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Daniela Heinemann, Soziale Dienstleistungen der Arbeitssicherung in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 213 - 222

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

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213 spielsweise gemäß § 46 Abs. 4 SGB XI ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Näheres über die Erstattung der Verwaltungskosten zu regeln sowie die Höhe der Verwaltungskostenerstattung neu festzusetzen. Zudem führen über die Pflegekassen nach § 46 Abs. 6 SGB XI die gleichen Stellen Aufsicht wie über die Krankenkassen. Dabei dürfen die Aufsichtsorgane danach sogar den gesamten Geschäftsbetrieb prüfen. Auch die Satzung der Pflegekassen und ihre Änderungen bedürfen gemäß § 47 SGB XI der Genehmigung der Behörde, die für die Genehmigung der Satzung der Krankenkasse, bei der die Pflegekasse errichtet ist, zuständig ist. Die Aufsichtsbehörde kann also aktiv auf die Entscheidungen der Pflegekassen einwirken und sie damit beeinflussen, sogar beherrschen. Insgesamt sind die Pflegekassen aufgrund ihrer Nähe zu den Krankenkassen hinsichtlich ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber nicht anders zu beurteilen. Auch die Pflegekassen sind hinreichend staatlich beherrscht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, so dass sie als öffentliche Auftraggeber in diesem Sinne handeln. V. Sozialleistungsträger der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen Das Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen des SGB IX verweist bereits bezüglich der Sozialleistungsgewährung auf zahlreiche weitere Bücher des SGB. Dementsprechend bestimmt § 29 Abs. 2 SGB I alle in den §§ 19 bis 24, 27 und 28 SGB I genannten Sozialleistungsträger und die Integrationsämter als zuständige Sozialleistungsträger für das Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Rehabilitationsträger sind gemäß § 6 SGB IX die gesetzlichen Krankenkassen, die Bundesagentur für Arbeit, die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung, die Träger der öffentlichen Jugendhilfe und die Träger der Sozialhilfe. Diese Rehabilitationsträger unterliegen allesamt dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 98 GWB755. Insgesamt sind die Sozialleistungsträger der Arbeitssicherung, der sozialen Hilfe und Förderung mit Ausnahme der freien Träger, die Sozialleistungsträger der Vorsorge und damit auch die Rehabilitationsträger allesamt als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB zu qualifizieren. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ist also für sämtliche Sozialleistungsträger, mit Ausnahme der freien Träger, eröffnet. C. Die Erbringung sozialer Dienstleistungen als öffentlicher Auftrag Nachdem sämtliche Sozialleistungsträger mit Ausnahme der freien Träger bei der Beschaffung sozialer Dienstleistungen als öffentliche Auftraggeber handeln und 755 Siehe 4. Teil, B. I. bis IV. 214 damit der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts eröffnet ist, müsste es sich bei den sozialen Dienstleistungen der verschiedenen Bücher des Sozialgesetzbuches und den entsprechenden Leistungserbringungsverträgen um öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB handeln. Dann wäre auch der sachliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts eröffnet und die eingangs gestellte Frage nach dem Verhältnis von Sozialrecht und Vergaberecht beantwortet. Im Vordergrund für die vergaberechtliche Einordnung sozialer Dienstleistungen steht dabei die Abgrenzung zwischen einem öffentlichen Auftrag und einer nicht unter das Kartellvergaberecht fallenden Dienstleistungskonzession. Entscheidendes Abgrenzungskriterium stellt dabei die Entgeltlichkeit des öffentlichen