Content

Daniela Heinemann, Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts in:

Daniela Heinemann

Die Erbringung sozialer Dienstleistungen durch Dritte nach deutschem und europäischem Vergaberecht, page 143 - 170

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4125-3, ISBN online: 978-3-8452-1378-1 https://doi.org/10.5771/9783845213781

Series: Schriften zum Vergaberecht, vol. 19

Bibliographic information
143 gen der Verweisung in der Vergabeverordnung Rechtssatzqualität483. In Deutschland ist das Vergaberecht also historisch bedingt zweigeteilt484: Es ist als Haushaltsrecht Innenrecht und als Wirtschaftsrecht Außenrecht. Für Aufträge, deren Volumen den maßgeblichen Schwellenwert nicht erreicht, bleibt das Vergaberecht Teil des öffentlichen Haushaltsrechts und insofern Innenrecht der Verwaltung. B. Grundstrukturen des Kartellvergaberechts Das Kartellvergaberecht schreibt unter bestimmten Voraussetzungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens vor. Durch ein Vergabeverfahren sollen grundsätzlich immer ein oder mehrere Leistungserbringer nach wettbewerblichen Grundsätzen ausgewählt werden. Im Rahmen des Vergabeverfahrens müssen jedoch die entsprechenden vergaberechtlichen Voraussetzungen und Grundsätze beachtet werden. I. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts Das Kartellvergaberecht gemäß §§ 97 ff. GWB findet Anwendung, wenn die drei Zentralbegriffe des Vergaberechts erfüllt sind und zudem keine Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 GWB einschlägig ist. Zum einen muss nach § 98 GWB ein öffentlicher Auftraggeber handeln. Dieser öffentliche Auftraggeber wiederum muss einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB vergeben haben. Schließlich müssen bestimmte, in § 2 VgV niedergelegte Schwellenwerte erreicht oder überschritten worden sein. Schließen also Sozialleistungsträger Leistungsvereinbarungen mit Sozialleistungserbringern ab, könnten sie unter Umständen an das Vergaberecht gebunden sein, sofern sie als öffentliche Auftraggeber und die Leistungsvereinbarungen als öffentliche Aufträge zu qualifizieren sind. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, richtet sich das Vergabeverfahren nicht nach den Vorschriften des GWB, sondern möglicherweise nach § 30 HGrG, § 55 BHO oder entsprechenden Bestimmungen der jeweiligen Landeshaushaltsordnung. 1. Öffentlicher Auftraggeber Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ist zunächst nur er- öffnet, wenn der Nachfrager einer Leistung als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von §§ 97 Abs. 1, 98 GWB einzuordnen ist. Vor der Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinien in nationales Recht waren lediglich die staatlichen Institutionen 483 BGH, NJW 2000, 137 (138); Pietzcker, NZBau 2000, 64 (65); Hesse, Die Sozialversicherung 1997, 88 (89). 484 Vgl. dazu grundlegend Pietzcker, Die Zweiteilung des Vergaberechts, 2001. 144 sowie andere juristische Personen des öffentlichen Rechts die traditionellen öffentlichen Auftraggeber (sog. „institutioneller Auftraggeberbegriff“)485. Somit waren vor allem die Gebietskörperschaften, also Bund, Länder, Kreise, Gemeinden und deren Sondervermögen an das Vergaberecht gebunden. Unter dem Einfluss des EG-Rechts vollzog dieser institutionelle Auftraggeberbegriff jedoch eine Wandlung hin zu einem funktionalen Begriffsverständnis486. Damit wird der Begriff des „Auftraggebers“ bewusst weit gefasst. Hintergrund für diese Wandlung ist die stark zunehmende Zahl von Privatisierungen, welche durch eine Übertragung von öffentlichen Funktionen auf Private gekennzeichnet ist487. Wegen dieses funktionalen Begriffsverständnisses wird im Rahmen des jeweiligen Beschaffungsvorgangs geprüft, ob die konkrete Einrichtung im Hinblick auf ihre Funktion als öffentlicher Auftraggeber eingestuft werden kann (sog. „funktionaler Auftraggeberbegriff“)488. Damit fallen Tätigkeiten vieler Einrichtungen unter den persönlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts. Konkret unterscheidet § 98 GWB zwischen 6 verschiedenen Konstellationen, bei denen es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. § 98 Nr. 1 GWB erfasst die Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen und damit die klassischen öffentlichen Auftraggeber, deren Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts sich aus ihrer institutionellen Zugehörigkeit zum Staat ergibt. a) Andere juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts § 98 Nr. 2 GWB erweitert den Kreis der Auftraggeber über die klassischen institutionellen Auftraggeber auf andere juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts. Diese müssen jedoch drei in § 98 Nr. 2 GWB genannte Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen erstens eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts sein. Zweitens müssen sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Drittens müssen die fraglichen Einrichtungen vom Staat beherrscht werden. Diese staatliche Beherrschung liegt nach § 98 Nr. 2 GWB vor, wenn staatliche Stellen sie durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder wenn sie mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer Organe bestimmt haben. 485 Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 283; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 2. 486 EuGH, Slg. 1988, 4635, Rn. 11 (Gebroeders Beentjes BV/Niederländischer Staat); Slg. 1998, I-8565, Rn. 33 ff. (Kommission/Irland); Slg. 2003, I-11697, Rn. 73 (SIEPSA); Byok/Jaeger- Werner, § 98 Rn. 288; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 20 ff.; Kingreen, SGb 2004, 659 (662); Dietlein, NZBau 2002, 136 (136); Dörr, RdJB 2002, 349 (353); Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (889); Byok, NJW 2001, 2295 (2298). 487 Noch, A. III. 3. bb), S. 41. 488 EuGH, Slg. 2003, I-11697, Rn. 73 (SIEPSA); Jaeger, NZBau 2001, 6 (8); Kingreen, SGb 2004, 659 (662); Dörr, RdJB 2002, 349 (353); Dietlein, NZBau 2002, 136 (136 ff.). 145 Mit diesen Voraussetzungen orientiert sich § 98 Nr. 2 GWB an der europarechtlichen Definition der Einrichtung des öffentlichen Rechts nach Art. 1 Abs. 9 der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Dementsprechend dient der Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie mit den dortigen Mitteilungen der einzelnen Mitgliedstaaten über die nach deren Verständnis als Einrichtungen des öffentlichen Rechts zu qualifizierenden Rechtssubjekte als Auslegungshilfe für eine entsprechende Beurteilung im Rahmen von § 98 Nr. 2 GWB. Allerdings ist diese Auflistung – wie sich bereits aus Art. 1 Abs. 9 letzter Unterabsatz der Vergabekoordinierungsrichtlinie ergibt – nicht erschöpfend. Aus diesem Grund kann diese Auflistung lediglich einen gewissen Orientierungsrahmen bieten, ihr kommt daher höchstens eine Indizwirkung aber keine konstitutive Bedeutung zu489. Es müssen folglich alle Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB kumulativ erfüllt sein, um öffentlicher Auftraggeber in diesem Sinn zu sein. Dies ist unabhängig davon, ob die konkrete Einrichtung im Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie aufgelistet ist. Als juristische Personen des öffentlichen Rechts sind in Deutschland Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts anerkannt490. Der eingetragene BGB-Verein, die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die GmbH, die eingetragene Genossenschaft und der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit sind hingegen anerkannte juristische Personen des privaten Rechts491. aa) Besonderer Gründungszweck Der öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB muss ferner zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Bei dem besonderen Gründungszweck kommt es nach teleologischer Auslegung entscheidend auf die objektive Ausrichtung des Unternehmens an492. Auch solche Unternehmen, die erst durch nachträgliche Zweckbestimmung eine entsprechende Zwecksetzung erhielten oder nach der Umwandlung in eine andere Rechtsform Aufgaben im Allgemeininteresse übertragen bekommen, fallen unter § 98 Nr. 2 GWB493. Dies lässt sich zwar dem Wortlaut des § 98 Nr. 2 GWB nicht entnehmen, dennoch entschied dies der EuGH im Fall „Universale Bau AG“494. Am einfachsten lässt sich der besondere Gründungszweck anhand des Sat- 489 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 74; Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 312. 490 Heiermann/Riedel/Rusam-Kullack, § 98 Rn. 17; Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 318; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 95. 491 Heiermann/Riedel/Rusam-Kullack, § 98 Rn. 18 f.; Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 320; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 96 ff. 492 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 103. 493 EuGH, Slg. 2002, I-11617, Rn. 63 (Universale Bau AG); OLG Düsseldorf, Beschl. vom 09.04.2003, VII-Verg. 66/02, Rn. 11 ff.; Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 328; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 103 ff. 494 EuGH, Slg. 2002, I-11617, Rn. 63 (Universale Bau AG). 