93 stellung einer komplizierten Maschine, die Anwendbarkeit des § 651 S 1 auszuschließen, wenn der Vertrag auf die Lieferung dieser Maschine gerichtet ist.303 Denn diese Ingenieurleistungen gehen ebenfalls im individuellen Charakter der Maschine und damit in ihrer Unvertretbarkeit auf.304 Ein anderes Ergebnis wäre hier nur denkbar, wenn sich vertreten ließe, dass sich der Vertrag im Schwerpunkt nicht auf die Herstellung der Maschine, sondern auf die im Vorfeld zu erbringende Ingenieurleistung richte. Im Kapitel zu Verträgen über geistige Leistungen wird noch darzustellen sein, dass dies nicht der Fall ist, da es sich bei den Ingenieurleistungen »nur« um notwendige Vorarbeiten zum Herstellungsprozess handelt.305 V. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Bewegliche Sachen sind alle körperlichen Gegenstände, die im natürlichen Sinne fortbewegt werden können. Ob die Sache dazu bestimmt ist, nach der Lieferung unbeweglich zu werden, ist ohne Relevanz; erfasst sind damit insbesondere auch Sachen, die zur Herstellung eines Bauwerks bestimmt sind. Irrelevant ist ferner, ob die an dem Geschäft beteiligten Personen Unternehmer und/oder Verbraucher sind oder ob die Sache typischerweise von Verbrauchern bestellt wird oder nicht. Irrelevant ist schließlich, ob die Sache unvertretbar ist oder nicht und welchem Zweck sie dem Besteller/Käufer dienen soll. C) Herstellung, Erzeugung und Lieferung Das zentrale Problem um die Begriffe Herstellung, Erzeugung und Lieferung ist die Frage, ob eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung zwingende Voraussetzung für eine Lieferung ist. Da nach der bisher herrschenden Meinung der Besteller/ Käufer regelmäßig schon durch den Herstellungsprozess Eigentümer wurde, wenn er den wesentlichen Teil der Stoffe stellte306, hängt dies unmittelbar mit der Frage 302 A.A. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 12. Zur Frage, wie Verträge zu beurteilen sind, wenn auch der Einbau in den Produktionsprozess geschuldet ist, vgl. Kap. 3 (Lieferungsverträge mit Montageverpflichtung). 303 So aber Metzger AcP 204 (2004), 231, 252 f.; 263; Leistner JA 2007, 81, 88 f.; dem folgend (vorher u.a. in Bezug auf die Statik zu planendes Lagersystem für Agrarprodukte) OLG Nürnberg, Urt. v. 17.06.2008 – 1 U 148/08; tendenziell auch Messerschmidt in Messserschmidt/Voit Syst. Teil B Rn. 11; offen lassend (Planung und Lieferung einer Aufzugsanlage, die von einem anderen Unternehmer eingebaut werden soll) Kniffka, Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 15. 304 So auch Schuhmann ZGS 2005, 250, 255. 305 Vgl. Kap. 4, E). Davon zu trennen ist freilich die Frage, wie ein Vertrag einzuordnen ist, bei dem nur die Ingenieurleistung geschuldet ist. Dann kann § 651 S. 1 selbst dann unanwendbar sein, wenn im Zuge dieser Leistung körperliche Ergebnisse entstehen, wie z.B. Prototypen (auch hierzu näher Kap. 4, E). 306 Zu Nachweisen vgl. unten IV. 3. d). 94 zusammen, ob § 651 S. 1 im Gegensatz zum bisherigen Recht auch dann zur Anwendbarkeit des Kaufrechts führt, wenn der Besteller die wesentlichen Stoffe zur Verfügung stellt. Diese Frage hat auch maßgebliche Bedeutung für den Herstellungsbegriff. Denn sollte sich erweisen, dass die Stoffherkunft keine Rolle spielt, so ergibt sich die Notwendigkeit, Sachherstellungsverträge von solchen Sachveränderungsverträgen abzugrenzen, bei denen der Besteller die zu verändernde Sache zur Verfügung stellt. Dies erfordert dann eine präzise Definition des Herstellungsbegriffs. Aufgrund dieser Verschränkung der Probleme können die einzelnen Begriffe nicht isoliert bestimmt werden. Daher sind die drei Tatbestandsmerkmale Herstellung, Erzeugung und Lieferung im Zusammenhang zu beleuchten. Zunächst kann deshalb nur eine Grunddefinition des Herstellungsbegriffs erfolgen. Nachdem daraufhin der Begriff des Erzeugens definiert wurde, kann sich dem erwähnten Kernproblem gewidmet werden. Es ist also zu prüfen, ob die Stoffherkunft für die Anwendbarkeit des Kaufrechts nicht mehr relevant ist und welche Konsequenzen sich daraus gegebenenfalls für den Begriff der Lieferung ergeben. Im Anschluss daran ist kurz auf die Frage einzugehen, ob von der Anwendbarkeit des Kaufrechts auch sogenannte Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung erfasst werden. Erst daraufhin kann der Begriff der Herstellung genauer konkretisiert werden. Nachdem der bis dahin nur teilweise bestimmte Lieferungsbegriff vollständig definiert wurde, kann sich schließlich der Frage gewidmet werden, ob und inwieweit bei Verträgen i.S.d. § 651 eine Herstellungspflicht besteht oder vorausgesetzt wird. I. Definitionen hier verwendeter Begriffe: »Werklieferungsvertrag«, »Herstellungswerkvertrag«, »Änderungswerkvertrag«, »Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung« Die Komplexität der folgenden Fragen erfordert zunächst die Einführung einiger Begriffe für die von der Problematik betroffenen Häufigkeitstypen. Dabei geht es alleine darum, Missverständnisse zu vermeiden. Keineswegs ist beabsichtigt, durch die folgenden Begriffe bestimmte Einordnungen vorwegzunehmen. Als Werklieferungsvertrag wird im folgenden – wie im bisherigen Recht üblich307 – ein Vertrag bezeichnet, bei dem der Unternehmer/Verkäufer die Sache 307 Vgl. Palandt60/Sprau § 651 Rn. 1 f. 308 Trotz Bedenken in der Literatur (Mankowski MDR 2003, 854, 857; Schweinoch/Roas CR 2004, 326, 327; Leistner JA 2007, 81) darf diese herkömmliche Bezeichnung weitergeführt werden. Zum einen war dieser Begriff auch bisher nur eine durch Literatur und Rechtsprechung gepflegte und nicht etwa gesetzlich vorgeschriebene Kurzformel für die Fälle des § 651 Abs. 1 a.F., zum anderen 95 aus im wesentlichen von ihm zu stellenden Stoffen herzustellen hat (vgl. § 651 Abs. 1 a.F.).308 Herstellungswerkverträge sind im Folgenden solche Verträge, bei denen im Wesentlichen der Besteller die für die Herstellung der Sache erforderlichen Stoffe zu stellen hat. Es handelt sich um die Fälle des § 651 Abs. 2 a.F. Ein Änderungswerkvertrag liegt vor, wenn eine nicht mehr übereignungsbedürftige (regelmäßig dem Besteller gehörende, aber jedenfalls aus dessen Sphäre stammende) Sache verändert wird, ohne dass dabei eine neue Sache entsteht, wie z.B. bei einer Reparatur. Als Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung gelten Verträge, bei denen eine noch übereignungsbedürftige Sache zu übereignen und zu verändern ist, ohne dass dabei eine neue Sache entsteht (z.B. Erwerb und Anpassung von Konfektionsware). II. Grunddefinition »Herstellung« / Keine Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Änderungswerkverträge Nach herkömmlichem Begriffsverständnis bezeichnet man mit der Herstellung einer Sache die Schaffung einer neuen Sache im Gegensatz zur Veränderung einer bestehenden Sache. Es liegt nahe, dass dieses Verständnis auch dem Herstellungsbegriff des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL und des § 651 S. 1 zugrunde liegt.309 Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, denn nach ihr sollen Reparaturen, also typische Sachveränderungen, von der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 ausgeschlossen bleiben.310 308 lebt diese Fallgruppe als Häufigkeitstypus auch nach der Schuldrechtsmodernisierung fort. Solange man sich darüber im Klaren ist, dass es nur um die Bezeichnung eines Häufigkeitstypus und nicht um die Einordnung in ein bestimmtes Typenvertragsrecht geht, spricht daher nichts dagegen, den Begriff weiterhin zu benutzen. Es wäre sogar zulässig, als Werklieferungsvertrag alle Fälle des § 651 S. 1 zu bezeichnen (so z.B. Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 1136). Dann muss man sich aber darüber im Klaren sein, dass der Anwendungsbereich des § 651 aufgrund des Wegfalls der Stoffherkunft im Wortlaut möglicherweise weiter sein könnte als im bisherigen Recht. Um diese Frage besser herausarbeiten zu können, erscheint es vorzugswürdig, für die von der möglichen Erweiterung betroffenen Verträge einen besonderen Begriff einzuführen. Dies wird hier durch den Begriff »Herstellungswerkvertrag« erreicht. Teilweise bezeichnet die Literatur die Fälle des § 651 S. 1 auch als »Lieferungskauf« (z.B. Staudinger/Peters § 651 Rn. 11), als »Warenlieferungsvertrag« (z.B. Mankowski MDR 2003, 854 ff.) oder als »Vertrag über die Lieferung beweglicher Sachen« (z.B. Leistner JA 2007, 81). Diese Bezeichnungen sind jedoch ungeeignet: Zum einen heben sie sich nicht deutlich genug vom typischen Kauf ab (auch hier ist die gekaufte Sache zu liefern), zum anderen bezeichnen sie nicht hinreichend die typologische Qualität der erfassten Verträge (Sind Herstellungswerkverträge erfasst oder nicht? Was ist mit dem Kaufvertrag über unbewegliche Sachen und sonstige Gegenstände?). Möchte man eine Kurzbezeichnung für alle von § 651 erfassten Verträge einführen, so empfiehlt sich vielleicht »Herstellungs- und Lieferungsvertrag über eine bewegliche Sache«. 309 Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 5; Staudinger/Peters § 651 Rn. 7; Erman/Schwenker § 651 Rn. 8; MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 6; Raab in Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring § 9 Rn. 9; Mankowski MDR 2003, 854; unklar (Verweis auf den Herstellungsbegriff des § 631) Palandt/ Sprau § 651 Rn. 2. 310 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268. 96 Dennoch ist bereits diese Grunddefinition nicht ganz unzweifelhaft. Um dies zu verstehen, ist ein Vorgriff auf die Ausführungen zur Stoffherkunft erforderlich311: Wenn die Stoffherkunft für die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 irrelevant sein sollte, dann würden bei der oben genannten Auslegung des Herstellungsbegriffs zwei strukturell ähnliche Vertragsarten verschiedenen Typenvertragsrechen unterliegen. Herstellungswerkverträge unterfielen dem Kaufrecht, während Änderungswerkverträge im Werkvertragsrecht verblieben. Die strukturelle Ähnlichkeit dieser beiden Vertragsformen liegt darin, dass der Besteller in beiden Fällen die »Hauptstoffe« zur Verfügung stellt: Beim Herstellungswerkvertrag in Form der Rohstoffe, die zur Schaffung der neuen Sache verwendet werden sollen; beim Änderungswerkvertrag in Form des Substrats, an dem die Änderungen vorgenommen werden sollen. Sollten daher Herstellungswerkverträge erfasst sein, so stellt sich die Frage, ob die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auch auf Änderungswerkverträge zu erstrecken wären, um dieser strukturellen Ähnlichkeit gerecht zu werden.312 Gegen eine solche Erweiterung spricht jedoch die bereits erwähnte natürliche Bedeutung des Begriffs Herstellung. Wenn der Gesetzgeber hätte ausdrücken wollen, dass auch Änderungswerkverträge erfasst werden sollen, dann hätte er entsprechende Begriffe verwendet. Außerdem hat der Gesetzgeber wie gezeigt in der Gesetzesbegründung selbst angedeutet, dass er Änderungswerkverträge nicht dem Kaufrecht unterstellen möchte. Folge einer solchen Zuordnung wäre zudem, dass letztlich nur Bauverträge und Verträge über unkörperliche Leistungen dem Werkvertragsrecht unterfielen. Dies stünde jedoch im Widerspruch zum übrigen Werkvertragsrecht, denn dann wären sämtliche Vorschriften, die bewegliche Sachen betreffen (z.B. §§ 634a Abs. 1 Nr. 1, 647) gegenstandslos. Auch der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung erfordert keine Erweiterung auf Änderungswerkverträge. Vom Wortlaut der Anwendungsbereichsbestimmung in Art. 1 VerbrGKRL sind solche Verträge nicht erfasst, diese erfasst nur Kaufverträge und Verträge über die Lieferung herzustellender bzw. zu erzeugender Verbrauchsgüter.313 In Betracht käme daher nur eine Analogie. Hierfür bedürfte es zunächst einer planwidrigen Lücke, welche bei Richtlinien grundsätzlich nur dann vorliegt, wenn es sich um eine sogenannte interne Lücke handelt.314 Bedient sich der Richtliniengeber Anwendungsbereichsbestimmungen, so muss grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass das Harmonisierungskonzept auch tatsächlich nicht wei- 311 Vgl. dazu unten IV. 2. 312 In diese Richtung offenbar Zirkel NZBau 2006, 412, 414 (Abänderung von Standardsoftware [zur Einordnung von Softwareüberlassungsverträgen vgl. Kap. 5, dort unter E) IV. auch zu Verträgen über die Anpassung von Bestellersoftware] unterfalle auch dann § 651 S. 1, wenn sie vom Besteller stamme); etwas missverständlich an diesem Punkt H. P. Westermann in Grundmann/Medicus/ Rolland S. 251, 259 (§ 651 S. 1 erfasse die »Bearbeitung« von Sachen – nach herkömmlichem Verständnis bezeichnet man mit Bearbeitung jedoch unabhängig vom Ergebnis die Veränderung von Sachen und mit Verarbeitung nur solche Bearbeitungen, bei denen neue Sachen entstehen [vgl. § 950 Abs. 1. S. 2]). 313 A.A. offenbar, aber nicht ganz eindeutig Höffe S. 15 ff. und Zirkel NZBau 2006, 412, 414. 314 Vgl. dazu allgemein Teil 1, D) V. 97 ter reichen soll und die Erstreckung der Richtlinienfolgen auf weitere, u.U. auch vergleichbare Sachverhalte dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleiben soll; die Nichtregelung außerhalb der Anwendungsbereichsbestimmungen liegender Sachverhalte ist mithin grundsätzlich nicht als planwidrig anzusehen (sog. »externe Lücke«).315 Änderungswerkverträge sind hier durch die Anwendungsbereichsbestimmungen des Art. 1 VerbrGKRL nicht erfasst. Änderungswerkverträge stehen (anders als die noch an anderer Stelle anzusprechenden Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung316) auch nicht »zwischen« den Kaufverträgen und den Fällen des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL, was in Abweichung zur grundsätzlichen Analogiefeindlichkeit von Anwendungsbereichsbestimmungen ein Indiz für eine interne Lücke wäre.317 Mit anderen Worten: Es ist nicht im Wege eines »Erst-Recht-Schlusses« zwingend, Änderungswerkverträge auch als erfasst anzusehen, wenn man von der Erfassung von Herstellungswerkverträgen ausgeht. Damit fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke in der Richtlinie. Eine Erweiterung auf Änderungswerkverträge wäre schließlich noch im Wege einer Analogie zu § 651 S. 1 denkbar. Durch die Gesetzesbegründung wird jedoch wie bereits erwähnt dokumentiert, dass die hierfür erforderliche planwidrige Regelungslücke auch im nationalen Recht fehlt. Daher ist davon auszugehen, dass der Begriff der Herstellung tatsächlich nur die Schaffung von neuen Sachen umfasst und dass für den Fall, dass § 651 S. 1 Herstellungswerkverträge erfassen sollte, auch eine analoge Anwendung des § 651 S. 1 auf Änderungswerkverträge nicht möglich wäre. III. Erzeugen Unter »Erzeugen« ist die Urproduktion zu verstehen, d.h. die Schaffung von etwas Neuem, das noch weiterverarbeitet werden muss, also insbesondere landwirtschaftliche Erzeugnisse und sonstige Rohstoffe.318 Diese Auslegung stimmt mit dem Begriff des »Erzeugens« in Art. 3 Abs. 1 CISG319 überein.320 Da durch die Erzeugung immer eine neue Sache entsteht, kommt dem Begriff kaum eigenständige Bedeutung zu. Daher kann auf die Erörterungen zum Herstellungsbegriff verwiesen werden.321 315 Vgl. Teil 1, D) V. 316 Vgl. unten V. 317 Vgl. Teil 1, D) V. 318 Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 7; Palandt/Sprau § 651 Rn. 2; MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 6; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 18; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland Kap. 6 Rn. 69; Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 1136. 319 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 320 Vgl. Maskow in Enderlein/Maskow/Strohbach Art. 3 Anm. 2; Staudinger/Magnus Art. 3 CISG Rn. 13; Vgl. auch (zu Art. 6 EKG, Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen v. 17. 7. 1973 [BGBl. I S. 856]) Mertens/Rehbinder Art. 6 Rn. 3. 321 Vgl. unten VI. 98 IV. Die Erfassung von Herstellungswerkverträgen und die Folgen für den Lieferungsbegriff 1. Einführung in die Problematik Es kann ohne weiteres angenommen werden, dass eine »Lieferung« jedenfalls verlangt, dass der Unternehmer/Verkäufer dem Besteller/Käufer die Sache endgültig und dauerhaft überlässt. Denn diese Pflicht ist sowohl für Kaufverträge als auch für Werkverträge typisch, egal ob es um fertige, herzustellende oder nur zu verändernde Sachen geht. In keinem Fall darf der Unternehmer/Verkäufer die Sache ohne weiteres behalten. Dabei ist er jedenfalls dann zu einer rechtsgeschäftlichen Eigentums- übertragung verpflichtet, wenn der Besteller/Käufer noch nicht Eigentümer der hergestellten Sache ist. Fraglich ist jedoch, ob eine solche Eigentumsübertragung zwingende Voraussetzung des Lieferungsbegriffs ist. Schon eingangs dieses Problemabschnitts322 wurde angedeutet, dass dies im unmittelbaren Zusammenhang mit der Frage steht, ob die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 von der Stoffherkunft abhängt: Nach bisherigem Recht wurde nämlich der Besteller/Käufer nach ganz h.M. regelmäßig schon durch den Herstellungsprozess Eigentümer, wenn er die Hauptstoffe zur Verfügung stellte. Meistens wurde dies damit begründet, dass der Besteller als Hersteller i.S.d. § 950 Abs. 1 anzusehen sei.323 Daher stellt sich die Frage, wie der Lieferungsbegriff nunmehr im Hinblick auf die Eigentumszuordnung und die Stoffherkunft auszulegen ist. Dafür gibt es letztlich nur die folgenden drei Möglichkeiten: Die erste Möglichkeit ist, dass man die bisherige Eigentumszuordnung aufrecht erhält und für den Lieferungsbegriff eine Eigentumsübertragung verlangt. Dann kann der Herstellungswerkvertrag allerdings nicht unter § 651 S. 1 subsumiert werden. Zweitens besteht die Möglichkeit, trotz Aufrechterhaltung der bisherigen Eigentumszuordnung den Herstellungswerkvertrag unter § 651 S. 1 zu subsumieren. Dann kann es beim Lieferungsbegriff aber nicht auf eine Eigentumsübertragung ankommen. Drittens ist denkbar, die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf den Herstellungswerkvertrag dadurch zu erreichen, dass man die bisherige Eigentumszuordnung aufgibt, um dem Unternehmer/Verkäufer zunächst das Eigentum an der hergestellten Sache zuzuweisen. Dann ist eine Eigentumsübertragung auch beim Herstellungswerkvertrag erforderlich. Betrachtet man sich diese Möglichkeiten genauer, so kann keine vollständig befriedigen. 322 Vgl. oben vor I. 323 Zu Nachweisen vgl. unten 3. d). 99 Hält man die bisherige Eigentumszuordnung aufrecht und macht davon die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 abhängig, so wahrt man zwar das bisherige System. Man gerät aber offenbar mit dem Wortlaut der Richtlinie und des § 651 S. 1 in Konflikt, denn dieser lässt nicht erkennen, dass es auf die Stoffherkunft ankommen soll. Die Stoffherkunft würde aber bei dieser Lösung letztlich doch zum entscheidenden Kriterium werden. Diese Lösung kann daher nur richtig sein, wenn die Methodenlehre trotz des Erfordernisses der richtlinienkonformen Auslegung eine Überwindung dieses Wortlauts gestattet. Verzichtet man unter Aufrechterhaltung der bisherigen Eigentumszuordnung auf eine Eigentumsübertragung als zwingende Voraussetzung einer Lieferung, so beseitigt man zwar den Wortlautkonflikt, man nimmt dafür aber in Kauf, dass absolut kaufuntypische Verträge ins Kaufrecht verwiesen werden, denn typisches Merkmal des Kaufs ist jedenfalls bei Sachen das Erfordernis einer Eigentumsübertragung. Diese Konsequenz wäre in der Systematik des BGB ein einzigartiges Novum. Zwar ist der Gesetzgeber kraft seiner gesetzgeberischen Gestaltungshoheit zu einer solchen Regelung ohne weiteres in der Lage. Dennoch wurden im deutschen Bürgerlichen Recht noch nie Verträge in ein Typenvertragsrecht verwiesen, die der Typik der normalerweise vom Verweisungsziel erfassten Verträge noch nicht einmal zum Teil entsprechen. Ein Vergleich lässt sich allenfalls mit § 675 oder § 480 ziehen. Doch diese beiden Normen verweisen im Gegensatz zu § 651 S. 1 auf bestimmte Typenvertragsrechte, ohne das System des Besonderen Schuldrechts zu durchbrechen: § 675 verweist nicht auf die gesamten Normen des Auftragsrechts, sondern nur auf diejenigen, die an die Gemeinsamkeit zum Auftrag, nämlich die Geschäftsbesorgung, anknüpfen. Bei § 651 S. 1 würde hingegen insgesamt auf das Kaufrecht verwiesen werden, obwohl der Herstellungswerkvertrag nichts mit dem typischen Kauf gemein hat. Außerdem stellt der Geschäftsbesorgungsvertrag letztlich keinen eigenen Typus dar, sondern ist zunächst Dienst- oder Werkvertrag. Die §§ 675 ff. dienen mithin inklusive der Verweisung ins Auftragsrecht nur der Ergänzung dieser beiden Typenvertragsrechte. Die einbezogenen Normen des Auftragsrechts werden damit quasi zu einem »Allgemeinen Teil« der Verträge über Dienstleistungen, soweit es um die Gemeinsamkeiten bei der Leistung von Diensten geht. § 651 S. 1 würde hingegen nicht nur das Kauf- und Werkvertragsrecht ergänzen, sondern erst über die Anwendbarkeit eines dieser beiden Typenvertragsrechte entscheiden. Bei § 480 ist die Verweisung auf das Kaufrecht dadurch zu erklären, dass der Tausch quasi die Urversion des Kaufs ist und die Unterschiede daher nur auf der Vergütungsseite bestehen. Der Herstellungswerkvertrag unterscheidet sich jedoch schon auf der Leistungsseite grundlegend vom Kauf. Schließlich besteht bei dieser Lösung die Schwierigkeit, § 651 S. 1 mit § 647 in Einklang zu bringen. Letztere Norm erfasst nach ihrem Wortlaut auch Herstellungswerkverträge, obwohl Herstellungswerkverträge nach dieser Lösung in das Kaufrecht verwiesen würden. 100 Auch die dritte Möglichkeit kann nicht befriedigen. Zwar erscheint es so, dass dadurch auf einfache Weise eine gemeinsame Lösung des Problems der Stoffherkunft und des Problems der Systemkonformität erreicht wird. Dafür müsste man aber in Kauf nehmen, dass die Schuldrechtsmodernisierung zu einer Änderung des – grundsätzlich vom Schuldrecht abstrakt zu betrachtenden – Sachenrechts führt, obwohl dessen Wortlaut gar nicht geändert wurde. Das wäre jedenfalls dann problematisch, wenn die Eigentumszuordnung auch bisher nicht aus dem Schuldrecht abzuleiten war, sondern Ausdruck eines allgemeinen sachenrechtlichen Prinzips war. Außerdem wirft das Eigentum einige gravierende Probleme auf, wenn es um seine Eigenschaft als Sicherung des Vergütungsanspruchs geht. Es wird daher zu prüfen sein, ob nicht die bisherige Pfandrechtslösung (§ 647), gegebenenfalls im Wege einer Rechtsfortbildung, beibehalten werden kann oder ob der Gesetzgeber womöglich sogar insoweit eine Sicherung des Unternehmers ganz verhindern wollte. Außer diesen Lösungen kommen keine weiteren in Betracht. Das gilt auch dann, wenn man die Eigentumszuordnung der h.M. auch schon im bisherigen Recht ablehnte, denn dann müsste man der dritten Lösung folgen. Allenfalls ist denkbar, dass es im Wege einer gespaltenen Auslegung zu einer Mischlösung aus zweien dieser Möglichkeiten in Betracht kommt.324 Daher wird es im Folgenden nur darum gehen, diejenige der drei Auslegungen herauszufiltern, die gegenüber den anderen unter Berücksichtigung aller Auslegungskriterien trotz ihrer Nachteile vorzugswürdig ist. Ausgangspunkt muss dabei die Frage sein, ob die Stoffherkunft noch eine Rolle für die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 spielen kann. Denn nur wenn dies zu verneinen ist, stellt sich das Problem, ob die bisherige Eigentumszuordnung aufrechterhalten werden kann oder aufgegeben werden muss. Daher wird im Folgenden zunächst untersucht, ob und inwieweit § 651 S. 1 nunmehr auch Herstellungswerkverträge erfasst. 2. Die Erfassung reiner Herstellungswerkverträge Da die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bei der Auslegung des § 651 S. 1 zu berücksichtigen sind, soll zunächst untersucht werden, ob und inwieweit Herstellungswerkverträge durch Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL erfasst werden.325 Sodann ist auf § 651 S. 1 einzugehen. a) Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben Dass durch Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL auch Herstellungswerkverträge von der Anwendbarkeit der Richtlinie erfasst sind, wird in der Literatur von der herrschen- 324 Zu den Voraussetzungen einer gespaltenen Auslegung vgl. Teil 1, B); zur Frage, ob im hier gegebenen Zusammenhang eine gespaltene Auslegung möglich ist, vgl. unten 2. b) cc). 325 Zum Einfluss der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vgl. Teil 1, A), B) und C). 