Auftrages dar756. Im Rahmen der allgemeinen Vorschriften des SGB I und X finden sich nur sehr allgemein formulierte Informationspflichten des Sozialleistungsträgers einem Sozialleistungsberechtigten gegenüber. Sie werden direkt dem Sozialleistungsberechtigten gegenüber, also nicht durch externe Leistungserbringer im Rahmen des sozialrechtlichen Dreiecks erbracht. Daher stellen diese allgemeinen sozialen Dienstleistungen keinen vergaberechtlich relevanten Beschaffungsvorgang eines öffentlichen Auftraggebers und damit auch keinen öffentlichen Auftrag nach § 99 GWB dar. I. Soziale Dienstleistungen der Arbeitssicherung Im Bereich der Arbeitssicherung herrscht an sich die Geldleistung als Sozialleistung vor. Demnach stellen die ganz überwiegenden Leistungen an Arbeitgeber und die Leistungen an Träger keine öffentlichen Aufträge nach § 99 GWB dar, weil dabei der auftragstypische „Einkaufscharakter“ fehlt. Diese Leistungen des fünften und sechsten Kapitels des SGB III werden nicht als Gegenleistung für die Bundesagentur für Arbeit erbracht, sondern betreffen eigene Leistungen des Arbeitgebers oder des Trägers. Sie dienen also nicht der Bezahlung von für die Bundesagentur für Arbeit erbrachten Dienstleistungen757. Dennoch gibt es soziale Dienstleistungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 SGB II, die insbesondere durch Information, Beratung und umfassende Unterstützung durch einen persönlichen Ansprechpartner mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit erbracht werden. Im Rahmen der Eingliederungsleistungen verweist das SGB II in seinem § 16 Abs. 1 auf entsprechende Leistungen der Arbeitsförderung. Insgesamt stellen vor allem die Beratungs- und Vermittlungsleistungen des Dritten Kapitels des SGB III soziale Dienstleistungen dar, die § 16 Abs. 1 SGB II für den Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende im Rahmen der Eingliederungsleitungen für entsprechend anwendbar erklärt. Aber auch hinsichtlich einiger Leistungen an Arbeitnehmer kann zwischen der Bundesagentur für Arbeit und dem betroffenen Sozialleistungserbringer ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB vorliegen. 756 Siehe 3. Teil, B. I. 2. b). 757 Sormani-Bastian, S. 195; Storost, NZS 2005, 82 (84). 215 Die Bundesagentur für Arbeit als im Bereich der Arbeitssicherung zuständige Sozialleistungsträger kann sich zur Erfüllung der sozialen Dienstleistungen grundsätzlich auch Dritter wie beispielsweise privater Berufsschulen oder Beratungseinrichtungen bedienen758. § 6 Abs. 1 S. 2 SGB II schreibt daher allgemein vor, dass der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständige Sozialleistungsträger zu seiner Unterstützung auch Dritte mit der Wahrnehmung von Aufgaben beauftragen kann. Ähnliche Hinweise bezüglich der möglichen Leistungswahrnehmung durch Dritte sind vereinzelt auch im SGB III zu finden. Die dann stattfindende Sozialleistungserbringung erfolgt also im Rahmen der Drei-Personen-Konstellation des sozialrechtlichen Dreiecks. Die Bundesagentur für Arbeit erfüllt in diesen Konstellationen ihre durch einen Verwaltungsakt begründete Leistungspflicht gegenüber dem Sozialleistungsberechtigten durch öffentlich-rechtliche Vereinbarungen mit Sozialleistungserbringern. Diese Leistungsvereinbarungen, welche die Bundesagentur für Arbeit also mit Sozialleistungserbringern insbesondere im Hinblick auf die Beratungs- und Vermittlungsleistungen und einige Leistungen an Arbeitnehmer abschließt, könnten als öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB zu bewerten sein. 1. § 37 c SGB III: Personal-Service-Agenturen Bei den Beratungs- und Vermittlungsleistungen der §§ 29 ff. SGB III war bis zum 31.12.2005 die Anwendung des Vergaberechts sogar ausdrücklich angeordnet. Nach § 37 c Abs. 2 Satz 1 SGB III i.d.F. vom 23.12.2003 schloss die Agentur für Arbeit namens der Bundesagentur mit erlaubt tätigen Verleihern Verträge zur Einrichtung von Personal-Service-Agenturen. Für diese Verträge galt nach § 37 c Abs. 2 Satz 2 SGB III das Vergaberecht. Allerdings änderte das Fünfte Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005 den § 37 c SGB III dahingehend, dass die Anordnung des Vergaberechts mit der Wirkung zum 31.12.2005 entfiel759. Hingegen hatte die vorherige Anordnung des Vergaberechts nur einen deklaratorischen Charakter. Statt dessen formuliert § 37 c Abs. 1 SGB III neuer Fassung, dass die Agentur für Arbeit erlaubt tätige Verleiher mit der Einrichtung und dem Betrieb von Personal-Service-Agenturen beauftragen kann. Ein ausdrücklicher Verweis auf das anzuwendende Vergaberecht fehlt760. Der aktuelle Gesetzeswortlaut schließt die Anwendbarkeit des Vergaberechts allerdings auch nicht ausdrücklich aus. Somit formulierte der Gesetzgeber den aktuellen § 37 c SGB III „vergaberechtsneutral“. Es kommt daher für eine vergaberechtliche Einordnung entscheidend auf die konkrete Ausgestaltung der Verträge mit den Personal-Service-Agenturen an. Die Auf- 758 Storost, NZS 2005, 82 (85). 759 Fünftes Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze, vom 22.12.2005, BGBl 2005 I, S. 3676. 760 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/109, S. 7: „Die deklaratorische Vorschrift des bisherigen Absatzes 2 Satz 2, wonach Vergaberecht gilt, wurde gestrichen.“ 216 gabe der Personal-Service-Agenturen ist gemäß § 37 c Abs. 1 Satz 2 SGB III insbesondere, eine Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung von Arbeitslosen in Arbeit durchzuführen sowie ihre Beschäftigten in verleihfreie Zeiten bei der beruflichen Eingliederung zu unterstützen und weiterzubilden. Diese Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung von Arbeitslosen und die Arbeitnehmerunterstützung und – weiterbildung in verleihfreien Zeiten stellen also den Vertragsgegenstand dar. Für die von den Personal-Service-Agenturen erbrachten Leistungen kann die Bundesagentur für Arbeit nach § 37 c Abs. 2 Satz 1 SGB III eine Vergütung vereinbaren. Diese Vergütung ist nach § 37 c Abs. 2 Satz 2 SGB III zu kürzen, wenn Arbeitnehmer von der Personal-Service-Agentur an einen früheren Arbeitgeber überlassen werden, bei dem sie während der letzten vier Jahre mehr als drei Monate versicherungspflichtig beschäftigt waren. Demnach obliegt es der Bundesagentur für Arbeit, die vereinbarte Vergütung unter Umständen zu kürzen. Zudem behält sie sich gegenüber den privaten Leistungserbringern das ausschließliche Recht vor, Beschäftigte zur Einstellung vorzuschlagen761. Bereits dadurch, dass die Bundesagentur für Arbeit allein über die Zuteilung der Arbeitslosen an die Personal-Service-Agenturen entscheidet und die Vergütung der Personal-Service-Agenturen im Vorfeld vereinbart, wird deutlich, dass die Bundesagentur für Arbeit das überwiegende wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt. Dementsprechend handelt es sich bei den Verträgen zwischen der Bundesagentur für Arbeit und den Personal-Service-Agenturen nicht um Dienstleistungskonzessionen, weil dafür gerade die Gegenleitung charakteristisch in dem Recht zur wirtschaftlichen Nutzung der Dienstleistung und nicht in einer fest vereinbarten Vergütung besteht762. Die Personal-Service-Agenturen erbringen also die Leistungen anstelle der Bundesagentur für Arbeit und erhalten dafür von der Bundesagentur eine entsprechend vereinbarte Vergütung. Ein wirtschaftliches Nutzungsrisiko gehen die Personal-Service-Agenturen nicht mehr ein. Die Bundesagentur für Arbeit beschafft sich also die zu erbringenden Leistungen bei den Personal-Service-Agenturen. Auch wenn der Gesetzgeber die ausdrückliche Anordnung des Vergaberechts gestrichen hat, stellen die Verträge zwischen der Bundesagentur für Arbeit und den Personal- Service-Agenturen öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB dar. Das Vergaberecht findet also auf diese Konstellation Anwendung. 