146 zungszwecks eines Unternehmens feststellen, weil bereits da die Tätigkeit des Unternehmens bezogen auf das Allgemeininteresse niedergelegt sein kann. Ob die Satzung den Unternehmenszweck auf das Allgemeininteresse ausrichtet, ist anhand objektiver Kriterien zu beurteilen495. Dabei kommt es laut EuGH nicht darauf an, dass eine Einrichtung nicht nur im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, sondern auch andere Aufgaben hat oder dass eine Einrichtung tatsächlich nur zu einem geringen Teil Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllt, solange diese Einrichtung weiterhin die Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat.496. Auch wenn ein Unternehmen also nur teilweise Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt, führt das nach der Rechtsprechung des EuGH zu einer vergaberechtlichen Umqualifizierung (sog. Infizierungstheorie)497. Der Umfang der Aufgaben im Allgemeininteresse im Vergleich zur gesamten Geschäftstätigkeit der Einrichtung sei dabei für eine solche Umqualifizierung unbeachtlich. Diese vom EuGH im Urteil „Mannesmann Anlagenbau“ entwickelte Infizierungstheorie hat allerdings zur Folge, dass jede noch so kleine Aufgabenwahrnehmung mit Bezug zur Allgemeinheit aus einem Unternehmen einen öffentlichen Auftraggeber machen könnte. Für Unternehmen, deren besonderer Gründungszweck sich immer mehr in Richtung Gewerblichkeit ändert, stellt diese Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber einen Nachteil dar, weil sie aufgrund der Infizierungstheorie an die vergaberechtlichen Bestimmungen gebunden sind498. Aus diesem Grund schränken Teile der Literatur die Infizierungstheorie durch das wettbewerbsrechtliche Kriterium der Spürbarkeit ein499. Dieses Kriterium sei nur dann erfüllt, wenn die Sonderstellung des Unternehmens einzelfallbezogen geeignet ist, eine Veränderung von Marktverhältnissen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit herbeizuführen. Marktverhältnisse würden dabei vernünftigerweise erst verändert, wenn das Ausmaß der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch das Unternehmen die Schwelle der Geringfügigkeit überschreitet. Das ist dann der Fall, wenn die Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben mit Blick auf die Gesamtgeschäftstätigkeit des Unternehmens nicht mehr als Bagatelle angesehen werden kann500. Die Einschränkung der Infizierungstheorie stellt insofern sicher, dass nur solche Einrichtungen als öffentliche Auftraggeber qualifiziert werden, welche die Markt- 495 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 108. 496 EuGH, Slg. 1998, I-73, Rn. 25 (Mannesmann Anlagenbau Austria AG/Strohal Rotationsdruck GmbH); Slg. 1998, I-6821, Rn. 55 (BFI Holding/Gemeente Arnheim). 497 EuGH, Slg. 1998, I-73, Rn. 25 (Mannesmann Anlagenbau Austria AG/Strohal Rotationsdruck GmbH); Slg. 1998, I-6821, Rn. 55 (BFI Holding/Gemeente Arnheim). 498 Anschaulich insoweit Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 332; Byok, NJW 2001, 2295 (2297); Thode, ZIP 2000, 2 (4 f.). 499 Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 332; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 116; Jochum, NZBau 2002, 69 (73). 500 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 116; Jochum, NZBau 2002, 69 (73). Anders jedoch Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 332, der zumindest 10 % des Gesamtumsatzes für Tätigkeiten im Allgemeininteresse verlangt. 147 verhältnisse in irgendeiner Form beeinflussen können. Diese Auslegung steht trotz allem nicht im Widerspruch zum Wortlaut der europäischen Vergaberichtlinien und des deutschen Kartellvergaberechts, so dass die Einschränkung der Infizierungstheorie des EuGH durch das wettbewerbliche Kriterium der Spürbarkeit überzeugt. Vor allem werden durch diese Einschränkung sowohl die Interessen der Unternehmen als auch die der Allgemeinheit berücksichtigt. Die Bindung an vergaberechtliche Vorschriften trifft insofern nur solche Unternehmen, die einen größeren Bezug zur Allgemeinheit haben. bb) Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art Aufgaben liegen üblicherweise im Allgemeininteresse, wenn sie sich dem Kernbereich staatlicher Tätigkeit zuordnen lassen501. Sie müssen tatsächlich oder potentiell einer Mehrzahl von Personen zugute kommen, zumindest auch im Dienste der allgemeinen Öffentlichkeit wahrgenommen und aus diesem Grund erbracht werden502. Entscheidend ist also, ob Gemeinwohlbelange gefördert werden sollen. Dabei sind diese im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nur unscharf konturiert und werden weder im primären noch im sekundären Gemeinschaftsrecht genau definiert. Die Kommission hat lediglich ausgeführt, dass es sich im Gegensatz zum Einzelinteresse um das Interesse der Gemeinschaft oder einer zu einem bestimmten Zeitpunkt der gesellschaftlichen Entwicklung von den Regierungen oder den Behörden festgesetzten Gesamtheit handele503. Vor allem der Bereich der Daseinsvorsorge kommt als im Allgemeininteresse liegende Aufgabe in Betracht504. Dabei handelt es sich in erster Linie um die Bereiche Gesundheitswesen, Bildung, Kultur und Soziales. Ein Indiz dafür, welche Einrichtungen Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllen, liefert zudem der Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie, der für jeden Mitgliedstaat die wichtigsten Kategorien der öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 beziehungsweise § 98 Nr. 2 GWB auflistet. Wann Aufgaben nichtgewerblich sind, ist ebenfalls nicht genau definiert. Der EuGH nimmt insofern eine Gesamtbetrachtung vor, anhand derer festzustellen ist, ob die objektive Gefahr besteht, dass sich die Einrichtung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt505. Einen Anhaltspunkt zur Beurteilung der Gewerblichkeit kann dabei die Absicht der 501 Prieß, BauR 1999, 1354 (1356); Jochum, NZBau 2002, 69 (70). 502 Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 335. 503 Dokument öffentliche Aufträge und Gemeinschaftsfinanzierung, Amt für amtliche Veröffentlichungen der europäischen Gemeinschaften, 1991, S. 55. Siehe auch Seidel, in: FS für Wolfgang Heiermann, S. 296. 504 JurisPK-VergabeR-Zeiss, § 98 Rn. 55; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 125; Jochum, NZBau 2002, 69 (70). 505 EuGH, Slg. 2003, I-5321 Rn. 51 (Korhonen); EuGH, Slg. 2003, I-11697 Rn. 79 (Kommission/Spanien). 148 Gewinnerzielung sein506. Allein das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht kann jedoch nicht entscheidend sein. Daher entschied das OLG Düsseldorf, dass eine Gewinnerzielungsabsicht, die eine juristische Person mit einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe verbindet, die Anwendung des § 98 Nr. 2 GWB nicht schlechthin ausschließt507. Aus diesem Grund ist allein das Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht kein zwingendes Argument für die Verneinung der Nichtgewerblichkeit, sondern höchstens ein Indiz dafür. Ob eine Einrichtung gewerblich handelt, wird funktional entschieden. Gewerblichkeit im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB meint alle Rechtsträger, die rein erwerbswirtschaftlich tätig sind, so dass sie den materiell privatwirtschaftlichen Wirtschaftsteilnehmern vergleichbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind, so dass eine Auftragsvergabe nach anderen als wirtschaftlichen und gewerblichen Kriterien unwahrscheinlich ist508. Eine Aufgabe ist insgesamt nichtgewerblich, wenn sich die Aufgabenerfüllung außerhalb marktmäßiger Mechanismen oder in Abweichung davon vollzieht509. Der EuGH urteilte daher, dass marktmäßige Mechanismen bei einer Tätigkeit unter normalen Marktbedingungen, also in einem „entwickelten Wettbewerb“ mit Gewinnerzielungsabsicht und mit der Gefahr eines eigenen Verlustrisikos gegeben sind510. Der Hintergrund für dieses Indiz „entwickelter Wettbewerb“ liegt darin, dass eine vergaberechtliche Bindung nicht notwendig ist, wenn bereits der allgemeine Wettbewerb eine wirtschaftliche, transparente und diskriminierungsfreie Auftragsvergabe sicherstellt. Beispielsweise unterliegen Messegesellschaften in der Regel nicht dem Auftraggeberbegriff, weil es an dem Merkmal der Nichtgewerblichkeit scheitert. Solche Messegesellschaften sind meistens aufgrund hinreichender Konkurrenz in einem entwickelten Wettbewerb tätig und werden überwiegend nach Leistungs- und Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten geführt511. 506 EuGH, Slg. 2003, I-11697 Rn. 79 (Kommission/Spanien); Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 345; Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (657); Dietlein, NZBau 2002, 136 (140). 507 OLG Düsseldorf, NZBau 2003, 400 (402) – Bekleidungsmanagement der Bundeswehr/Kampfstiefel. Dazu Wagner/Wiegand, NZBau 2003, 369 (371). In diesem Sinne auch Vergabekammer Baden-Württemberg, NZBau 2002, 173 (174). 508 Heiermann/Riedel/Rusam-Kullack, § 98 Rn. 15 f.; Dörr, RdJB 2002, 349 (356); Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (445); Hailbronner, EWS 1995, 285 (288). 509 Frenz, Band 3, Rn. 2603. 510 EuGH, Slg. 2003, I-11697 Rn. 81 (Kommission/Spanien); Slg. 2003, I-5321 Rn. 51 (Korhonen); Slg. 2001, I-3605 Rn. 40 ff. (Agorá u. Excelsior). 511 Vgl. dazu die Erläuternde Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Regeln des Binnenmarkts auf das Messe- und Ausstellungswesen, vom 08.05.1998, ABlEG Nr. C 143, S. 2; Frenz, Band 3, Rn. 2660. 