101 den Meinung bejaht.326 Dabei beruft man sich im Wesentlichen darauf, dass nach dem Wortlaut keine Einschränkung ersichtlich sei, die an die Stoffherkunft anknüpfe. Untermauert wird dies zum Teil noch mit dem Argument, dass sich aus der Richtliniengeschichte ergebe, dass dieser Wortlaut gewollt sei, und dass die Stoffherkunft gemäß Art. 2 Abs. 3 Var. 2 noch bei der Vertragswidrigkeit berücksichtigt werde.327 Dennoch wird diese Auslegung unter Hinweis auf den Gesamtkontext der Richtlinie von einigen in Zweifel gezogen.328 Ginge man nämlich – wie dies zumindest im bisherigen deutschen Recht der Fall war – davon aus, dass der Besteller beim Herstellungswerkvertrag regelmäßig schon durch den Herstellungsprozess Eigentümer wird, so fehlte es am Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung. Das Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung ist jedoch typisches Kennzeichen des Sachkaufs. Das gilt auch international, entweder ist dieses Rechtsgeschäft bereits im Kaufvertrag mitenthalten (Einheitsprinzip), oder davon getrennt (Trennungsprinzip). Eine ausschließlich von einem Realakt abhängige Eigentumszuweisung ist hingegen beim Sachkauf international untypisch. Da die Richtlinie offenbar – dies zeigt schon die verwendete Terminologie – primär den klassischen Mobilienkauf erfassen soll, ist die Frage, inwie- 326 Luna Serrano in Grundmann/Bianca Art. 1 Rn. 16; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/ Wendtlandt Kap. 6 Rn. 68; Raab in Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring § 9 Rn. 6; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 21; AnwKommSchR/Pfeiffer Art. 1 Kauf-RL Rn. 12; H. Weis in Ernst/Zimmermann S. 25, 26; Jorden S. 31 ff.; Höffe S. 15 ff.; Kandler S. 286; Doehner S. 21; Zsernavicky S. 11; Mittmann S. 57; Nguyen S. 16 f.; Schreier S. 162; Schultz S. 53 f.; Dimroth S. 32; Zerres S. 58; Streer S. 54 ff. (dort S. 261 ff. auch zu Problemen in der englischen Umsetzung, die gewisse Ähnlichkeiten mit den deutschen Problemen aufweisen); Zänker S. 144; Däubler-Gmelin NJW 2001, 2281, 2285; Ehmann/Rust JZ 1999, 853, 856; (aus österreichischer Sicht, zwar noch vor Verabschiedung der Richtlinie, aber in Kenntnis der endgültigen Fassung) Faber JBl 1999, 413, 416; Hänlein DB 1999, 1641, 1642; Hertel DNotZ 2002, 6, 10 f.; Kainer AnwBl 2001, 380, 383; Kraus BauR 2001, 1, 7; Lehr/Wendel EWS 1999, 321, 322; Reinkenhof Jura 2002, 433; Rieger VuR 1999, 287; H. Roth JZ 2001, 543, 546; Schmidt-Räntsch ZIP 2000, 1639; Schwartze ZEuP 2000, 544, 552; Thode ZfBR 2000, 363; 365 f.; H. P. Westermann in Grundmann/Medicus/Rolland S. 251, 259; Sandrock S. 33 f.; Mankowski MDR 2003, 854; Hagen JZ 2004, 713, 714; Röthel NJW 2005, 625, 627; Klinck JR 2006, 1 (Fn. 7); Zirkel NZBau 2006, 412, 414; Leupertz BauR 2006, 1648, 1651 f.; Schermaier in Schermaier S. 4, 8 f. (mit rechtspolitischer Kritik); Schwartze in Schermaier S. 127, 134 f.; wohl auch Morgenroth S. 54. Im Ergebnis wie hier (Richtlinie erfasse »Werklieferungsvertrag«, wobei sich aus dem Kontext ergibt, dass auch der Vertrag nach § 651 Abs. 2 a.F. gemeint ist): Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1416; Krebs DB Beil. 14/2000 S. 23; Staudenmayer NJW 1999, 2393, 2394; ders. in Grundmann/Medicus/Rolland S. 27, 31 f. Nicht eindeutig (Richtlinie erfasse den »Werklieferungsvertrag«, keine Stellungnahme zur Stoffherkunft): Matthiessen/Lindner NJ 1999, 617, 618; Micklitz EuZW 1999, 485, 486; Vorwerk BauR 2002, 165 (vgl. aber ders. BauR 2003, 1: die Richtlinie erfasse »nicht den Werkvertrag«). 327 Jorden S. 31 f.; Höffe S. 15 ff.; Kandler S. 286; Doehner S. 121; Zsernavicky S. 11; Nguyen S. 16 f.; Schultz S. 53 f; Ehmann/Rust JZ 1999, 853, 856; Faber JBl 1999, 413, 416; Hänlein DB 1999, 1641, 1642; Mankowski MDR 2003, 854; Rieger VuR 1999, 287; H. Roth JZ 2001, 543, 546; Schwartze ZEuP 2000, 544, 552; Staudenmayer NJW 1999, 2393, 2394; ders. in Grundmann/ Medicus/Rolland S. 27, 31 f.; Thode ZfBR 2000, 363, 366; Röthel NJW 2005, 625, 627; Leupertz BauR 2006, 1648, 1652; H. P. Westermann in Grundmann/Medicus/Rolland S. 251, 259; Anw- KommSchR/Pfeiffer Art. 1 Kauf-RL Rn. 12. 328 Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 8. Auch Schurr ZfRV 1999, 222, 224 lehnt die Anwendbarkeit auf Herstellungswerkverträge ab, allerdings aufgrund offensichtlich fehlerhafter Prämissen (Verweis auf Autoren, die sich zu Richtlinienentwürfen äußerten, bei denen eine Stoffherkunftsklausel noch enthalten war). 102 fern die Erfassung von Herstellungswerkverträgen damit in Einklang zu bringen wäre, durchaus nachvollziehbar. aa) Autonome Auslegung Bevor auf die einzelnen Auslegungsgesichtspunkte eingegangen werden kann, soll bereits vorab noch einmal darauf hingewiesen werden, dass die hier behandelte Problematik alleine aus der Richtlinie heraus zu lösen ist.329 Insbesondere kann nicht ausschlaggebend sein, ob ein die Irrelevanz der Stoffherkunft bejahendes Ergebnis zu systematischen Verwerfungen im deutschen Recht führt oder nicht. bb) Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL enthält keine ausdrückliche Klausel, nach der die Anwendbarkeit von der Stoffherkunft abhängig sein soll. Dies spricht zunächst einmal dafür, dass die Stoffherkunft auch tatsächlich keine Rolle spielen soll. Als Anknüpfungspunkt käme allenfalls der Begriff der Lieferung in Betracht. Doch dieser Begriff ist alleine nicht aussagekräftig. Insbesondere lässt sich aus dem Begriff alleine nicht ableiten, ob für eine Lieferung eine Eigentumsübertragung zwingendes Merkmal ist – was unter der Voraussetzung, dass die Stoffherkunft für die Eigentumslage maßgeblich wäre, ein Indiz für den Ausschluss von Herstellungswerkverträgen wäre. Denn der Begriff könnte ebenso gut die untechnische Bedeutung haben, dass die Sache endgültig in die Verfügungsgewalt des Bestellers/Käufers zu gelangen hat und nur dann übereignet werden muss, wenn dies noch erforderlich ist. Auch dem natürlichen Sprachgebrauch würde eine solche Interpretation durchaus entsprechen. Schließlich weist auch die Rechtsfolge des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL eher darauf hin, dass sich aus dieser Norm selbst jedenfalls keine Aussage gegen eine Anwendbarkeit auf Herstellungswerkverträge ableiten lässt. Die Norm ordnet nämlich an, dass die erfassten Verträge als »Kaufverträge im Sinne dieser Richtlinie gelten«. Es wird also zumindest dem Wortlaut nach nicht vorausgesetzt, dass die erfassten Verträge bereits auf eine bestimmte Weise kauftypisch sind, sondern es wird deren Kaufvertragsstatus für die Anwendbarkeit der Richtlinie fingiert. Diese Regelungstechnik kann auch dann funktionieren, wenn einigen der erfassten Verträge nach allgemeinem Vorverständnis jegliche Kauftypik abgesprochen werden müsste. cc) Die Stoffherkunftsklausel des Art. 2 Abs. 3 VerbrGKRL vor dem Hintergrund der Richtliniengeschichte Nach dem Wortlaut spielt die Stoffherkunft zwar keine Rolle für die Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL, dafür wird sie jedoch an anderer Stelle berücksich- 329 Vgl. allgemein Teil 1, D) I. 103 tigt: Nach Art. 2 Abs. 3 VerbrGKRL liegt keine Vertragswidrigkeit im Sinne der Richtlinie vor, wenn die Vertragswidrigkeit der Sache auf vom Verbraucher gelieferte Stoffe zurückzuführen ist. Dies spricht jedoch noch nicht zwingend dafür, dass die Richtlinie auch Herstellungswerkverträge erfasst, denn Art. 2 Abs. 3 VerbrG- KRL hätte auch dann einen praktischen Anwendungsbereich, wenn Herstellungswerkverträge nicht erfasst wären. Dieser würde sich dann aber auf solche Fälle beschränken, bei denen der Verbraucher nur Nebenstoffe zur Verfügung stellt, d.h. auf Werklieferungsverträge. Betrachtet man hingegen die Entstehungsgeschichte der Richtlinie gerade im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL und der Stoffherkunftsklausel des Art. 2 Abs. 3 VerbrGKRL, so muss man den Eindruck gewinnen, dass der Richtliniengeber bei der Frage der Richtlinienanwendbarkeit ganz auf das Kriterium der Stoffherkunft verzichten und diese alleine bei der Frage der Vertragsmä- ßigkeit berücksichtigen wollte: Zunächst fällt auf, dass die Richtlinie an dieser Stelle vom Wortlaut der entsprechenden Vorbildnorm des UN-Kaufrechts abweicht. In Art. 3 Abs. 1 CISG330 findet sich anders als in Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL eine Klausel, nach der die Anwendbarkeit von der Stoffherkunft abhängt. Geht man vom »idealen Normengeber« aus, dann muss man dem Richtliniengeber zunächst unterstellen, dass hinter einer solchen Abweichung ein bestimmter Gedanke steckt. Daher kann es eigentlich nur noch zwei Szenarien geben, in denen die Stoffherkunft doch noch eine Rolle spielen könnte: Entweder hat der Richtliniengeber die Stoffherkunftsklausel schlicht vergessen, oder er hat sie als entbehrliche Klarstellung einer sich schon aus anderen Prinzipien ergebenden Rechtslage angesehen. Im ersten Fall könnte eine Stoffherkunftsklausel vielleicht im Wege einer teleologischen Reduktion eingeführt werden, im zweiten Fall müsste man belegen, dass es solche anderen Prinzipien gibt. Für die erste Möglichkeit müssten also die Voraussetzung einer teleologischen Reduktion gegeben sein. Rechtsfortbildungen sind bei Richtlinien zwar grundsätzlich möglich.331 Doch es erscheint angesichts der Richtliniengeschichte fraglich, ob sich die hierzu erforderliche richtliniengeberische Fehlleistung nachweisen lässt, es spricht eher alles für das Gegenteil: Nachdem in den frühen Vorläufern des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL noch keine Stoffherkunftsklausel vorgesehen war332, wurde im gemeinsamen Standpunkt des Rates333 die wortwörtliche Übernahme der Einschränkung aus Art. 3 Abs. 1 CISG vorgeschlagen. In einer Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament vom 18. September 1998 über den Gemeinsamen Standpunkt334 akzeptierte 330 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 331 Vgl. Teil 1, D) V. 332 Stellungnahme des Parlaments zum Kommissionsentwurf, Änderung 17 (Art. 1 Abs. 2a), Abl. EG 1998, Nr. C 104/34. 333 Abl. EG 1998, Nr. C 333/48. 334 SEK (1998) 1553 S. 4. 104 die Kommission diese Änderung mit dem Hinweis darauf, dass dadurch eine Angleichung an den Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 CISG erreicht werde. Das ist zumindest ein erster Hinweis darauf, dass die Frage nach einer Orientierung oder Nichtorientierung am UN-Kaufrecht bei diesem Problem in die Gedanken der für die Richtliniengebung zuständigen Organe eingeflossen ist. Auf Vorschlag des Parlaments in seinem Beschluss zum Gemeinsamen Standpunkt335 wurde diese Einschränkung jedoch – trotz letzter Einwände der Kommission336 – nicht in der Endversion des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL übernommen. Stattdessen wurde die Stoffherkunft in der endgültigen Fassung durch die ganz neue Klausel des Art. 2 Abs. 3 Var. 2 VerbrGKRL berücksichtigt. Eine Begründung hierfür ist zwar – wie häufig bei Richtlinien337 – nicht dokumentiert. Sie dürfte aber darin zu sehen sein, dass man einen Kompromiss zwischen den Standpunkten, die eine weitestgehende Orientierung an das UN-Kaufrecht anstrebten, und den Standpunkten, welche die grundsätzliche Anwendbarkeit der Richtlinie auf Herstellungswerkverträge anstrebten, suchte. Angesichts dieser dokumentierten Geschichte ist es äußerst unwahrscheinlich, dass den Richtliniengebern hier ein Versehen unterlaufen ist. Aber selbst wenn man dies nicht als Nachweis für eine richtliniengeberische Absicht anerkennen möchte, so ist auf ein allgemeines Prinzip der Zulässigkeit von Rechtsfortbildungen zu verweisen, das auch im Europarecht gilt: Der Nachweis eines gesetzgeberischen Versehens obliegt demjenigen, der das Recht fortbilden möchte. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Richtliniengeber mit Absicht auf eine Stoffherkunftsklausel in Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL verzichtete. Weiterhin ist nicht von der Hand zu weisen, dass sich aus den oben geschilderten Zusammenhängen bereits ein schwerwiegendes Indiz dafür ergibt, dass das Fehlen einer Stoffherkunftsklausel auch nicht darauf beruht, dass der Richtliniengeber eine solche als entbehrliche Klarstellung ansah. Wie oben bereits erwähnt wurde, misst ein Großteil der Literatur schon den vorstehenden Argumenten die ausschlaggebende Bedeutung für die Erfassung von Herstellungswerkverträgen zu.338 Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob sich diese Folgerung durch weitere Argumente stützen lässt. 335 Abl. EG 1998 Nr. C 98/228. 336 Stellungnahme der Kommission vom 19. 1. 1999 zu den Änderungen des gemeinsamen Standpunkts des Rates durch das Parlament, KOM(1999)16 endg., Begründung Punkt II. 2. (S. 3). 337 Vgl. zu diesem allgemeinen Problem Teil 1, D) I. 338 Jorden S. 31 f.; Höffe S. 15 ff.; Kandler S. 286; Doehner S. 121; Ehmann/Rust JZ 1999, 853, 856; Faber JBl 1999, 413, 416; Hänlein DB 1999, 1641, 1642; Mankowski MDR 2003, 854; Rieger VuR 1999, 287; H. Roth JZ 2001, 543, 546; Schwartze ZEuP 2000, 544, 552; Staudenmayer NJW 1999, 2393, 2394; ders. in Grundmann/Medicus/Rolland S. 27, 31 f.; Thode ZfBR 2000, 363, 366; Röthel NJW 2005, 625, 627; H. P. Westermann in Grundmann/Medicus/Rolland S. 251, 259; AnwKommSchR/Pfeiffer Art. 1 Kauf-RL Rn. 12. 105 dd) Sonstige Gesichtspunkte (1) Die Einbettung des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL in eine kaufrechtlich geprägte Richtlinie als Argument gegen die Erfassung von Herstellungswerkverträgen? Teilweise wird die Anwendbarkeit der Richtlinie auf Herstellungswerkverträge wegen deren Primärausrichtung auf den klassischen Kauf angezweifelt.339 Für diese Ansicht streitet, dass die Richtlinie primär natürlich den klassischen Mobilienkauf erfassen soll, was durch die verwendete Terminologie (Verbrauchsgüterkauf, Kaufvertrag, Verkäufer usw.) und die Tatsache, dass in den ersten Entwürfen noch kein Vorläufer des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL enthalten war, offenbar wird.340 Auch ist zuzugeben, dass die Anwendbarkeit auf Herstellungswerkverträge für einen primär auf Kaufverträge ausgerichteten Normenkomplex gegenüber bisherigen vergleichbaren Normenkomplexen außergewöhnlich wäre. Dies zeigt sich nicht nur im Vergleich zum bisherigen deutschen Kaufrecht (§ 651 a.F., § 381 Abs. 2 HGB a.F.) und zum UN-Kaufrecht (Art. 3 Abs. 1 CISG341), auch im Vergleich zu den meisten sonstigen bisherigen Kaufrechten der Mitgliedsstaaten wäre dies ein Novum. Zwar kannten viele dieser nationalen Rechte eine dem Art. 3 Abs. 1 CISG oder dem § 651 a.F. entsprechende Regel, eine Erweiterung der Kaufrechtsanwendbarkeit auf Herstellungswerkverträge war jedoch bisher weitestgehend unbekannt.342 Alleine aufgrund dessen kann die Anwendbarkeit der Richtlinie auf Herstellungswerkverträge aber nicht abgelehnt werden. Vielmehr zeigt die oben nachgezeichnete weitere Entwicklung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinienentwürfe gerade, dass die typologische Einschränkung auf Mobilienkaufverträge verlassen wurde. Die verwendete Terminologie belegt allenfalls, dass sich diese im Richtliniengebungsverfahren durchgesetzt hatte und daher aus Praktikabilitätsgründen beibehalten wurde, aber keineswegs mehr. (2) Die systematische Unabhängigkeit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Weiterhin streitet die systematische Unabhängigkeit der Richtlinie gegen einen Ausschluss von Herstellungswerkverträgen. Dies zeigt sich in zwei Aspekten: Der 339 Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 8. 340 Im Kommissionsentwurf (Abl. EG 1996, Nr. C 307/8 ff.) war noch kein Vorläufer des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL enthalten. Erst in der Stellungnahme des Parlaments zu diesem Entwurf tauchte das erste Mal ein Vorläufer auf (Änderung 17 [Art. 1 Abs. 2a], Abl. EG 1998, Nr. C 104/34). 341 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 342 Vgl. allgemein Luna Serrano in Grundmann/Bianca Art. 1 Rn. 16 f.; zum bisherigen französischen Recht vgl. Ferid/Sonnenberger Bd. 2 Rn. 2 G 164 f; zum bisherigen österreichischen ABGB vgl. dort § 1166; auch im bisherigen englischen Recht löste man die Frage in einer der bisherigen deutschen Rechtslage ähnlichen Weise, vgl. Dobson para. 1-12 f. und ausführlich Streer S. 54 ff., 261 ff. (mit Darstellung der Umsetzungsprobleme in England, möglicherweise seien Umsetzungsdefizite verblieben). 106 Unabhängigkeit von einem Zivilrechtskodex und der Unabhängigkeit von nationalen Kaufrechten. Bei der Richtliniengebung muss nicht in der Weise auf die Vermeidung typologischer Verwerfungen geachtet werden, wie dies bei der Gesetzgebung oder Änderung eines Zivilrechtskodexes erforderlich ist. Denn bisher fehlt es auf europäischer Ebene an einem solchen Gesetzbuch und damit auch an einem geschlossenen Zivilrechtssystem. Es obliegt alleine der nationalen Gesetzgebung, die zivilrechtlichen »Einzelgesetze« europäischer Herkunft in das nationale System zu integrieren. Indem sich der Europäische Normengeber der Richtlinie als Maßnahmenform bedient, überlässt er dem nationalen Gesetzgeber auch den dazu erforderlichen Freiraum. Es liegt gerade in der Natur der Maßnahmenform »Richtlinie«, dass der Gesetzgeber nicht an deren Begrifflichkeit und daher auch nicht an typologische Zuordnungen gebunden ist, denn er muss nur die Richtlinienziele in nationales Recht umformen (Art. 249 Abs. 3 EGV). Es wäre z.B. in Deutschland ohne weiteres möglich gewesen, die Richtlinie auch im Werkvertragsrecht umzusetzen, um die bisherige Systematik zu wahren. Wegen dieser Aufgabenteilung ist der Richtliniengeber auch nicht dazu verpflichtet, in irgendeiner Weise auf die nationalen Systeme Rücksicht zu nehmen. Das wäre zudem aufgrund der Verschiedenartigkeit der nationalen Rechtsordnungen allgemein ein großes Integrationshindernis.343 Der Richtliniengeber ist daher auch frei, mit den gewohnten typologischen Zuordnungen zu brechen. Das bedeutet zwar nicht automatisch, dass die Auswirkungen auf die nationalen Rechte völlig bei der Richtlinienauslegung außer Betracht zu bleiben haben. Sie bilden aber allenfalls ein nachrangiges Kriterium344 und haben jedenfalls dann außer Betracht zu bleiben, wenn wie hier durch Wortlaut, Systematik und Geschichte der Richtlinie ein entsprechender Wille des Richtliniengebers bezüglich des Anwendungsbereichs manifestiert wird. Erst recht kann nicht die Auswirkung auf eines der nationalen Rechte den Ausschlag geben. Während die Erfassung von Herstellungswerkverträgen in Deutschland zu systematischen Verwerfungen führt, ist dies in anderen Ländern345 weniger problematisch, wofür stattdessen dort möglicherweise andere Probleme im Zusammenhang mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestehen. (3) Richtlinienperspektive: Beschränkung der mit der Erfassung von Herstellungswerkverträgen einhergehenden Folgen auf wenige Aspekte Schließlich erscheint eine Erstreckung der Richtlinie auf Herstellungswerkverträge auch aus dem Grunde rechtspolitisch vertretbar, dass sich die Richtlinie auf eine 343 Eine andere – nicht rechtliche und hier nicht zu erörternde – Frage ist, ob im Hinblick auf eine bessere Kooperation bei der Rechtsangleichung eine gewisse Rücksichtnahme auf die Mitgliedsstaaten nicht wünschenswert wäre. 344 Vgl. bereits Teil 1, D) I. 345 Z.B. Italien, vgl. Luna Serrano in Grundmann/Bianca Art. 1 Rn. 16. 107 Auswahl an Rechtsfolgen beschränkt, die auch für Herstellungswerkverträge praktisch anwendbar sein können. Natürlich mag man über die Angemessenheit der einen oder anderen Rechtsfolgen streiten, insbesondere über die Zuordnung des Wahlrechts bei der Nacherfüllung (Art. 3 Abs. 2, 3 VerbrGKRL)346 und das Abstellen auf den Vertragsschluss beim Ausschluss der Mängelrechte wegen Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis (Art. 2 Abs. 3 Var. 1 VerbrGKRL)347. Nur sind diese Rechtsfolgen zumindest beim Werklieferungsvertrag über unvertretbare bewegliche Sachen, der durch Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL jedenfalls erfasst wird348, in gleicher Weise diskussionswürdig wie beim Herstellungswerkvertrag. Der Unternehmer/Verkäufer ist in beiden Fällen regelmäßig eher in der Lage, über die Zweckmäßigkeit einer Nacherfüllungsart zu entscheiden, und es ist in beiden Fällen fragwürdig, wieso hinsichtlich der Kenntnis auf den Moment des Vertragsschluss abgestellt werden soll, obwohl die Sache zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existiert. In der Richtlinie existieren also keine Anwendungsprobleme, die mit der Stoffherkunft zu tun haben könnten, sondern nur solche, die allgemein bei erhöhter Werktypik des Vertrags auftreten. Von der Stoffherkunft abhängige Systembrüche, insbesondere die noch ausführlich zu erörternde Problematik um § 647 und die Eigentumszuordnung349 sind alleine eine Folge der nationalen Umsetzung. Alle weiteren Gesichtspunkte sprechen daher ebenfalls dafür, dass Herstellungswerkverträge erfasst werden sollen. Dies zeigt gleichzeitig, dass das Fehlen einer Stoffherkunftsklausel in Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL kaum auf das Unterlassen einer entbehrlichen Klarstellung zurückgeführt werden kann.350 ee) Möglicher Beweggrund: Gleichbehandlungsgrundsatz Bisher konnte nur festgestellt werden, dass es keine durchgreifenden Bedenken gegen eine Anwendbarkeit der Richtlinie auf Herstellungswerkverträge gibt, sondern dass vielmehr die für die Anwendbarkeit sprechenden Argumente überwiegen. Dies reicht bereits aus, um den durch den Wortlaut gewonnen ersten Eindruck als bestätigt anzusehen. Vollständig befriedigen würde dieses Ergebnis freilich erst, wenn auch das dahinter stehende rechtspolitische Motiv bekannt wäre. Hierzu lassen sich jedoch keine Erkenntnisse gewinnen. Die veröffentlichten Materialien geben zu dieser Frage jedenfalls nichts her. Insbesondere bleiben die Motive im Dunkeln, die das Parlament dazu brachten, die Streichung der zwischenzeitlich vorgesehenen Stoffherkunftsklausel im Vorgänger des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL vorzuschlagen351 und die den Richtliniengeber dazu veranlassten, diesem 346 Dazu Teil 3 Kap. 1, A) II. 347 Dazu Teil 3 Kap. 1, A) VII. 348 Vgl. oben B) IV. 349 Vgl. dazu unten 3. 350 Vgl. zur entsprechenden Fragestellung oben cc). 351 Vgl. Abl. EG 1998, Nr. C 98/228. 108 Vorschlag zu folgen. Über bestimmte Beweggründe lässt sich daher nur spekulieren. Am ehesten nachvollziehbar erscheint es jedoch, dass sich der Richtliniengeber hier vom Gleichbehandlungsgrundsatz leiten ließ352: Wie schon angedeutet wurde, stellt sich die Frage nach der Angemessenheit der vorgesehenen Rechtsfolgen bei Werklieferungsverträgen über unvertretbare Sachen und bei Herstellungswerkverträgen gleichermaßen. Es gibt aus der Perspektive der Richtlinie keine spezifischen Probleme, die mit der Stoffherkunft zu tun haben. Wenn der Richtliniengeber die Anwendbarkeit auf Werklieferungsverträge ausdehnte, dann erscheint es unter diesem Gesichtspunkt sogar konsequent, dass er sie auch auf Herstellungswerkverträge ausdehnte. Auch die Klausel des Art. 2 Abs. 3 Var. 2 VerbrGKRL erscheint dann aus dieser Perspektive als logischer Weg. Anstatt Herstellungswerkverträge von der Anwendbarkeit auszuschließen, wurde eine Klausel eingefügt, durch die auf andere Weise auch bei Werklieferungsverträgen (bei denen ja der Besteller Nebensachen zur Verfügung stellen kann) auf die Stoffherkunft Rücksicht genommen werden kann. ff) Fazit Nach Betrachtung aller Gesichtspunkte sprechen die gewichtigeren Argumente dafür, dass es für die Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL nicht auf die Stoffherkunft ankommt und damit Herstellungswerkverträge erfasst sind. Nicht nur der Wortlaut stützt dieses Ergebnis, auch Systematik, Geschichte und Sinn und Zweck der Richtlinie sprechen vornehmlich dafür. b) Auslegung des § 651 S. 1 BGB Der überwiegende Teil der Literatur geht davon aus, dass Herstellungswerkverträge von § 651 S. 1 erfasst werden, und zwar ohne zwischen Verbraucher- und Nichtverbrauchergeschäften zu unterscheiden.353 Doch es gibt auch einige namhafte Auto- 352 In diese Richtung auch Grundmann in Grundmann/Bianca Einl. Rn. 27; Schuhmann ZGS 2005, 250, 255; Zirkel NZBau 2006, 412, 414. 353 MünchKomm/H.P. Westermann vor § 433 Rn. 21; Lapp in JurisPraxKomm § 651 Rn. 8 f.; Kindl in Bamberger/Roth § 950 Rn. 12; Kniffka, Bauvertragsrecht, § 651 Rn. 20; Englert in Wirth/Sienz/ Englert Teil II § 651 Rn. 2; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 19 ff.; Leupertz in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 1, 3; Lorenz/Riehm Rn. 663; Raab in Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring § 9 Rn. 6; Hertel in Amann/Brambring/Hertel S. 224; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtlandt Kap. 6 Rn. 64, 66; Wörlen SchR BT Rn. 290; Gursky SchR BT S. 144; Medicus SchR BT Rn. 386; Fikentscher/Heinemann Rn. 1226; Prütting SachR Rn. 465; Hütte/Helbron in Wenzel/Hütte/Helbron S. 244; Wenzel/Wilken Rn. 1074 f.; Ehmann/Sutschet S. 253; Doehner S. 127 f.; Morgenroth S. 452 f.; Schultz S. 50 ff.; Dimroth S. 94; Zerres S. 94; Zänker S. 143 ff.; Däubler NJW 2001, 3729, 3733; Reinkenhof Jura 2002, 433, 434; Mankowski MDR 2003, 854 f.; Hagen JZ 2004, 713, 714 f.; Röthel NJW 2005, 625, 626 f.; Schuhmann ZGS 2005, 250; Klinck JR 2006, 1; Zirkel NZBau 2006, 412, 414; Leistner JA 2007, 81, 82; einschränkend bei Herstellungswerkverträgen mit geringer Wertschöpfung (dazu näher VI. 3. c) Staudinger/Peters § 651 Rn. 7; Oetker/ Maultzsch § 8 Rn. 12. 