2. § 37 SGB III: Beauftragung Dritter Anders als in § 37 c SGB III, der zumindest früher ausdrücklich die Anwendung des Vergaberechts anordnete, sieht § 37 SGB III vor, dass die Bundesagentur für Arbeit zu ihrer Unterstützung Dritte mit der Vermittlung oder mit Teilaufgaben der Vermittlung beauftragen kann. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Anwendbarkeit des Vergaberechts fehlt in dieser Norm. Dabei können Arbeitslose sogar gemäß § 37 761 Sormani-Bastian, S. 199 f.; Reipen, BB 2003, 787 (789); Gülker/Kaps, ZSR 2006, 29 (39 ff.). 762 So auch Sormani-Bastian, S. 200; Storost, NZS 2005 82 (83). 217 Abs. 4 SGB III von der Bundesagentur die Beauftragung eines Dritten mit ihrer Vermittlung verlangen, wenn sie sechs Monate nach Eintritt ihrer Arbeitslosigkeit noch arbeitslos sind. Die Bundesagentur für Arbeit beschafft sich also bei externen Dritten Dienstleistungen im Bereich der Arbeitsvermittlung, um ihre eigene Pflicht zur Vermittlung nach § 35 SGB III zu erfüllen. In erster Linie soll dadurch nach § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB III die berufliche Eingliederung der Arbeitslosen erleichtert werden. Für die Vermittlungstätigkeit des Dritten kann gemäß § 37 Abs. 3 SGB III eine Vergütung vereinbart werden. Eine Pauschalierung der Vergütung ist dabei auch zulässig. Folglich kauft die Bundesagentur für Arbeit entsprechende Vermittlungsleistungen bei Dritten zu einem im Voraus bestimmten Preis ein. Damit schließt sie mit externen Dritten einen entgeltlichen Vertrag ab. Im Rahmen dieses Vertrages kann die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3 SGB III dem beauftragten Dritten Ausbildungssuchende und Arbeitsuchende zuweisen, wenn diese der Zuweisung nicht aus wichtigem Grund widersprechen. Da die Vergütung als Gegenleistung bereits vor der Leistungserbringung vereinbart wird, tragen die externen Dritten kein wirtschaftliches Nutzungsrisiko mehr. Es handelt sich bei diesen Leistungserbringungsverträgen also ebenfalls nicht um Dienstleis-tungskonzessionen. Sind im Leistungserbringungsvertrag die zu erbringenden Leistungen konkret und präzise festgelegt, so handelt es sich also um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 99 GWB. Die Bundesagentur für Arbeit kann bei Abschluss dieser Verträge mit den externen Dritten allerdings auch eine Rahmenvereinbarung als gängige Vertragsgestaltungsvariante bei Dienstleistungen abschließen763. In einer Rahmenvereinbarung werden jedoch keine verbindlichen Abnahmepflichten begründet, sondern lediglich entsprechende Optionen eingeräumt764. Die Bundesagentur kann somit hinsichtlich der Leistungsmenge zunächst nur einen Rahmen vorgeben, den sie dann bei Bedarf durch den Abschluss konkreter Einzelverträge füllt. Insbesondere ermöglich der Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine bessere Rücksichtnahme auf das Wunsch- und Wahlrecht des Sozialleistungsberechtigten. Bei den einzelnen abgeschlossenen Verträgen wird jedoch eine Vergütung vor Leistungserbringung festgelegt, so dass diesbezüglich ein entgeltlicher öffentlicher Auftrag vorliegt. Auch wenn in § 37 SGB III ein expliziter Hinweis auf die Anwendbarkeit des Vergaberechts fehlt, so schließt die Bundesagentur für Arbeit einen öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB ab, und das Kartellvergaberecht findet direkt Anwendung, wenn die entsprechenden Schwellenwerte erreicht oder überschritten werden. 