149 cc) Überwiegende staatliche Finanzierung Weiteres Kriterium für einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB ist die besondere Staatsgebundenheit in Form einer überwiegenden staatlichen Finanzierung oder sonstigen staatlichen Beherrschung. Eine überwiegende Finanzierung in diesem Sinn hat der EuGH in seiner Entscheidung „University of Cambridge“ konkretisiert. Die überwiegende Finanzierung ist danach bezogen auf die Finanzierung der Einrichtung und nicht auf den konkret zu vergebenden Auftrag512. Entscheidend sei bei einer überwiegenden Finanzierung, dass die öffentliche Finanzierung mehr als die Hälfte der Mittel des Unternehmens ausmachen513. Bei der Beurteilung der überwiegenden Finanzierung findet im Ergebnis eine rein formale mathematische Prüfung mit einer starren 50 % Grenze statt514. Diese starre 50 % Grenze führt zur Rechtssicherheit, weil sie klare Abgrenzungsmöglichkeiten bietet. Diese Feststellung der überwiegenden Finanzierung ist im Hinblick auf Rechtssicherheit jährlich auf Grundlage der zu Beginn des Haushaltsjahres verfügbaren, gegebenenfalls auch nur veranschlagten Zahlen vorzunehmen515. Dementsprechend kann die Einordnung einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber wechseln, wenn sich ihre Finanzierungsstruktur ändert. Das Erfordernis der überwiegenden Finanzierung bezieht sich auf die juristische Person selbst, die überwiegende Finanzierung von einzelnen Aufgabenbereichen der juristischen Person reicht nicht516. Grundsätzlich sind im Rahmen der überwiegenden Finanzierung alle aktiven und passiven Finanzierungsformen wie beispielsweise verlorene Zuschüsse, Darlehen, Sachleistungen, Beihilfen oder Garantien erfasst517. Der EuGH urteilte in der Entscheidung „University of Cambridge“, dass die Zahlung von Hörgeldern, die vom Staat an sozial schwache Studenten als Zuschuss zu den Studiengebühren gezahlt wurden, als öffentliche Finanzmittel der Universität einzuordnen sind518. Demzufolge ist es unschädlich, wenn die Finanzmittel nicht direkt an die Einrichtung adressiert sind, sondern an Personen, die ihr als Mitglieder, Personal bzw. Dienstleister angehören, wenn dabei gewährleistet ist, dass die Mittel der Einrichtung als Ganzes zugute kommen519. Also können auch Finanzmittel Dritter unter die überwiegende Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB fallen. Entscheidend ist dabei jedoch nach der Rechtsprechung des EuGH, dass die so zur Verfügung gestellten Mittel 512 EuGH, Slg. 2000, I-8035 Rn. 26 (University of Cambridge). 513 EuGH, Slg. 2000, I-8035 Rn. 33 (University of Cambridge); EuGH, Rs. C-337/06, Urt. vom 13.12.2007 Rn. 33 (Bayerischer Rundfunk). 514 Frenz, Band 3, Rn. 2616. 515 EuGH, Slg. 2000, I-8035 Rn. 44 (University of Cambridge). 516 OLG Düsseldorf, Beschl. vom 10.09.2002, Verg. 23/02, VergabeR 2003, 94 (96); Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 157; Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 353; Weyand, § 98 GWB Rn. 885. 517 Frenz, Band 3, Rn. 2620. 518 EuGH, Slg. 2000, I-8035 Rn. 23 (University of Cambridge). 519 Frenz, Band 3, Rn. 2621. 150 ohne spezifische Gegenleistung ausgezahlt werden520. Sie dürfen danach nicht von einer vertraglichen Gegenleistung abhängen, sondern sollten frei von einer solchen sein. Dabei ist auch eine mittelbare Finanzierung über Pflichtbeiträge der Mitglieder als überwiegende Finanzierung zu beurteilen. Auch wenn kein direkter Mittelabfluss beim öffentlichen Auftraggeber vorliegt, so kann es keinen Unterschied machen, ob der Staat selbst Gebühren einzieht und diese dann weiterleitet oder ob er die Gebührenerhebungsbefugnis an eine öffentliche Einrichtung delegiert521. Ähnlich urteilte der EuGH in seiner Entscheidung zur vergaberechtlichen Stellung der Gebühreneinzugszentrale (GEZ) vom Dezember 2007522. In dem zur Entscheidung vorgelegten Sachverhalt wurden Reinigungsarbeiten im Umfang von 1,2 Mio. EUR in der GEZ ohne europaweite Ausschreibung vergeben. Im Hinblick auf einen unverfälschten und möglichst umfassenden Wettbewerb sei der Begriff der „Finanzierung durch den Staat“ funktionell zu verstehen523. Wenn die Art der Finanzierung gesetzlich vorgesehen und auferlegt sei, sie also ihren Ursprung in einem staatlichen Akt habe, und keine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme der Dienstleistung darstelle, so liege eine staatliche Finanzierung vor524. Zudem sei auch die Gebührenhöhe nicht das Ergebnis einer vertraglichen Beziehung, sondern durch eine förmliche Entscheidung per Bescheid, also im Wege hoheitlichen Handelns, erhoben525. Schließlich sei für die Qualifizierung als „staatliche Finanzierung“ unerheblich, ob der Staat selbst die Gebühren erhebt und dann an die Einrichtungen weiterreicht oder ob der Staat diesen Einrichtungen das Recht einräumt, die Gebühren selbst einzuziehen526. Aufgrund der funktionellen Betrachtung darf es danach nicht zu einer unterschiedlichen Beurteilung führen, ob die Finanzmittel den öffentlichen Haushalt direkt durchlaufen oder nicht. Eine Parallele ist diesbezüglich zu den „staatlichen oder aus staatlichen Mitteln“ gewährten Beihilfen zu ziehen. Beide Rechtsbereiche verfolgen die Prinzipien der Diskriminierungsfreiheit, der Transparenz und der Wettbewerbsoffenheit staatlichen und mittelbar staatlichen Handelns im Gemeinsamen Markt527. Für das europäische Beihilferecht ergibt sich das aus Art. 87 ff. EG. Fördermaßnahmen fallen unter Art. 87 Abs. 1 EG, wenn sie das Ergebnis eines dem Mitgliedstaat zurechenbaren Verhaltens sind528. Die Anforderungen an die 520 EuGH, Slg. 2000, I-8035 Rn. 23 (University of Cambridge); EuGH, Rs. C-337/06, Urt. vom 13.12.2007 Rn. 45 (Bayerischer Rundfunk). 521 Frenz, Band 3, Rn. 2624; Boesen, § 98 Rn. 73; Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1090). 522 EuGH, Rs. C-337/06, Urt. vom 13.12.2007 (Bayerischer Rundfunk). 523 EuGH, Rs. C-337/06, Urt. vom 13.12.2007 Rn. 40 (Bayerischer Rundfunk). 524 EuGH, Rs. C-337/06, Urt. vom 13.12.2007 Rn. 41 (Bayerischer Rundfunk). 525 EuGH, Rs. C-337/06, Urt. vom 13.12.2007 Rn. 42 ff. (Bayerischer Rundfunk). 526 EuGH, Rs. C-337/06, Urt. vom 13.12.2007 Rn. 47 (Bayerischer Rundfunk). 527 Antweiler/Dreesen, EuZW 2007, 107 (108) zur vergaberechtlichen Beurteilung der Rundfunkgebührenfinanzierung. Vgl. allgemein zu den Vorgaben des europäischen Beihilferechts auf die Vergabe öffentlicher Aufträge: Pünder, NZBau 2003, 530 (530 ff.). 528 EuGH, Slg. 1985, 439, Rn. 14 (Kommission/Frankreich); Slg. 1988, 219, Rn. 35 ff. (van der Kooy u.a.). 151 staatliche Zurechenbarkeit sind niedrig anzusetzen, so dass als hinreichende staatliche Beeinflussung beispielsweise auch der hoheitliche Gründungsakt einer Einrichtung und die gesetzliche Festlegung ihrer Aufgaben genügen529. Daher unterfällt auch eine nichtstaatliche Förderung aus staatlichen Mitteln den Beihilfebegriff. Für den Fall, dass ein Privatrechtssubjekt, wie beispielsweise eine kommunale GmbH, Fördermaßnahmen bewilligt, liegt trotz der ausschließlichen Beteiligung Privater an dieser GmbH eine Förderung aus staatlichen Mitteln vor. Bereits der bloße hoheitliche Gründungsakt der Gesellschaft sowie die gesetzliche Festlegung der Aufgaben genügen, um eine Förderung aus staatlichen Mitteln anzunehmen530. Im Rahmen des europäischen Beihilferechts urteilte der EuGH jedoch in der Rechtssache „PreussenElektra“, dass gesetzlich begründete Stromabnahmepflichten zu Gunsten von Anbietern erneuerbarer Energiequellen mangels einer Belastung öffentlicher Haushalte nicht als staatliche Beihilfe einzustufen sind531. Eine Belastung öffentlicher Haushalte findet insoweit nicht statt. Die bloße Verpflichtung Privater stellt demnach keinen beihilferelevanten Vorgang dar. Nach dem Preussen- Elektra-Urteil läge eine Beihilfe nur vor, wenn die Zahlungen der konventionellen Energieerzeuger an eine staatliche Stelle gehen würden, etwa im Wege einer Zwangsabgabe, welche dann ihre Einnahmen an die Erzeuger erneuerbarer Energien weiterleiten würde532. Im Bereich des Sozialversicherungsrechts erfolgt beispielsweise eine gesetzliche Festschreibung von Krankenkassenbeiträgen. Diesen Beiträgen können sich die Versicherten nicht entziehen, sie sind vielmehr in der Regel pflichtversichert. Die Höhe der Beiträge ist gesetzlich fixiert und steht nicht zur Disposition des Versicherten. Die Einziehung solcher Pflichtbeiträge, die gesetzlich niedergelegt sind, entspricht im Wesentlichen solchen beihilferechtlich relevanten Zwangsabgaben. Die privaten Mittel der in der gesetzlichen Krankenkasse versicherten Mitglieder werden auch dann dem Staat zugerechnet, wenn sie aufgrund staatlicher Anordnung erfolgen. Es ist dabei unerheblich, ob der Staat selbst die Gebühren erhebt und dann an die Krankenkassen weiterreicht oder ob der Staat diesen Einrichtungen das Recht einräumt, die Gebühren selbst einzuziehen. Indem die Krankenkassen die Beiträge einziehen, werden sie selbst staatlich tätig und schaffen dem Staat verfügbare Mittel. Somit unterfallen auch solche Mittel einer überwiegenden staatlichen Finanzierung im Sinne des Vergaberechts, weil insofern eine Übertragung der EuGH- Rechtsprechung zu staatlichen Mitteln geboten erscheint. 529 Koenig/Kühling/Ritter, S. 118; Ritgen, RdE 1999, 176 (180 ff.). 530 EuGeI Slg. 1996, II-2109, Rn. 57 f. – Air France. Ebenso Koenig/Kühling/Ritter, S. 118; Ritgen, RdE 1999, 176 (180 ff.); Dörr/Heinemann, KommJur 2005, 41 (43). 531 EuGH, Slg. 2001, I-2099, Rn. 58 ff. (PreussenElektra). 532 Frenz, Band 3, Rn. 570. 