109 ren, die diese Ansicht nicht teilen.354 Die obergerichtliche Rechtsprechung weist zum Teil Tendenzen auf, die der zweiten Ansicht nahestehen.355 Nach den vorstehenden Ergebnisse muss allerdings bereits gemäß dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung356 zunächst davon ausgegangen werden, dass Herstellungswerkverträge jedenfalls dann von § 651 S. 1 erfasst werden, wenn ein Verbrauchergeschäft vorliegt.357 Eine andere Lösung käme nur in Betracht, wenn dadurch die Grenze zum Contra-Legem-Judizieren überschritten werden würde, was angesichts der Bedeutung der richtlinienkonformen Auslegung als interpretatorischer Vorrangregel von vornherein als eher fernliegend erscheint358, oder wenn man die hier vertretene Richtlinienauslegung ablehnt. Daher ist im Folgenden zunächst zu untersuchen, ob an der richtlinienkonformen Interpretierbarkeit des § 651 S. 1 jegliche Zweifel ausgeräumt werden können. Gleichzeitig soll damit für den Fall, dass man die hier vertretene Auslegung der Richtlinie ablehnt, untersucht werden, ob die Erfassung von Herstellungswerkverträgen auch einer rein nationalen Auslegung standhält. Mitbeantwortet wird damit auch die Frage, ob bei Nichtverbrauchergeschäften insoweit eine gespaltene Auslegung359 möglich ist. aa) Wortlaut Auch in § 651 S. 1 fehlt es an einer Stoffherkunftsklausel. Bereits dies spricht dafür, dass die Grenzen der Auslegbarkeit i.S.d. richtlinienkonformen Auslegung nicht erreicht sind bzw. dass Herstellungswerkverträge erfasst werden sollen. Auch die Klausel des § 651 S. 2 spricht dafür, danach wird die Stoffherkunft wie in Art. 2 Abs. 3 Var. 2 VerbrGKRL erst berücksichtigt, wenn die Anwendbarkeit des Kaufrechts bereits feststeht.360 Allenfalls der Lieferungsbegriff könnte dem noch entgegenstehen. Teilweise wird die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge unter dem Gesichtspunkt kritisch bewertet, dass »Lieferung« nach dem »Sprachgebrauch des BGB« als Eigentums- und Besitzverschaffung zu verstehen sei. Da der Besteller beim Herstellungswerkvertrag wie bisher schon durch den Herstellungsprozess 354 Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 8 ff.; ders. BauR 2002, 145, 146 f.; Konopka/Acker BauR 2004, 251, 255; Motzke in Bauträger-, Bau- und Maklervertrag S. 17, 21 f. Im Ergebnis wohl auch Palandt/Sprau § 651 Rn. 2; Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 1136 und MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 4; wobei aber gewisse Unklarheiten bestehen, denn zum einen halten diese Autoren die Stoffherkunft nicht für maßgeblich, andererseits gehen sie davon aus, dass eine Übereignung den Lieferungsbegriff kennzeichne und verweisen dabei z.T. auf § 950, Sprau verweist sogar auf Voit BauR 2002, 145, 146 f. 355 OLG Naumburg BauR 2008, 1142 ff. (Zerkleinerung von Betonbruch des Bestellers mit dem Ziel der Wiederwendung auf der Baustelle; dazu ob die Zerkleinerung von Betonbruch eine »Herstellung« i.S.d. § 651 ist, vgl. unten VI. 3.). 356 Vgl. dazu Teil 1, A). 357 So auch Doehner S. 127 f.; Mankowski MDR 2003, 854 f.; Hagen JZ 2004, 713, 714; Röthel NJW 2005, 625, 626 f.; Leupertz BauR 2006, 1648, 1651f.; Zirkel NZBau 2006, 412, 414 (Fn. 32). 358 Vgl. Teil 1, A). 359 Vgl. zu den Voraussetzungen einer gespaltenen Auslegung Teil 1, B). 360 Zutreffend Leistner JA 2007, 81, 82. 110 Eigentümer werde, fehle es an einer Lieferung.361 Doch ist bereits fraglich, ob ein solcher Sprachgebrauch festgestellt werden kann. So gab es schon im bisherigen Recht mehrere Normen, in denen »liefern« nicht als rechtsgeschäftliche Eigentums- übertragung zu verstehen war (z.B. in § 241a Abs. 1 oder in § 644 Abs. 1 S. 3).362 Aber selbst wenn man von einem solchen BGB-Sprachgebrauch ausgehen müsste, so könnte dies einer richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegenstehen.363 Entweder müsste man dann den Lieferungsbegriff anders interpretieren – was wegen des Grundsatzes der Relativität der Rechtsbegriffe364 und angesichts des natürlichen Sprachgebrauchs möglich wäre – oder man müsste, falls man sogar dies ablehnte, dem Unternehmer zunächst das Eigentum an der hergestellten Sache zuweisen.365 bb) Geschichte und Teleologie Auch die Gesetzesbegründung spricht dafür, dass der Gesetzgeber bewusst Herstellungswerkverträge erfassen wollte, denn demnach soll es grundsätzlich nicht auf die Stoffherkunft ankommen.366 Belegt wird dies auch durch einen Vergleich mit § 381 Abs. 2 HGB, der ebenfalls im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung geänderten Entsprechung zu § 651 im Handelskaufrecht. Diese Norm hat gegenüber dem bisherigen Recht nur einen einzigen wirklich relevanten Unterschied, nämlich dass die Stoffherkunft nun im Tatbestand nicht mehr erwähnt wird.367 Unterstützt wird diese Annahme noch durch einen Rückblick auf die gesamten Schuldrechtsreformbestrebungen seit der Einberufung der Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts im Jahr 1984: Schon im Entwurf der Schuldrechtskommission von 1991368 sollte die Stoffherkunft für die Frage des anzuwendenden Typenvertragsrechts praktisch irrelevant sein, allerdings mit anderen Vorzeichen (vgl. § 631 Abs. 2 BGB-KE): Demnach sollte sowohl beim Herstellungswerkvertrag als auch beim Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen Werkvertragsrecht gelten, eine logische Ausnahme sollte es beim Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen nur hinsichtlich der kaufrechtlichen Vorschrift über den Eigentumsvorbehalt geben. Bei werktypischen 361 Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 8 ff.; ders. BauR 2002, 145, 146 f.; Konopka/Acker BauR 2004, 251, 255; Motzke in Bauträger-, Bau- und Maklervertrag S. 17, 21 f.; I. Erg. wohl auch Palandt/ Sprau § 651 Rn. 2; Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 1136 und MünchKomm4/Busche § 651 Rn. 4. 362 Darauf weisen auch AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 21; Hagen JZ 2004, 713, 715 und Röthel NJW 2005, 625, 627 hin. 363 Mit ähnlichem Nachdruck Doehner S. 128; vgl. auch Zänker S. 145. 364 Vgl. zu diesem Grundsatz in anderem Zusammenhang Teil 1, C). 365 Zutreffend Zirkel NZBau 2006, 412, 414. 366 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268; wie hier interpretieren dies u.a. auch Hagen JZ 2004, 713, 714; Röthel NJW 2005, 625, 626; Zänker S. 143. 367 Dass in § 381 Abs. 2 HGB nicht mehr zwischen vertretbaren und unvertretbaren Sachen unterschieden wird, ist nicht die entscheidende Veränderung, denn bei vertretbaren Sachen wurde bisher ohne weiteres die Anwendbarkeit des Handelskaufrechts bejaht, ohne dass es dazu einer besonderen Erwähnung in § 381 Abs. 2 HGB bedurfte; vgl. dazu näher unten D) I. 368 Vgl. Abschlussbericht SchRKomm S. 20 ff., 32 ff., 192 ff. 111 Sachherstellungsverträgen war also nur ein einziger Unterschied vorgesehen, und der war eine bloße Folge der unterschiedlichen Eigentumslage. Vor dem Hintergrund der Anforderungen der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wurde dieses Konzept im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung »lediglich« umgekehrt, indem nunmehr ohne Ansehung der Stoffherkunft Kaufrecht Anwendung finden sollte. Dabei ging der Diskussionsentwurf (§ 631 Abs. 3 DiskE)369 sogar noch weiter: Dort war vorgesehen, einige Kaufrechtsnormen (Verbrauchsgüterkaufrecht, Garantie, Haftungsausschluss) auch für sachbezogene Werkverträge anzuwenden, die nicht Herstellungswerkvertrag sind. Im Regierungsentwurf370 (§ 651 RegE) wurde dies wieder zurückgenommen. Das Gegenkonzept, eine durchaus mögliche Umsetzung der Richtlinie im Werkvertragsrecht, wurde nie verfolgt. Dass der Gesetzgeber den jetzigen § 651 S. 1 auch als »Umkehrung« des Konzepts von 1991 ansah, zeigt sich auch darin, dass eine der zentralen Begründungen zu § 651, nämlich dass aufgrund der Angleichungen zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht ein Bedürfnis nach einem gesonderten Typus des Werklieferungsvertrags entfalle371, bereits wortwörtlich in der Begründung zum Kommissionsentwurf enthalten war.372 cc) Systematische Verwerfungen innerhalb des deutschen Rechts und der insbesondere insoweit bestehende Vorrang der richtlinienkonformen Auslegung Oben wurde schon angedeutet, dass eine Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge zu einigen systematischen Schwierigkeiten führen würde, die in dieser Weise für das deutsche Zivilrecht einmalig wären.373 Auf diese Probleme soll im Folgenden eingegangen werden. Dabei wird sich zeigen, dass einige der daraus abgeleiteten Bedenken in gewissem Maße relativiert werden können. Ferner ist gerade hier zu beachten, dass der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung als interpretatorische Vorrangregel es nicht erlaubt, die hier angesprochenen Probleme gegen die Richtlinie zu lösen. Problemlösungen, die im Einklang mit der Richtlinie sind und sich innerhalb der für die Auslegung und Rechtsfortbildung geltenden Methodenlehre bewegen, bleiben freilich möglich. (1) Die Verweisung kaufuntypischer Geschäfte in das Kaufrecht Ausgehend von der Prämisse, dass die bisherige Eigentumszuordnung fortzuführen sei, wird die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge zum Teil mit dem Argument bezweifelt, die Verweisung in das Kaufrecht mache keinen Sinn, 369 Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes; herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 4. 8. 2000. 370 BT-Drucks. 14/6040. 371 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 268. 372 Abschlussbericht SchRKomm S. 247. 373 Vgl. oben 1. 112 wenn keine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung erforderlich sei.374 Eine solche Verweisung wäre zwar in der Tat ein ungewöhnliches Phänomen, da bisher noch nie Verträge in ein Typenvertragsrecht verwiesen wurden, die keine entsprechenden typischen Merkmale aufweisen.375 Doch folgt daraus noch nicht, dass diese Verweisung keinen Sinn machen würde. Von vornherein sinnlos wäre diese Verweisung nämlich nur, wenn man sie entweder als Zuweisung der erfassten Verträge zum Vertragstyp »Kauf« (Typenzuordnung) oder als Rechtsgrundverweisung auf die typusprägenden Pflichten des Kaufs (vgl. § 433) verstehen würde: – Eine Typenzuordnung wäre sinnlos, weil der Gesetzgeber dann entgegen dem gewachsenen System des BGB nicht mehr die vorpositiven Häufigkeitstypen der Rechtswirklichkeit in ihrer Typik erfassen und bestimmten darauf zugeschnittenen Normstrukturtypen zuweisen würde, sondern an der Rechtswirklichkeit vorbei einen Häufigkeitstypus einem Normstrukturtypus zuweisen würde, der eigentlich einen ganz anderen Häufigkeitstypus erfassen soll. Der Gesetzgeber würde also die bisherige zurückhaltende Gesetzgebungstechnik aufgeben, nach der Schuldvertragstypen nur »gefunden«, aber nicht »erfunden« werden.376 – Eine Rechtsgrundverweisung wäre sinnlos, weil die typusprägende Pflicht des Kaufs (Eigentumsübertragung) im Falle eines Herstellungswerkvertrags – soweit man die bisherige Eigentumszuordnung aufrechterhält – gar nicht gegeben ist. Diese Widersprüche würden sich jedoch auflösen, wenn man § 651 S. 1 lediglich als Verweisung auf das Typenvertragsrecht des Kaufs (das »Kaufrecht«) verstünde.377 Bei dieser Betrachtung bestünde die Rechtsfolge des § 651 S. 1 lediglich darin, das für Kaufverträge geltende Normenprogramm zur Anwendung zu bringen, ohne die erfassten Verträge zu Kaufverträgen zu erklären. Ferner müssten bei dieser Interpretation auch nicht die Charakteristika eines Kaufs als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal vorliegen. Diese grundsätzlich für die Anwendbarkeit des Kaufrechts erforderlichen Merkmale würden durch die Tatbestandsmerkmale des § 651 S. 1 ersetzt. Der Herstellungswerkvertrag bliebe demnach ein Werkvertrag mit den dafür typischen Grundpflichten. Er würde nur im Übrigen nach den kaufvertraglichen 374 So Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 8; Konopka/Acker BauR 2004, 251, 255. 375 Vgl. oben 1. 376 Vgl. Larenz SchR II/1 S. 4. Soweit ersichtlich, wird ein Verständnis als Typenzuordnung bisher nicht ausdrücklich vertreten. Zwar wird in der Literatur z.T. davon gesprochen, dass die von § 651 S. 1 erfassten Verträge nunmehr Kaufverträge sind (vgl. z.B. Schellhammer SchR Rn. 431; Thewalt CR 2002, 1, 2; Hagen JZ 2004, 713; Röthel NJW 2005, 625; Schuhmann ZGS 2005, 250). Hierbei ist aber nicht ganz klar, ob nur etwas undeutlich zum Ausdruck gebracht werden soll, dass auf die erfassten Verträge Kaufrecht anzuwenden ist. 377 So i. Erg. auch Mankowski MDR 2003, 854 f.; Krauß S. 46; ähnlich auch Klinck JR 2006, 1, 2 (Verweis auf § 433 sei teleologisch zu reduzieren, soweit sich die dort geregelten Pflichten durch den Vertrag erledigen); tendenziell auch Medicus SchR BT Rn. 386. 113 Regeln, insbesondere den dortigen Mängelgewährleistungsvorschriften behandelt werden. Zur Anwendung dieser Vorschriften bedarf es keiner rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung. Dies zeigt sich schon dadurch, dass die werkvertragsrechtlichen Gewährleistungsvorschriften den kaufrechtlichen im Kern recht ähnlich sind. Eine bloße Typenvertragsrechtsverweisung würde also durchaus Sinn machen oder anders gesagt »funktionieren«, wobei dies natürlich nicht so verstanden werden darf, dass es auch automatisch rechtspolitisch sinnvoll ist, kaufuntypische Verträge in das Kaufrecht zu verweisen. Zu untersuchen bleibt daher, ob eine solche Interpretation vorzugswürdig ist. Dafür spricht zunächst die Tatsache, dass ein solches Tatbestands-Rechtsfolgen- Verhältnis wie oben beschrieben »funktioniert«. Auch der Wortlaut des § 651 S. 1 spricht hierfür. Demnach wird nicht angeordnet, dass die erfassten Verträge nunmehr als Kauf einzuordnen seien (Typenzuordnung). Es wird auch nicht verlangt, dass die erfassten Verträge bestimmte kauftypische Charakteristika haben müssten (Rechtsgrundverweisung). Es wird lediglich angeordnet, dass die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden. Weiterhin reicht nach Sinn und Zweck des § 651 S. 1 eine Typenvertragsrechtsverweisung völlig aus. Es geht dem Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung nur darum, die kaufrechtlichen Vorschriften, insbesondere die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften zur Anwendung zu bringen378, wozu es eben nicht mehr als einer Typenvertragsrechtsverweisung bedarf. Auch die Richtlinie zwingt hier nicht zu mehr. In Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL werden dort in Form einer Fiktion Verträge über die Lieferung herzustellender oder erzeugender Verbrauchsgüter zu Kaufverträgen »im Sinne dieser Richtlinie« erklärt. Zum einen zeigt dies, dass auch die Richtliniengeber nicht davon ausgehen (und auch kaum davon ausgehen können), dass die Fälle des Art. 1 Abs. 4 VerbrG- KRL auch im Sinne des deutschen Rechts Kaufverträge sind oder sein müssten – sie sind es nur im Sinne der Richtlinie. Zum anderen würde der richtlinienkonformen Auslegung selbst dann genügt werden, wenn man die Richtlinie an dieser Stelle anders interpretierte. Die Umsetzungspflicht betrifft nur den Richtlinienzweck (Art. 249 Abs. 3 EGV). Indem der Gesetzgeber die Richtlinienrechtsfolgen im Kaufrecht umsetzte und durch § 651 S. 1 auf diese Rechtsfolgen verweist, hat er der Umsetzungspflicht vollständig genügt. Ein weiterer Vorteil dieser Interpretation zeigt sich erst in anderem Zusammenhang. Würde man nämlich § 651 S. 1 als Typenzuordnung verstehen, so hätte dies weitreichende Folgen, die vom Gesetzgeber, dem es nur um die »Modernisierung« des Schuldrechts und die Umsetzung der Richtlinie ging, ersichtlich nicht gewollt waren. Die Einordnung eines Vertrags als Kauf i.S.d. der typologischen Kategorie »Kaufvertrag« hat u.a. steuerrechtliche379 und insolvenzrechtliche380 Bedeutung. 378 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 268; vgl. auch Medicus SchR BT Rn. 386. 379 Vgl. z.B. Fischer/Neubeck BB 2004, 657 ff. 380 Vgl. dazu Teil 3 Kap. 1, K) III. 114 Auch innerhalb des Zivilrechts, und zwar sogar im hier relevanten Kontext gibt es einige (z.T. ungeschriebene) Regeln, die an die Natur des Vertrags anknüpfen und nicht bloß Teil des Rechtsfolgenprogramms zur Vorbereitung und Durchführung eines Austauschs von Sachleistung gegen Geld sind. Ein Beispiel hierfür sind die richterrechtlich entwickelten Besonderheiten für das werkvertragliche Haupt- und Nebenpflichtenprogramm wie etwa besondere Prüf- und Hinweispflichten.381 Soweit in Bezug auf diese und ähnliche Fragen kein sachlicher Grund ersichtlich ist, von den bisherigen Beurteilungen abzuweichen, wäre die Begründung einer entsprechenden Lösung durch die Einordnung des § 651 S. 1 als Typenvertragsrechtsverweisung dogmatisch stark vereinfacht, da die »typologische Urnatur« des Herstellungswerkvertrags (und auch der übrigen durch § 651 S. 1 erfassten und bisher im wesentlichen werkvertragsrechtlich beurteilten Verträge) unangetastet bliebe. Schließlich erleichtert diese Einordnung auch die methodische Rechtfertigung von Rechtsfortbildungen im Kontext des Kauf- und Werkvertragsrechts. Normen des Werkvertragsrechts wie z.B. § 632, die dem Zweck der Typenvertragsrechtsverweisung nicht entgegenstehen, könnten z.B. vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung widerspruchsfrei angewandt werden.382 Alles in allem ist mithin eine Interpretation des § 651 S. 1 als bloße Typenvertragsrechtsverweisung vorzuziehen. Damit bleibt die Verweisung kaufuntypischer Geschäfte in das Kaufrecht zwar ungewohnt, stellt aber an sich kein gravierendes Problem dar. (2) § 647 BGB und das Sicherheitenproblem Ein nicht ohne weiteres überwindbares Problem stellt aber die Frage nach einer Absicherung des Vergütungsanspruchs dar. Geht man nämlich davon aus, dass die Verweisung des § 651 S. 1 gleichzeitig bedeutet, dass das Werkvertragsrecht mit Ausnahme der in § 651 S. 3 genannten Vorschriften keine Anwendung findet, so kann der Unternehmer/Verkäufer kein Pfandrecht nach § 647 erlangen. Das wäre dann misslich, wenn man gemäß der bisher herrschenden Meinung dem Besteller das Eigentum an der hergestellten Sache zuweist383, denn dann könnte der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch auch nicht durch das Eigentum absichern. Zwar erlangt der Unternehmer/Verkäufer eine gewisse Absicherung dadurch, dass er den Gegenstand bis zur Zahlung der Vergütung auch ohne Pfandrecht oder Eigentum gegenüber dem Besteller/Käufer zurückhalten darf (§ 320 Abs. 1 BGB)384, er hat aber ohne ein solches Recht, sofern kein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt (§§ 369, 371 HGB), keine einfache Möglichkeit, die Sache zwecks Befriedigung 381 Vgl. dazu Teil 3 Kap. 1, J). 382 Vgl. dazu Teil 3 Kap. 1, D) und E). 383 Vgl. schon oben 1., zu Nachweisen bzgl. der sachenrechtlichen Zuordnung vgl. unten 3. a). 384 Vgl. Staudinger/Peters § 647 Rn. 1. An der Existenz dieses bisher parallel neben dem Besitzrecht aus dem Pfandrecht bestehenden Zurückbehaltungsrechts kann sich durch die Verweisung in das Kaufrecht nichts geändert haben. 115 des Vergütungsanspruchs zu verwerten. Er müsste seinen Anspruch erst titulieren und die Sache pfänden lassen.385 Ferner wird selbst diese Möglichkeit nutzlos, wenn der Insolvenzverwalter im Fall der Insolvenz des Bestellers die Erfüllung – also die Vergütungszahlung – verweigert (§ 103 InsO). Ein Aussonderungsrecht (§§ 50, 51 InsO) besteht nicht. Der Insolvenzverwalter könnte die Sache herausverlangen, ohne die Vergütung zahlen zu müssen.386 Selbst wenn der Insolvenzverwalter aber die Erfüllung wählen würde, wäre die Position des Unternehmers vermutlich schlecht, denn geht man davon aus, dass die Grundsätze zur Teilbarkeit i.S.d. § 105 InsO in den werktypischeren Fällen des § 651 S. 1 fortgelten387, so ist der Vergütungsanteil, welcher der bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits erbrachten Leistung entspricht, auch dann lediglich eine Insolvenzforderung, der das Zurückbehaltungsrecht nicht entgegengesetzt werden kann.388 Dieses Sicherheitenproblem kann aber zumindest bei Verbrauchern nicht die richtlinienkonforme Auslegung verhindern. Die Richtlinienkonformität hat Vorrang vor der Berücksichtigung systematischer Probleme.389 Aber selbst wenn man die hier vertretene Richtlinienauslegung nicht verträte, wäre der Wortlautkonflikt mit § 647 kein durchgreifendes Kriterium gegen die Erstreckung auf Herstellungswerkverträge. Der Gesetzgeber hat bewusst auf die Stoffherkunft als Anwendungsmerkmal des § 651 S. 1 verzichtet. Zwar ist kein Grund dafür ersichtlich, dass der gerade mit der Stoffherkunft in Berührung stehende § 647 unverändert blieb und auch keine andere legislatorische Auflösung des Konfliktes erfolgte. Angesichts des gesetzgeberischen Willens in Bezug auf § 651 S. 1 kann dieser Konflikt aber nicht mit einer Reduktion des § 651 S. 1 aufgelöst werden. Vielmehr spricht alles dafür, dass hier ein gesetzgeberisches Versehen in Bezug auf das Sicherheitenproblem als Folgeproblem der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge vorliegt390 oder dass der Gesetzgeber – ohne dies legislatorisch auszudrücken – nunmehr im Gegensatz zum bisherigen Recht dem Verkäufer/Unternehmer zunächst das Eigentum an der Sache zuweisen möchte. Für die Auflösung dieses Konfliktes bieten sich daher drei Lösungen an, die erstens mit der hier vertretenen Richtlinieninterpretation in Einklang stehen und zweitens auch dem dokumentierten gesetzgeberischen Willen entsprechen: (1) Aufrechterhaltung der bisherigen Eigentumslage und Gegenstandslosigkeit des § 647 in Bezug auf Herstellungswerkverträge, (2) entsprechende Anwendung des § 647 auf Herstellungswerkverträge, 385 Vgl. Klinck JR 2006, 1, 2. 386 Vgl. Hagen JZ 2004, 713, 715 f.; Klinck JR 2006, 1, 2: in diesem Fall endet das vertragliche Besitzrecht und die Vergütung ist bloße Insolvenzforderung. 387 Näher dazu Teil 3 Kap. 1, K) III. 388 Vgl. Hagen JZ 2004, 713, 715 f. (Fn. 36); Klinck JR 2006, 1, 2 f. (Fn. 17). Zur Frage, ob das Eigentum als Sicherheit diese Probleme lösen kann oder letztlich ein Pfandrecht vorzugswürdiger ist, vgl. unten 3. e) bb). 389 Zur richtlinienkonformen Auslegung als interpretatorische Vorrangregel vgl. Teil 1, A); wie hier insoweit auch Hagen JZ 2004, 713, 714; Röthel NJW 2005, 625, 627. 390 So Klinck JR 2006, 1, 3; Reinkenhof Jura 2002, 433, 434. 116 (3) Zuweisung des Eigentums an den Verkäufer/Unternehmer. Welche dieser Lösungen vorzugswürdig ist, kann an dieser Stelle noch offenbleiben.391 Jedenfalls verdienen alle diese Lösungen den Vorzug vor einer Reduktion des § 651 S. 1 in Bezug auf Herstellungswerkverträge. Die vorstehenden Ausführungen zeigen zudem, dass eine gespaltene Auslegung392 nicht mit der Problematik des § 647 gerechtfertigt werden kann. Dem steht zum einen der nicht zwischen Verbrauchern und Nichtverbrauchern differenzierende gesetzgeberische Wille entgegen. Zum anderen lässt sich der Konflikt mit einer der drei genannten Möglichkeiten lösen, ohne auf die Stoffherkunft als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 651 S. 1 zurückgreifen zu müssen. (3) § 631 Abs. 2, § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB Gewisse Wortlautunstimmigkeiten bestehen nicht nur bezüglich § 647. So besagt § 631 Abs. 1, dass ein Werk u.a. »die Herstellung von Sachen« zum Gegenstand haben kann. Versteht man »Herstellung« wie in § 651 S. 1, so bleibt diese Norm gegenstandslos, soweit es um bewegliche Sachen geht. Dies verwundert deswegen, weil § 631 normentheoretisch die gleiche Funktion wie § 651 S. 1 hat, nämlich die Anordnung, auf bestimmte Sachverhalte ein bestimmtes Typenvertragsrecht anzuwenden, und hinsichtlich dieser Anordnung augenscheinlich im Widerspruch zu § 651 S. 1 steht. Allerdings kann dieser Widerspruch hier noch dadurch aufgelöst werden, dass mit der Erfassung unbeweglicher Sachen ein praktischer Anwendungsbereich verbleibt. Etwas problematischer ist jedoch ein echter Widerspruch zu § 634a Abs. 1 Nr. 1. Dort heißt es nämlich, dass die Verjährung bei Werkverträgen über die »Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache« zwei Jahre betrage. »Sache« in diesem Sinne können jedoch nur bewegliche Sachen sein. Das liegt daran, dass Werkverträge über unbewegliche Sachen i.S.d. hier vertretenen Beweglichkeitsbegriffs393 ausnahmslos von § 634a Abs. 1 Nr. 2 erfasst werden. Mithin wäre § 634a Abs. 1 Nr. 1 bei Sachherstellungen gegenstandslos, wenn neben den Werklieferungsverträgen auch Herstellungswerkverträge von § 651 S. 1 erfasst sein sollten.394 Auch dieses Problem ist jedoch kein durchschlagendes Argument gegen die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge. Dem steht zunächst der Grundsatz der Richtlinienkonformität entgegen. Ferner ist § 634a keine Norm, welche den Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts bestimmt, sondern eine, welche die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts voraussetzt.395 Maßgeblich ist 391 Vgl. dazu unten 3. 392 Vgl. zu den Voraussetzungen einer gespaltenen Auslegung Teil 1, B). 393 Vgl. oben B) III., insbesondere dort 5. 394 So auch Motzke in Bauträger- Bau und Maklervertrag S. 17, 21. 395 Unzutreffend daher Lapp in JurisPraxKomm § 651 Rn. 29, der aus § 634a Abs. 1 Nr. 1 offenbar sogar folgert, dass § 651 sämtliche überwiegend werktypische Verträge nicht erfasse. 117 mit anderen Worten die Auslegung des § 651 S. 1, auch wenn dies Teile einer Norm praktisch gegenstandslos macht. Von den Rechtsfolgen her besteht hier kein schwerwiegendes Problem, denn im Kaufrecht gelten im Ergebnis die gleichen Verjährungsfristen, nur der Verjährungsbeginn differiert.396 Der Hintergrund dieses Widerspruchs liegt wahrscheinlich ohnehin nur in einem Redaktionsfehler. Denn ein idealer Gesetzgeber hätte diesen Widerspruch entdekken und zumindest durch Klarstellungen beseitigen müssen. Da solche Klarstellungen fehlen, spricht einiges dafür, dass der Widerspruch schlicht übersehen wurde. Wäre dies nicht passiert, so wäre nach allen übrigen Indizien mit aller Wahrscheinlichkeit nicht § 651 S. 1, sondern § 634a Abs. 1 Nr. 1 korrigiert worden. (4) Generelle Anwendungsprobleme des § 651 S. 1 BGB Den sich aus der Neufassung des § 651 S. 1 ergebenden sonstigen Schwierigkeiten wie etwa der Problematik um die Selbstvornahme oder die Abnahme397 kann in Bezug auf die Stoffherkunft keine Relevanz zukommen. Denn ob das Rechtsfolgenprogramm des § 651 S. 1 angemessen ist, ist eine bei allen überwiegend werktypischen Verträgen gleichermaßen diskussionswürdige Frage, egal ob es sich um Herstellungswerkverträge oder Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen handelt. Wer Herstellungswerkverträge aus diesen Gründen von der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 ausnehmen möchte, müsste dies daher konsequent auch für Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen tun. Dass letztere von § 651 S. 1 erfasst werden, kann jedoch nicht bestritten werden.398 dd) Zwischenergebnis Herstellungswerkverträge werden von § 651 S. 1 erfasst. Nur diese Auslegung wird dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung und dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers gerecht. Dabei belegt der Wille des Gesetzgebers, hinsichtlich der Stoffherkunft keine Unterschiede zwischen Verbraucher- und Nichtverbrauchergeschäften zu machen, dass auch eine gespaltene Auslegung ausscheidet. ee) Sonderproblem: Einfluss einer Abbedingung des § 950 Abs. 1 BGB auf die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 BGB? Im Folgenden geht es um die Besprechung einer seltener vertretenen Literaturauffassung, die im Prinzip wie hier die Erstreckung des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge vertritt, dabei aufgrund ihres Ausgangspunkts aber teilweise zu Ausnahmen kommt. Thematisch geht es mithin auch um die Frage der Erfassung von 396 Näher dazu Teil 3 Kap. 1, A) IV. 1. und. 2. 