763 Siehe 3. Teil, B. 2 e) cc). 764 Neumann/Nielandt/Philipp, S. 59; Vgl. allgemein zu Rahmenvereinbarungen Graef, NZBau 2005, 561 (561 ff.). 218 3. § 421 i SGB III: Beauftragung von Trägern Die einzige Norm im Bereich der Arbeitssicherung, welche explizit die Anwendbarkeit des Vergaberechts anordnet, ist § 421 i SGB III, der die Beauftragung von Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen regelt. Danach kann die Bundesagentur für Arbeit Träger nach einem wettbewerbsrechtlichen Vergabeverfahren mit der Durchführung von Maßnahmen beauftragen. Die Einräumung des Ermessens bezieht sich dabei nicht auf die Durchführung der Maßnahmen nach einem wettbewerbsrechtlichen Vergabeverfahren, also dem „wie“ der Durchführung. Sie bezieht sich vielmehr auf die der Beschaffung vorgelagerte Frage, ob diese Maßnahmen überhaupt ins Werk gesetzt werden sollen765. Auch der Zusatz von einem „wettbewerbsrechtlichen“ Vergabeverfahren im Rahmen des § 421 i SGB III, hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Bereits die Gesetzesbegründung formuliert anders und nennt das Vergabeverfahren lediglich „wettbewerblich“ und nicht „wettbewerbsrechtlich“766. Dementsprechend bezieht sich § 421 i SGB III nicht nur auf das im GWB verankerte Kartellvergaberecht, sondern auch auf die entsprechenden Vorschriften der Verdingungsordnungen, wenn die Schwellenwerte nicht erreicht sind. Die unterschiedlichen Formulierungen sprechen für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers767. Diese Beauftragung von Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen beschreibt § 421 i SGB III sehr ausführlich. Die konkrete Maßnahme ist der Vertragsgegenstand und muss gemäß § 421 i Abs. 1 Nr. 1, 2 SGB III geeignet sein, arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Arbeitnehmer oder Auszubildende einzugliedern oder eine berufliche Ausbildung zu ermöglichen und bis zum 31.12.2007 begonnen haben. Damit gibt § 421 i SGB III lediglich das Maßnahmeziel der erfolgreichen Eingliederung von Arbeitslosen vor. Ausgeschrieben werden daher keine konkreten Einzelmaßnahmen, sondern das Erreichen einer bestimmten Eingliederungsquote768. Die Festlegung der hierfür konkret benötigten Inhalte bleibt den Bietern prinzipiell selbst überlassen769. Durch diesen wirkungsorientierten Ansatz soll insbesondere die Fachkompetenz der Leistungserbringer genutzt werden. § 421 i Abs. 4 SGB III ermächtigt zudem die Bundesagentur für Arbeit, durch Anordnung das Nähere über Voraussetzungen, Art, Umfang und Verfahren der Förderung zu bestimmen. Die Gegenleistung für die Erbringung der Maßnahmen ist konkret festgelegt. Die Höhe des vertraglich vereinbarten Entgelts bemisst sich gemäß § 421 i Abs. 3 SGB III nach den Aufwendungen des Trägers für die Durchführung der Maßnahme und dem Eingliederungserfolg. Zudem kann für eine erfolgreiche Eingliederung ein Honorar vereinbart werden. Damit ist nicht nur die Leistungsmenge, sondern auch der dafür zu zahlende Preis als Gegenleistung festgelegt. Die Leistungserbringer 765 Rixen, VSSR 2005, 225 (238); Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (114). 766 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 421 i SGB III, BT-Drucks. 15/25, S. 33 f. 767 Rixen, VSSR 2005, 225 (239). 768 Sormani-Bastian, S. 201. 769 Storost, NZS 2005, 82 (83). 