152 dd) Sonstige staatliche Beherrschung Eine sonstige staatliche Beherrschung liegt gemäß § 98 Nr. 2 GWB vor, wenn öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB die Aufsicht über ihre Leitung ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht bestimmten Organe bestimmt haben. Eine solche Beherrschung ist unstreitig im Falle der Fachaufsicht gegeben533. Die Fachaufsicht ermöglicht eine aktive Gestaltung der Leitung der beaufsichtigten juristischen Person, weil bei der Weisungserteilung Zweckmäßigkeitsüberlegungen zugrunde gelegt werden dürfen534. Ob jedoch eine Rechtsaufsicht als reine Rechtmäßigkeitskontrolle ebenfalls als hinreichende staatliche Beherrschung ausreicht, wird kontrovers diskutiert535. Gegen die Teile der Literatur, welche eine Rechtsaufsicht als sonstige staatliche Beherrschung ausreichen lassen, spricht vor allem die Tatsache, dass im Rahmen der Rechtsaufsicht lediglich rechtswidriges Handeln verhindert, nicht jedoch eine aktive Gestaltung der Geschäftspolitik ermöglicht werden. Daher ist in der Regel eine sonstige staatliche Beherrschung im Rahmen der Rechtsaufsicht abzulehnen, weil es an einer aktiven staatlichen Beeinflussung fehlt. Auch der EuGH stellt in seiner Rechtsprechung entscheidend auf eine solche aktive staatliche Beeinflussung ab536. Die Abgrenzung zwischen Fach- und Rechtsaufsicht ist in Teilbereichen jedoch schwierig und ohnehin im Gemeinschaftsrecht nicht generell üblich. In Deutschland hingegen ist eine solche Differenzierung zwischen Fach- und Rechtsaufsicht üblich. Aus diesem Grund ist diese Differenzierung in erster Linie als Indiz für oder gegen eine staatliche Beherrschung heranzuziehen. § 98 Nr. 2 GWB ist als in Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien ergangenes nationales Recht in Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH auszulegen537. Der EuGH versteht das Merkmal der staatlichen Beherrschung im funktionalen Sinne und prüft dementsprechend den Einfluss des Staates auf die konkrete körperschaftliche Betätigung538. Danach wird ein öffentlicher Auftraggeber beherrscht, wenn und soweit die öffentliche Hand die laufende Verwaltung im Hinblick auf die 533 Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 363; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 169 ff.; Dietlein, NZBau 2002, 136 (141); Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (659 f.); Kingreen, SGb 2004, 659 (663 f.). 534 Dietlein, NZBau 2002, 136 (141). 535 Dafür: Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (445). Dagegen: EuGH, Slg. 2003, I-1931 Rn. 69 ff. (Adolf Truley); Slg. 2001, I-939 Rn. 48 ff. (Kommission/Französische Republik); BayObLG, NZBau 2004, 623 (625); Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 173; Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 365; Dietlein, NZBau 2002, 136 (141); Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (659 f.); Kingreen, SGb 2004, 659 (664). 536 EuGH, Slg. 2003, I-1931 Rn. 69 ff. (Adolf Truley); Slg. 2001, I-939 Rn. 48 ff. (Kommission/Französische Republik). 537 Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (659); Ziekow, VergabeR 2003, 483 (501). 538 EuGH, Slg. 2003, I-1931 Rn. 69 ff. (Adolf Truley); Slg. 2001, I-939 Rn. 48 ff. (Kommission/Französische Republik). 153 buchhalterische Richtigkeit, Ordnungsmäßigkeit, Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit kontrollieren kann539. Insgesamt ist also auf eine aktive Mitentscheidung abzustellen, damit eine staatliche Beherrschung in Form der Aufsicht über die Leitung der juristischen Person vorliegen kann. Laut Rechtsprechung des EuGH reiche also für eine staatliche Beherrschung im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB die bloße Rechtsaufsicht nicht, weil sie eine nur nachprüfende Kontrolle sei und keine derartige Kontrolle der öffentlichen Hand ermögliche, dass sie die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge beeinflussen könne540. Eine sonstige staatliche Beherrschung im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB liegt also nur vor, wenn öffentliche Auftraggeber die Fachaufsicht über die Leitung der betroffenen Einrichtung ausüben. Eine staatliche Beherrschung nach § 98 Nr. 2 Satz 1 Var. 2 GWB liegt auch vor, wenn die in § 98 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB genannten Stellen mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht bestimmten Organe bestimmt haben. Diese Variante bezieht sich insbesondere auf die gesetzlichen Vertretungs- und Aufsichtsorgane, aber auch auf fakultativ eingerichtete Organe einer Gesellschaft, wenn sie Einfluss auf die Unternehmenspolitik und insbesondere das Beschaffungswesen haben541. Schließlich unterfallen nach § 98 Nr. 2 Satz 2 GWB auch diejenigen juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts dem Vergaberecht, die ihrerseits durch einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB beherrscht werden (sog. Auftraggeberkette542). b) Verbände und Sektorenauftraggeber Öffentliche Auftraggeber sind gemäß § 98 Nr. 3 GWB Verbände, deren Mitglieder unter Nr. 1 oder Nr. 2 fallen. Daher können auch Zusammenschlüsse aus Gebietskörperschaften gemäß § 98 Nr. 1 GWB und öffentlichen Einrichtungen nach § 98 Nr. 2 GWB öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 3 GWB sein. Das sind alle Kooperationen von öffentlichen Auftraggebern nach § 98 Nr. 1 und Nr. 2 GWB mit gemeinsamer Zwecksetzung543. Kommunale Zweckverbände fallen ebenso unter § 98 Nr. 3 GWB wie rein privatrechtliche Zusammenschlüsse, etwa in der Form von Arbeitsgemeinschaften544. Beispiele für solche Verbände nach § 98 Nr. 3 GWB sind Wasser- und Abwasserzweckverbände, Verkehrsverbunde oder Abfallzweckverbände. § 98 Nr. 3 GWB kommt eine Auffangfunktion zu, weil zunächst zu untersuchen 539 EuGH, Slg. 2003, I-1931 Rn. 73 f. (Adolf Truley). 540 EuGH, Slg. 2003, I-1931 Rn. 70 (Adolf Truley). 541 Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 98 Rn. 28; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 178. 542 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 182. 543 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 252. 544 JurisPK-VergabeR-Zeiss, § 98 Rn. 128 ff.; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 252; Bechtold, § 98 Rn. 39; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 62. 154 ist, ob die betroffene Einrichtung nicht bereits als öffentlicher Auftraggeber unter § 98 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB fällt. § 98 Nr. 4 GWB nennt Sektorenauftraggeber als öffentlichen Auftraggeber. Danach werden Unternehmen, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung, des Verkehrs tätig sind oder früher auch auf dem Gebiet der Telekommunikation tätig waren, zu öffentlichen Auftraggebern im Sinne des Vergaberechts. Den Bereich der Telekommunikation erfasst die Sektorenrichtlinie aufgrund der wettbewerblichen Entwicklung in den Telekommunikationsmärkten nicht mehr. Begründet wird diese Ausnahmeregelung damit, dass auf diesen Märkten bereits ein effektiver Beschaffungswettbewerb herrsche545. Statt des Bereichs der Telekommunikation erfasst Art. 6 SKR nunmehr die Postdienste als neuen Sektor und damit auch als öffentlichen Auftraggeber. c) Auftraggeber wegen überwiegender öffentlicher Projektfinanzierung Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB sind auch solche natürlichen oder juristischen Personen des privaten Rechts, die bestimmte Bauvorhaben durchführen und von Stellen nach Nr. 1-3 der Vorschrift öffentliche Mittel enthalten, mit denen die Bauvorhaben zu mehr als 50% finanziert werden. Damit erlaubt § 98 Nr. 5 GWB im Einzelfall eine Anwendung des Vergaberechts auf konkrete Projekte. Diese Projekte sind in § 98 Nr. 5 GWB abschließend aufgeführt546. Anwendung findet § 98 Nr. 5 GWB dementsprechend auf Tiefbaumaßnahmen, auf die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäude und damit in Verbindung stehende Dienstleistungen. Der Wortlaut von § 98 Nr. 5 GWB ist sprachlich allerdings etwas anders formuliert als die europäischen Vorgaben in Art. 8 der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Diese enthalten beispielsweise keine Einschränkung auf einen bestimmten Typ öffentlicher Auftraggeber wie es § 98 Nr. 5 GWB mit seiner Beschränkung auf natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts vorsieht. Die vom deutschen Gesetzgeber ausgearbeitete Beschränkung auf lediglich privatrechtliche Förderungsadressaten stellt ein Redaktionsversehen dar, weil er alle öffentlich-rechtlichen Körperschaften bereits als durch § 98 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB erfasst angesehen hat547. Dennoch können auch bei öffentlichen Einrichtungen entsprechende Tatbestandsmerkmale der § 98 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB fehlen und nicht einschlägig sein, so dass diese Einschätzung des Gesetzgebers ein Versehen ist. Dementsprechend sah der 545 Mitteilung der Kommission gemäß Art. 8 der Richtlinie 93/38/EWG, ABlEG 1999, Nr. C 129, S. 11. 546 Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 385; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 349; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 98 Rn. 59. 547 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 332 f. 155 Entwurf des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts 2005548 bereits eine entsprechende Korrektur von § 98 Nr. 5 GWB um die Worte „sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nr. 2 fallen“ vor. Dieser Entwurf wurde allerdings nicht verabschiedet, so dass derzeit an einem neuen Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts gearbeitet wird. Bis dato scheitert allerdings eine erforderliche europarechtskonforme Auslegung des § 98 Nr. 5 GWB an dem eindeutigen Wortlaut der Norm, der hinsichtlich des Förderungsadressaten keinen Spielraum für eine europarechtskonforme Auslegung lässt. Dementsprechend wurde § 98 Nr. 5 GWB mangelhaft in deutsches Recht umgesetzt. Solange der deutsche Gesetzgeber den Wortlaut des § 98 Nr. 5 GWB nicht geändert hat, erfasst er keine öffentlich-rechtlichen Rechtsträger549. Eine europarechtskonforme Auslegung von § 98 Nr. 5 GWB kann jedoch hinsichtlich der aufgelisteten Projekte stattfinden. Während § 98 Nr. 5 GWB lediglich allgemein Tiefbauarbeiten nennt, verweist Art. 8 VKR auf einen detaillierten Anhang I zur Richtlinie, so dass § 98 Nr. 5 GWB bezüglich der Tiefbauarbeiten nach Maßgabe des Anhangs I zur Richtlinie auszulegen ist. d) Baukonzessionäre Schließlich fallen auch Baukonzessionäre gemäß § 98 Nr. 6 GWB unter das Vergaberecht. Der Baukonzessionär muss für den Konzessionsgeber eine Bauleistung erbringen, so dass tatsächlich auch immer eine Bauerrichtung Gegenstand des Vertrages ist550. Baukonzessionen sind nach der Legaldefinition des § 98 Nr. 6 GWB Verträge über die Erbringung von Bauleistungen, bei denen die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einer Vergütung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der Konzessionär erbringt also für den Konzessionsgeber eine Bauleistung und erhält anstelle einer Leistungsvergütung also das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung des Bauwerks zu eigenen unternehmerischen Zwecken. Dabei ist es für die Einordnung als Baukonzession unerheblich, wenn der öffentliche Auftraggeber Zuzahlungen leistet, um die in seinem Interesse liegende Baurealisierung überhaupt zu ermöglichen551. Allerdings dürfen die Zuzahlungen nicht dazu führen, dass dem Konzessionär das wirtschaftliche Risiko genommen wird, 548 Vgl. mit Verweis auf die Vergaberchtsnovelle Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 333. 