauß S. 25; Thewalt S. 62; Zänker S. 147; Hoeren in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 515, 516 f.; Maifeld in Westermann SchR 2002 S. 276; Goldmann/Redecke MMR 2002, 3; K. Diedrich CR 2002, 473, 476; Kotthoff K&R 2002, 105; Lippert CR 2002, 458, 462; Müller-Hengstenberg/Krcmar CR 2002, 549, 556; Kloos/Wagner CR 2002, 865, 871; Schellhammer MDR 2002, 485, 488; Spindler/Klöhn CR 2003, 81, 83; Stichtenoth K&R 2003, 105, 106 ff.; Heussen CR 2004, 1, 7 (Fn. 48); Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 163 f.; Schmidl MMR 590, 591; wohl auch (zum RegE) Bartsch CR 2001, 649, 653 ff.; einschränkend Metzger NJW 2003, 1994, 1995 (gemischter Vertrag aus Kauf und Lizenz); a.A. (Lizenzvertrag) Hilty MMR 2003, 3, 9 ff. 878 Insoweit ganz h.M., zu Nachweisen vgl. unten C); zur Unterscheidung zwischen Vertragstyp und Typenvertragsrecht vgl. Kap. 1, A) I., zu den Begriffen »werktypisch« und »werkvertragsrechtlich« vgl. Kap. 3, A) II. 879 Zutreffend zum Verweisungsziel des § 453 Abs. 1 bzw. zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 474 Abs. 1 S. 1 Spindler/Klöhn CR 2003, 81, 84; Büdenbender in Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/ Ring § 8 Rn. 79 f.; Palandt/Weidenkaff § 453 Rn. 1; Hk-BGB/Saenger § 474 Rn. 3; Faust in Bamberger/Roth § 453 Rn. 1. 238 ner beweglichen Sache richtet und damit trotz der Werktypik über § 651 S. 1 Kaufrecht Anwendung findet. Umgekehrt ist die Aussage unzutreffend, man könne ohne die Beurteilung der Sachqualität § 651 S. 1 anwenden. Auch dies entspräche einer Fehlinterpretation des § 453 Abs. 1, denn diese Norm setzt einen Kaufvertrag voraus und ist auf werktypische Verträge nicht anwendbar880; bei werktypischen Verträgen gelten allein die Abgrenzungskriterien in § 651 S. 1. In diesem Kapitel wird es gemäß der Aufgabenstellung dieser Arbeit hauptsächlich um die Frage der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 gehen. Im Anschluss daran sollen einige mit Softwareerstellungsverträgen thematisch im Zusammenhang stehende Fallgruppen kurz erörtert werden. Zum einen geht es um eventuelle Besonderheiten bei Verträgen über die Überlassung individuell anzupassender Standardsoftware, zum anderen darum, ob und inwieweit Kaufrecht Anwendung findet, wenn Softwareüberlassungen im Zusammenhang mit hardwarebezogenen Leistungen (z.B. einer Computerlieferung) geschuldet sind. Ähnlich wie im Kapitel über geistige Leistungen881 sollen die für die hier behandelte Problematik zu berücksichtigenden Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht jeweils vorangestellt werden, da die allgemeinen Grundsätze der Anwendbarkeit der Richtlinie und der Anwendbarkeit des deutschen Sachkaufrechts sich letztlich entsprechen und es hier »nur« um die Anwendung dieser Grundsätze geht. Folgt man den im Grundlagenkapitel dargestellten Grundsätzen, ist eine Diskrepanz zwischen Richtlinie und dem deutschen Kauf- und Werkvertragsrecht im Softwarebereich nicht zu erwarten. Da allerdings auch hier nicht vorausgesagt werden kann, wie der EuGH die Problematik entscheiden wird, finden sich zu den fraglichen Punkten Alternativüberlegungen für den Fall einer von den hier vertretenen Grundsätzen abweichenden Rechtsprechung. B) Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Softwareexemplar«, »Computerprogramm«, »Datenträger«, »mobiler Datenträger/Festplatte«, »verkörpert/ unverkörpert«, »verkörperte/unverkörperte Überlassung« Ähnlich wie in anderen Kapiteln ist es auch hier zunächst erforderlich, der Entstehung von Missverständnissen durch die Einführung einiger Begriffe vorzubeugen. 880 Insoweit zutreffend Schmidl MMR 2004, 590, 591; Spindler/Klöhn CR 2003, 81, 84; Stichtenoth K&R 2003, 105, 108; entgegen Plath ITRB 2002, 98, 100. 881 Vgl. Kap. 4.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.