397 Vgl. dazu Teil 3 Kap. 1. 398 Vgl. oben B) IV. 118 Herstellungswerkverträgen. Um die folgenden Ausführungen zu verstehen, muss aber auf einige erst im weiteren Verlauf ausführlich erörterte Rechtsfragen vorgegriffen werden. Die der Erfassung von Herstellungswerkverträgen zustimmenden Auffassungen spalten sich im Wesentlichen in zwei Gruppen auf: Ein Teil geht davon aus, dass die von der bisher herrschenden Meinung vertretene Eigentumslage nach wie vor gilt, dass also der Besteller/Käufer Eigentümer des Produkts wird. Der andere Teil möchte das Eigentum hingegen dem Unternehmer/Verkäufer zuweisen.399 Letztere Auffassung ist in Bezug auf die hier erörterte Frage, nämlich die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge, zunächst unproblematisch, denn Herstellungswerkverträge werden auch nach dieser Ansicht erfasst. Problematisch ist indes eine mit einem bestimmten dogmatischen Verständnis des § 950 Abs. 1 in Berührung stehende Unterauffassung: § 950 Abs. 1 regelt die Eigentumslage bei Verarbeitungen. Geht man davon aus, dass § 651 S. 1 nur dann anwendbar ist, wenn noch eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung erforderlich ist, so erfordert dies eine entsprechende Auslegung des § 950 Abs. 1, nämlich dass zunächst der Verkäufer/Unternehmer Eigentümer wird. Die Vertreter der genannten Unterauffassung halten § 950 Abs. 1 an diesem Punkt für dispositiv, aber mit der Konsequenz der Nichtanwendbarkeit des § 651 Abs. 1, weil der Besteller/Käufer das Eigentum an der neuen Sache dann schon durch den Herstellungsprozess habe.400 Es wird mit anderen Worten die von dieser Ansicht vertretene Dispositivität der dieser Ansicht entsprechenden Eigentumslage mit der Anwendbarkeit des § 651 S. 1 verknüpft. Diese Auffassung sieht sich jedoch mehreren Bedenken ausgesetzt. Ein maßgeblicher Gesichtspunkt besteht darin, dass es für die Verknüpfung zwischen § 950 Abs. 1 und § 651 Abs. 1 nach hier vertretener Auffassung keinen Anlass gibt, da die Normen des Kaufrechts auch ohne das Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung praktisch anwendbar sein können.401 Dies spricht übrigens allgemein gegen eine neue Betrachtung der Eigentumslage, wie noch ausführlich darzustellen sein wird.402 Aber selbst wenn man eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung für zwingend erforderlich hielte, könnte dieser Ansicht nicht gefolgt werden, jedenfalls soweit es Verbrauchergeschäfte betrifft. Dabei spielt es zunächst keine Rolle, ob die von dieser Ansicht vertretene Eigentumslage im Grundsatz (Eigentum zunächst beim Besteller/Käufer) zutreffend ist.403 Ebenfalls irrelevant ist an dieser Stelle, ob § 950 Abs. 1 überhaupt durch Parteiwillen beeinflusst werden kann. Der maßgebli- 399 Vgl. unten 3. 400 Schlechtriem in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 71, 82; ders. SchR BT Rn. 18. 401 Vgl. oben cc) (1). 402 Vgl. unten 3. b). 403 Dazu unten 3. 119 che Gesichtspunkt ergibt sich aus dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung und den Normen des Verbrauchsgüterkaufrechts: Bei Verbrauchergeschäften ist zu beachten, dass § 651 S. 1 jedenfalls nicht in der Weise abbedungen werden kann, dass die richtlinienbedingten Normen des Kaufrechts nicht zur Anwendung kommen. Dies ergibt sich aus § 475. Demnach sind eine Reihe von Normen des Allgemeinen Kaufrechts und der §§ 474 ff. bei Verbrauchsgüterkäufen, also auch bei Verbrauchergeschäften i.S.d. § 651 S. 1, unabdingbar. § 475 beruht seinerseits auf Art. 7 Abs. 1 VerbrGKRL. Wie sich aus diesen Vorschriften ergibt, darf diese Unabdingbarkeit auch nicht auf mittelbarem Wege umgangen werden. Eine solche Umgehung läge aber vor, wenn eine Abbedingung des § 950 Abs. 1 zur Folge hätte, dass § 651 Abs. 1 nicht anwendbar ist. Aber auch bei Nichtverbrauchergeschäften müssen gegen diese Ansicht Bedenken erhoben werden. In AGB wird eine solche Klausel kaum wirksam sein können. Der Vertragspartner des Verwenders muss nicht erwarten, dass aus einer vertraglichen Veränderung der Eigentumslage die Anwendung eines anderen Typenvertragsrechts folgt. Eine solche Konsequenz wäre also überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 und hielte zudem wohl auch dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 1) nicht stand. In Individualvereinbarungen wäre eine solche Klausel unter der Prämisse, dass § 950 Abs. 1 überhaupt disponibel ist, zwar wirksam. Aber auch insoweit kann sie nicht die Konsequenz der Nichtanwendbarkeit des § 651 S. 1 haben, sondern muss auf die Eigentumslage beschränkt bleiben, da es für diese Konsequenz wie bereits bemerkt keinen Anlass gibt. Unterstellt man einmal die Richtigkeit des dogmatischen Ansatzes dieser Theorie (Eigentum grundsätzlich beim Unternehmer/Verkäufer), so gibt es noch einen weiteren Gesichtspunkt gegen deren Konsequenz bei § 651 S. 1. Verlangt man eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung, so stellt sich nämlich die Frage, wie sich eine Abbedingung des § 950 Abs. 1 wirtschaftlich von einer Übereignung unterscheidet. Dass das Eigentum schließlich beim Besteller liegt, beruht nämlich bei Licht betrachtet auch bei einer Abbedingung des § 950 Abs. 1 nicht nur auf dem Realakt der Herstellung, sondern eben auf der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, dass in Ausnahme zur Regelrechtsfolge des § 950 Abs. 1 der Besteller/Käufer Eigentümer wird. Es besteht mithin aus wirtschaftlicher Sicht die Möglichkeit, darin die für die Anwendung des § 651 S. 1 angeblich erforderliche rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung zu sehen; der einzige Unterschied besteht darin, dass der das Rechtsgeschäft begleitende Realakt (die Herstellung) nicht den §§ 929 ff. entspricht. Abschließend sei angemerkt, dass es des Umwegs über § 950 Abs. 1 erst recht nicht dafür bedarf, die Anwendung des Werkvertragsrechts zu erreichen. Um zu diesem Ziel zu kommen, ist den Parteien bei Nichtverbraucherverträgen weitestgehend die Möglichkeit eröffnet, die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts in Abweichung zur Rechtsfolge des § 651 S. 1 zu vereinbaren; und bei Verbraucherverträgen lassen sich die hierfür bestehenden Schranken (Verbrauchsgüterkaufrecht, AGB- 120 Recht) wie schon erwähnt auch nicht mittels einer Abbedingung des § 950 Abs. 1 umgehen. Auf die Dispositivität des § 651 S. 1 wird noch ausführlicher einzugehen sein.404 ff) Ergebnis § 651 S. 1 ist auf Herstellungswerkverträge anwendbar. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um ein Verbraucher- oder Nichtverbrauchergeschäft handelt. Ebenfalls irrelevant an dieser Stelle ist, ob man wie im bisherigen Recht dem Besteller/Käufer das Eigentum an der hergestellten Sache zuweist, oder ob der Unternehmer/Verkäufer zunächst Eigentümer der hergestellten Sache wird. Folgte man der letzteren Auffassung, so könnte eine Abbedingung dieser Eigentumslage auf die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 keinen Einfluss haben. 3. Die Eigentumslage bei Herstellungswerkverträgen und das Problem der Absicherung des Vergütungsanspruchs / Konsequenzen für den Lieferungsbegriff a) Einführung Wie schon mehrfach angedeutet wurde, vertrat man zum bisherigen Recht überwiegend die Ansicht, dass der Besteller beim Herstellungswerkvertrag schon durch den Herstellungsprozess Eigentümer der hergestellten Sache werde und mithin eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung nicht mehr erforderlich sei. Da der Herstellungswerkvertrag nach hier vertretener Auffassung in den Anwendungsbereich des § 651 S. 1 und damit des Kaufrechts fällt, stellt sich die Frage, ob diese Eigentumszuordnung noch fortgesetzt werden kann. Diese Frage lässt sich nicht isoliert beantworten. Sie steht unter anderem mit der wirtschaftlich nicht unbedeutenden Problematik in Zusammenhang, ob dem Unternehmer/Verkäufer eine Sicherheit für seinen Vergütungsanspruch zur Verfügung steht und gegebenenfalls welche Sicherungsart in Betracht kommt. Hierfür gibt es drei Möglichkeiten: (1) Der Unternehmer/Verkäufer wird nicht Eigentümer, erhält aber auch kein Pfandrecht, (2) Der Unternehmer wird nicht Eigentümer, erhält aber trotz des Wortlauts des § 651 S. 1 ein Pfandrecht entsprechend § 647 (im Folgenden: »Pfandrechtslösung«), (3) Der Unternehmer wird Eigentümer (im Folgenden: »Eigentumslösung«). Von diesen drei Möglichkeiten werden von denen, die sich mit der Sicherungsproblematik auseinandersetzen405, derzeit nur die beiden letzteren vertreten, dabei 404 Vgl. Teil 3, Kap. 2. 405 Diejenigen, welche diese Frage nicht ausdrücklich problematisieren, gehen (offenbar) davon aus, dass es bei der bisherigen Eigentumslage bleibt (z.B. Leupertz in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 1, 3, 4, 7). 121 scheint die wohl herrschende Ansicht die Eigentumslösung zu bevorzugen.406 Welcher Lösung der Vorzug zu geben ist, wird im Folgenden zu erörtern sein. b) Sinnvolle Anwendbarkeit des Kaufrechts ohne Eigentumsübertragung? Für die Eigentumslösung wird ins Feld geführt, dass eine Verweisung von Verträgen ohne Eigentumsverschaffungspflicht in das Kaufrecht problematisch sei. Die Eigentumsverschaffung sei charakteristisch für den Vertragstyp »Kauf«, sie vollziehe sich typischerweise durch eine Rechtsverschiebung vom Verkäufer auf den Käufer. Würde man dem Unternehmer/Verkäufer hier nicht das Eigentum zuweisen, so sei nur die entgeltliche Wertschöpfung durch Dienstleistung geschuldet, aber keine Vermögensverschiebung.407 Weiterhin wird kritisiert, dass die Verweisung auf § 433 Abs. 1 teleologisch reduziert werden müsste.408 Wenn man die Verweisung des § 651 S. 1 jedoch wie hier als reine Typenvertragsrechtsverweisung versteht409, so stellt das Fehlen einer Eigentumsübertragungspflicht an sich kein Problem dar. Eine Typenvertragsrechtsverweisung kann auch Verträge umfassen, die keines der Typenmerkmale des Normenstrukturtypus enthalten, für den das Verweisungsziel eigentlich vorgesehen ist.410 Wirkliche Probleme entstehen nur dadurch, dass § 651 S. 1 Verträge in das Kaufrecht verweist, die ihrer Natur nach werktypisch sind, so dass man sich über die Frage streiten kann, ob die einzelnen Normen des Kaufrechts »passen«. Dieses Problem ist aber nicht auf Herstellungswerkverträge beschränkt, sondern betrifft auch Verträge, bei denen eine Eigentumsverschaffungspflicht unproblematisch gegeben ist (Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen) und kann deshalb durch eine Neujustierung der Eigentumszuordnung auch nicht beseitigt werden. Kein durchgreifender Einwand liegt auch darin, dass die Verweisung auf § 433 teleologisch reduziert werden müsse. Denn wenn man § 651 S. 1 als reine Typenvertragsrechtsverweisung und nicht als Rechtsgrundverweisung versteht, so sind die typusprägenden Pflichten des Kaufs von vornherein nicht von der Verweisung mitumfasst.411 Es bedarf also kei- 406 Für die Eigentumslösung: Hagen JZ 2004, 713, 716 ff. (ausführlich); Röthel NJW 2005, 625, 627 ff. (ausführlich); Vieweg in JurisPraxKomm § 950 Rn. 30; Erman/Ebbing § 950 Rn. 7; Oetker/ Maultzsch § 8 Rn. 9, 12; Prütting SachR Rn. 465; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich § 950 Rn. 8; wohl auch Zänker S. 143 ff.; i. Erg. auch (wobei unklar ist, ob an das neue Recht angeknüpft wird oder ob nur der schon zum bisherigen Recht vertretenen Mindermeinung gefolgt wird) Schlechtriem SchR BT Rn. 18.; ders. in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 71, 83; zurückhaltend (Besteller ist nur ausnahmsweise Eigentümer) Medicus SchR BT Rn. 386; für die Pfandrechtslösung: Klinck JR 2006, 1 ff. (ausführlich); Staudinger/Peters § 651 Rn. 19; Kindl in Bamberger/ Roth § 950 Rn. 12; wohl auch Wilhelm SachR Rn. 1069. 407 Hagen JZ 2004, 713, 715. 408 Röthel NJW 2005, 625, 627. 409 Vgl. 2. b) cc) (1). 410 Vgl. 2. b) cc) (1). 411 Vgl. 2. b) cc) (1). 122 ner teleologischen Reduktion. Selbst wenn aber eine solche notwendig wäre412, so wäre dies allein kein taugliches Argument gegen die bisherige Eigentumszuordnung, wenn sich herausstellen sollte, dass die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion vorliegen.413 Im Übrigen stellt sich die Frage, ob durch eine neue Eigentumszuordnung wirklich die von den Befürwortern der Eigentumslösung geforderte Kauftypik hergestellt werden könnte. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtung würde es dabei bleiben, dass nur eine Wertschöpfung durch Dienstleistung geschuldet wird. Es ginge also nur um die Schaffung eines Konstrukts, um die nach hier vertretener Auffassung gar nicht erforderliche Kauftypik rechtstechnisch herzustellen. Damit reduziert sich das Problem der fehlenden Kauftypik vorbehaltlich der Frage nach der Absicherung des Vergütungsanspruchs zunächst auf eine rein systematisch-ästhetische Frage. c) Konflikte der Eigentumslösung mit dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung und dem gesetzgeberischen Willen Wie gesehen geht es den Vertretern der Eigentumslösung unter anderem darum, einer vermeintlich erforderlichen Kauftypik für die Fälle des § 651 S. 1 gerecht zu werden. Sie erheben die Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung zur Anwendungsvoraussetzung des § 651 S. 1 und benötigen deshalb eine entsprechende Eigentumslage, um mit dem Grundsatz der Irrelevanz der Stoffherkunft – der auf der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beruht und auch dem gesetzgeberischen Willen entspricht414 – nicht in Konflikt zu geraten. Diese Konformität zwischen dem Grundsatz der Irrelevanz der Stoffherkunft und der Eigentumslösung kann aber nicht konsequent durchgehalten werden.415 Nach § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. wird der Hersteller – also bei der Eigentumslösung der Unternehmer/Verkäufer – dann nicht Eigentümer, wenn der Verarbeitungswert erheblich geringer ist als der Wert der vom Besteller/Käufer gestellten Stoffe. Dies hat zur Folge, dass der Unternehmer/Verkäufer in solchen Fällen auch nichts rechtsgeschäftlich übereignen kann, folglich fehlt es an der vermeintlich erforderlichen Kauftypik. Ein konsequentes Vorgehen nach der Eigentumslösung muss mithin dazu führen, dass § 651 S. 1 in solchen Fällen nicht anwendbar ist. Dies steht jedoch mit sehr großer Wahrscheinlichkeit in Konflikt mit der Verbrauchsgüterkaufrichtli- 412 Diesen methodischen Weg wählt Klinck JR 2006, 1, 2, der in § 651 anders als hier offenbar zunächst eine Rechtsgrundverweisung sieht, die insoweit durch die teleologische Reduktion gegenstandslos sei, als sich die in § 433 Abs. 1 S. 1 beschriebenen Pflichten durch den konkreten Vertrag erledigen; dem folgend Kindl in Bamberger/Roth § 950 Rn. 12. 413 So deutlich Klinck JR 2006, 1, 2 f., der von seinem methodischen Standpunkt aus (Anwendbarkeit des Kaufrechts methodisch nur über eine teleologische Reduktion des § 433 möglich) mit ähnlichen Argumenten wie hier überzeugend darlegt, dass die Voraussetzungen einer solchen teleologischen Reduktion gegeben wären, falls man seinem methodischen Weg folgte. 414 Vgl. oben 2. 415 Vgl. zu diesem Einwand auch Klinck JR 2006, 1, 2; Kindl in Bamberger/Roth § 950 Rn. 12; Zänker S. 144 f. 123 nie und widerspricht wohl auch dem gesetzgeberischen Willen, denn es ist nicht erkennbar, dass die Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL bzw. des § 651 S. 1 in den Fällen des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. ausgeschlossen sein soll.416 Um diesem Problem gerecht zu werden und insbesondere die Richtlinienkonformität zu wahren, müssten die Vertreter der Eigentumslösung Korrekturen vornehmen, die wiederum dogmatischen Einwänden ausgesetzt sind: Eine von einzelnen Vertretern der Eigentumslösung auch tatsächlich vertretene Variante wäre, § 651 S. 1 auch in den Fällen des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. anzuwenden, also auch dann, wenn der Besteller/Käufer selbst nach der Eigentumslösung schon Eigentümer ist und es mithin keiner rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung mehr bedarf.417 Damit würde aber letztlich doch auf die Kauftypik als angeblich notwendiges Anwendungsmerkmal des § 651 S. 1 verzichtet werden. Dies erscheint inkonsequent418 und wirft die Frage auf, warum die Vertreter der Eigentumslösung überhaupt zunächst eine Kauftypik fordern. Mithin wäre ein argumentativer Grundpfeiler der Eigentumslösung erschüttert. Eine andere, bisher in der Literatur noch nicht ins Spiel gebrachte Variante wäre eine auf Verbrauchergeschäfte beschränkte richtlinienkonforme Interpretation des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. Diese sähe so aus, dass die Beurteilung, wann der Verarbeitungswert erheblich geringer ist als der Stoffwert, insoweit vom Anwendungsbereich der Richtlinie abhängig gemacht werden müsste. Der Verarbeitungswert müsste mit anderen Worten immer dann als nicht erheblich geringer angesehen werden, wenn der konkrete Herstellungswerkvertrag Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL unterfällt. Solche Ausstrahlungen der Richtlinie auf nicht reformierte Teile des BGB können aber offenbar nicht überzeugen, zumal es einfachere Wege gibt, der Richtlinienkonformität zu genügen. d) Die dogmatische Grundlage der bisherigen Eigentumszuordnung beim Herstellungswerkvertrag und ihr Fortbestehen im neuen Recht Ein weiteres Argument der Vertreter der Eigentumslösung ist, dass mit dem Wegfall des bisherigen § 651 Abs. 2 auch der dogmatische Grund für die bisher überwiegend vertretene Eigentumszuordnung weggefallen sei.419 Die bisherige Gesetzeslage sei als Durchbrechung des § 950 zu verstehen; die Neuregelung des § 651 sei daher (auch) als Ausdruck der von § 950 gewollten Eigentumszuweisung an den Unternehmer zu sehen.420 Zumindest sei der Wille des Gesetzgebers in diese Richtung fortzudenken.421 416 Vgl. zu diesen Bedenken auch Zänker S. 144 f. Es gibt allenfalls vage Anhaltspunkte dafür, dass in einigen solcher Fälle der Herstellungsbegriff restriktiv ausgelegt werden kann, vgl. näher VI. 3. c). 417 So Röthel NJW 2005, 625, 629 (Fn. 62); Zänker S. 144 f. 418 Ebenso Klinck JR 2006, 1, 2. 419 Hagen JZ 2004, 713, 716 f.; Röthel NJW 2005, 625, 627 ff. 420 So Röthel NJW 2005, 625, 628. 421 So Hagen JZ 2004, 713, 716. 124 Bei näherer Betrachtung bestehen gegen diese Argumentation jedoch Einwände. Dies zeigt sich, wenn man die Hintergründe der bisherigen Eigentumslage beleuchtet und die Frage stellt, ob es hier tatsächlich zu Verschiebungen gekommen ist, insbesondere, ob es Indizien für einen entsprechenden gesetzgeberischen Willen gibt. Die bisher von der herrschenden Meinung vertretene Eigentumslage gründete sich im Wesentlichen auf drei verschiedene dogmatische Konstrukte: Die Mehrheit sah den Besteller als Hersteller i.S.d. § 950 Abs. 1 an.422 Andere gingen davon aus, dass in einem Herstellungswerkvertrag eine Abbedingung des § 950 Abs. 1 enthalten sei, die dazu führe, dass der Unternehmer trotz seiner Herstellereigenschaft nicht Eigentümer werde.423 Die dritte Meinungsgruppe hielt § 950 Abs. 1 S. 1 bei Herstellungswerkverträgen von vornherein für nicht anwendbar. Entweder wurde dies damit begründet, dass § 647 und § 651 Abs. 2 a.F. zu dieser Frage leges speciales seien424, oder damit, dass der Herstellungswerkvertrag ein Beispiel einer besonderen Interessenlage sei, die von § 950 Abs. 1 nicht erfasst sei.425 Allen drei Herleitungen ist gemein, dass sie mit dem Wortlaut des § 950 Abs. 1 in Konflikt stehen, da man bei einer natürlichen, unvoreingenommenen Betrachtung des Herstellungsvorgangs eigentlich dazu kommen müsste, dass der Unternehmer Eigentümer wird. Entscheidend im hiesigen Zusammenhang ist nun weniger, wie dieser Wortlautkonflikt von diesen drei Ansätzen mit letztlich gleichem Ergebnis gelöst wird, sondern warum er überhaupt mit diesem Ergebnis gelöst wird. Es geht also um den Hintergrund dafür, dass eine Wortlautabweichung von § 950 Abs. 1 von der bisher herrschenden Meinung überhaupt als erforderlich angesehen wurde: Diesbezüglich verweisen die meisten Autoren auf einen in der Tat recht offensichtlichen Zusammenhang mit § 647 und § 651 Abs. 2 a.F. Wenn in § 651 Abs. 2 a.F. im Gegensatz zu § 651 Abs. 1 a.F. keine Eigentumsverschaffungspflicht vorgesehen sei, so spreche dies dafür, dass der Besteller bereits durch den Herstellungsprozess Eigentümer werde. Auch § 647 spreche dafür, denn da Pfandrechte nur an 422 BGHZ 14, 114, 117; BGB-RGRK/Pikard § 950 Rn. 18; Staudinger13/1995/Wiegand § 950 Rn. 38; Erman10/Hefermehl § 950 Rn. 7; Wolff/Raiser § 74 III; Hedemann S. 151 f.; Brehm in Brehm/ Berger1 S. 433 f.; Wieling SachR4§ 11 II 4 e; Gursky in Westermann SachR § 53 III 2 d; Westermann SachR5 § 53 III 2 d; Müller SachR Rn. 2594; Rühl S. 135 f.; Wadle JuS 1982, 477, 482 f. Differenzierend: Rothkegel S. 108 ff. (Beim Werkvertrag sei Eigentümer, wer letztlich über die Gestaltung des Verarbeitungsergebnisses entscheidet); MünchKomm3/Quack § 950 Rn. 33 (Bei Werkvertrag Eigentümer i.d.R. Besteller, Ausnahmen bei relativ hohem Verarbeitungswert); Dolezalek AcP 195 (1995), 392, 423 ff., 443 (Eigentümer ist, für den hergestellt wird, das sei in der Regel der Besteller). Nach der Schuldrechtsmodernisierung (noch) vertreten von (z.T. ohne Kenntnisnahme der Änderung des § 651): Palandt/Bassenge § 950 Rn. 8; Soergel/Henssler § 950 Rn. 17; Staudinger/Wiegand § 950 Rn. 38; MünchKomm4/Füller § 950 Rn. 20; Kindl in Bamberger/Roth § 950 Rn. 12; Brehm in Brehm/Berger Kap. 8 Rn. 20; Medicus SchR BT Rn. 386 (aber offenbar einschränkend [nur bei geringem Arbeitsaufwand]); K. Schreiber SachR Rn. 185. 423 Soergel12/Mühl § 950 Rn. 3, 5; Flume NJW 1950, 841, 843 f.; Laufke FS Hueck S. 69, 71 f., 75 f. 424 Stürner in Baur/Stürner17 § 53 Rn. 21; Zeuner JZ 1955, 195, 196. 425 Herz JherJb 74 (1924), 1, 41 f., 50 f.; Hofmann NJW 1962, 1798, 1799 f.; Reitz S. 227 ff. 125 fremden Sachen entstehen können, müsse man davon ausgehen, dass die Sache nicht dem Unternehmer/Verkäufer und damit wohl dem Besteller gehöre.426 Entscheidend ist nun, worauf dieser Zusammenhang beruhte. Hier unterscheiden sich die Argumente der Vertreter der bisher überwiegend vertretenen Eigentumszuordnung: Einige sahen in § 651 Abs. 2 a.F. und § 647 den Grund für die besondere Eigentumslage.427 Davon gehen auch die Vertreter der Eigentumslösung aus und kommen daher konsequent dazu, dass dieser Grund nunmehr weggefallen sei.428 Andere sahen in diesen Normen nur die Bestätigung eines allgemeinen Prinzips.429 Ein dritter Ansatz sah in § 651 Abs. 2 a.F. und § 647 eine Bestätigung dafür, dass § 950 Abs. 1 abdingbar sei und vertraten die Ansicht, dass im Werkvertrag eine solche Abbedingung enthalten sei.430 Gegen diese Ansicht streitet jedoch unabhängig von der umstrittenen Frage, ob eine Abbedingung des § 950 Abs. 1 überhaupt möglich ist431, die Tatsache, dass die zur Abbedingung erforderlichen Willenserklärungen zumindest regelmäßig gar nicht vorhanden sind. Die Parteien schließen nämlich (nur) einen Werkvertrag. Eine Verarbeitungsklausel wie bei den typischen Kreditsicherungsfällen, die im Kontext des § 950 diskutiert werden, wäre mithin ein bloßes Konstrukt.432 Diese Ansicht wird daher hier nicht weiter verfolgt. Gegen die These, § 651 Abs. 2 a.F. und § 647 sei der Grund für die bisherige Eigentumszuordnung gewesen, spricht, dass es hier nicht um schuldrechtliche Fragen geht, sondern um die allein sachenrechtliche Frage der Zuordnung des Eigentums. Das ist deswegen von Bedeutung, weil sich die beim Herstellungswerkvertrag zu beantwortende Frage auch außerhalb von (wirksamen) Herstellungswerkverträgen stellt und auch dann gelöst werden muss. Wenn man diese Ansicht nämlich ernst nimmt, dann hätte der tatsächlich Herstellende bei einem unwirksamen Vertrag Eigentümer werden müssen, was eine kaum gerechtfertigte Ungleichbehand- 426 An dieser Stelle setzten die Gegner der bisherigen Eigentumszuordnung an: § 647 behalte bei Herstellungswerkverträgen auch dann noch einen praktischen Anwendungsbereich, wenn man grundsätzlich dem Unternehmer das Eigentum zuweise, da es mit den Fällen des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. (Verarbeitungswert wesentlich geringer als der Stoffwert) eine Ausnahme gebe (E. Wolf S. 200 f.). Diese Ansicht konnte aber nicht den Wortlaut des § 651 a.F. erklären, denn offensichtlich musste nach dieser Norm in allen Fällen eines Herstellungswerkvertrags der Besteller Eigentümer sein. Eine weitere, allerdings angesichts des Wortlauts des § 647 ebenfalls abzulehnende Ansicht folgte zwar hinsichtlich der Eigentumszuordnung der herrschenden Meinung, wollte aber für den Fall, dass man anderer Ansicht ist, ein »Pfandrecht an der eigenen Sache« anerkennen (Staudinger13/ 2000/Peters § 651 Rn. 7). 