549 So auch VK Nordbayern, Beschl. vom 29.10.2001, 320. VK-3194-35/01, unter 2.2 der Entscheidungsgründe; Boesen, § 98 Rn. 90; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 98 Rn. 59; Schröder, NZBau 2002, 259 (262); Dörr, RdJB 2002, 349 (361). Anderer Auffassung: Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 333. 550 BayObLG, NZBau 2002, 108 (108); Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 359. 551 VK Hessen, Beschl. vom 16.07.2004, 69 d VK-39/2004; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 360. 156 welches das Kernelement einer Konzession darstellt. Dementsprechend stellte die Vergabekammer des Landes Berlin in seinem Beschluss zum Berliner Olympiastadion fest, dass zumindest dann, wenn der Konzessionsgeber Baukostenrisiken in der Größenordnung von 50 % oder sogar 75 % übernimmt, keine Baukonzession mehr vorliegt552. Damit erweitert § 98 Nr. 6 GWB die öffentlichen Auftraggeber auf solche Personen, die nicht unmittelbar institutioneller oder funktionaler Auftraggeber beziehungsweise Sektorenauftraggeber sind, sondern eine Konzession zur Errichtung eines Bauwerks erhalten. Auch in den europäischen Vergaberichtlinien findet sich in Art. 1 Abs. 3 VKR beziehungsweise Art. 1 Abs. 3 a SKR eine Legaldefinition der öffentlichen Baukonzession, die der nationalen Definition entspricht. Allerdings nimmt die neue Sektorenrichtlinie in Art. 18 SKR ausdrücklich die Baukonzession aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie heraus. 2. Öffentlicher Auftrag Die Regelungen des Vergaberechts finden zudem nur Anwendung, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts abschließt. Der öffentliche Auftrag ist in § 99 GWB gesetzlich verankert. Öffentliche Aufträge sind nach der Legaldefinition des § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Öffentliche Aufträge sind nach § 99 Abs. 1 GWB auch Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. In dieser Unterscheidung der verschiedenen Auftragsarten liegt eine grundsätzliche Bedeutung des § 99 GWB, da die Einordnung eines zu vergebenden Auftrags unter einen bestimmten Auftragstypus die Grundlage für das weitere Vergabeverfahren bildet. Es werden im Rahmen von § 99 Abs. 1 GWB drei Auftragsarten unterschieden. Liefer- und Bauaufträge sind in § 99 Abs. 2 und 3 GWB definiert; Dienstleistungsaufträge sind nach § 99 Abs. 4 GWB alle Aufträge, die keine Liefer- oder Bauaufträge sind553. Diese Definitionen in den Absätzen 2 bis 4 beruhen auf den entsprechenden EG-Richtlinien554. a) Abgrenzung zur In-House-Vergabe Von der Anwendung des Kartellvergaberechts waren allerdings solche Beschaffungsvorgänge ausgenommen, die zwischen öffentlichen Unternehmen und öffent- 552 VK Berlin, Beschl. vom 31.05.2000, VK-B2-15/00 – „Berliner Olympiastadion“. 553 Vgl. zur Definition von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen: Einleitung, B. II. 3. 554 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 108 RegE VgRÄG, BT-Drucks. 13/9340, S. 15 und den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge - Vergaberechtsänderungsgesetz (VgRÄG), BR-Drucks. 646/97, S. 24; Byok/Jaeger- Hailbronner, § 99 Rn. 435; Thieme/Corell, DVBl 1999, 884 (886). 157 lich beherrschten gemischt-wirtschaftlichen Organisationen geschlossen werden. Unter Umständen gilt dies auch bei einem Zusammenschluss zwischen Verwaltungsträgern. Diese Vorgänge stellten sich unter bestimmten Voraussetzungen als verwaltungsinterne In-House-Geschäfte dar, welche ohne Anwendung des Vergaberechts erteilt werden durften. Die Voraussetzungen für ein solches ausschreibungsfreies In-House-Geschäft stellte der EuGH zunächst in seinem Urteil in der Rechtssache „Teckal“ auf555: Danach muss ein öffentlicher Auftraggeber einen Vertrag mit einem selbständigen Rechtsträger schließen, an dem er beteiligt ist und über den er eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, so dass der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber keine eigene Entscheidungsgewalt hat. Das ist etwa bei kommunalen Eigen- oder Regiebetrieben der Fall, denen die Kommune beispielsweise die Abfuhr von Hausmüll überträgt. Zudem muss der Auftragnehmer im Wesentlichen für den Auftraggeber oder gegebenenfalls für seine anderen öffentlichen Anteilseigner tätig sein. Allerdings wies vor allem das Merkmal „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ Auslegungsschwierigkeiten auf556. Aus diesem Grund konkretisierte der EuGH dieses Merkmal in seinem Urteil in der Rechtssache „Stadt Halle“ dahingehend, dass jede private Beteiligung an dem Auftragnehmer eine dienststellenähnliche Kontrolle ausschließt557. Im Wesentlichen argumentiert der EuGH, dass eine Dienststelle als Bestandteil einer öffentlichen Einrichtung öffentliche Interessen verfolge, während die Anlage privaten Kapitals in einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen regelmäßig der Verwirklichung privater Ziele diene558. Aufträge an gemischt-wirtschaftliche Unternehmen stellen also keine In-House-Geschäfte mehr dar. Auch eine Minderheitsbeteiligung Privater führt demnach zu einer Ausschreibungspflicht. Ein In-House-Geschäft liegt jedoch vor, wenn ein Unternehmen im Verhältnis zu solchen Stellen, die einen Teil ihres Kapitals halten, nicht als ein Dritter angesehen werden kann. Dies urteilte der EuGH jüngst in der Rechtssache „Tragsa“559. Das sei der Fall, wenn das Unternehmen gesetzlich verpflichtet ist, Aufträge auszuführen, die ihm von diesen Kapitalgebern erteilt werden und das Unternehmen sein Tätigwerden nicht frei festlegen kann. Überwiegend kann dies auch für öffentlich- öffentliche Partnerschaften gelten. Zur gemeinsamen Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben können Gemeinden gemeinsame kommunale Einrichtungen gründen bzw. sich daran beteiligen, Zweck- 555 EuGH, Slg. 1999, I-8121, Rn. 50 f. (Teckal); bestätigt in Slg. 2000, I-11037, Rn. 40 (ARGE Gewässerschutz). 556 Vgl. z.B. BGH, NZBau, 2001, 517 (519); BayObLG, VergabeR 2002, 244 (248); OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 63 (66); Dreher, NZBau 2004, 14 (17); Müller, NZBau 2001, 416 (418 ff.); Jaeger, NZBau 2001, 6 (9 f.); Gröning, ZIP 2001, 497 (502). 557 EuGH, Slg. 2005, I-1 Rn. 49 (Stadt Halle). Vgl. dazu auch EuGH, Slg. 2005, I-139 Rn. 38 (Kommission/Spanien); Slg. 2005, I-9705 Rn. 34 (Kommission/Österreich); Slg. 2006, I- 4137 Rn. 33 (Carbotermo SpA und Consorzio Alisei). 558 EuGH, Slg. 2005, I-1 Rn. 50 (Stadt Halle). 559 EuGH, Slg. 2007, I-2999, Rn. 55 ff. (Tragsa). 158 vereinbarungen abschließen oder einen Zweckverband errichten560. Das sind Formen der so genannten interkommunalen Zusammenarbeit. Die Bildung eines Zweckverbandes ist die in der Praxis vermutlich häufigste Form der interkommunalen Zusammenarbeit561. Zweckverbände und Zweckvereinbarungen werden in der Regel durch den Abschluss eines koordinationsrechtlichen, öffentlich-rechtlichen Vertrages errichtet, gemeinsame kommunale Anstalten hingegen werden durch Vereinbarung gegründet562. Also kann es auch bei der Erbringung sozialer Dienstleistungen zu einer interkommunalen Zusammenarbeit kommen, in der beispielsweise zwei Kommunen einen Zweckverband zur Unterhaltung eines Krankenhauses gründen. Ob die interkommunale Zusammenarbeit immer den vergaberechtlichen Vorgaben unterliegt oder ob sie vielmehr als vergaberechtsfreie In-House-Geschäfte zu qualifizieren sind, hängt in erster Linie davon ab, ob die daran beteiligten Kommunen einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB vergeben haben. Es kommt also entscheidend darauf an, ob es sich bei interkommunalen Vereinbarungen um eine Beschaffung von Leistungen am Markt handelt oder lediglich um eine Veränderung der Binnenorganisation des Staates563. Nur bei einer Beschaffung von Leistungen am Markt findet das Kartellvergaberecht Anwendung. Eine pauschale Beurteilung dieser Frage fällt schwer, da es auf den Beschaffungscharakter der im Einzelfall getroffenen Vereinbarungen ankommt564. Wenn eine konkrete Vereinbarung die gemeinsame effiziente Aufgabenerfüllung in den Vordergrund stellt und der Einkauf im Wirtschaftsverkehr hierbei vollständig in den Hintergrund tritt, dann sollte das Vergaberecht keine Anwendung finden. Üblicherweise wird dabei zwischen Mandatierung und Delegation unterschieden. Bei der Mandatierung verpflichtet sich ein Dritter grundsätzlich nur zur Aufgabendurchführung, während bei der Delegation eine Kommune die Rechte und Pflichten zur Erfüllung einer Aufgabe mit befreiender Wirkung auf eine andere Kommune überträgt, so dass eine Kompetenzverschiebung stattfindet565. Bei der Mandatierung bleibt die mandatierende Kommune weiterhin zur Aufgabenerfüllung verpflichtet und sie bedient sich lediglich einer anderen Kommune. Damit liegt eine vergaberechtlich relevante Beschaffungstätigkeit vor. Aufgrund der vollständigen Entledigung der Aufgabenverpflichtung auf eine andere Kommune, liegt bei der Delegation keine Beschaffungstätigkeit vor. Das Vergaberecht findet also nur bei einer Aufgabenmandatierung und nicht bei einer Aufgabendelegation Anwendung. 