219 tragen folglich nicht das wirtschaftliche Nutzungsrisiko. Um eine Dienstleistungskonzession handelt es sich bei der Beauftragung von Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen nach § 421 i SGB III also nicht. Die Bundesagentur für Arbeit beschafft sich vielmehr die erfolgreiche Eingliederung von Arbeitslosen, die sie sonst selbst erbringen müsste. Insgesamt beschafft sich die Bundesagentur für Arbeit ihre sozialen Dienstleistungen nach § 421 i SGB III durch die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99 GWB. 4. Berufsbildungs- und -ausbildungsmaßnahmen: §§ 241 Abs. 4 Nr. 2 SGB III, 61 Abs. 1 Nr. 3 SGB III Berufsbildungsmaßnahmen nach § 241 SGB III und berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen nach § 61 SGB III sind unter anderem förderungsfähig, wenn sie im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit durchgeführt werden. Diese Normen sind so offen formuliert, dass sie das Vergaberecht nicht ausschließen, aber auch nicht ausdrücklich vorsehen. Der Wortlaut der Normen spricht lediglich dafür, dass der zu fördernde Leistungserbringer in einem Rechtsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit steht770. Wie dieses Rechtsverhältnis allerdings ausgestaltet ist, gibt der Gesetzgeber nicht vor. Die Bundesagentur für Arbeit kann vielmehr entscheiden, ob sie vergaberechtliche öffentliche Aufträge abschließt oder nicht, damit entsprechende förderungsfähige Leistungserbringer diese Maßnahmen „im Auftrag“ der Bundesagentur erbringen. Daher ist es nicht richtig, dass ein öffentlicher Auftrag nur angenommen werden kann, wenn er als solcher hinreichend genau bezeichnet ist oder wenn die Rechtsnatur des Vertrages klar erkennbar ist und damit einen eindeutigen Rückschluss erlaubt771. Die Bundesagentur für Arbeit schreibt die Berufsbildungs- und –ausbildungsmaßnahmen üblicherweise als so genannte Auftragsmaßnahmen öffentlich aus und unterwirft sie damit dem Vergaberecht772. Damit übt sie ihre Entscheidungsfreiheit dahingehend aus, dass sie das Vergaberecht anwendet. Diese Vergabepraxis legt das Gesetz beispielsweise auch durch § 243 Abs. 1 Satz 2 SGB III nahe, indem es vorschreibt, dass Leistungen nur erbracht werden können, soweit sie nicht für den gleichen Zweck durch Dritte erbracht werden können. Die Bundesagentur für Arbeit steuert durch diese Praxis bereits bei Abschluss der Leistungserbringungsverträge gezielt die Zahl der zugelassenen förderungsfähigen Leistungserbringer773. Dabei legt sie die zu stellenden Teilnehmerplätze fest, vergütet sie aber unabhängig von 770 Sormani-Bastian, S. 195. 771 So aber Neumann/Nielandt/Philipp, S. 28. 772 VK Bund, Beschl. vom 24.03.2004, VK 3-36/04, Beschl. vom 26.08.2004, VK 1-105/04, Beschl. vom 13.04.2004, VK 1-35/04; Fahlbusch, Gutachten 06/04, S. 2; Rixen, VSSR 2005, 225 (240 f.); Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (115). 773 Storost, NZS 2005, 82 (85). 220 ihrer tatsächlichen Inanspruchnahme, so dass sie das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt774. Dadurch, dass die Vergütung vor der tatsächlichen Inanspruchnahme konkret feststeht, ist also wiederum ein vergaberechtlicher entgeltlicher öffentlicher Auftrag gegeben. Ähnlich formuliert § 48 Abs. 1 SGB III für Maßnahmen der Eignungsfeststellung, die danach auf Vorschlag oder mit der Einwilligung der Bundesagentur für Arbeit erfolgen müssen. Die Initiative zur Durchführung einer solchen Maßnahme kann von der Bundesagentur für Arbeit ausgehen, indem sie dem Leistungsberechtigten diese Maßnahmen vorschlägt. Sie kann aber auch durch einen Antrag des Anspruchsberechtigten selbst erfolgen, in den die Bundesagentur für Arbeit dann einwilligen muss775. Ein Anspruch des Leistungsberechtigten auf Förderung besteht dabei nicht776. Die Förderung liegt vielmehr im Ermessen der Bundesagentur für Arbeit. Sie kann daher ihr Ermessen wiederum dahingehend ausüben, die Maßnahmen der Eignungsfeststellung öffentlich auszuschreiben und als öffentliche Aufträge nach vergaberechtlichen Kriterien zu vergeben. Die Anwendung des Vergaberechts auf die Maßnahmen der §§ 48, 61, 241 SGB III trägt schließlich in besonderer Weise dem in sämtlichen Büchern des Sozialgesetzbuches