427 So Müller SachR Rn. 2594; Stürner in Baur/Stürner17 § 53 Rn. 21; Zeuner JZ 1955, 195, 196. 428 Hagen JZ 2004, 713, 716 f.; Röthel NJW 2005, 625, 627 ff. 429 So insb. Staudinger13/1995/Wiegand § 950 Rn. 38; Wolff/Raiser § 74 III; Gursky in Westermann SachR § 53 III 2 d; Rühl S. 135 f.; Hofmann NJW 1962, 1798, 1799 f.; Wadle JuS 1982, 477, 479 f.; wohl auch Reitz S. 227 ff.; einschränkend (nur Bestätigung, dass die Möglichkeit einer solchen Eigentumslage bestehe) Rothkegel S. 108 ff. 430 So Soergel12/Mühl § 950 Rn. 3, 5; Flume NJW 1950, 841, 843 f.; ähnlich auch Laufke FS Hueck S. 69, 71 f., 75 f. (der diese regelmäßige Abbedingung aber unabhängig von einer Begründung mit den §§ 647, 651 a.F. annimmt). 431 Vgl. nur Palandt/Bassenge § 950 Rn. 1 m.N. zu den verschiedenen Ansichten. 432 Ähnlich insoweit Hofmann NJW 1962, 1798, 1799. 126 lung gewesen wäre. Außerdem müsste man konsequent fordern, dass auch in allen anderen Fällen, in denen man trotz des natürlichen Erscheinungsbilds nicht den tatsächlich Herstellenden zum Eigentümer erhebt, eine gesetzliche Grundlage besteht. So würde beispielsweise die kaum bestrittene Auffassung, dass der Arbeitnehmer in der produzierenden Industrie nicht Eigentümer seiner Arbeitsergebnisse wird433, in Begründungsnöte geraten. Auch hier kommt es im Übrigen nicht auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags an. Daher muss davon ausgegangen werden, dass § 651 Abs. 2 a.F. und § 647 nur die Bestätigung eines allgemeinen sachenrechtlichen Prinzips waren. Die Vertreter dieses Begründungsweges stellten dabei – mit Abweichung in der Schwerpunktsetzung – im Wesentlichen auf drei Aspekte ab: (1) Wenn der Besteller den Hauptstoff stellt, so werde nur Geld gegen Arbeit bzw. Herstellung eines werkvertraglichen Erfolgs getauscht, nicht aber Geld gegen Material (und Arbeit), so dass kein Anlass bestehe, dem Unternehmer das Eigentum als Tauschgegenstand zuzuteilen; (2) Veranlasser des Verarbeitungsvorgangs sei der Besteller, er »lasse herstellen«; (3) Das Verwendungs- und Absatzrisiko hinsichtlich der hergestellten Sache liege beim Besteller.434 Diese Begründung erscheint einleuchtend. Denn bei dieser wirtschaftlichen Lage besteht kein Anlass für eine Zuweisung des Eigentums an den Unternehmer, da dem Unternehmer alle Funktionen des Eigentums von vornherein gar nicht zukommen sollen. Weder soll er die Sache in irgendeiner Weise nutzen, noch gibt es einen rechtlich nachvollziehbaren Grund, ihm die volle Verfügungsgewalt und Herrschaft über die Sache zu geben.435 Zudem muss der Unternehmer auch zwei typische Risiken eines Eigentümers nicht tragen, nämlich die Risiken, die Sache verwenden oder wirtschaftlich erfolgreich veräußern zu können. Unterstützt wird diese Auffassung dadurch, dass der historische Gesetzgeber dies genauso sah436: Der Gesetzgeber ging davon aus, dass das »Herstellenlassen« dem »Herstellen« gleichzusetzen sei. Er sah dies aber als selbstverständlich an und erwähnte es deshalb nicht in § 950. Dabei wird aus den Materialien auch deutlich, dass der Gesetzgeber den Herstellungswerkvertrag als einen typischen Fall des Herstellenlassens ansah. Das macht die bisherige Gesetzeslage nachvollziehbar: In Bestätigung dieser als selbstverständlich angesehenen Lage musste das Werkvertragsrecht entsprechend formuliert werden. 433 Vgl. nur Kindl in Bamberger/Roth § 950 Rn. 11. 434 Auf alle drei Gesichtspunkte stellen z.B. ab: Gursky in Westermann SachR § 53 III 2 d; Westermann SachR5 § 53 III 2 d; Rothkegel S. 108 ff.; Wadle JuS 1982, 477, 483; (1) wird z.B. hervorgehoben von Herz JherJb 74 (1924), 1, 41 f.; 50 f.; (2) wird z.B. hervorgehoben von Rühl S. 135 f., Hedemann S. 151 f. und Hofmann NJW 1962, 1798, 1799 f. 435 Zu den Funktionen des Eigentums vgl. z.B. Fritzsche in Bamberger/Roth § 903 Rn. 17 ff. 436 Vgl. Vorentwurf Sachenrecht 1 S. 950; Protokolle III S. 243; vgl. zu diesem Argument statt vieler auch Wadle JuS 1982, 477, 480. 127 Die bisherige Eigentumslage fand ihren rechtlichen Grund also nicht in § 651 Abs. 2 a.F. und § 647, sondern war Ausdruck eines allgemeinen sachenrechtlichen Prinzips, das in diesen Normen lediglich bestätigt wurde. Dieses Prinzip lässt sich kurz als »fremdwirkende Verarbeitung« beschreiben.437 An der hinter diesem Prinzip stehenden Interessenlage hat sich allerdings gegen- über dem bisherigen Recht nichts geändert. Wirtschaftlich wird nach wie vor Geld (nur) gegen Arbeit bzw. Erfolgsherstellung getauscht, nach wie vor ist der Besteller Veranlasser des Herstellungsvorgangs und nach wie vor trägt der Besteller das Absatz- und Verwendungsrisiko. Daher bestehen die Argumente der bisherigen dogmatischen Herleitung der Eigentumszuordnung zunächst fort. Ein gravierendes Indiz für eine dennoch neue Beurteilung würde sich allerdings ergeben, wenn das allgemeine Prinzip der fremdwirkenden Verarbeitung durch die Schuldrechtsmodernisierung an dem hier entscheidenden Punkt modifiziert worden wäre. Es müsste also nachgewiesen werden, dass dieses Prinzip kraft eines legislatorischen Aktes hier nicht mehr gelten soll. Der Ansatzpunkt für eine solche Überlegung ergibt sich daraus, dass das Prinzip der fremdwirkenden Verarbeitung selbst eine Ausnahme zur »normalen« Rechtsfolge des § 950 Abs. 1 darstellt, nämlich dass grundsätzlich derjenige Eigentümer wird, der die Verarbeitung in Person vornimmt. Das Hauptmotiv hinter dieser »normalen« Rechtsfolge ist der Publizitätsgrundsatz.438 Es wird nun behauptet, dass die Neufassung des § 651 (auch) als Ausdruck der durch § 950 Abs. 1 S. 1 gewollten Eigentumszuweisung zu verstehen sei, dass also quasi die bisherige Interpretation des § 950 zugunsten einer »Wiederherstellung« der eigentlichen Wertung des § 950 (Publizitätsgrundsatz) abgeschafft worden sei.439 Dagegen spricht jedoch, dass der Gesetzgeber sich offenbar gar keine Gedanken um diese Fragen gemacht hat. Wenn der Gesetzgeber nämlich die Eigentumslösung bewusst bevorzugt hätte, so wäre nicht nachvollziehbar, warum dann Sachherstellungen im Wortlaut des § 647 nicht gestrichen wurden. Zwar erscheint auch ein blo- ßer »Redaktionsfehler« grundsätzlich denkbar.440 Da § 647 aber gerade die mit der Eigentumsfrage unmittelbar in Berührung stehende Sicherungsfrage betrifft, erscheint es äußerst unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber den Wortlaut dieser Norm bei einer bewussten Entscheidung für die Eigentumslösung nicht bemerkt hätte. Auch im Übrigen finden sich für eine solche Entscheidung keinerlei Indizien. Wenn nun aber aus dem Gesetz keine Anhaltspunkte für die Eigentumslösung abgeleitet werden können, so spricht dies dafür, dass es bei der alten Lage bleibt, die Neufassung des § 651 mithin nicht als Änderung des Prinzips der fremdwirkenden Verarbeitung verstanden werden kann. Mit anderen Worten: Ein gesetzgeberischer 437 Vgl. nur Palandt/Bassenge § 950 Rn. 6. 438 Röthel NJW 2005, 625, 628; Rothkegel S. 47; Soergel/Henssler § 950 Rn. 4; Palandt/Bassenge § 950 Rn. 1; a.A. (Herstellung rechtlich eindeutiger Eigentumsverhältnisse) Klinck JR 2006, 1, 4. 439 Röthel NJW 2005, 625, 628. 440 So Reinkenhof Jura 2002, 433, 434. 128 Wille zur »Wiederherstellung der eigentlichen Wertung des § 950« ist nicht zu erkennen.441 e) Das Sicherheitenproblem Für die Eigentumslösung wird angeführt, der Unternehmer/Verkäufer stehe ohne Sicherheit da, wenn er nicht Eigentümer werde, da ja § 651 Abs. 1 auf das Kaufrecht verweise und mithin § 647 unanwendbar sei.442 Von der Gegenansicht wird hingegen vor dem Hintergrund dieses Sicherheitenproblems von einigen eine entsprechende Anwendung des § 647 vorgeschlagen (Pfandrechtslösung)443, was bei den Vertretern der Eigentumslösung wiederum – vor allem aus methodischen444 und systematischen445 Gesichtspunkten – auf Ablehnung stößt. Denkbar, aber offenbar bisher noch nicht vertreten ist schließlich auch, dass dem Unternehmer trotz Beibehaltung der bisherigen Eigentumslage überhaupt kein gesetzliches Sicherungsmittel zur Verfügung steht.446 Da aus dem Gesetz zwar kein Hinweis für die Eigentumslösung, aber auch nicht zwingend gegen sie abgeleitet werden kann, wird das Sicherheitenproblem letztlich zum entscheidenden Kriterium. Es muss mithin geprüft werden, ob die derzeitige Gesetzeslage die Verschaffung einer gesetzlichen Sicherheit ermöglicht bzw. erfordert, was zunächst ein wichtiges Argument für die Eigentumslösung wäre. Sollte dies zu bejahen sein, muss aber sodann untersucht werden, ob die Pfandrechtslösung der Eigentumslösung vorzuziehen ist. Sollte dem so sein, wären die letzten Einwände gegen eine Beibehaltung der bisherigen Eigentumszuordnung beseitigt. aa) Das Erfordernis einer gesetzlichen Sicherheit Will man die Beibehaltung der bisherigen Eigentumszuordnung vertreten, so erfordert dies nicht zwingend, dass dem Unternehmer wie bisher auch ein Pfandrecht 441 I. Erg. ähnlich mit anderer Begründung (Publizitätsgrundsatz sei schon nicht Zweck des § 950, sondern lediglich die Schaffung eindeutiger Eigentumsverhältnisse, dieser Aufgabe könne die bisherige Interpretation des § 950 nach wie vor genügen) Klinck JR 2006, 1, 4. 442 Hagen JZ 2004, 713, 715; Röthel NJW 2005, 625, 626. 443 Klinck JR 2006, 1, 3; Kindl in Bamberger/Roth § 950 Rn. 12. 444 Dazu vgl. unten bb) (1). 445 Dazu vgl. bereits oben b) und 2. b) cc) (1). 446 Besondere Erwähnung in diesem Zusammenhang verdient freilich Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 21: Werde der Besteller Eigentümer des Produkts aufgrund einer Verarbeitungsklausel, so fehle es, falls man der Grundauffassung Voits zum Lieferungsbegriff nicht folgt und daher überhaupt zur Anwendung des § 651 S. 1 kommt (vgl. oben 2. b), an einer für eine Analogie zu § 647 erforderlichen vergleichbaren Interessenlage, weil der Unternehmer aufgrund der Verarbeitungsklausel rechtsgeschäftlich auf eine Sicherung durch Eigentumserwerb verzichte und es ihm deshalb obliege, sich vertraglich abzusichern. Dem kann gefolgt werden. Folgt das Bestellereigentum nicht schon aus dem bloßen Verarbeitungsvorgang, sondern erst aus einer Verarbeitungsklausel (was bei einer grundsätzlichen Beibehaltung der bisherigen Eigentumszuordnung nur dann sinnvoll in Betracht kommt, wenn der Unternehmer den Hauptstoff stellt), dann begibt sich der Unternehmer zunächst freiwillig einer ihm gesetzlich zugewiesenen Position (des Eigentums), während er diese Position in den anderen Fällen, in denen der Besteller Eigentümer wird, von vornherein nicht hat. Nur für letztere Fälle sieht das Gesetz als Ersatz das Pfandrecht vor. 129 zusteht. Umgekehrt folgt aus einer Interpretation, welche wegen des Wortlauts des § 651 S. 1 die unmittelbare Anwendbarkeit des § 647 ablehnt, noch nicht zwingend, dass dem Unternehmer stattdessen das Eigentum als alternatives Sicherungsmittel zustehen müsse. Mit anderen Worten wäre das fehlende Bedürfnis nach einer gesetzlichen Sicherung erstens ein Argument für die Beibehaltung der bisherigen Eigentumslage und damit gegen die Eigentumslösung, und zweitens auch gegen die Pfandrechtslösung. Da sich der Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung zu der Frage, ob es einer gesetzlichen Sicherung überhaupt bedarf, nicht geäußert hat, entspricht die Prüfung des Bedürfnisses nach einer solchen Sicherung letztlich derjenigen der Voraussetzungen einer Analogie. Es ist mit anderen Worten zu untersuchen, ob es der Gesetzgeber planwidrig unterlassen hat, für Herstellungswerkverträge eine gesetzliche Sicherheit vorzusehen und ob bejahendenfalls die Interessenlage eine solche erfordert. Welcher Art die Sicherheit sein muss (Eigentum oder Pfandrecht), spielt erst auf zweiter Ebene eine Rolle. (1) Planwidrige Nichtnormierung irgendeines Sicherungsmittels Im bisherigen Recht hatte der Unternehmer/Verkäufer, soweit es um bewegliche Sachen ging, in allen Fällen des § 651 a.F. entweder das Eigentum an der Sache oder bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 647 ein Pfandrecht. Es gab mithin im Bereich des Kauf-, Werk- oder Werklieferungsvertrags über bewegliche Sachen keine Fälle, bei denen die eine oder die andere Möglichkeit nur wegen der typologischen Natur des Vertrags von vornherein ausgeschlossen war. Ein nur wegen der Vertragstypik unabgesicherter Vergütungsanspruch wäre damit für den Obertypus der Kauf- und Werkverträge ein Novum, für das aus der Gesetzgebungsgeschichte keinerlei Gründe ersichtlich sind. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber dieses Problem entweder schlicht übersehen hat, oder dass er dieses Problem ohne ausdrückliche legislatorische Aussage dadurch lösen wollte, dass der Unternehmer im Gegensatz zum bisherigen Recht nunmehr das Eigentum an der Sache erhält. Letztere Annahme erscheint aber aufgrund des unver- änderten Wortlauts des § 647 als fernliegend. Hätte der Gesetzgeber nämlich eine Verschiebung der Eigentumslage gewollt, so hätte ihm der Wortlaut des § 647 auffallen müssen. Eine Anpassung des Wortlauts wäre die Folge gewesen. Daher muss davon ausgegangen werden, dass das Schweigen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zu dieser Frage keinem gesetzgeberischen Plan entspricht, sondern vielmehr auf einem gesetzgeberischen Versehen beruht.447 447 So auch z.B. (neutral) Reinkenhof Jura 2002, 433, 434; (für die Vertreter der Pfandrechtslösung) Klinck JR 2006, 1, 3; (für die Vertreter der Eigentumslösung) Hagen JZ 2004, 713, 715. 130 (2) Die Interessenlage Im bisherigen Recht sollte das Pfandrecht nach § 647 dazu dienen, dem mit der Werkherstellung vorleistungspflichtigen Unternehmer eine Sicherheit für seinen Vergütungsanspruch zu verschaffen, die ihm zum einen die einfache Möglichkeit eröffnet, sich durch Verwertung des Werks zu befriedigen und ihm zum anderen in der Insolvenz ein Vorzugsrecht gibt.448 Dass dem Unternehmer überhaupt eine dingliche Sicherheit zugesprochen wurde, erklärte sich letztlich aus der dies erforderlich machenden Eigentumslage. An dieser wirtschaftlichen Lage hat sich nichts geändert. Insbesondere ist der Unternehmer nach wie vor vorleistungspflichtig, auch wenn nunmehr aufgrund der Verweisung in das Kaufrecht § 641 Abs. 1 S. 1 (Fälligkeit erst bei Abnahme) nicht mehr Anwendung findet. Zwar ist die Vergütung im Kaufrecht schon mit Vertragsschluss fällig, der Anspruch ist aber gemäß § 320 bis zur Ablieferung einredebehaftet und damit praktisch ebenfalls erst nach Herstellung der Sache zu erfüllen. Daher besteht das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Sicherheit wie bisher fort. Oder anders betrachtet: Mangels legislatorischen Akts zur Sicherheitenfrage wäre es nicht plausibel, wenn man dem Unternehmer trotz unveränderter objektiver Lage nunmehr keine Sicherheit mehr zusprechen würde. Um dem bisherigen System des Kauf- und Werkvertragsrechts zu entsprechen, welches sich insoweit nur hinsichtlich seiner internen Aufteilung auf die verschiedenen Typenvertragsrechte verändert hat, muss diese Sicherheit an der vertragsgegenständlichen Sache selbst anknüpfen. Mithin kommt nur das Eigentum oder ein Pfandrecht entsprechend § 647 in Betracht. (3) Zwischenergebnis Auch die derzeitige Gesetzeslage erlaubt und erfordert es, dem Unternehmer eine dingliche und gesetzliche Sicherheit hinsichtlich seines Vergütungsanspruchs zu verschaffen. Dementsprechend ist die Beibehaltung der bisherigen Eigentumslage nur dann vorzugswürdig, wenn dem Unternehmer ein Pfandrecht entsprechend § 647 zusteht. bb) Das vorzugswürdige Sicherungsmittel Das Eigentum und das Pfandrecht unterscheiden sich gerade dann, wenn diese Rechte als Sicherungsmittel fungieren sollen, in vielerlei Hinsicht. Dabei ist der augenfälligste Unterschied, dass das Pfandrecht gesetzlich von vornherein als Sicherungsmittel ausgestaltet ist, während das Eigentum ohne weitere Einschränkungen zu einer Übersicherung führen kann. Diese und andere Punkte müssen 448 Vgl. Staudinger13/2000/Peters § 647 Rn. 1; Soergel12/Teichmann § 647 Rn. 1; Motive II, S. 494. 131 berücksichtigt werden. Ein weiteres Problem ergibt sich zudem aus der Methodenlehre. (1) Methodische Gesichtspunkte: Vorrang einer neuen Auslegung des § 950 Abs. 1 BGB vor einer Rechtsfortbildung in Bezug auf § 651 S. 1 BGB? Für die Eigentumslösung scheint zunächst zu sprechen, dass sich diese auf den ersten Blick methodisch einfacher herleiten lässt. Bei dieser Lösung handelt es sich nämlich um eine ohne weiteres mit dem Wortlaut in Einklang zu bringende Neuinterpretation des § 950 Abs. 1. Die Pfandrechtslösung stellt hingegen eine Rechtsfortbildung449 dar, da der Wortlaut des § 651 S. 1 dieser Lösung eindeutig entgegensteht. Deshalb sind einzelne Vertreter der Eigentumslösung der Auffassung, dass ihre Lösung aufgrund methodischer Grundsätze zu bevorzugen sei.450 Der erste Eindruck, eine Auslegung des § 950 Abs. 1 S. 1 sei ohne weiteres vorzuziehen, relativiert sich jedoch bereits durch die Tatsache, dass es keinen subjektiv-teleologischen Hintergrund für diese Auslegung gibt. Es handelt sich vielmehr um eine Ad-hoc-Korrektur einer traditionellen Norminterpretation, die auf objektivteleologischer Basis ein Folgeproblem eines legislatorischen Akts zu lösen sucht, und dies an einer gesetzessystematisch völlig anderen Stelle als in dem problemauslösenden Normenkomplex. Der Neuinterpretation des § 950 Abs. 1 S. 1 muss sozusagen eine »Fernwirkung« des schuldrechtsmodernisierten § 651 S. 1 zugrunde gelegt werden, während eine Rechtsfortbildung bezüglich § 647 systematisch betrachtet »nah« ist. Ein weiterer Gesichtspunkt ist, dass bei materieller Betrachtung die Pfandrechtslösung die Rechtslage nicht verändert, also so gesehen nicht »fortbildet«, während dies bei der Neuinterpretation des § 950 Abs. 1 S. 1 sehr wohl – und dies wie gesagt ohne legislatorischen Befehl – der Fall ist. Dazu kommt, dass die Methodenlehre ein zwingendes Rangverhältnis zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung so nicht kennt. Ein direkter Vorrang der Auslegung besteht nur, wenn es um die Frage geht, ob man zur Anwendung einer bestimmten Rechtsfolge noch durch Auslegung oder erst durch Rechtsfortbildung gelangt.451 Natürlich ist eine Auslegung ferner vorzuziehen, wenn auf diese Weise ein Problem einfacher zu lösen ist und der Interessenlage ebenso gerecht wird. Das 449 Obwohl die Anwendung von § 647 in der Literatur bisher nur als Analogie eingeordnet wird (Staudinger/Peters § 651 Rn. 19; Hagen JZ 2004, 713, 716), handelt es sich nach hier vertretener Auffassung eher um eine teleologische Teilreduktion der Rechtsfolge des § 651 S. 1. Dies liegt daran, dass der Herstellungswerkvertrag typologisch gesehen Werkvertrag bleibt [vgl. oben 2. b) cc) (1)]. Die Verweisung dieses Werkvertrags in das Typenvertragsrecht des Kaufs unterbleibt in Bezug auf die Einzelfolge »keine Sicherung durch Pfandrecht«, so dass § 647 an sich unmittelbar Anwendung findet. Praktische Relevanz hat diese methodische Einordnung allerdings nicht, da sowohl bei einer teleologischen Reduktion als auch bei einer Analogie der Nachweis einer gesetzgeberischen Fehlleistung erforderlich ist, entweder in Form eines planwidrigen Überschießens der Rechtsfolge des § 651 S. 1 oder in Form einer planwidrigen Regelungslücke. 450 So offenbar Röthel NJW 2005, 625, 629. 451 Vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 316, 321 f. 132 ist dann aber keine Frage der Lückenhaftigkeit des Gesetzes mehr, sondern bereits eine der Ausfüllung der Lücke bzw. besser ihrer Vermeidung durch eine andere bestimmte Rechtsfolge. Eine Lücke ist nicht etwa ein »Nichts«, sondern das Fehlen einer bestimmten, nach dem Regelungsplan oder dem Gesetzeszusammenhang zu erwartenden Regel; ein Gesetz ist mithin »lückenhaft« nur im Vergleich mit einer (bestimmten) fehlenden Regel, die es nach seiner Teleologie enthalten sollte.452 Es ist mit anderen Worten falsch, von einer Lückenlosigkeit auszugehen, wenn der Fall irgendwie ohne Rechtsfortbildung entscheidbar ist. Die Frage ist, ob diese Entscheidung der (nötigenfalls – falls eine subjektive Teleologie kaum feststellbar ist – objektiven) Teleologie entspricht. Wenn das Gesetz zu einer bestimmten Frage keine eindeutige Antwort enthält und es sich nicht um ein »beredtes Schweigen« handelt, dann ist also zu fragen, was der Teleologie eher entspricht, nicht etwa, ob eine der denkbaren Antworten (noch) durch Auslegung oder (erst) durch Rechtsfortbildung gefunden werden kann. Dies führt dazu, dass sich die Vorzugswürdigkeit der einen oder der anderen Lösung erst durch einen materiellen Vergleich der beiden untereinander finden lässt. Dann erst ist bekannt, ob die Pfandrechtslösung eine Regel darstellt, die das Gesetz nach seiner Teleologie enthalten sollte, also die bestimmte fehlende Regel im oben genannten Sinne ist. Wenn die Pfandrechtslösung hingegen teleologisch betrachtet der Eigentumslösung unterlegen sein sollte, so kann die Auslegung des § 950 Abs. 1 S. 1 bildlich gesprochen die Lücke von vornherein geschlossen halten und mithin schon ihr Entstehen verhindern. Die Interessenlage bedingt also in Fällen wie diesem die Lückenhaftigkeit und schafft mithin erst die »erste« Voraussetzung der Rechtsfortbildung. Am Vergleich mit einfacheren Beispielen wird dies sofort deutlich. Bei der Frage, ob es bei einer »positiven Vertragsverletzung« einen Anspruch auf Schadensersatz gibt, ergab die Auslegung des Gesetzes vor der Schuldrechtsmodernisierung nicht etwa »nichts«, sondern – sofern man den Bereich der Auslegung nicht verließ – ein »Nein« als Antwort. Die Lücke bestand darin, dass diese Rechtsfolge nicht interessengerecht war und mithin eine interessengerechte andere Rechtsfolge gesucht werden musste, die sich in den gesetzgeberischen Plan einfügte. Die sich im vorliegenden Fall stellende Problematik unterscheidet sich von diesem Standardfall nur graduell: Auf die Frage, ob dem Unternehmer ein gesetzliches Sicherungsmittel zur Verfügung gestellt werden kann, erhält man zwar nicht »Ja/Nein« als Entscheidungsalternativen, dafür aber zwei andere, nämlich »Pfandrechtslösung/Eigentumslösung«. Wenn man den Bereich der Auslegung nun nicht verlassen dürfte, erhielte man ein »nicht Pfandrechtslösung, sondern Eigentumslösung« zur Antwort. Die Frage ist jedoch gerade nicht, ob es durch Auslegung noch irgendeine Antwort gibt. Ihre Interessengerechtigkeit und Vereinbarkeit mit der Teleologie entscheidet. Letztlich kommt es daher nur darauf an, welche der beiden Lösungen nach materiellen Gesichtspunkten die wenigsten Nachteile hat. 452 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 196. 133 (2) Materielle Gesichtspunkte Für die Pfandrechtslösung spricht, dass sich an der wirtschaftlichen Lage gegenüber dem bisherigen Recht nichts geändert hat. Nach wie vor erscheint es nicht angemessen, dem Unternehmer angesichts der Tatsache, dass er den Wert der verwendeten Stoffe »nur« durch Arbeitsleistung erhöht, das Vollrecht an der hergestellten Sache zuzuweisen, deren Wert sich ja auch durch die verwendeten Stoffe definiert. Hiergegen wird nun eingewandt, dass der Besteller im Verhältnis zum Unternehmer keiner weiteren Sicherung bedürfe, weil der Besteller diese Arbeitsleistung ja nur Zug um Zug gegen die Übereignung der neuen Sache vergüten müsse.453 Die maßgeblichen Konflikte liegen jedoch woanders. Es geht aus der Sicht des Bestellers um Situationen, in denen es gerade auf den Wert der investierten Stoffe ankommt: – Es ist nicht interessengerecht, den Unternehmer im Falle der Nichtzahlung der Vergütung besser zu stellen als bei erfolgter Zahlung. – Es ist nicht interessengerecht, wenn der Besteller bei einer Vollstreckung in das Vermögen des Unternehmers seinen Stoffbeitrag nicht der Vollstreckung entziehen kann. – Es ist nicht interessengerecht, den Besteller im Falle der Unternehmerinsolvenz auf die Insolvenzgläubigerquote zu verweisen, sachgerechter ist hier ein Aussonderungsrecht. Dass der Besteller die Arbeitsleistung normalerweise (natürlich) nur Zug um Zug gegen die Übergabe und – im Falle der Eigentumslösung – Übereignung bezahlen müsste, hilft ihm bei diesen Punkten nicht weiter. Die interessengerechte Lösung muss dies daher berücksichtigen. Auf der anderen Seite darf die Arbeitsleistung des Unternehmers aber nicht unberücksichtigt bleiben und muss in Höhe ihres Wertes aus der Sache wieder »herausgezogen« werden können, falls der Unternehmer nicht auf andere Weise seine Vergütung erhalten kann. Auch insoweit zeigen sich Unterschiede zwischen der Eigentums- und der Pfandrechtslösung. (a) Das Pfandrecht als unkomplizierte und ausgewogene Unternehmersicherung Dass der Unternehmer aus der Sache nicht zuviel, aber auch nicht zuwenig erhält, leistet das Pfandrecht automatisch, indem der Pfanderlös dem Gläubiger nur insoweit zusteht, als dies zur Befriedigung der Forderung erforderlich ist (§ 1247). Würde man hingegen das Eigentum als Sicherungsmittel zur Verfügung stellen, so wäre noch zusätzlich zu klären, wie mit einem evtl. Teil des Verkaufserlöses umzugehen ist, der über den Lohn (Arbeitsleistung plus Gewinn) hinausgeht. Nach Wertungsgesichtspunkten muss dieser dem Besteller zustehen. Hier wäre entweder eine 453 So Röthel NJW 2005, 625, 629. 