560 Vgl. § 1 NdsKomZG. 561 Schröder, NVwZ 2005, 25 (25). 562 Vgl. z.B. §§ 3, 5, 9 NdsKomZG. 563 Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (662). 564 Vgl. dazu allgemein z.B. Schröder, NVwZ 2005, 25 (29); Burgi, NZBau 2005, 208 (209 ff.); Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (662); Pencereci, LKV 2005, 137 (140 ff.); Steiff, NZBau 2005, 205 (207 f.); Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 (497 ff.); Ziekow/Siegel, VergabeR 2005, 145 (156); Ziekow/Siegel, VerwArch 2005, 119 (129); Dörr/Heinemann, KommJur 2006, 89 (91). 565 Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 (497). 159 b) Entgeltlichkeit Unter einem öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB sind nur entgeltliche Verträge zu subsumieren. Eine Legaldefinition des Begriffes der Entgeltlichkeit ist bislang weder den europäischen Richtlinien, noch der Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen. Nach überwiegender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung ist das Kriterium der Entgeltlichkeit weit auszulegen und erfasst jede Art von Vergütung, die einen Geldwert darstellen kann566. Demnach muss die Gegenleistung nicht zwingend in einer Geldzahlung, sondern lediglich in einer geldwerten Gegenleistung bestehen. Mit dieser Definition droht keine Umgehung der kartellvergaberechtlichen Vorschriften. Dabei ist es unerheblich, durch wen die Vergütung erbracht wird. Es ist ohne Bedeutung, ob der öffentliche Auftraggeber selbst als Dienstleistungserbringer tätig sein will oder nicht567. Es ist auch gleichgültig, an wen die Leistung zu erbringen ist568. Demnach kann die Vergütung auch durch Dritte erfolgen. Das weite Verständnis von der Entgeltlichkeit soll die vergaberechtspflichtigen öffentlichen Aufträge von vergabefreien Gefälligkeitsverhältnissen oder außerrechtlichen Beziehungen abgrenzen569. Der EuGH urteilte sogar in der Rechtssache „Stadt Mailand“, dass auch die Erbringung von Leistungen gegen den Verzicht der öffentlichen Hand, Erschließungsbeiträge geltend zu machen, einen entgeltlichen öffentlichen Auftrag im Sinne der europäischen Vergaberichtlinien darstellen kann570. Die klassischen unentgeltlichen Verträge wie Schenkung oder Leihe sind keine entgeltlichen Verträge im Sinne des Vergaberechts. Im Einzelfall kann es jedoch schwierig sein über den entgeltlichen Charakter eines Vertrages zu entscheiden. Ein Entgelt des öffentlichen Auftraggebers könnte daher auch in der Einräumung einer Konzession, konkret in der Übertragung des Vermarktungsrechts, gesehen werden. Öffentliche Aufträge sind also von Konzessionen abzugrenzen. Da jedoch sowohl der öffentliche Auftrag, der nach § 99 Abs. 3 GWB eine Bauleistung zum Gegenstand hat als auch die Baukonzession dem Kartellvergaberecht unterliegen, ist lediglich eine Abgrenzung zwischen einem öffentlichem Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession erforderlich. 566 OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 343 (344 f.); OLG Düsseldorf, ZfBR 2004, 591 (592); OLG Frankfurt, NZBau 2004, 692 (694); OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62); Willenbruch/Bischoff-Willenbruch, § 99 Rn. 26; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 35; Boesen, § 99 Rn. 57; Weyand, § 99 GWB Rn. 1042; Reidt/Stickler/Glahs- Stickler, § 99 Rn. 5; Leinemann, Rn. 124; Byok, NJW 2001, 2295 (2298). Werner/Köster, NZBau 2003, 420 (420 ff.) vertritt allerdings einen engeren Entgeltlichkeitsbegriff. 567 EuGH, Slg. 2004, I-11197, Rn. 18 (Heizkraftwerk München). 568 OLG Düsseldorf, Beschl. vom 22.09.2004, VII Verg. 44/04; Beschl. vom 08.09.2004, VII Verg. 35/04, VK Baden-Württemberg, ZfBR 2003, 81 (81 f.). 569 OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62). 570 EuGH, Slg. 2001, I-5409, Rn. 74 ff. (Stadt Mailand). 160 c) Abgrenzung zur Dienstleistungskonzession Im Gegensatz zu einer Baukonzession und einem öffentlichen Auftrag unterliegen Dienstleistungskonzessionen nicht den strengen Regelungen des Kartellvergaberechts571. Die Vergabekoordinierungsrichtlinie sieht in den Art. 56 ff. VKR entsprechende Regeln für die Vergabe von Baukonzessionen vor, während die Dienstleistungskonzessionen explizit durch Art. 17 VKR von solchen Vergabevorschriften ausgenommen sind. Nach Art. 17 der Vergabekoordinierungsrichtlinie gelten die Vorschriften dieser Richtlinie gerade nicht für Dienstleistungskonzessionen. Der Wortlaut von § 99 GWB nennt ebenfalls keine Dienstleistungskonzessionen als öffentlichen Auftrag. Konzessionsverträge, also auch Dienstleistungskonzessionen, zeichnen sich im Allgemeinen dadurch aus, dass der Konzessionär keine klassische Leistungsvergütung für die Erbringung seiner Leistung erhält, sondern ihm als Gegenleistung ein Recht zur Nutzung der Leistung zu eigenen unternehmerischen Zwecken eingeräumt wird572. Der Konzessionär trägt damit das wirtschaftliche Risiko, dass seine Leistungen am Markt nicht nachgefragt werden. Das entscheidende Abgrenzungskriterium zum öffentlichen Dienstleistungsauftrag besteht somit darin, dass der Konzessionär das wirtschaftliche Vermarktungsrisiko trägt. Ein solches wirtschaftliches Vermarktungsrisiko liegt immer vor, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Verwertungserfolg der Dienstleistung nicht kalkulierbar ist573. Im Gegensatz dazu ist dem Bieter bei der Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen die Amortisierung seines Einsatzes durch den Zuschlagspreis sicher574. Insgesamt liegt das wirtschaftliche Vermarktungsrisiko bei einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag beim öffentlichen Auftraggeber. Bei einer Dienstleistungskonzession hingegen trägt der Konzessionär dieses wirtschaftliche Vermarktungsrisiko. Gemeinden und Kreise 571 Aus der Zeit vor Erlass der VKR: EuGH, Slg. 2000, I-10745, Rn. 57 (Teleaustria); Slg. 2002, I-4685, Rn. 28 f. (Buchhändler-Vereinigung); OLG Naumburg, NZBau 2002, 235 (236); OLG Düsseldorf NZBau 2002, 634 (634); Willenbruch/Bischoff-Willenbruch, § 99 Rn. 53; Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 389; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 361; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 99 Rn. 33; Weyand, § 99 GWB, Rn. 1170; Prieß, S. 145 f.; Noch, A. III. 3. a) cc) (4), S. 57; Jennert, NZBau 2005, 131 (131); Mrozynski, ZFSH/SGB 2004, 451 (456 f.); Koenig, EuZW 2003, 289 (289); Böckel, LKV 2003, 393 (394); Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6 (9). 572 EuGH, Slg. 2000, I-10745, Rn. 60-62 (Teleaustria); OLG Brandenburg, NZBau 2001, 645 (647); OLG Naumburg, NZBau 2002, 235 (236); VG Frankfurt a.M., LKV 2002, 99 (100); Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich der Konzession im Gemeinschaftsrecht, vom 29.04.2000, ABlEG 2000, Nr. C 121, S. 2; Willenbruch/Bischoff- Willenbruch, § 99 Rn. 54; Weyand, § 99 GWB, Rn. 1060 ff.; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 99 Rn. 27 a ff.; Byok/Jaeger-Hailbronner, § 99 Rn. 459; Frenz, Band 3, Rn. 2016 f.; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6 (9); Burgi, NZBau 2005, 610 (610 f.); Jennert, NZBau 2005, 131 (131 f.); Mrozynski, ZFSH/SGB 2004, 451 (456 f.); Koenig, EuZW 2003, 289 (289); Böckel, LKV 2003, 393 (395); Endler, NZBau 2002, 125 (126 f.). 573 Jennert, NZBau 2005, 131 (134 f.). 574 Jennert, NZBau 2005, 131 (131); Dörr/Heinemann, KommJur 2006, 89 (90); Mrozynski, ZFSH/SGB 2004, 451 (456 f.); Koenig, EuZW 2003, 289 (289). 161 vergeben beispielsweise Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Trinkwasserversorgung575. Weil der Konzessionär also sein Entgelt nicht unmittelbar vom öffentlichen Auftraggeber, sondern in aller Regel von den Nutzern seiner Leistung erhält, fehlt es bei einer Dienstleistungskonzession am Kriterium der Entgeltlichkeit576. Dementsprechend sind Dienstleistungskonzessionsverträge keine öffentlichen Aufträge im Sinne der europäischen Vergaberichtlinien und des Kartellvergaberechts. Auch wenn der öffentliche Auftraggeber oder ein Dritter eine geringe Zuzahlung an den Konzessionär leistet, trägt dennoch der Konzessionär das teilweise nicht unerhebliche wirtschaftliche Vermarktungsrisiko. An der rechtlichen Beurteilung ändert sich dadurch nichts. Entscheidend kommt es also zur Einordung einer Leistung als Dienstleistungskonzession auf das wirtschaftliche Risiko an. Trägt es der Leistungserbringer, handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession. Bestehen Zweifel daran, ob die wirtschaftliche Risikoverteilung tatsächlich beim Leistungserbringer, also Konzessionär liegt, so handelt es sich im Zweifel um einen Dienstleistungsauftrag577. Das OLG München entschied über den Schienenpersonennahverkehr im Raum Regensburg, dass es im Interesse eines fairen und transparenten Wettbewerbs sei, von einem Dienstleistungsauftrag auszugehen, wenn zum Zeitpunkt der Ausschreibung keine Aussage über die wirtschaftliche Risikoverteilung getroffen werden kann578. Das OLG begründete seine Ansicht mit dem Argument, dass ansonsten die Möglichkeit bestünde, dass ein Auftrag, der sich nach Angebotabgabe als Dienstleistungsauftrag herausstellt, nicht ausgeschrieben und zu Unrecht dem Vergaberecht entzogen worden ist579. d) Vergabeprimärrecht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen Auch wenn Dienstleistungskonzessionen nicht unter den Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien oder des deutschen Kartellvergaberechts fallen, dürfen sie dennoch nicht im rechtsfreien Raum vergeben werden. Der EuGH entschied vielmehr in seiner Grundsatzentscheidung „Teleaustria“, dass für Dienstleistungskonzessionen die Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen maßgeblich sind580. Das schließe insbesondere die Verpflichtung zur Transparenz ein581. Generell werden die Anforderungen, die an eine Beschaffung außerhalb der Vergaberichtlinien gestellt werden, unter dem Begriff „Vergabeprimärrecht“ zusam- 575 Burgi, NZBau 2005, 610 (611). 