niedergelegten Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Rechnung777. Die Bundesagentur für Arbeit vereinbart also für Maßnahmen der Eignungsfeststellung eine konkrete Vergütung mit den Leistungserbringern, so dass ein öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts gegeben ist. Im Gegensatz dazu liegt bei der beruflichen Weiterbildungsförderung gemäß §§ 77 ff. SGB III kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vor, weil nach § 77 SGB III alle interessierten Anbieter die Möglichkeit haben, sich durch die Einlösung so genannter Bildungsgutscheine an der Leistungserbringung zu beteiligen. Dabei werden lediglich die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen überprüft, und es erfolgt keine ökonomische Bedarfsprüfung778. Ein entgeltlicher Vertrag wird folglich nicht abgeschlossen, weil die Sozialleistungsberechtigten durch die Einlösung ihrer Bildungsgutscheine den konkreten Leistungserbringer auswählen und dieser keine im Vorfeld festgelegte Vergütung erhält. Die berufliche Weiterbildungsförderung stellt sich aufgrund der Bildungsgutscheine als Dienstleistungskonzession dar. 5. Grundsicherung für Arbeitsuchende: § 17 Abs. 2 SGB II Das Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende verweist zunächst in § 16 SGB II auf die im SGB III niedergelegten Eingliederungsleistungen und zählt dort ferner beispielsweise mit der Kinderbetreuung, der Schuldner- und Suchtberatung oder der 774 Sormani-Bastian, S. 197. 775 Neumann/Nielandt/Philipp, S. 26. 776 Neumann/Nielandt/Philipp, S. 26. 777 Fahlbusch, Gutachten 06/04, S. 2. 778 Storost, NZS 2005, 82 (85). 221 psychosozialen Betreuung weitere Leistungen auf. § 17 Abs. 1 SGB II regelt das Verhältnis der für die Eingliederungsleistungen zuständigen Sozialleistungsträger zu Einrichtungen und Diensten für die Leistungserbringung. Dabei sollen zur Leistungserbringung keine eigenen Einrichtungen und Dienste geschaffen werden, soweit geeignete Einrichtungen und Dienste Dritter vorhanden sind, ausgebaut oder in Kürze geschaffen werden können. Wird die Leistung gemäß § 17 Abs. 2 SGB II von einem Dritten erbracht, sind die Träger der Leistungen zur Vergütung für die Leistungen nur verpflichtet, wenn mit dem Dritten oder seinem Verband eine Vereinbarung, insbesondere über Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungen, die Vergütung und die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungen besteht. Damit ähnelt § 17 Abs. 2 SGB II dem § 75 Abs. 3 SGB XII. Bereits diese Ähnlichkeit des § 17 Abs. 2 SGB II mit den sozialhilferechtlichen Vorschriften spricht nach Ansicht von Neumann/ Nielandt/Philipp dafür, dass die Leistungen im Rahmen des § 17 Abs. 2 SGB II ausschließlich vergaberechtsfrei zu beschaffen seien779. Diese Ansicht verkennt allerdings, dass die Leistungserbringung im Sozialhilferecht nicht auf § 75 Abs. 3 SGB XII beschränkt ist. § 75 SGB II ist vielmehr in eine Reihe von Vorschriften eingebettet, die insgesamt sehr detailliert die Leistungserbringung beschreiben. Ein den §§ 75 bis 81 SGB XII vergleichbares System fehlt jedoch im Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende780. Außerdem beriet der Gesetzgeber das SGB II und das SGB XII parallel, so dass die unterschiedliche Gesamtregelung der Leistungserbringung im SGB II und SGB XII bewusst gewählt wurde und nicht für eine ausschließlich vergaberechtsfreie Leistungserbringung im SGB II sprechen781. § 17 Abs. 2 SGB II ist vielmehr offen formuliert. Die Bundesagentur für Arbeit kann sich folglich ihre Leistungen bei den Dritten als Leistungserbringer im Sinne des § 17 SGB II durch vergaberechtliche öffentliche Aufträge beschaffen782. Der konkrete Leistungsinhalt müsste als Vertragsgegenstand im Vorfeld vereinbart werden. Auch