134 Analogie zu § 1247 oder eine Lösung über § 951 erforderlich. Angesichts der Tatsache, dass das Eigentum hier als Sicherungsmittel diente, würde die Lösung über § 951 aber faktisch einer Analogie zu § 1247 entsprechen: § 951 würde nämlich nach seinem Wortlaut zwar zunächst zur Herausgabe des vollen Stoffwerts an den Besteller/Käufer verpflichten, und zwar selbst dann, wenn dadurch so viel vom Verkaufserlös abgezogen werden würde, dass der dem Unternehmer verbleibende Rest nicht zur Befriedigung der Vergütungsforderung ausreicht. Dem stünde aber die durch den Rest evtl. noch nicht hinreichend befriedigte Vergütungsforderung und damit ein entsprechendes Aufrechnungsrecht des Unternehmers gegenüber. Die Eigentumslösung entspricht daher insoweit der Pfandrechtslösung. So oder so darf der Unternehmer im Ergebnis (nur) den Betrag behalten, der zur Befriedigung seiner Vergütungsforderung erforderlich ist. Dies wirft aber die Frage auf, warum man dann nicht direkt zu einer Anwendung des § 1247 kommen sollte. (b) Die Rechtfertigung einer Differenzierung zwischen zwei Sicherungsmitteln innerhalb des Anwendungsbereichs des § 651 S. 1 BGB Ein Argument eines Vertreters der Eigentumslösung lautet, es sei nicht sinnvoll, innerhalb einer Vertragskategorie zwei Sicherungsmittel (Eigentum beim Werklieferungsvertrag, Pfandrecht beim Herstellungswerkvertrag) vorzuhalten.454 Dieses Argument hätte in der Tat Gewicht, wenn es sich bei den von § 651 S. 1 erfassten Verträgen tatsächlich um eine Vertragskategorie handeln würde. Nach hier vertretener Auffassung ist dem gerade auch unter dem Aspekt der Sicherungsmittel aber nicht so. Da die von § 651 S. 1 erfassten Verträge lediglich in das Typenvertragsrecht des Kaufs verwiesen werden, dabei aber ihre typologische Urnatur nicht verlieren455, geht es nach wie vor um zwei Vertragskategorien, nämlich um den Werklieferungsvertrag einerseits und den Herstellungswerkvertrag andererseits. Dass diese beiden Häufigkeitstypen im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung zu einem neuen Normstrukturtypus zusammengefasst und einem einheitlichen Rechtsfolgenprogramm zugeführt wurden, ändert daran nichts. Die Frage der Sinnhaftigkeit einer Differenzierung bei den Sicherungsmitteln ist damit eine Frage, die sich nicht neu stellt, sondern in gleicher Form schon im bisherigen Recht berechtigt war. Im bisherigen Recht entsprach diese Differenzierung dem eindeutig im Gesetz niedergeschlagenen Willen des Gesetzgebers (§ 651 a.F.). Da es insoweit – also in Bezug auf die Frage der Sicherungsmittel – an jeglicher legislatorischen Äußerung fehlt, kann nicht einfach davon ausgegangen werden, diese Differenzierung sei nunmehr aufzuheben. Vielmehr muss grundsätzlich von ihrer Fortgeltung ausgegangen werden. 454 Hagen JZ 2004, 713, 716. 455 Vgl. oben 2. b) cc) (1). 135 Von dieser Warte aus lässt sich das Argument der Eigentumslösung sogar umkehren: Welchen Sinn sollte es machen, für den Änderungswerkvertrag und den Herstellungswerkvertrag zwei verschiedene Sicherungsmittel vorzuhalten? Schließlich gehört der Änderungswerkvertrag, bei dem § 647 unstreitig immer noch Anwendung findet, typologisch gesehen nach wie vor der selben Kategorie an wie der Herstellungswerkvertrag; die wirtschaftliche Lage ist bis auf die Frage der Entstehung einer neuen Sache identisch. (c) Probleme der Eigentumslösung bei der Zwangsvollstreckung und im Falle der Insolvenz eines Beteiligten Der größte Nachteil der Eigentumslösung liegt darin, dass vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Probleme nur unbefriedigend gelöst werden. Dies wird von einem ihrer Vertreter auch selbst eingeräumt.456 (aa) Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Unternehmers / Insolvenz des Unternehmers So wäre bei einer Zwangsvollstreckung Dritter in das Unternehmervermögen keine Drittwiderspruchsklage des Bestellers möglich (§ 771 ZPO). Weiterhin wäre es nicht möglich, die Sache bei einer Insolvenz des Unternehmers auszusondern (§ 47 InsO).457 Dies erscheint jedoch unangemessen, da der Wert der Sache zum großen Teil durch den Stoffbeitrag des Bestellers definiert ist. Zur Lösung dieses Problems wird vorgeschlagen, das Eigentum des Unternehmers als Treugut zu behandeln, denn bei Treugut sei gewohnheitsrechtlich anerkannt, dass sowohl eine Drittwiderspruchsklage als auch eine Aussonderung möglich seien.458 Dabei wird aber gleichzeitig eingeräumt, dass die bloße vertragliche Beziehung zwischen dem Unternehmer/Verkäufer und dem Besteller/Käufer für die Begründung eines solchen Treuhandverhältnisses nicht ausreichen würde. Es wird deshalb darauf abgestellt, dass das Produkt wirtschaftlich wie bisher dem Besteller zuzuordnen sei, während dem Unternehmer wirtschaftlich nur ein Sicherungsmittel eingeräumt werden solle. Somit komme man zu ähnlichen Ergebnissen wie beim Pfandrecht.459 Dieser recht komplizierten Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Lage bedarf es jedoch dann nicht, wenn die Sache dem Besteller sachenrechtlich zugeordnet werden kann und die wirtschaftliche Lage damit automatisch berücksichtigt wird. Die Vertreter der Eigentumslösung sehen sich zu diesem Schritt durch die oben 456 Hagen JZ 2004, 713, 718. 457 Eine gewisse Sicherheit besteht nur, wenn der Stoff nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach Ablehnung der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter verarbeitet wird: Dann entsteht eine Masseforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). 458 Hagen JZ 2004, 713, 717 f. 459 Hagen JZ 2004, 713, 718. 136 erörterte Problematik gehindert, dass dann das Kaufrecht auf Verträge ohne Verpflichtung zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung anwendbar wäre. Wie die nähere Betrachtung ergab, stellt dies jedoch kein wirkliches Problem dar, sondern stört lediglich die »systematische Ästhetik« des Gesetzes.460 Mit anderen Worten gibt es keinen Grund dafür, über einen recht komplizierten Umweg, der im Gesetz erst recht keinen Niederschlag gefunden hat, zu einer nur pfandrechtsähnlichen Lösung zu kommen, wenn man mit der Pfandrechtslösung auf direktem Wege zum Ziel kommt. Die vollstreckungs- und insolvenzrechtlichen Probleme wären dann auch ohne ein alleine zu diesem Zweck konstruiertes Treuhandverhältnis ausgeräumt.461 Ein anderer Vorschlag besteht darin, die Schwelle zum Eigentumserwerb durch den Unternehmer durch eine entsprechende Auslegung des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. anzuheben, um den Besteller häufiger zum Eigentümer werden zu lassen.462 Dies unterliegt jedoch ebenfalls durchgreifenden Bedenken: Es bleibt bei den vielen Problemen der Eigentumslösung, die sich schon ohne eine Modifikation des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. stellen, nur dass zusätzlich noch die Parameter für diese Modifikation zu klären wären. (bb) Insolvenz des Bestellers Auch bei einer Bestellerinsolvenz wirft die Eigentumslösung Schwierigkeiten auf.463 Jegliche Sicherheit entfällt dann, wenn der Unternehmer aufgrund von § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. gar nicht Eigentümer wird. An dieser Konsequenz kommen die Vertreter der Eigentumslösung wie oben dargestellt nicht vorbei, wenn sie sich nicht in Widerspruch zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie stellen wollen.464 Dies ist damit insbesondere auch ein weiterer Grund dafür, dass eine modifizierte Auslegung des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. keine sachgerechte Lösung ist. Aber auch dann, wenn der Unternehmer Eigentümer werden würde, hilft ihm dies im Falle der Bestellerinsolvenz nur wenig, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung wählt (§ 103 Abs. 1 InsO). Diese Problematik kann hier allerdings nur angerissen werden, da eine ausführliche Erörterung den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde: Geht man davon aus, dass die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Teilbarkeit i.S.d. § 105 InsO nach wie vor für werktypische Werkliefe- 460 Vgl. oben b). 461 Ähnlich Klinck JR 2006, 1, 3; gegen die Treuhandlösung aus Gründen der Rechtsklarheit und Publizität auch Röthel NJW 2005, 625, 629. 462 Röthel NJW 2005, 625, 629. 463 Vgl. zum folgenden auch Klinck JR 2006, 1, 3. 464 Vgl. Klinck JR 2006, 1, 3; zu weiteren Problemen, die § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. im Rahmen der Eigentumslösung mit sich bringt, vgl. oben c). 137 rungs- und Herstellungswerkverträge gelten465, so ist der Vergütungsanteil, der auf die bis zur Insolvenzeröffnung geleistete Arbeit entfällt, in einem solchen Falle bloße Insolvenzforderung. Der Verkauf der Sache zwecks Befriedigung wäre wohl – wegen der Erfüllungswahl – eine schadensersatzpflichtige Vertragsverletzung, die zur Herausgabe des Erlöses verpflichten würde (§§ 280 Abs. 1, 3; 283, 285). Gegen diesen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Schadensersatzanspruch könnte der Unternehmer nicht mit seinem Vergütungsanspruch aufrechnen (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Das Pfandrecht hingegen hilft dem Unternehmer hier dadurch, dass eine Absonderung möglich ist (§ 50 InsO). Dies erlaubt ihm, auch im Falle der Erfüllungswahl die Vergütung für die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Leistungen wenigstens insoweit zu erhalten, als der Erlös der Pfandsache reicht.466 Man wird nun einwenden können, dass die Begünstigung des Pfandrechtsinhabers gegenüber dem Eigentümer umgekehrt die Frage aufwirft, warum denn der Unternehmer/Verkäufer eines Werklieferungsvertrags schlechter gestellt werden sollte als der Unternehmer/Verkäufer eines Herstellungswerkvertrags. Beim Werklieferungsvertrag ist nämlich der Unternehmer/Verkäufer »bloß« Eigentümer, er hat also die gleichen Nachteile wie der Unternehmer/Verkäufer eines Herstellungswerkvertrags, falls man diesem das Eigentum zuweisen würde. Auf den ersten Blick erscheint es nur gerechtfertigt, den Unternehmer/Verkäufer in beiden Konstellationen in gleicher Weise zu benachteiligen. Zu lösen ist dieses Problem jedoch nicht auf der Ebene des § 651 S. 1. Es geht hier um Fragen, die sich in gleicher Weise bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung stellten und zu denen es erstens an einer Äußerung des Gesetzgebers der Schuldrechtsmodernisierung sowie zweitens an einer Änderung der dem Problem zugrunde liegenden Interessenlage fehlt. Wer an diesem Punkt eine (richterrechtliche) Korrektur anstrebt, muss dies mit anderen Worten auf einer durch die Schuldrechtsmodernisierung in keiner Weise veränderten Argumentationsbasis tun. Der Ansatz einer solchen Korrektur muss mithin alleine im Insolvenzrecht und abstrakt von der Neufassung des § 651 S. 1 gesucht werden.467 465 Zu dieser Frage vgl. näher Teil 3 Kap. 1, K) III. 466 Der Insolvenzverwalter sollte sich daher überlegen, ob er Erfüllung wählt; wenn er dies tut, ist ihm anzuraten, das Pfandrecht abzulösen, denn sonst scheitert die Erfüllung durch die Verwertung der Pfandsache. 467 Es befremdet in der Tat, dass das Eigentum im Falle der Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters nicht als Sicherheit taugt. Zwar wird man, auch wenn der BGH im Schiffsbaufall (BGHZ 147, 28 ff.) eine andere Konstellation beurteilen musste als die vom Wortlaut des § 105 InsO direkt geregelte, diese Rechtsprechung konsequent auf die Fälle des § 105 InsO übertragen müssen (vgl. Teil 3 Kap. 1, K) III.) Irritierend ist aber, dass der Unternehmer/Verkäufer bei einer Ablehnung der Erfüllung die Sache ohne weiteres verwerten könnte. Befremdend ist auch, dass der Unternehmer/ Verkäufer gemäß § 107 InsO besser dastünde, wenn er die Sache bereits an den Besteller/Käufer übergeben hätte und sich lediglich das Eigentum vorbehalten hätte. 138 f) Zwischenergebnis Insgesamt streiten die überzeugenderen Argumente dafür, dass der Besteller/Käufer beim Herstellungswerkvertrag nach wie vor schon durch den Herstellungsprozess Eigentümer der Sache wird, der Unternehmer/Verkäufer dafür aber ein Pfandrecht nach § 647 erhält. Überspitzt gesagt erlangt man durch die Eigentumslösung nur einen einzigen Vorteil, nämlich eine »ästhetische Systematik« beim Anwendungsbereich des Kaufrechts. Um den Interessen der Beteiligten gerecht zu werden und mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht in Widerspruch zu stehen, werden für diesen Vorteil aufwendige, zum Teil kaum begründbare Folgekorrekturen erforderlich. Stellt man dagegen eine einzige Rechtsfortbildung an den Anfang – die Pfandrechtslösung – so bleiben einem weitere Korrekturen erspart: Die Pfandrechtslösung berücksichtigt die Interessen der Beteiligten angemessen, einfach und widerspruchsfrei und bewegt sich dabei mindestens genauso gut innerhalb der Grenzen der Rechtsmethodik. g) Konsequenzen für den Lieferungsbegriff Die Erfassung von Herstellungswerkverträgen hat im Zusammenhang mit der Fortführung der bisherigen eigentumsrechtlichen Beurteilung zur Folge, dass eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung nicht zwingendes Merkmal des Lieferungsbegriffs sein kann. Mithin bleibt es bei der eingangs dieses Problemabschnitts schon vorgestellten Definition: Eine Lieferung liegt schon dann vor, wenn der Unternehmer/Verkäufer dem Besteller/Käufer die Sache endgültig und dauerhaft überlässt.468 Nur wenn zur Herstellung der endgültigen und dauerhaften Herrschaft noch eine Eigentumsübertragung erforderlich ist, so ist diese auch geschuldet und dann auch Teil der Lieferung.469 Eine weitere Frage des Lieferungsbegriffs ist, ob eine durch den Unternehmer/ Verkäufer herbeigeführte Ortsveränderung der Sache vorausgesetzt wird. Dies hängt jedoch nicht mit den soeben erörterten Fragen zusammen und muss daher an dieser Stelle noch unbeantwortet bleiben.470 4. Konsequenzen aus der Erfassung von Herstellungswerkverträgen für Sachherstellungsverträge mit wirtschaftlich ähnlicher Interessenlage Im bisherigen Recht wurden diverse Vertragsgestaltungen, welche die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen zum Gegenstand hatten, aufgrund ihrer wirt- 468 Vgl. oben 1. 469 So auch Staudinger/Peters § 651 Rn. 2, 11; Mankowski MDR 2003, 854 f.; Medicus SchR BT Rn. 386; Schultz S. 50 ff; zum Lieferungsbegriff der Richtlinie ebenso Jorden S. 30 ff.; Höffe S. 16; i. Erg. ebenso Staudenmayer in Grundmann/Medicus/Rolland S. 27, 37; auch Hagen JZ 2004, 713, 715 vertritt dies bei der Richtlinie, kommt aber im deutschen Recht durch die oben dargestellte Eigentumslösung zur gegenteiligen Ansicht. 470 Vgl. dazu unten VII. 139 schaftlichen Ähnlichkeit zu Herstellungswerkverträgen über eine Analogie zu § 651 Abs. 2 a.F. rein werkvertragsrechtlich behandelt, obwohl der Besteller/Käufer die Stoffe nicht (unmittelbar) zur Verfügung stellte. Hervorzuheben sind insbesondere zwei Gestaltungen: Erstens Fälle, in denen der Unternehmer/Verkäufer die Stoffe im Namen des Bestellers besorgt, und zweitens Fälle, in denen der Besteller/Käufer zwar einen Stoff zur Verfügung stellt, welcher aber durch den Unternehmer/Verkäufer bei der Werkherstellung durch gleichartigen Stoff ausgetauscht werden darf (z.B. Gold zur Herstellung eines Rings, sog. unregelmäßiger Werklieferungsvertrag).471 Lehnt man die hier vertretene Auffassung zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf Herstellungswerkverträge472 ab, so ist es nur konsequent, bei diesen Fällen nach wie vor Werkvertragsrecht anzuwenden.473 Folgt man hingegen der hier vertretenen Ansicht, so erfasst § 651 S. 1 auch diese Fälle. Dies liegt schon daran, dass auch in diesen Fällen die Lieferung herzustellender Sachen geschuldet ist, was für die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 ausreicht. Die im bisherigen Recht zur Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts führende Vergleichbarkeit mit den Fällen des § 651 Abs. 2 a.F. lag in der dem Herstellungswerkvertrag wirtschaftlich praktisch gleichkommenden Typik solcher Verträge, welche nunmehr bei der Herstellung beweglicher Sachen gemäß § 651 S. 1 (zunächst474) keine Rolle mehr spielt. Verständlich wird diese Konsequenz auch, wenn man die bisher analog § 651 Abs. 2 a.F. behandelten Fallgestaltungen mit Werklieferungsverträgen und Herstellungswerkverträgen über bewegliche Sachen vergleicht: Sie stehen quasi »dazwischen«, da der Stoff sozusagen wirtschaftlich vom Besteller, materiell aber vom Unternehmer stammt. Damit müssen sie erst recht wie Herstellungswerkverträge behandelt werden. 5. Verallgemeinerung der sachenrechtlichen Neutralität: Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kein zwingendes Merkmal der Kaufrechtsanwendbarkeit bei sachbezogenen Verträgen Wenn eine Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung kein zwingendes Merkmal für die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 ist, so stellt sich die Frage, ob auch im übrigen bei Geschäften über bewegliche Sachen hinsichtlich der Frage der Kaufrechtsanwendbarkeit davon Abschied genommen werden muss, sich an einer solchen Pflicht zu orientieren. Zwingend erscheint dies zunächst nicht, denn § 651 S. 1 betrifft ja nur den Sonderfall der Herstellung neuer beweglicher Sachen. Für eine solche Verallgemeinerung spricht jedoch eine Gesamtbetrachtung von § 434 Abs. 2 S. 1 und § 651 S. 1: 471 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 11. 472 Vgl. oben 2. 473 So folglich auch Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 11. 474 Nur über § 651 S. 2 und 3 wird dies berücksichtigt. 140 § 434 Abs. 2 S. 1, der eine Umsetzung des Art. 2 Abs. 5 S. 1 VerbrGKRL darstellt, ordnet bei kaufrechtlich zu behandelnden Lieferverträgen mit Montageverpflichtung an, dass auch der Montageaspekt nach kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht zu behandeln ist. Diese Norm findet auch bei Verträgen Anwendung, bei welchen der Lieferaspekt § 651 S. 1 unterfällt, sie gilt mithin auch bei Herstellungswerkverträgen.475 Da das Eigentum bei Herstellungswerkverträgen nach hier vertretener Auffassung schon aufgrund des Herstellungsprozesses beim Besteller/ Käufer liegt, hat dies zur Folge, dass ein Montagelieferungsvertrag mit einem Herstellungswerk als Lieferelement dem Kaufrecht unterfallen kann, ohne dass eine Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung besteht. Wenn nun ein Montagelieferungsvertrag dem Kaufrecht unterfallen kann, obwohl der Herstellungsprozess eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung überflüssig macht, dann macht es aber auch keinen Sinn, ein grundsätzliches Hindernis für die Kaufrechtsanwendbarkeit darin zu sehen, dass der Montageprozess eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung überflüssig macht.476 Das ist stets dann der Fall, wenn das Eigentum durch die Montage gemäß § 946 übergeht. Konsequent ist daher nur, auf die Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung als Kennzeichen der Kaufrechtsanwendbarkeit ganz zu verzichten. Dies betrifft dann aber konsequent auch Fälle, in denen die zu montierende Sache vorher nicht hergestellt werden muss, also auch Montagelieferungsverträge mit »klassisch« kauftypischem Lieferelement (z.B. Einbau der fertig gekauften Sache in der Wohnung). Der Grund für letzteres liegt in der durch § 651 S. 1 angeordneten Gleichbehandlung von Kauf-, Werklieferungs- und Herstellungswerkverträgen über bewegliche Sachen. Nach wie vor zu fordern ist bei bereits existierenden Montagegegenständen nur, dass sie aus der Unternehmersphäre stammen, denn ansonsten läge ein reiner Änderungswerkvertrag vor (z.B. Einbau der durch den Besteller besorgten Sache in seiner Wohnung). Allenfalls könnte man darauf abstellen, dass der Montageprozess im Falle der Montage eines Herstellungswerks so beschaffen sein muss, dass eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung noch erforderlich wäre, wenn der Besteller nicht schon Eigentümer wäre. Bei einer Fallbeurteilung müsste man dann prüfen, ob es zu einem Eigentumsübergang kraft Verbindung i.S.d. § 946 käme, wenn man fiktiv zunächst dem Unternehmer das Eigentum an der Sache zuwiese; bejahendenfalls wäre Werkvertragsrecht anzuwenden. Dann hätte man zwar ebenfalls die durch § 651 S. 1 geforderte Gleichstellung von Lieferelementen mit Herstellungswerkcharakter und Lieferelementen mit Kauf- bzw. Werklieferungscharakter erreicht, man stünde jedoch vor einem weiteren, bereits aus anderem Zusammenhang bekannten Problem: Die Anwendbarkeit der Richtlinie darf nicht von sachenrechtlichen 475 Näher zum Ganzen (Anwendbarkeit des § 434 Abs. 2 S. 1 auf Kombinationen mit einem gewichtigem §-651-Element und einem untergeordneten Montageelement) Kap. 3. 476 Insoweit zutreffend auch Metzger AcP 204 (2004), 231, 256, 263. 141 Zuordnungen der Mitgliedsstaaten abhängig gemacht werden.477 Daher kann wie schon beim Herstellungswerkvertrag nicht ausgeschlossen werden, dass ein Montagelieferungsvertrag im Einzelfall auch dann der Richtlinie unterfällt, wenn nach deutschem Recht ein Eigentumsübergang kraft Gesetz vorliegt und es mithin an einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung fehlt. Es spricht daher alles dafür, dass es für die Anwendbarkeit der Richtlinie generell nicht darauf ankommen kann, ob eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung noch erforderlich ist. Dies muss im Wege der richtlinienkonformen Auslegung478 bei Verbrauchergeschäften berücksichtigt werden. Da § 434 Abs. 2 S. 1 die Richtlinie überschießend umsetzt und Anzeichen für eine gespaltene Auslegung479 nicht ersichtlich sind, gilt diese Regel aber auch bei Nichtverbrauchern. Im schuldrechtsmodernisierten Recht ist daher eine Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung allgemein kein zwingendes Merkmal der Kaufrechtsanwendbarkeit bei Geschäften über bewegliche Sachen mehr.480 Dies darf aber nicht so verstanden werden, dass nunmehr jeder Vertrag, bei dem eine bewegliche Sache endgültig zur Verfügung zu stellen (also zu »liefern«) ist, automatisch dem Kaufrecht unterfällt.481 Die Zuordnungsfrage hängt nunmehr lediglich von anderen Faktoren als der Übereignungsfrage ab, namentlich von der Bedeutung des Lieferelements gegenüber dem Montageelement. Außerdem ist das Fehlen einer Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung immer noch ein erster Hinweis darauf, dass die Anwendbarkeit des Kaufrechts zumindest zweifelhaft ist, da gerade in diesen Fällen die Montage häufig einiges Gewicht hat. Im Einzelnen wird auf diese Problematik noch in einem gesonderten Kapitel einzugehen sein.482 477 Vgl. oben IV. 2. a), insbes. dort. dd) (1). 478 Dazu Teil 1, A). 479 Dazu Teil 1, B). 480 So auch Schuhmann ZGS 2005, 250, 254 (anders aber offenbar ders. BauR 2005, 293, 295); i. Erg. auch Leupertz BauR 2006, 1648, 1650; ders. in Prütting/Wegen/Weinreich § 651 Rn. 7; a.A. aufgrund des Verständnisses von »Lieferung« als rechtsgeschäftlicher Eigentumsverschaffung konsequent Palandt/Sprau § 651 Rn. 4; Kleine-Möller in Kleine-Möller/Merl § 2 Rn. 4; Konopka/Acker BauR 2004, 251, 255; a.A. auch Zänker S. 141 f., 145, der für Herstellungswerkverträge zwar jedenfalls für die Fälle des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. wie hier keine Eigentumsübertragungspflicht konstatiert und Kaufrecht für anwendbar erklärt, dies aber für die Fälle des § 946 anders sieht. 481 Zu weitgehend daher Metzger AcP 204 (2004), 231, 256, 263, der die abzulehnende Konsequenz zieht, dass Art. 2 Abs. 5 VerbrGKRL und damit das deutsche Kaufrecht auch Lieferungsverträge mit Montagehauptpflicht erfasse (vgl. dazu Kap. 3 D) I.). Es gibt Montagenebenleistungen, bei denen die montierte Sache unselbständig wird (also keine rechtsgeschäftliche Übertragung) und es gibt Montagehauptleistungen, bei denen das nicht der Fall ist (also rechtsgeschäftliche Übertragung), so dass aus der Nichterforderlichkeit einer rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung für den Lieferungsbegriff nicht geschlossen werden kann, dass das Kaufrecht Verträge mit Montagehauptpflicht erfasst. 482 Vgl. ausführlich Kap. 3, dort insbes. D) I. und E). 142 V. Die Behandlung von Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung und der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache Unter einem Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung versteht man einen Vertrag, bei dem eine noch übereignungsbedürftige Sache nicht nur geliefert, sondern zudem den individuellen Wünschen des Käufers/Bestellers angepasst werden soll.483 Ein klassisches Beispiel hierfür ist ein den Körpermaßen des Käufers/Bestellers anzupassender Konfektionsanzug. Nach altem Recht wurden solche Verträge gemäß den Regeln über gemischte Verträge eingeordnet, und zwar im Ergebnis entsprechend den Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung.484 Das heißt, es wurde Werkvertragsrecht angewandt, wenn die Änderungsverpflichtung nicht von untergeordneter Bedeutung war; andernfalls galt im Grundsatz Kaufrecht, wobei nach überwiegender Ansicht die Änderungspflicht über die Anwendung der Kombinationsmethode berücksichtigt wurde.485 Im neuen Recht stellt sich die Frage, ob hier wie bei Werklieferungsverträgen Kaufrecht anzuwenden ist, da wie bei diesen ein kauftypisches Element (die Pflicht zur Eigentumsübertragung) mit einem auf die Sache bezogenen werktypischen Element zusammentrifft. Sollte dies der Fall sein, so bliebe zu erörtern, ob die Änderungspflicht auf irgendeine Weise noch berücksichtigt werden kann. Aus der Einordnung von Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung in Verbindung mit dem Anwendungsbereich des § 651 S. 1 ergibt sich schließlich ein neues Prinzip der Kaufrechtsanwendbarkeit, welches im Anschluss zu erörtern sein wird. 1. Analoge Anwendung des § 651 S. 1 BGB Vergleicht man Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung mit Werklieferungsverträgen, so liegt eine Analogie zu § 651 S. 1 nahe: Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung stellen eine Zwischenstufe zwischen normalen Kaufverträgen und Werklieferungsverträgen dar. Bei Werklieferungsverträgen muss die zu übereignende Sache erst noch entstehen. Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung unterscheiden sich davon nur dadurch, dass die Sache schon existiert und die individuellen Wünsche des Käufers/Bestellers in die Änderung einfließen. Bei Werklieferungsverträgen findet Kaufrecht stets Anwendung, selbst wenn dabei individuelle Wünsche des Käufers/Bestellers zu berücksichtigen sind. Daher muss dies bei den den Kaufverträgen näher stehenden Lieferungsverträgen mit Änderungsverpflichtung erst recht gelten. § 651 ist daher analog 483 Zur Definition vgl. I. 484 Soergel12/Huber vor § 433 Rn. 282 m.w.N.; zur Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung im bisherigen Recht vgl. Kap. 3 A) I. 485 BGH NJW 1983, 2440, 2441; BGH NJW-RR 2004, 1205 f. (standardisierte Ausstattung eines Mobilheims); MünchKomm3/H. P. Westermann vor § 433 Rn. 22; Soergel12/Huber vor § 433 Rn. 282. 143 anzuwenden.486 Dabei kommt es auch hier grundsätzlich nicht darauf an, ob die Sache unvertretbar ist oder nicht. Dieser Erst-Recht-Schluss entspricht auch dem Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Allerdings ergibt sich dies ebenfalls erst aus einer Analogie, und zwar zu Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL. Wie im Rahmen der allgemeinen Vorbemerkungen zur Methode487 bereits erörtert wurde, sind Analogien bei Richtlinien dann möglich, wenn eine sogenannte interne Lücke vorliegt. Eine solche liegt vor, wenn eine bestimmte Fallgruppe dem Wortlaut nach von den anwendungsbereichsbestimmenden Normen nicht erfasst ist, obwohl sie erst recht erfasst sein müsste. Da der Lieferungsvertrag mit Änderungsverpflichtung zwischen dem Grundanwendungsbereich (Kaufverträge, Art. 1 Abs. 1 VerbrGKRL) und der Anwendungsbereichserweiterung des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL steht, müsste er eigentlich erst recht erfasst sein. Die Nichterwähnung solcher Verträge im Wortlaut stellt mithin eine interne Lücke dar. 2. Erstreckung der Analogie auf § 651 S. 3 BGB Wendet man § 651 S. 1 analog auf Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung an, so liegt auch eine Analogie zu § 651 S. 3 nahe, soweit es sich um eine unvertretbare Sache handelt. Dabei taucht jedoch die Schwierigkeit auf, dass die Unvertretbarkeit der konkret zu liefernden Sache mehrere Ursachen haben kann: – Die Sache kann durch die Änderung unvertretbar geworden sein (z.B. spezielle Gravur auf einem Standardpokal488); – Die Sache kann bereits vor der Änderung unvertretbar gewesen sein und hat sich durch die Änderung nicht wesentlich verändert (z.B. Neue Klarlacklackierung auf antikem Unikat eines Bauernschranks); – Die Sache kann bereits vor der Änderung unvertretbar gewesen sein, hat aber durch die Änderung eine derartige Veränderung erfahren, dass sie unvertretbar geworden wäre, wenn sie vorher vertretbar gewesen wäre, sie hat mit anderen Worten die für die konkrete Unvertretbarkeit maßgeblichen Charakteristika erst durch den Änderungsprozess erworben (z.B. Generalüberholung des antiken Bauernschranks mit Auswechselung des Furniers o.ä.). 486 A.A. für die Lieferung anzupassender Standardsoftware (unter der Prämisse, dass Individualsoftware vom Wortlaut des § 651 S. 1 erfasst wird, vgl. dazu unten ausführlich Kap. 5 C) Rösch in JurisPraxKomm § 631 Rn. 79; Redeker CR 2004, 88, 91; Bräutigam/Rücker CR 2006, 361, 366. 487 Vgl. Teil 1, D) V. 488 Dabei entsteht keine neue Sache. Auch aus § 950 Abs. 1 S. 2 ergibt sich nichts anderes, da diese Norm die Entstehung einer neuen Sache voraussetzt und nur klarstellt, dass eine neue Sache auch mit den dort genannten Arbeitsmethoden entstehen kann. Ob eine neue Sache entsteht, bestimmt sich auch in den Fällen des § 950 Abs. 1 S. 2 nach der Verkehrsanschauung (vgl. Staudinger/Wiegand § 950 Rn. 9). Bei einer Gravur eines Pokals wird man nicht sagen können, dass nach der Verkehrsanschauung eine neue Sache entsteht. 144 Würde man auf alle drei Fallgruppen § 651 S. 3 analog anwenden, so entspräche dies nicht dem Zweck des § 651 S. 3. Denn § 651 S. 3 dient bei Werklieferungsverträgen der Berücksichtigung der besonderen Werktypik, die bei der Herstellung unvertretbarer Sachen besteht.489 Ist die Sache jedoch von Anfang an unvertretbar, besteht zunächst kein Unterschied zum normalen Kauf unvertretbarer Sachen, auf den § 651 S. 3 jedenfalls keine Anwendung findet. Daher muss danach differenziert werden, aus welchem Grund die Sache unvertretbar ist, und da die Änderung das der Herstellung entsprechende werktypische Element ist, muss diese zur Unvertretbarkeit geführt haben. In der ersten Fallgruppe ist § 651 S. 3 mithin anwendbar, denn hier führt der Änderungsprozess zur Unvertretbarkeit. Da dies in der zweiten Fallgruppe nicht der Fall ist, ist § 651 S. 3 hier nicht anzuwenden. In der dritten Fallgruppe ist § 651 S. 3 hingegen anwendbar, denn hier hat die Änderung zur Unvertretbarkeit der Sache in ihrem letztlich geschuldeten Erscheinungsbild geführt. War eine Sache vor der Änderung bereits unvertretbar, so muss man sich mithin die Frage stellen, ob die Sache durch die Änderung unvertretbar geworden wäre, wenn sie zuvor vertretbar gewesen wäre. Das tatsächliche Problem besteht darin, entscheiden zu müssen, ob im konkreten Fall eine Änderung solcher Qualität vorliegt. Hier wird man ähnlich wie bei der bisherigen Differenzierung zwischen grundsätzlich nach Kaufrecht zu behandelnden Lieferverträgen mit geringfügigen Änderungen und grundsätzlich nach Werkvertragsrecht zu behandelnden Lieferverträgen mit bedeutenderen Änderungen auf äußere Indizien abstellen müssen, wie z.B. den Zeit- und Materialaufwand bei der Änderung, die Auswirkungen auf das Erscheinungsbild und der auf die Änderung anfallende Teil der Vergütung. 3. Der Grundsatz der Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache Praktisch hat die analoge Anwendung des § 651 S 1, S. 3 auf Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung zur Folge, dass in allen Fällen, bei denen eine bewegliche Sache zu übereignen ist, zunächst nicht danach gefragt werden muss, ob die geschuldete Sache ihren geschuldeten Endzustand schon hat, erst durch eine Änderung erfährt oder ob sie erst entstehen muss. In allen Fällen findet Kaufrecht direkt oder über § 651 S. 1 (analog) Anwendung. Erst bei der Frage der Anwendbarkeit des § 651 S. 3 muss gegebenenfalls nach der Geschichte der Sache, d.h. den Gründen für ihre Unvertretbarkeit, geforscht werden; dies aber natürlich nur, wenn es darauf ankommt. Bei gewährleistungsrechtlichen Fragestellungen ist dies zum Beispiel nicht der Fall. In solchen Fällen erübrigt sich damit auch eine weitere Differenzierung zwischen Änderung und Herstellung. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat damit praktisch ein neues Prinzip der Kaufrechtsanwendbarkeit 489 Vgl. dazu oben B) IV.; vgl. auch unten D) I. 145 geschaffen: Die Irrelevanz der Geschichte einer übereignungsbedürftigen beweglichen Sache. Ein Problem besteht allerdings darin, dass dieses Prinzip nur für übereignungsbedürftige Sachen gilt, aber nicht für alle Verträge über bewegliche Sachen aus dem Bereich des Kauf- und Werkvertragsrechts. Dabei handelt es sich um ein Problem des § 651 S. 1: Änderungswerkverträge (z.B. Reparatur einer Sache des Käufers/Bestellers) unterfallen dem Werkvertragsrecht, während Herstellungswerkverträge (Herstellung einer Sache aus Stoffen des Käufers/Bestellers) nach hier vertretener Auffassung § 651 S. 1 unterfallen.490 Mithin müssen Änderungsvorgänge und Herstellungsvorgänge dann voneinander unterschieden werden, wenn die dem Beoder Verarbeitungsprozess unterliegenden Stoffe im Wesentlichen vom Besteller stammen. (Nur) für die Einordnung solcher Fälle bedarf es mithin einer genaueren Konkretisierung des Begriffs der Herstellung in § 651 S. 1, um die es im Folgenden geht. VI. Grundlagen der Konkretisierung des Herstellungsbegriffs Oben wurde dargestellt, dass eine Herstellung dann vorliegt, wenn eine neue Sache entsteht.491 Wie gerade gezeigt wurde, müssen Sachherstellungen von Sachänderungen abgegrenzt werden, soweit es sich nicht um noch übereignungsbedürftige Sachen handelt, da der Änderungswerkvertrag im Gegensatz zum Herstellungswerkvertrag nicht § 651 S. 1 unterfällt. Problematisch ist diese Abgrenzung, weil sich hier im Vergleich zum bisherigen Recht eine in dieser Form völlig neue Aufgabe stellt. Bisher musste bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des Kauf- bzw. Werkvertragsrechts praktisch nicht zwischen Herstellungen und Änderungen unterschieden werden. Letztlich waren für die Einordnung alleine das Gewicht der Werktypik und in abgemilderter Form die Stoffherkunft entscheidend. Hatte der Besteller den Hauptstoff zu stellen, so fand alleine Werkvertragsrecht Anwendung, egal ob die Stoffe nur bearbeitet (§ 631) oder auch verarbeitet (§ 651 Abs. 2 a.F.) werden sollten. Hatte der Unternehmer den Hauptstoff zu stellen, so fand Werkvertragsrecht immer dann Anwendung, wenn eine erhöhte Werktypik dies erforderte. Dies war dann der Fall, wenn es sich um die Herstellung einer unvertretbaren Sache handelte (§ 651 Abs. 1. S. 2 Halbs. 2 a.F.), oder wenn die Änderung der Sache von solcher Bedeutung war, dass sie den Schwerpunkt des Vertrags bildete492. Meistens zeigte sich dies im letzteren Fall auch immer dadurch, dass die Sache gerade durch die Änderung unvertretbar wurde. 490 Vgl. oben II. und IV. 2. 491 Vgl. oben II. 492 Vgl. oben V. 146 Wie sich im Folgenden zeigen wird, ist weitestgehend unklar, nach welchen Maßstäben die nach neuem Recht erforderliche Abgrenzung zu erfolgen hat. Daher konzentriert sich die folgende Darstellung auf die für die Auslegung maßgeblichen Grundlagen, soweit diese (noch) ermittelt werden können. Weitere Maßstäbe werden durch die Literatur und Rechtsprechung entwickelt werden müssen. Dies kann in dieser Arbeit schon aus Platzgründen nicht geleistet werden. Dennoch sollen einige ausgewählte konkrete Fragestellungen aufgezeigt werden, ohne aber abschließende Lösungen vorzuschlagen. 1. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Richtlinienvorgaben Da § 651 S. 1 der Umsetzung des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL dient, ist zumindest bei Verbrauchergeschäften der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung zu berücksichtigen. Mithin ist zunächst maßgeblich, welchen Kreis an Fällen der Herstellungsbegriff in Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL mindestens umfasst. Mangels Indizien für eine gespaltene Auslegung gilt für Nichtverbrauchergeschäfte entsprechendes.493 Dabei muss noch einmal betont werden, dass der Herstellungsbegriff der Richtlinie autonom ausgelegt werden muss.494 Gerade dies führt zu Schwierigkeiten, denn es stehen kaum Anhaltspunkte für die Auslegung zur Verfügung. Letztlich kann eine Annäherung an den Begriff nur auf objektiv-teleologischer Basis erfolgen. a) Wortlaut und Systematik der Richtlinie Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL lässt eine genauere Konkretisierung des Herstellungsbegriffs nicht zu. Auch die Systematik hilft hier letztlich nicht weiter. Im Grunde ist nur erkennbar, dass die Richtlinie primär auf den typischen Mobilienkauf ausgerichtet ist495, und dass die Erfassung von werktypischen Verträgen und werktypischen Vertragselementen dabei die Ausnahme bleiben soll. Dabei ist der Herstellungswerkvertrag diejenige Ausnahme, die am weitesten in den Bereich der kaufuntypischen Verträge hineinreicht, da es hier an jeglicher Kauftypik mangelt. Nicht erkennbar ist jedoch, wieweit diese prinzipiell enthaltene Ausnahme von der Ausrichtung auf kauftypische Verträge konkret gehen soll. Es ist mit anderen Worten nicht erkennbar, ob der Herstellungsbegriff restriktiv oder weit auszulegen ist. Das ist aber die hier interessierende Frage. Diesem Problem kann man sich auch nicht alleine dadurch nähern, dass man nach einem bestimmten Verbraucherschutzbedürfnis fragt, denn die Richtlinie verfolgt den Verbraucherschutz nur in ihrem Anwendungsbereich, um 493 Zur richtlinienkonformen Auslegung und zur einheitlichen Auslegung bei überschießender Umsetzung vgl. Teil 1, A) und B). 494 Vgl. zur autonomen Auslegung von Richtlinien Teil 1, D) I. 495 Vgl. in anderem Kontext oben B) I. 2. 147 dessen Bestimmung es ja gerade geht – man befände sich also in einem Zirkelschluss.496 b) Entstehungsgeschichte, insbesondere: Orientierung an Art. 3 Abs. 1 CISG 497? Auch die Geschichte der Richtlinie liefert wenig Anhaltspunkte. In den Materialien finden sich keine Hinweise. Auch die Orientierung an Art. 3 Abs. 1 CISG hilft nicht weiter, da eine Abgrenzung zwischen Herstellung und Veränderung dort praktisch nicht erforderlich ist. Erstens liegt dies daran, dass im Gegensatz zur Richtlinie sowohl Änderungswerkverträge als auch Herstellungswerkverträge nicht vom Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts erfasst sind, denn Art. 3 Abs. 1 CISG enthält anders als die Richtlinie eine Stoffherkunftsklausel.498 Zweitens liegt dies daran, dass Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung wie bei der Richtlinie499 dem Anwendungsbereich unterfallen, da sie auch dort als »Minus« zum Werklieferungsvertrag anzusehen sind und daher Art. 3 Abs. 1 CISG entsprechend anzuwenden ist. Aufgrund dieser praktischen Irrelevanz verwundert es nicht, dass die Literatur den Herstellungsbegriff des Art. 3 Abs. 1 CISG regelmäßig schon gar nicht definiert.500 Rechtsprechung fehlt ganz. Folglich betritt der Rechtsanwender hier völliges Neuland, obwohl sich der Richtliniengeber am Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 CISG orientiert hat. c) Orientierung an § 950 BGB? Häufig wird vorgeschlagen, sich zur Auslegung des Herstellungsbegriffs des § 651 S. 1 an § 950 zu orientieren.501 Dies ist jedoch deshalb problematisch, weil der Anwendungsbereich der Richtlinie aufgrund des Grundsatzes der autonomen Auslegung nicht von den zu § 950 entwickelten Kriterien abhängig gemacht werden kann. Damit sind Konflikte mit dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung nicht ausgeschlossen. 496 Zur sehr begrenzten Tauglichkeit des Arguments »Verbraucherschutz« zur Bestimmung des Anwendungsbereichs vgl. allgemein Teil 1, D) IV. 497 Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht). 498 Nur Karollus S. 23 versteht die Stoffherkunftsklausel des Art. 3 Abs. 1 CISG anders: einen wesentlichen »Stoff«beitrag stelle der Besteller nur, wenn der Beitrag die Eigenschaften der Ware bereits entscheidend prägt, so dass letztlich nur Veränderungen an existenten Waren des Bestellers vom Anwendungsbereich ausgenommen werden würden. Wenn das richtig wäre, entspräche Art. 3 Abs. 1 CISG weitgehend Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL, da so auch Herstellungswerkverträge erfasst wären. Die Ansicht ist aber grammatikalisch nicht begründbar und verfehlt den Zweck der Stoffherkunftsklausel (vgl. näher Höß S. 131 f.). 499 Vgl. oben V. 500 Vgl. statt vieler Staudinger/Magnus Art. 3 CISG Rn. 13: in diesem ausführlicheren Kommentar findet sich überhaupt keine Definition des Herstellungsbegriffs. 501 Ohne Einschränkung: Oetker/Maultzsch § 8 Rn. 13; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 16; zurückhaltender: Voit BauR 2002, 145, 146; ders. in Bamberger/Roth § 651 Rn. 5; Mankowski MDR 2003, 854, 855. 148 Als Auslegungshilfe kommt aber eine vorsichtige Orientierung an § 950 Abs. 1 S. 1 oder an anderen vergleichbaren Normen der Mitgliedsstaaten durchaus in Betracht. Hier wie dort geht es darum, »neu« von »schon vorhanden« zu unterscheiden. Man wird daher hier wie dort in der überwiegenden Zahl der Fälle zu gleichen Ergebnissen kommen. Maßstab ist bei § 950 die Verkehrsanschauung, für deren Konkretisierung sich ergänzende Beurteilungskriterien wie Namensänderung, Wesensveränderung, Formveränderung, Festigkeit von Verbindungen usw. herausgebildet haben.502 Man darf dabei aber nicht zu einer unreflektierten Übernahme der entsprechenden Kasuistik übergehen. Insbesondere muss beachtet werden, dass Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL und § 950 zwei verschiedene Zwecke verfolgen: Bei Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL geht es darum, den Anwendungsbereich eines schuldrechtlichen Normenkomplexes abzustecken, während es bei § 950 um die rein sachenrechtliche Frage der Zuordnung des Eigentums geht.503 d) Sinn und Zweck Der Herstellungsbegriff hat die Funktion, den Anwendungsbereich der Richtlinie abzustecken. Mehr ist letztlich nicht erkennbar. Ein gewisser Anhaltspunkt ergibt sich nur aus der bereits erwähnten Tatsache, dass die Richtlinie ein rein schuldrechtlicher Normenkomplex ist. Daher bleibt in den denkbaren Konfliktfällen letztlich nur die Möglichkeit, objektive Kriterien dafür zu entwickeln, wann eine zur Anwendbarkeit der Richtlinie führende Subsumtion unter den Herstellungsbegriff sachgerecht ist. Ähnlich wie bei einigen Problemfällen bei der Auslegung des § 950 ist diese Herangehensweise ein wenig ergebnisorientiert, nur dass es hier nicht um die Frage geht, ob eine bestimmte Eigentumslage sachgerecht ist. Doch wann ist es sachgerecht, einen Fall (noch) unter Art. 1 Abs. 4 VerbrGKRL zu subsumieren? An sich stützt man sich bei vergleichbaren Auslegungsproblemen auf objektiv-teleologischer Ebene auf den Gleichbehandlungsgrundsatz als Auslegungshilfe.504 Angesichts der Tatsache, dass die Abgrenzung praktisch nur im Grenzbereich zwischen Herstellungs- und Änderungswerkverträgen relevant wird, welche sich typologisch an sich nicht unterscheiden505, ist hier aber letztlich jede Grenzziehung willkürlich.506 Die Richtlinie bedient sich mit anderen Worten eines Begriffs, der vergleichbare Fälle voneinander trennt. Damit scheidet auch der Gleichbehandlungsgrundsatz als Orientierung aus. 502 Staudinger/Wiegand § 950 Rn. 9. 503 Vgl. zum Grundsatz der Relativität der Rechtsbegriffe Schmalz Methodenlehre Rn. 241. 504 Vgl. (zur deutschen Methodenlehre) Larenz/Canaris Methodenlehre S. 155. 505 Vgl. oben II. und IV. 2. b) cc) (1). 506 Plastisch bringt dies Peters (NZBau 2007, 1 f.) mit dem Beispiel des Wiederzusammensetzens einer zersprungenen Vase auf den Punkt: Reparatur oder Herstellung? Abhängig von der Anzahl der Scherben? 149 Gleichzeitig zeigt dies noch einmal deutlich, dass eine Argumentation mit dem Verbraucherschutz zu nichts führen kann: Sinn macht eine solche Argumentation an dieser Stelle nur in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz, nämlich dass es nicht gerechtfertigt erscheint, den Verbraucherschutz auf eine bestimmte (im Detail unbekannte) Art von Sachbearbeitungen (nämlich Verarbeitungen) zu beschränken. Das Argument macht mit anderen Worten nur Sinn, wenn auch unproblematisch als solche einzustufende Änderungswerkverträge erfasst werden würden, was aber gerade nicht der Fall ist.507 e) Zwischenergebnis Nach alledem bleibt mithin außer einer vorsichtigen Orientierung an § 950 oder vergleichbaren Normen nichts übrig, als die weitere Entwicklung, insbesondere die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Frage abzuwarten. Im Grenzbereich zwischen Herstellung und Änderung ist die Auslegung der Richtlinie mit anderen Worten offen. Von der Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung befreit dieser Umstand allerdings nicht. Spätestens der EuGH wird im Rahmen einer Vorabentscheidung zu den jeweils vorgelegten Grenzfällen bindende Regeln aufstellen müssen. Misslich ist dieser Umstand allerdings deshalb, weil bis dahin der Mindestanwendungsbereich des § 651 S. 1 nicht endgültig bekannt ist. 2. Auslegung des § 651 S. 1 BGB Bei der Auslegung des Herstellungsbegriffs in § 651 S. 1 stellen sich letztlich ähnliche Schwierigkeiten. Seine Mindestreichweite wird durch den in seinen Einzelheiten unbekannten Herstellungsbegriff der Richtlinie bestimmt. In den Materialien sind keine Anhaltspunkte gegeben. Eine Orientierung an § 651 a.F. ist nicht zielführend, da sich die hier stellende Problematik einer Abgrenzung zwischen Änderungsund Herstellungswerkverträgen im bisherigen Recht nicht stellte und daher auch keine Maßstäbe entwickelt werden mussten. Eine Übertragung der zu § 950 entwikkelten Maßstäbe steht schließlich unter dem Vorbehalt der Richtlinienkonformität508 bzw. des Grundsatzes der einheitlichen Auslegung509. Nur soweit die Richtlinie hinter dem Herstellungsbegriff des § 950 Abs. 1 S. 1 zurückbleiben sollte, wäre eine dem § 950 entsprechende Auslegung des § 651 S. 1 europarechtlich unbedenklich, da die Richtlinie einen über ihren Anwendungsbereich hinausgehenden Verbraucherschutz gestattet (Art. 8 Abs. 2 VerbrGKRL).510 Doch auch insoweit kann vor dem Hintergrund der Relativität der Rechtsbe- 507 Vgl. zur Einordnung von Änderungswerkverträgen bereits oben II. 508 Vgl. Teil 1, A). 509 Vgl. Teil 1, B). 510 Vgl. Teil 1, C). 150 griffe511 nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass sich die Begriffe entsprechen. § 950 hat schließlich einen anderen Zweck als § 651 S. 1: Hier geht es um die Eigentumszuordnung, dort um die Zuordnung von Schuldverträgen. Solange es an weiteren Konkretisierungen durch die Rechtsprechung, insbesondere durch den EuGH, fehlt, bleibt einstweilen damit nur die Möglichkeit einer vorsichtigen Orientierung an den zu § 950 entwickelten Maßstäben. 3. Konkrete Fragestellungen Bei einigen klassischen Beispielsfällen kann man sich relativ problemlos an § 950 orientieren, weil man schon nach dem natürlichen Sprachgebrauch des Begriffs »Herstellung« beurteilen kann, ob eine solche vorliegt oder nicht. Kein Fall des § 651 S. 1 ist daher z.B. die Restaurationen eines Möbelstücks, da auch bei aufwändiger Restauration noch das alte Möbelstück existiert512; das Einbauen eines Motors in ein Auto, denn obwohl der Motor das Auto erst nutzbar macht, bleibt es das Auto513; das Vergolden eines Rings514. Keine neue Sache entsteht bei der Aufzucht von Jungtieren.515 Eine Herstellung liegt z.B. vor, wenn aus Ton Ziegel hergestellt werden516 oder aus Brennwein Weindestillat517. Ein klassischer Fall ist schließlich der des Lohnschneiders, der aus Stoffen des Bestellers/ Käufers einen Anzug schneidert.518 Bei den folgenden ausgewählten Fallgestaltungen könnten sich indes möglicherweise Abweichungen ergeben. Aufgezeigt werden soll nur, warum dies so ist. Lösungsansätze können dabei nur angedeutet werden. a) Die Frage der Neuheit Eine Herstellung unterscheidet sich von einer Änderung dadurch, dass eine neue Sache entsteht. Doch wann ist eine Sache »neu«? Bei § 950 kommt es nicht darauf an, ob die für die Herstellung der Sache benutzten Gegenstände ihrerseits alt oder neu sind. Daher findet die Norm auch dann Anwendung, wenn man der »neuen« Sache auf den ersten Blick ansieht, dass es sich um eine bloße Zusammensetzung alter Einzelteile handelt. Beispielsweise stellt ein Buchbinder beim Binden eines Buchs aus den Heften eines Zeitschriftenjahrgangs eine neue Sache i.S.d. § 950 her.519 Dieses Buch besteht aber aus schon gebrauchten Heften und ist daher bis auf 511 Vgl. dazu Schmalz Methodenlehre Rn. 241. 512 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 5; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 17; allg. zur Wiederherstellung von Sachen vgl. Staudinger/Wiegand § 950 Rn. 10. 513 Vgl. Palandt/Bassenge § 950 Rn. 3; AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 17. 514 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 5. 515 Vgl. BGH NJW 1978, 697 f. 516 Vgl. Staudinger/Wiegand § 950 Rn. 10. 517 Vgl. Kindl in Bamberger/Roth § 950 Rn. 6. 518 AnwKommSchR/Raab § 651 Rn. 5. 519 Vgl. Gursky in Westermann SachR § 53 III 3. 