576 Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 99 Rn. 27 b; Boesen, § 99 Rn. 57ff. 577 OLG München, Beschl. vom 21.05.2008, Verg 5/08. 578 OLG München, Beschl. vom 21.05.2008, Verg 5/08. 579 OLG München, Beschl. vom 21.05.2008, Verg 5/08. 580 EuGH, Slg. 2000, I-10745, Rn. 60 (Teleaustria). 581 EuGH, Slg. 2000, I-10745, Rn. 61 (Teleaustria). Vgl. dazu auch die Schlußanträge der Generalanwältin Stix-Hackl, vom 12.04.2005 in der Rs. C-231/03 - Consorzio Aziende Metano (Co.Na.Me.), Rn. 82 ff. 162 mengefasst582. Diese Anforderungen gelten also auch für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen. Zunächst müssen die betroffenen Sozialleistungsträger bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen einen allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter beachten583. Im Rahmen der Zuschlagserteilung sind die öffentlichen Auftraggeber zwar hinsichtlich der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien frei, aber dennoch muss es sich um objektive, im Vorfeld festgelegte und bekanntgemachte Kriterien handeln584. Weiterhin leitet der EuGH aus dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot eine verfahrensrechtliche Pflicht zur Transparenz ab, so dass die betroffenen Sozialleistungsträger einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen müssen585. Eine förmliche Ausschreibung müssen die betroffenen Sozialleistungsträger also nicht durchführen, solange jeder interessierte Leistungserbringer einen Zugang zu angemessenen Informationen über die Konzessionsvergabe erhält und dadurch der angemessene Grad von Öffentlichkeit sichergestellt wird. Es muss ein faires und unparteiisches Verfahren gewährleistet sein586. Im Übrigen ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Vergabemodalitäten den Besonderheiten und der Bedeutung des jeweiligen Auftrags- oder Konzessionsgegenstands angemessen sein müssen587. Schließlich gewährleistet das „Vergabeprimärrecht“ ein Minimum an effektivem gerichtlichen Rechtsschutz für erfolglose Bieter oder Interessenten, so dass unterlegenen Bietern der Rechtsweg zu einem nationalen Gericht eröffnet sein muss588. Die vom EuGH entwickelten Anforderungen leiten sich direkt aus dem primären Gemeinschaftsrecht ab. Sie gelten allerdings nur für solche Beschaffungsvorgänge, die der Verwirklichung des Binnenmarktzieles des Art. 14 EG dienen und damit eine gewisse Binnenmarktrelevanz aufweisen. Eine solche Binnenmarktrelevanz liegt bereits vor, wenn Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat an dem in Frage stehenden Auftrag potentiell Interesse haben könnten589. Ob eine solche Binnenmarktrelevanz besteht, muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls 582 Vgl. umfassend Dörr, in: Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 119 ff. i.E. 583 EuGH, Slg. 2005, I-8612 Rn. 48 (Parking Brixen); Slg. 2006, I-3303 Rn. 20 (ANAV); Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 130 i.E. 584 Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 131 i.E.; Frenz, EWS 2006, 347 (349); Bitterich, NVwZ 2007, 890 (892). 585 EuGH, Slg. 2000, I-10745 Rn. 61 f. (Teleaustria); Slg. 2005, I-8612 Rn. 49 (Parking Brixen); Slg. 2006, I-3303 Rn. 21 (ANAV); Rs. C-260/04, Urt. vom 13.09.2007, Rn. 24 (Kommission/Italien). 586 Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 134 i.E. 587 Frenz, EWS 2006, 347 (349); Bitterich, NVwZ 2007, 890 (891). 588 Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 136 ff. i.E. 589 EuGH, Slg. 2005, I-7287 Rn. 17 (Coname); Slg. 2005, I-8612 Rn. 55 (Parking Brixen). 163 geprüft werden. Insgesamt handelt es sich bei dem Erfordernis in erster Linie um einen Bagatellvorbehalt590. Ist eine solche Binnenmarktrelevanz gegeben, gilt das Vergabeprimärrecht prinzipiell für alle Fälle einer Auftragsvergabe durch einen öffentlichen Auftraggeber, also insbesondere für solche außerhalb der EG-Vergaberichtlinien. Bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen sind die betroffenen Sozialleistungsträger insgesamt zwar nicht an ein formalisiertes Vergabeverfahren gebunden, dennoch müssen sie die Grundsätze des Vergabeprimärrechts beachten. e) Vertrag Nach dem Wortlaut des § 99 GWB ist jeder öffentliche Auftrag ein Vertrag. Dabei kann auf die zivilrechtlichen Grundlagen des Vertragsrechts zurückgegriffen werden591. Der vergaberechtliche Vertrag kommt daher genau wie im Zivilrecht gemäß § 145 BGB durch Angebot und Annahme zustande. Im deutschen Vergaberecht erfolgt die Annahme des Bieterangebots durch Zuschlagserteilung der Vergabestelle. Dementsprechend unterliegen gesetzliche Zuständigkeitszuweisungen an Behörden oder innerhalb von Behörden nicht dem Vergaberecht, weil aufgrund der Gesetzesanordnung kein solcher Vertrag gegeben ist. Ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 GWB bedarf dem Wortlaut nach nicht der Schriftform, obwohl Art. 1 Abs. 2 a) VKR als öffentliche Aufträge lediglich schriftliche Verträge erfasst. Schriftlich bedeutet gemäß Art. 1 Abs. 12 VKR jede aus Wörtern oder Ziffern bestehende Darstellung, die gelesen, reproduziert und mitgeteilt werden kann. Darin können auch elektronisch übermittelte und gespeicherte Informationen enthalten sein. Nach deutschem Recht kann ein wirksamer Vertrag jedoch auch mündlich zustande kommen. Würden mündlich abgeschlossene öffentliche Aufträge von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 99 GWB fallen, würde der Schutz der Bieter weitgehend ausgehöhlt werden592. Im Ergebnis bedarf ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 GWB nicht der Schriftform. Auch mündlich abgeschlossene öffentliche Aufträge unterliegen den Vorschriften des Kartellvergaberechts593. 590 Dreher/Motzke-Dörr, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung, Rn. 121 i.E. Vgl. dazu auch EuGH, Rs. C- 507/03, Urt. vom 13.11.2007 (Kommission gegen Irland). 591 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 17. 592 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 32. 593 BayObLG, VergabeR 2001, 55 (58); Boesen, § 99 Rn. 55; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 99 Rn. 6; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 32. 164 aa) Abgrenzung zur hoheitlichen Beleihung Auch bei rein-öffentlichen Hoheitsakten wie beispielsweise einem Verwaltungsakt fehlt es an einem vergaberechtlichen Vertrag im Sinne des § 99 GWB. Auch wenn Privatrechtssubjekte durch Gesetz mit der Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse beliehen sind, stehen diese Beliehenen zwar außerhalb der klassischen staatlichen Verwaltungsorganisation594. Sie handeln nur in begrenztem Umfang hoheitlich. Aber dennoch liegt in dieser Aufgabenübertragung auf Private kein vergaberechtlicher öffentlicher Auftrag, weil die hoheitlichen Befugnisse aufgrund des Gesetzes auf Private übertragen werden. Möglich ist jedoch, dass neben der konkreten Aufgabenübertragung zusätzlich ein Vertragsverhältnis mit beschaffungsrechtlichem Charakter geschlossen wird, welches dann unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt. Dies kann beispielsweise sein, wenn der Beliehene über seine Tätigkeit hinaus für einen anderen öffentlichen Auftraggeber entgeltliche Leistungen in einem entwickelten Wettbewerb erbringt. Dann unterfallen die konkreten Aufgaben der Beleihung nicht dem vergaberechtlichen Begriff des öffentlichen Auftrages, aber die daneben zu beschaffenden Leistungen. bb) Öffentlich-rechtliche Verträge Gerade weil an ein zivilrechtliches Verständnis vom Begriff Vertrag angeknüpft wird, fallen öffentlich-rechtliche Verträge für einige Vertreter der Literatur und Rechtsprechung nicht unter das Kartellvergaberecht595. Öffentliche Aufträge seien danach lediglich als privatrechtliche Verträge zu definieren. Anknüpfungspunkt für diese Auffassung ist die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 99 GWB596. Danach sind öffentliche Aufträge nur privatrechtliche Verträge über die Erbringung einer Leistung gegen Entgelt. Andere Grundlagen der Leistung wie Gesetz, Gründungsstatut oder auch öffentlich-rechtliche Verträge sollen nicht unter den Begriff des öffentlichen Auftrages fallen. Mit dieser Definition wären allerdings Leistungserbringungsverträge zwischen einem Sozialleistungsträger und einem Sozialleistungserbringer, die als öffentlich-rechtliche Verträge geschlossen wurden, von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen. Diese Auffassung überzeugt nicht. Zum einen ist die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht in Teilbereichen sehr schwierig und häufig von pragmatischen Überlegungen begleitet. Zum anderen entspricht es dem bieter- und wettbewerbsschützenden Zweck des Vergaberechts grundsätzlich jeden staatlichen Einkauf von Waren oder Dienstleistungen unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts 594 Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 329; Erichsen/Ehlers-Burgi, § 9 Rn. 23 ff.; Maurer, § 23 Rn. 56 ff. 595 OLG Celle, NZBau 2000, 300 (300); Bechtold, § 99 Rn. 1; Thieme/Corell, DVBl 1999, 884 (885). 596 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 108 RegE VgRÄG, BT-Drucks. 13/9340, S. 15. 