die Vergütung, die sich gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 SGB II aus Pauschalen und Beträgen für einzelne Leistungsbereiche zusammensetzt, vereinbart die Bundesagentur für Arbeit im Vorfeld mit den externen Leistungserbringern. Die externen Dritten als Leistungserbringer erhalten also unabhängig von der konkreten Auslastung und Nutzung ihrer zu erbringenden Leistungen eine entsprechend vereinbarte Vergütung. Sie tragen insofern kein wirtschaftliches Nutzungsrisiko mehr, weil dieses allein bei der Bundesagentur für Arbeit liegt. Aus diesem Grund liegt keine Dienstleistungskonzession vor. Die nach § 17 Abs. 2 Nr. 3 SGB II erforderliche Prüfung der Wirtschaftlichkeit muss nicht ausschließlich sozialrechtlich erfolgen, sondern kann auch vergaberechtlich ermittelt werden. Das Vergaberecht dient 779 Neumann/Nielandt/Philipp, S. 34. 780 Rixen, VSSR 2005, 225 (248 f.); Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (120). 781 Rixen, VSSR 2005, 225 (248 f.); Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (120). 782 Rixen, VSSR 2005, 225 (248 f.); Rixen, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 3/2005, 106 (120). 222 schließlich in erster Linie der Ermittlung des Wettbewerbs und der Wirtschaftlichkeit783. § 17 Abs. 2 SGB II ist daher hinsichtlich eines vergaberechtlichen Vertragsschlusses so offen formuliert, dass die Bundesagentur für Arbeit also mit externen Leistungserbringern öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB abschließen kann. 6. Zwischenergebnis Die sozialen Dienstleistungen im Bereich der Arbeitssicherung sind überwiegend „vergaberechtsneutral“ ausgestaltet. Das SGB II und das SGB III sind also grundsätzlich offen für eine Leistungsbeschaffung durch Vergaberecht. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob die Bundesagentur für Arbeit als öffentlicher Auftraggeber mit externen Sozialleistungserbringern einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts abschließt. Nach derzeitiger Praxis beschafft sich die Bundesagentur die sozialen Dienstleistungen der Arbeitssicherung mittels vergaberechtlicher öffentlicher Ausschreibungen. In § 421 i SGB III schreibt das Gesetz sogar ausdrücklich die Anwendbarkeit des Vergaberechts vor. Der Bereich Arbeitssicherung schließt also die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht aus, sondern die Regelungen des Vergaberechts ergänzen die sozialrechtliche Leistungserbringung der SGB II und III sinnvoll. In der Regel schließt die Bundesagentur für Arbeit mit externen Leistungserbringern also öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB ab, so dass das Vergaberecht im Recht der Arbeitssicherung Anwendung findet. Lediglich im Rahmen der beruflichen Weiterbildungsförderung der §§ 77 ff. SGB III werden Dienstleistungskonzessionen vergeben. II. Soziale Dienstleistungen der sozialen Hilfe und Förderung Im Rahmen der sozialen Hilfe und Förderung der SGB VIII und SGB XII erfolgt die Leistungsgewährung überwiegend durch soziale Dienstleistungen. Die konkrete Leistungsabwicklung erfolgt zwischen dem Sozialleistungsträger, dem Sozialleistungserbringer und dem Sozialleistungsberechtigten auf der Grundlage von Leistungserbringungsverträgen. 1. Leistungserbringungsverträge nach §§ 77, 78 a ff. SGB VIII Das Kinder- und Jugendhilferecht zeichnet sich dadurch aus, dass Inhalt, Umfang und Qualität der zu erbringenden Leistungen in Leistungserbringungsverträge nach §§ 77, 78 a ff. SGB VIII zwischen den Trägern der Jugendhilfe und den einzelnen Sozialleistungserbringern geregelt werden. Die Erbringung sozialer Dienstleistungen 783 Siehe 3. Teil, B. III. 1. und 3.

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Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.