151 den Einband eigentlich alt. Dazu kommt, dass die hier verwendeten Einzelteile als solche bereits nutzbar sind. »Neu« in diesem Sinne bedeutet also »in dieser Darbietung vorher nicht existente Materieanhäufung«. Sachenrechtlich betrachtet leuchtet dies ein, denn mit der Zusammensetzung der Einzelteile haben diese aufgehört, als solche zu existieren. Damit sind die Objekte weggefallen, denen zuvor das Eigentumsrecht zugeordnet wurde. An deren Stelle ist ein anderes Objekt getreten, und damit dieses eigentumsrechtlich nicht »in der Luft hängt«, wird es durch § 950 einer bestimmten Person zugeordnet. Ob diese Unterscheidung zwischen neu und alt auch zwingend für § 651 S. 1 angemessen ist, erscheint jedoch fraglich. Denkbar ist auch, die Zusammensetzung offenbar alter Sachen nicht als Herstellung zu begreifen, weil das Produkt aus gebrauchten Einzelteilen besteht und damit insgesamt schon »gebraucht« ist. Vergleichbar sind solche Fälle gewissermaßen mit einer Reparatur, denn ähnlich wie bei einer solchen geht es hier um die Herstellung der Nutzbarkeit konkreter Sachen. Der Unterschied besteht bei einer Reparatur darin, dass die gebrauchte(n) Sache(n) nicht ihre sachenrechtliche Identität verlieren. Es bestehen also nicht nur typologisch, sondern auch rein äußerlich gewisse Gemeinsamkeiten mit einem klassischen Änderungswerkvertrag. Problematisch bei einem entsprechenden Verständnis des Herstellungsbegriffs wäre jedoch unter anderem die Abgrenzung zwischen neuen und alten Einzelteilen. Außer bei chemischen Umwandlungen sind die verwendeten Stoffe ihrerseits nämlich nie ganz neu. Verfolgte man diesen Ansatz weiter, müsste man mithin noch genauer ausarbeiten, nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob eine Sache trotz ihrer vorherigen (sachenrechtlichen) Nichtexistenz schon »gebraucht« ist. Eine entsprechende Frage stellt sich bei der Zerkleinerung von Altmaterial, um dieses der Wiederverwendung zuzuführen, z.B. die Zerkleinerung von Betonbruch zu Füllmaterial mit bestimmten Eigenschaften. In der Rechtsprechung gibt es Tendenzen, solche Fälle von § 651 S. 1 auszunehmen, weil »bereits vorhandenes Baumaterial« lediglich zerkleinert werde.520 Allerdings bestehen auch hier nur schwer lösbare Abgrenzungssschwierigkeiten, denn je nachdem, welches Endergebnis geschuldet ist (z.B. Sand mit einer bestimmten Korngröße), lässt sich im Einzelfall kaum noch argumentieren, das Endprodukt sei keine neue Sache. b) Oberflächenbearbeitung (Orientierung an § 950 Abs. 1 S. 2 BGB?) Eine besondere Einzelfallbetrachtung ist geboten, wenn der Unternehmer/Verkäufer nur die Oberfläche einer Sache zu bearbeiten hat, die der Besteller/Käufer zur Verfügung stellt. Denn schon bei der Anwendung des § 950 ist hier Vorsicht geboten. Nach Abs. 1 S. 2 dieser Norm kann auch die Bearbeitung der Oberfläche eine Herstellung darstellen. Dies gilt jedoch nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn die 520 OLG Naumburg BauR 2008, 1142 ff. 152 bearbeitete Sache auch i.S.d. § 950 Abs. 1 S. 1, also nach der Verkehrsanschauung, als neue Sache beurteilt werden muss.521 § 950 Abs. 1 S. 2 stellt also keine Sondervorschrift dar, sonder beinhaltet nur eine Klarstellung hinsichtlich der möglichen Techniken, die für den Verarbeitungsprozess i.S.d. § 950 Abs. 1 S. 1 in Betracht kommen. Wenn man sich an § 950 orientieren möchte, dann muss auf diese Schwierigkeit geachtet werden. c) Neuentstehung von Sachen mit geringem Wertschöpfungsanteil Eine neue Sache i.S.d. § 950 kann auch in Fällen entstehen, bei denen der Wertschöpfungsanteil des Unternehmers recht gering ist. Würde man dies auf § 651 übertragen, so müsste man beispielsweise den bloßen Zusammenbau eines Ikeamöbels als erfasst ansehen.522 Der durch den Verkäufer/Unternehmer betriebene Aufwand kann also derart gering sein, dass er mit dem Aufwand einfacherer Reparaturen vergleichbar ist. Hier erscheint es besonders willkürlich, die Zuordnung zum Kaufrecht von der »Zufälligkeit« abhängig zu machen, ob eine neue Sache im sachenrechtlichen Sinne entsteht oder nicht. Zum Teil wird vorgeschlagen, die Anwendbarkeit des § 651 S. 1 dann abzulehnen, wenn der Verarbeitungswert gemäß § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. erheblich geringer ist als der Stoffwert.523 Dieser Vorschlag stößt jedoch auf Bedenken. Zum einen betrifft § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. nicht den Herstellungsbegriff, sondern nur die Frage, wer Eigentümer der Sache wird, wenn der Verarbeitungswert erheblich geringer ist als der Stoffwert. Dass keine neue Sache entsteht, wird durch § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. also gerade nicht angeordnet. Konsequent müsste daher die Übertragung des Herstellungsbegriffs des § 950 auf § 651 S. 1 dazu führen, dass auch solche Fälle erfasst werden. Zum anderen kommt eine verbindliche Orientierung an § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. aus Gründen der Richtlinienkonformität524 und des Grundsatzes der einheitlichen Auslegung525 ohnehin nicht in Betracht. Ansätze dafür, dass der Richtlinienbegriff der Herstellung bei solchen Fällen restriktiv interpretiert werden kann, sind zudem nicht ersichtlich. Ob der EuGH diesen Weg beschreiten wird, erscheint daher eher fraglich. Dazu kommt, dass aus der Sicht der Richtlinie hierzu kaum Anlass besteht, da deren auf wenige Themen eingegrenztes Normenprogramm auch auf solche Fälle »sinnvoll« angewendet werden kann. 521 Staudinger/Wiegand § 950 Rn. 9. 522 Vgl. BGHZ 18, 226, 227: Zusammenbau mehrerer selbständiger Sachen ist Spezifikation. 523 Staudinger/Peters § 651 Rn. 7; zum selben Ergebnis kommen auch Oetker/Maultzsch § 8 Rn. 9, 12 f., indem sie – anders als hier – eine Übereignungspflicht als notwendiges Merkmal der Anwendbarkeit des § 651 ansehen, den Herstellungsbegriff in voller Abhängigkeit zu § 950 definieren und den Unternehmer grundsätzlich Eigentümer werden lassen, wenn nicht der Tatbestand des § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. greift. 524 Vgl. dazu Teil 1, A). 525 Vgl. dazu Teil 1, B). 153 d) Abtrennung (insbesondere Mischproduktion), wirtschaftlich ähnliche unregelmäßige Werklieferungen Als Mischproduktion bezeichnet man die Gewinnung von Naturerzeugnissen aus Sachen des Bestellers, beispielsweise das Melken einer Bestellerkuh, das Mahlen von Bestellergetreide oder das Abernten eines Apfelbaums des Bestellers.526 Aus sachenrechtlicher Sicht liegt hier jeweils eine Abtrennung i.S.d. § 953 vor. In diesem Sinne entstehen also neue Sachen, die Produkte werden also in diesem Sinne »hergestellt«. Ob dies aber auch im Lichte des § 651 S. 1 so gesehen werden muss, kann deshalb hinterfragt werden, weil die Produkte wirtschaftlich betrachtet keine Neuschöpfung darstellen, sondern aus der Zerlegung bzw. Abtrennung von Gegenständen hervorgehen, die ihre marktrelevanten Eigenschaften zum großen Teil bereits zuvor erhalten haben. Diese wirtschaftliche Besonderheit wird auch im Sachenrecht berücksichtigt, indem das Eigentum ausnahmsweise nicht dem Hersteller der Produkte, sondern grundsätzlich dem Eigentümer der Ursprungssache zugeordnet wird (§§ 953 ff.).527 Auch das Sachenrecht behandelt diese Fälle also wirtschaftlich betrachtet nicht als Neuschöpfung. Ob eine solche wirtschaftliche Betrachtung vor dem Hintergrund der Richtlinie auch im Rahmen des § 651 S. 1 Bestand haben kann, ist freilich hier ebenso fraglich wie bei den anderen Problemfällen. Sofern man diesen Weg beschritte, müsste entsprechendes für wirtschaftlich ähnlich gelagerte unregelmäßige Werklieferungsverträge528 gelten. Wenn beispielsweise ein Mühlenbetreiber Mehl in der Menge herauszugeben hat, die dem vom Besteller zur Verfügung gestellten Getreide entspricht, sollte dann ebenfalls Werkvertragsrecht angewandt werden. VII. Abschließende Stellungnahme zum Begriff der Lieferung, insbesondere: Irrelevanz einer tatsächlichen Ortsveränderung und die praktische Reduktion der Bedeutung des Lieferungsbegriffs auf das endgültige Zur-Verfügung-Stellen der hergestellten Sache Es wurde bereits festgestellt, dass eine Lieferung dann vorliegt, wenn die Sache endgültig der Verfügungsgewalt des Bestellers/Käufers überlassen wird, und dass dabei eine Eigentumsübertragung nur dann erforderlich ist, wenn der Besteller/Käufer noch nicht Eigentümer ist. Es verbleibt nur noch eine Frage: Setzt eine Lieferung eine tatsächliche Ortsveränderung voraus? 526 Vgl. Staudinger/Peters § 651 Rn. 10. 527 Aufgrund der Tatsache, dass der Besteller/Käufer beim Herstellungswerkvertrag als »Hersteller« i.S.d. § 950 Abs. 1 S. 1 anzusehen ist, ist die Eigentumszuordnung im Ergebnis bei den hier fraglichen Fällen freilich gleich. 528 Vgl. zur grundsätzlichen Einordnung von unregelmäßigen Werklieferungsverträgen über bewegliche Sachen als Fälle des § 651 S. 1 oben IV. 4. 154 Wäre dies nicht der Fall, so hätte der Lieferungsbegriff als Gesetzesbegriff praktisch keine eigenständige Bedeutung, da sich von selbst versteht, dass bei sachbezogenen Kauf- und Werkverträgen das Werk bzw. die Kaufsache dem Besteller/Käufer letztlich zu überlassen ist. § 651 S. 1 hätte mit anderen Worten auch lauten können: »Auf Verträge über die Herstellung beweglicher Sachen finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung«.529 Nun kann es auf eine tatsächliche Ortsveränderung aber in der Tat nicht ankommen. Dies zeigt sich schon daran, dass Holschuldfälle nicht auf typenvertragsrechtlicher Ebene von Bring- und Schickschuldfällen unterschieden werden können.530 Es kann aber auch keine Rolle spielen, ob die Sache fertig an den Zielort gebracht wird oder erst dort entsteht. Im Rahmen der Ausführungen zum Beweglichkeitsbegriff wurde dargelegt, dass es für die Beweglichkeit nicht auf eine tatsächliche Ortsveränderung ankommt.531 Versteht man nun »Lieferung« als Überlassung der endgültigen Verfügungsgewalt, so kann dies auch auf die Weise geschehen, dass eine Sache erst vor Ort hergestellt wird. Damit hat der Gesetzesbegriff der Lieferung mithin tatsächlich praktisch keine eigenständige Bedeutung. Alle Gesichtspunkte, die dem Wort eine Bedeutung geben könnten (Eigentumslage, Ortsveränderung), sind nach hier vertretener Auffassung ohne Relevanz. Folgt man dem, so macht es im Übrigen auch keinen Sinn, bei der Frage nach dem Anwendungsbereich des § 651 S. 1 unter Hinweis auf den Wortlaut darauf abzustellen, ob der Schwerpunkt des Vertrags auf der Lieferung statt der Herstellung liegt. Diese Frage ist sinnlos, weil der Vertrag auf die Lieferung der herzustellenden Sache gerichtet ist, egal wie aufwendig die Herstellung ist. Nochmals zur Klarstellung: Daraus folgt aber nicht, dass es keine Lieferpflicht in Bezug auf die neu hergestellte Sache gibt, wenn die Parteien einen Vertrag nach § 651 S. 1 geschlossen haben. Der Unternehmer/Verkäufer hat dem Besteller/Käufer die hergestellte Sache dauerhaft zu überlassen. Diese dauerhafte Überlassung der 529 Vgl. auch Zänker S. 145 f., der mit gewissen Abweichungen in der Herleitung und in der Frage der Notwendigkeit einer Eigentumsübertragung letztlich ähnlich wie hier der Auffassung ist, dass der Lieferungsbegriff lediglich die Verschaffung der Sache bedeuten könne und dass das maßgebliche Abgrenzungskriterium der Herstellungsbegriff (in Bezug auf eine bewegliche Sache) sei, um von Bearbeitungsfällen abzugrenzen. 530 Zutreffend Langenecker in Englert/Motzke/Wirth § 651 Rn. 8; a.A. ohne nähere Begründung Kniffka in Kniffka/Koeble 6. Teil Rn. 13, der die Einordnung unter § 651 (nur) dann verneinen will, wenn der Besteller/Käufer den Beton vom Betonwerk abholt, anstatt ihn sich an die Baustelle bringen zu lassen, weil es dann an einer Lieferung fehle. Überzeugen kann dies nicht: Weder beim typischen Kaufvertrag noch beim »normalen« Werkvertrag wird die Frage der Einordnung in das jeweilige Typenvertragsrecht von der Frage abhängig gemacht, ob eine Holschuld vorliegt oder eine Bring- bzw. Schickschuld. Auch bei § 651 a.F. war diese Frage irrelevant. Es sind keinerlei Gründe dafür ersichtlich, dass dies in Bezug auf § 651 in der jetzigen Fassung anders sein sollte. Auch vor dem Hintergrund der Richtlinie kann diese Auffassung nicht überzeugen. Gerade im verbraucherrelevanten Bereich sind Herstellungswerk- und Werklieferungsverträge mit Holschuld eher die Regel als die Ausnahme, jedenfalls soweit es um kleinere Sachen geht. Solche Fälle werden wie der »typische« Verbraucherkauf im Warenhaus natürlich erfasst. 531 Vgl. oben B) III. 4. 155 hergestellten Sache ist als Inhalt des Lieferungsbegriffs zu verstehen, auch wenn es dazu keines Begriffs bedurft hätte, da der Tatbestand auch ohne den Begriff der Lieferung nicht anders auszulegen wäre. Dabei lässt sich im Normalfall natürlich durchaus rein äußerlich zwischen Herstellungs- und Lieferphase unterscheiden. Dass Herstellungs- und Lieferphase ineinander übergehen, betrifft praktisch nur die Fälle, bei denen keine Ortveränderung stattfindet. Auch geht es natürlich bei § 651 S. 1 nur um Verträge, bei denen die gelieferte Sache vorher herzustellen ist und nicht irgendein anderer Gegenstand. Dies gewinnt unter anderem bei verkörperten Informationen (Software, geistige Werke) an Bedeutung: Man kann man nur etwas dauerhaft überlassen, was nicht schon im Verfügungsbereich des Leistungsempfängers ist, so dass Verträge über die Überlassung von geistigen Werken und Software nur dann von § 651 erfasst sein können, wenn man geistige Werke und Software als solche (d.h. unabhängig von einer Verkörperung) als körperlich auffasst, denn die für eine dauerhafte Überlassung notwendige Speicherung auf einem materiellen Träger ist bei unverkörperten Übertragungen nur eine Veränderung einer sich schon im Machtbereich des Empfängers befindlichen Sache, also keine Lieferung.532 Aus diesen Zusammenhängen ergibt sich auch ein weiteres Unterscheidungsmerkmal zwischen Sachänderungswerkverträgen und den von § 651 S. 1 (analog) erfassten Verträgen (Herstellungswerkverträge, Werklieferungsverträge, Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung533): Wenn ein Gegenstand verändert wird, der sich schon im Machtbereich des Bestellers/Käufers befindet, so findet hinsichtlich dieses Gegenstands keine Lieferung statt. Kaufrecht kann mithin allenfalls dann zur Anwendung kommen, wenn die Änderung mittels eines anderen Gegenstands erreicht wird, der im Zuge der Veränderung des Gegenstands in den Machtbereich des Bestellers/Käufers gelangt. Bedeutung gewinnt dies vor allem bei der Einordnung von Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung.534 VIII. Herstellungs-»Pflicht« als Tatbestandsmerkmal des § 651 BGB und als Merkmal zur Abgrenzung vom Kauf unvertretbarer Sachen Schon zu § 651 a.F. war umstritten, ob und gegebenenfalls inwiefern den Unternehmer/Käufer eine Herstellungspflicht trifft. Diese Diskussion findet zu § 651 n.F. in etwas modifizierter Form ihre Fortsetzung. Soweit es um vertretbare Sachen ging, lehnten Rechtsprechung und Teile der Literatur eine Herstellungspflicht ab.535 Dies wurde zum einen damit begründet, 532 Vgl. dazu näher Kap. 4, C) II. und Kap. 5, C) II. 3. 533 Vgl. hierzu IV., V. und B) IV. 534 Dazu Kap. 3. 535 BGHZ 48, 118, 121; Soergel12/Teichmann § 651 Rn. 18. 156 dass sich der Unternehmer/Verkäufer nur zur Lieferung verpflichte. Zum anderen wurde darauf abgestellt, dass das Kaufrecht, auf das hier verwiesen werde (§ 651 Abs. 1 S. 1 a.F.), keine Herstellungspflicht kenne. Bei unvertretbaren Sachen bejahten hingegen die Vertreter dieser Ansicht eine Herstellungspflicht.536 Da nach der Schuldrechtsmodernisierung auch der Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen gemäß § 651 S. 1 dem Kaufrecht unterfällt, wird die Ablehnung einer Herstellungspflicht von einem Teil der Literatur nunmehr aber auch auf Verträge über unvertretbare Sachen ausgedehnt.537 Andere gingen davon aus, dass auch bei vertretbaren Sachen eine Herstellungspflicht bestehe. Dies wurde vor allem mit dem Wortlaut des § 651 a.F. begründet.538 Auch diese Ansicht findet sich zum neuen Recht wieder.539 Soweit es um die Frage geht, welches Typenvertragsrecht grundsätzlich anzuwenden ist, ist die Frage nach einer Herstellungspflicht bei Verträgen über bewegliche Sachen allerdings irrelevant. Bei übereignungsbedürftigen beweglichen Sachen ist stets Kaufrecht anzuwenden (Kaufverträge, Werklieferungsverträge, Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung), entweder direkt über § 433 oder über § 651 S. 1 (ggf. analog). Bei nicht übereignungsbedürftigen Sachen hilft die Frage nach einer Herstellungspflicht nicht weiter, da der Vertrag typologisch betrachtet Werkvertrag ist540 und mithin eine Herstellungspflicht ohnehin voraussetzt. Maßgeblich ist hier nur die Frage, worauf sich diese Herstellungspflicht bezieht: auf eine neue bewegliche Sache (Herstellungswerkvertrag, § 651), oder auf die Änderung einer beweglichen Sache (Änderungswerkvertrag, §§ 631 ff.).541 Relevant wird die Frage nach einer Herstellungspflicht in anderem Zusammenhang. So ist fraglich, ob die Erfüllung dieser »Pflicht« einklagbar ist, inwieweit der Unternehmer/Verkäufer die Wahl der Mittel hat, die Sache herzustellen und inwieweit der Unternehmer/Verkäufer für Dritte einzustehen hat, die am Herstellungsprozess in irgendeiner Weise beteiligt sind. Da diese Fragen keine Relevanz für die Anwendbarkeit des Kaufrechts haben, sollen sie in dieser Arbeit jedoch ausgespart bleiben. Schon auf Anwendungsbereichsebene wird die Frage nach einer Herstellungspflicht aber bei § 651 S. 3 relevant. Diese Norm erklärt einige Werkvertragsrechtsnormen neben dem Kaufrecht für anwendbar, wenn es um unvertretbare Sachen geht. Sie kommt aber nicht schon dann zur Anwendung, wenn unvertretbare Sachen bloß zu liefern sind, sondern nur bei der Lieferung »herzustellender« beweglicher Sachen. Hier übernimmt »herzustellend« eine Abgrenzungsfunktion zum normalen Kauf unvertretbarer Sachen, auf den die in § 651 S. 3 genannten Normen nicht Anwendung finden sollen. 536 Soergel12/Teichmann § 651 Rn. 12. 537 Gr. v. Westphalen in Henssler/Gr. v. Westphalen, Teil 6, § 651 Rn. 3, 8; Haas in Haas/Medicus/ Rolland/Schäfer/Wendtland Kap. 6 Rn. 78. 538 BGB-RGRK/Glanzmann § 651 Rn. 15; Erman10/Seiler § 651 Rn. 12. 539 Palandt/Sprau § 651 Rn. 3; Thewalt CR 2002, 1, 4. 540 Vgl. oben IV. 2. b) cc) (1). 541 Vgl. zur Einordnung oben II. und IV. 2. 157 Jedenfalls auf Ebene des § 651 S. 3 wird der Umstand, dass die Sache noch herzustellen ist, also zum wichtigen Kriterium. Dass die Sache herzustellen ist, ist dabei ein Anwendungsmerkmal und keine Rechtsfolge des § 651 S. 3. Daran ändert auch die Verweisung des § 651 S. 1 auf das Kaufrecht nichts. Dass das Kaufrecht als Verweisungsziel keine Herstellungspflicht kennt, hat mit dem Tatbestandsmerkmal »herzustellen« nichts zu tun, denn das Kaufrecht kennt nur deswegen nichts entsprechendes, weil die normalerweise dem Kaufrecht unterfallenden Verträge – die typischen Kaufverträge – eben keine herzustellenden Sachen betreffen. Dass die Sache herzustellen ist, fällt durch den Verweis in das Kaufrecht auch nicht einfach weg. § 651 S. 1 berührt nicht die typologischen Charakteristika der erfassten Verträge, sondern beschränkt sich auf die bloße Verweisung auf das Typenvertragsrecht des Kaufs.542 Doch welcher Natur ist dieses Abgrenzungsmerkmal »herzustellen«? Um eine »Pflicht« im Sinne eines einklagbaren Anspruchs kann es sich nicht handeln, denn einklagbar ist grundsätzlich nur der Anspruch auf Lieferung der fertigen Sache, da der Käufer regelmäßig kein schützenswertes Interesse daran hat, dass sich der Unternehmer/Verkäufer gerade durch Herstellung in die Lage versetzt, die Sache liefern zu können.543 Im Einzelfall mag dies je nach den Bestimmungen des konkreten Vertrags zwar anders sein, zwingende Anwendungsvoraussetzung des § 651 ist dies allerdings nicht. Damit beschränkt sich die Funktion des Begriffs »herzustellend« auf die Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 651. Die »Herstellung« ist lediglich ein bestimmtes Erscheinungsbild des Vorbereitungsstadiums der eigentlichen Hauptleistungspflicht.544 Mit anderen Worten: Wenn sich die Parteien darüber bewusst sind, dass sie einen vom typischen Kauf in der Weise abweichenden Vertrag geschlossen haben, dass die geschuldete Lieferung der beweglichen Sache erst durch eine vorherige Herstellung und nicht durch anderweitige Beschaffung oder Rückgriff auf bereits vorhandene Sachen (dann nämlich normaler Kauf) ermöglicht wird, haben sie einen Vertrag nach § 651 geschlossen. Wenn es also für die Einordnung darauf ankommt, dass sich der Unternehmer/ Verkäufer die Sache erst durch Herstellung beschaffen muss, dann muss danach gefragt werden, ob der Besteller/Käufer bei Vertragsschluss davon ausgehen kann, dass die Entstehung der Sache auf den Unternehmer/Verkäufer zurückgehen wird, sich also als »sein Werk« darstellen wird. Hierfür kommt eine Reihe von Indizien in Betracht: Es reicht nicht schon aus, dass die Sache bei Vertragsschluss noch nicht existiert und die Parteien dies wissen.545 Denn auch beim typischen Kauf ist es einzig Sache des Verkäufers, wie er sich in die Lage versetzt, die Sache zu liefern, 542 Vgl. oben IV. 2. b) cc) (1). 543 So auch Staudinger/Peters § 651 Rn. 8. 544 Etwas ungenau AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 6: Entscheidend sei, dass die Anfertigung dem Inhalt des Vertrags nach nicht nur im Vorfeld des Vertrags, sondern Teil der Leistungspflicht sein müsse. Das Problem besteht aber gerade darin, dass die Anfertigung nicht Teil der Leistungspflicht sein muss, sofern man »Pflicht« mit Anspruch gleichsetzt. 545 So auch AnwK-BGB/Haas § 651 Rn. 6. 158 wenn er deren Lieferung versprochen hat. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass der Verkäufer/Unternehmer das Werk selbst herstellt, denn auch beim »normalen« Werkvertrag ist dies nicht zwingend546, so dass bei § 651 nichts anderes gelten kann. Allerdings ist bei unvertretbaren Sachen der Umstand, dass die Parteien sich der Nichtexistenz der Sache bewusst sind, durchaus ein Indiz dafür, dass sich der Unternehmer/Verkäufer diese durch Herstellung beschaffen muss. Weitere typische Indizien können sein, dass der Unternehmer/Verkäufer im Rechtsverkehr oder in der konkreten Vertragsanbahnung als Hersteller auftritt, z.B. als Schreiner, Maschinenbauer oder Künstler. Ein Hinweis ist auch, ob Sachen in der bestellten Art üblicherweise nicht auf Vorrat, sondern nur aufgrund einer konkreten Bestellung hergestellt werden. Individuelle Vorgaben des Bestellers über die Eigenschaften der Sache indizieren ebenfalls regelmäßig eine »Herstellungspflicht«. Wenn der Besteller/ Käufer schließlich sogar Stoffe zur Verfügung stellt – was auch beim Werklieferungsvertrag der Fall sein kann, soweit es nur um Zutaten geht – so ist dies ein sicheres Zeichen für die Anwendbarkeit des § 651.547 IX. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Dem Kaufrecht unterfallen alle Verträge, bei denen eine bewegliche Sache gegen Entgelt dauerhaft und endgültig der Verfügungsgewalt des Bestellers/Käufers zu überlassen ist, soweit es sich nicht um einen Änderungswerkvertrag (Verträge über die Änderung einer aus der Bestellersphäre stammenden Sache, z.B. eine Reparatur) handelt. Es werden also vom Kaufrecht erfasst: – Normale Kaufverträge (§ 433); – Werklieferungsverträge (Verträge über die Herstellung beweglicher Sachen, bei denen der Unternehmer/Verkäufer den maßgeblichen Stoffanteil stellt, § 651 S. 1); – Herstellungswerkverträge (Verträge über die Herstellung beweglicher Sachen, bei denen der Besteller/Käufer den maßgeblichen Stoffanteil stellt, § 651 S. 1); – »unregelmäßige« Werklieferungsverträge (Verträge über die Herstellung beweglicher Sachen, bei denen der Besteller/Käufer dem Unternehmer/Verkäufer einen Stoff zur Verfügung stellt, den der Unternehmer/Verkäufer bei der Herstellung durch einen gleichwertigen Stoff austauschen darf, § 651 S. 1); – Lieferungsverträge mit Änderungsverpflichtung (Verträge über die Verpflichtung zur Übereignung – also über zuvor in der Verantwortung des Unternehmers/Verkäufers zu besorgender – beweglicher Sachen, die an individuelle Wünsche des Bestellers anzupassen sind, § 651 S. 1 analog, dabei erstreckt sich 546 Vgl. nur Voit in Bamberger/Roth § 631 Rn. 45. 547 Vgl. Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtlandt Kap. 6 Rn. 71. 159 die Analogie auch auf § 651 S. 3, soweit die Unvertretbarkeit der Sache gerade auf der Änderung beruht). Bei Herstellungswerkverträgen ist wie im bisherigen Recht der Besteller/Käufer »Hersteller« im Sinne des § 950 Abs. 1 S. 1, er wird also bereits durch den Herstellungsprozess Eigentümer der neuen Sache. Damit ist eine Pflicht zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung nicht notwendiges Tatbestandsmerkmal des § 651 S. 1; eine »Lieferung« liegt mithin schon vor, wenn der Unternehmer/Verkäufer dem Besteller/Käufer die Sache endgültig und dauerhaft zu überlassen hat. Um den Unternehmer/Verkäufer hinsichtlich seiner Vorleistung – der Herstellung – abzusichern, findet § 647 auf Herstellungswerkverträge entsprechende Anwendung. Ob die Sache »herzustellen« ist, hat für die Frage der Kaufrechtsanwendbarkeit praktisch nur für zwei Gesichtspunkte Bedeutung: Zum einen dient dieses Merkmal als Abgrenzung zwischen den durch § 651 S. 1 erfassten Herstellungswerkverträgen und den dem Werkvertragsrecht unterfallenden Änderungswerkverträgen. Insoweit kommt es darauf an, ob aus den Stoffen des Bestellers/Käufers eine neue Sache entstehen soll oder nicht. Nach welchen Kriterien dies zu beurteilen ist, bleibt weitestgehend unklar; einstweilen bieten die zu § 950 entwickelten Kriterien aber eine gewisse Orientierung. Zum anderen ist dieses Merkmal auf der Ebene des § 651 S. 3 relevant für die Abgrenzung zwischen dem Kauf unvertretbarer Sachen (keine Anwendung des § 651 S. 3) und dem Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen (Anwendung des § 651 S. 3). Hier kommt es darauf an, ob die Entstehung der Sache als »Werk des Unternehmers/Verkäufers« anzusehen ist. Zu bestimmen ist dies anhand einer Reihe von Indizien im Einzelfall. Soweit es bei übereignungsbedürftigen beweglichen Sachen nicht auf die Anwendbarkeit des § 651 S. 3 ankommt, ist die Frage, ob die Sache vor der Übereignung geändert/hergestellt werden muss oder unverändert bleiben kann, praktisch irrelevant, da stets Kaufrecht Anwendung findet. D) Anhang I. Ergänzende Bemerkungen zum Anwendungsbereich des § 651 S. 3 BGB § 651 S. 1 findet auch auf die Herstellung unvertretbarer Sachen Anwendung, allerdings mit der Besonderheit, dass die in § 651 S. 3 genannten Normen neben dem Kaufrecht anzuwenden sind.548 Dass die Anwendbarkeit des § 651 S. 3 voraussetzt, 548 Vgl. oben C) IV.