165 zu fassen597. Auch der Wortlaut von § 99 GWB oder der entsprechenden EG- Richtlinien differenziert nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen, so dass es nicht auf die Rechtsnatur des entgeltlichen Vertrages ankommt598. Darüber hinaus dient es auch der Zwecksetzung der europäischen Vergaberichtlinien, die auf eine in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft gleichgewichtige Öffnung der Beschaffungsmärkte zielen, wenn ihr Anwendungsbereich neben privatrechtlichen auch öffentlich-rechtliche Verträge erfasst599. Die Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht unterliegt der Souveränität der Mitgliedstaaten, so dass diese Abgrenzung teilweise erheblich differiert. Dem englischen Recht ist beispielsweise das Institut des öffentlich-rechtlichen Vertrages fremd, während in Frankreich die staatliche Beschaffung überwiegend dem öffentlichen Recht zugeordnet ist600. Eine solche unterschiedliche Handhabung der europäischen Vergaberichtlinien widerspricht dem Zweck des Vergaberechts. Für den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts kann daher nicht die Rechtsnatur des Vertrages maßgeblich sein. Auch der EuGH hat in seinem Urteil „Milano e Lodi“601 festgestellt, dass auch öffentlich-rechtliche Erschließungsverträge unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen. In Konsequenz dieser EuGH Rechtsprechung schließt auch der öffentlich-rechtliche Charakter von Vertragsverhältnissen die Anwendung des Vergaberechts nicht aus. Aus diesen Gründen unterfallen nicht nur privatrechtliche Verträge, sondern auch öffentlich-rechtliche Verträge dem öffentlichen Auftrag gemäß § 99 GWB602. Anders wäre dies unter Umständen bei öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 45 EG zu beurteilen. Das OLG Düsseldorf entschied in seinem Urteil zu Rettungsdiensten, dass solche Dienstleistungsaufträge von einer Anwendung des Vergaberechts ausgenommen sind, die den Auftragnehmer dazu ermächtigen, dauernd oder zeitweise öffentliche Gewalt auszuüben603. Danach würde kein vergaberechtlich relevanter Beschaffungsvorgang vorliegen, wenn diese Bereichsausnahme eingreift. Von der Ausübung öffentlicher Gewalt sind solche Tätigkeiten erfasst, die für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschließen604. Die Wahrnehmung von Rettungsdiensten schließe eine solche unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher 597 Dörr, RdJB 2002, 349 (363). 598 Weyand, § 99 GWB Rn. 1035; Mrozynski, RsDE 47 (2001), 29 (41). 599 Dreher, NZBau 2002, 245 (255). 600 Vgl. Dreher, NZBau 2002, 245 (255) mit Verweis auf Höfler, Haftung und Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers im englischen Recht, 1997, S. 55 sowie Nissou, EuVR 1995, 23 (24) für das französische Recht (zitiert nach Dreher). 601 EuGH, Slg. 2001, I-5409, Rn. 73 (Milano e Lodi). 602 So auch BayObLG, BayVBl 2003, 605 (606); OVG Koblenz, NZBau 2001, 283 (284 f.); Burgi, NZBau 2002, 57 (57 ff.); Dörr, JZ 2004, 703 (709); Dreher, NZBau 2002, 245 (255). 603 OLG Düsseldorf, NZBau 2006, 595 (597). 604 EuGH, Slg. 1974, 631 Rn. 44 f. (Jean Reyners gegen Belgischen Staat); Slg. 1989, 4035 Rn. 13 (Kommission/Italienische Republik); OLG Düsseldorf, NZBau 2006, 595 (597). 166 Gewalt ein605. Bereichsausnahmen sind generell eher eng auszulegen sind, so dass auch der Begriff der öffentlichen Gewalt restriktiv ausgelegt werden sollte. Die Ausübung öffentlicher Gewalt durch Dritte sollte folglich auf die Rechtsformen einer staatlichen Beleihung beschränkt werden606. Dementsprechend greift die Bereichsausnahme der öffentlichen Gewalt des Art. 45 EG nur in Ausnahmefällen ein. Sie steht einer vergaberechtlichen Erbringung sozialer Dienstleistungen grundsätzlich nicht im Wege. cc) Rahmenvereinbarungen Als besondere Ausgestaltung des öffentlichen Auftrages gilt die Rahmenvereinbarung607. Rahmenvereinbarungen sind gängige Vertragsgestaltungsvarianten bei Liefer- oder Dienstleistungen608. Sie wird gemäß Art. 1 Abs. 5 VKR bzw. Art. 1 Abs. 4 SKR definiert als Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Rahmenvereinbarungen eröffnen eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung, weil sie die Einzelheiten künftiger Verträge regelt. Damit eine sehr langfristige und aus diesem Grund missbräuchliche Vertragsdauer, welche die wesentlichen vergaberechtlichen Grundsätze unterlaufen könnte, unterbunden wird, sieht Art. 32 Abs. 2 UAbs. 4 VKR eine maximale Laufzeit der Rahmenvereinbarung von vier Jahren vor. Rahmenvereinbarungen legen in der Regel lediglich den äußeren Rahmen für einen späteren konkreten Einzelauftrag fest. Sie sind damit keine öffentlichen Aufträge im engeren Sinne. Dennoch unterfällt auch die Rahmenvereinbarung grundsätzlich dem Begriff des öffentlichen Auftrages nach § 99 GWB, weil ansonsten der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts zu stark eingeschränkt wäre und es so zu einer Umgehung des Vergaberechts kommen könnte609. Überwiegend kommt es durch den Abschluss von Rahmenvereinbarungen jedoch noch nicht zur konkreten Leistungserbringung. Es sind vielmehr weitere Verhandlungen zwischen Auftraggebern und potentiellen Bietern erforderlich, die dann im Ergebnis zum Abschluss eines konkreten einzelnen öffentlichen Auftrages führen. Dieser unterliegt dann wiederum den Bestimmungen über Liefer-, Bau oder Dienstleistungsaufträgen, je nach der Rechtsnatur des konkret zu vergebenden Einzelauftrags. 605 OLG Düsseldorf, NZBau 2006, 595 (597). 606 Burgi, NZBau 2002, 57 (61); Graef, VergabeR 2004, 166 (173). 607 Vgl. dazu allgemein Gröning, VergabeR 2005, 156 (156 ff.); Haak/Degen, VergabeR 2005, 164 (164 f.). 608 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 73. 609 Graef, NZBau 2005, 561 (563). 167 f) Einordnung von typengemischten Verträgen Nicht immer ist der Vertragstypus eindeutig als Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag zu bestimmen. Oftmals treten neben den Bau oder die Lieferung weitere Leistungen wie beispielsweise der Betrieb oder die Wartung als Dienstleistung hinzu. Solche typengemischten Verträge enthalten also von vornherein mehrere Regelungsgegenstände aus verschiedenen Auftragsbereichen, so dass eine gemeinsame Vergabe mehrerer Leistungen erfolgt. Da die einzelnen Leistungskomponenten bei solchen typengemischten Verträgen nicht eindeutig voneinander trennbar sind, bestimmt § 99 Abs. 6 GWB, dass ein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat, als Dienstleistungsauftrag gilt. Dies gilt nach § 99 Abs. 6 GWB aber nur, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert der Waren übersteigt. Ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, gilt gemäß § 99 Abs. 6 GWB als Dienstleistungsauftrag. Die europäischen Vorgaben dazu finden sich im Ansatz bereits im Erwägungsgrund 10 der VKR. Danach können öffentliche Dienstleistungsaufträge, insbesondere im Bereich der Grundstücksverwaltung, unter bestimmten Umständen Bauleistungen umfassen. Sofern diese Bauleistungen jedoch nur Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrages darstellen und eine mögliche Folge oder eine Ergänzung des letzteren sind, rechtfertigt die Tatsache, dass der Vertrag diese Bauleistungen umfasst, nicht eine Einstufung des Vertrages als öffentlicher Bauauftrag. Wann indes von einer bloßen Nebenarbeit auszugehen ist, kann nur im konkreten Einzelfall entschieden werden. Im Verhältnis zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bestimmt Art. 1 Abs. 2 d VKR, dass ein öffentlicher Auftrag, der sowohl Waren als auch Dienstleistungen umfasst, als öffentlicher Dienstleistungsauftrag gilt, wenn der Wert der betreffenden Dienstleistungen den Wert der in den Auftrag einbezogenen Waren übersteigt. Dies wurde im deutschen Kartellvergaberecht übernommen. Zusammengesetzte und typengemischte Vertragsleistungen, die in einem Vergabeverfahren zur Ausschreibung kommen sollen, werden als Gesamtheit beurteilt und müssen damit einer der drei Auftragskategorien zugeordnet werden610. Diese Zuordnung erfolgt anhand des Vertragsschwerpunktes bei typengemischten Verträgen mit Liefer- und Dienstleistungen611. Die Bestimmung der einschlägigen Vergabebestimmungen richtet sich daher nach dem Hauptgegenstand des Vertrages. Liegt der Schwerpunkt des typengemischten Vertrages auf dem Element der Dienstleistung, dann handelt es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag. Handelt es sich jedoch bei der Lieferleistung um den Vertragsschwerpunkt, dann finden die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Lieferleistungen Anwendung. 610 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 243. 611 VK Düsseldorf, Beschl. vom 07.11.2002, VK 32/02-L; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 245; Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 (1106). 168 Die Abgrenzung zwischen einer Baukonzession und einer Dienstleistungskonzession erfolgt ebenfalls anhand des Vertragsschwerpunktes, also danach, was den Vertragsinhalt hauptsächlich prägt612. Kommt dem Bau nicht lediglich eine untergeordnete Bedeutung innerhalb des gesamten gemischten Vertrages zu, dann liegt eine Baukonzession vor und das Kartellvergaberecht findet Anwendung. Liegt der Schwerpunkt jedoch auf einer Dienstleistung, handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession, auf die nicht das Kartellvergaberecht, sondern die allgemeinen vom EuGH in der Entscheidung „Teleaustria“ entwickelten Grundsätze des Vergabeprimärrechts angewendet werden. Enthält ein öffentlicher Auftrag sowohl Bauleistungen als auch Liefer- oder Dienstleistungen, bestimmt grundsätzlich die Bauleistung die Vorschriften für Vergabe613. Der Grund für diese Dominanz der Bauleistung liegt darin, dass die europäischen Vergaberichtlinien für Bauleistungen die strengsten Anforderungen an die Vergabe vorsehen. Die Vorschriften für die Vergabe von Bauleistungen treten gemäß § 99 Abs. 6 GWB nur dann zurück, wenn die Bauleistungen lediglich Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrages darstellen. Wann eine bloße Nebenarbeit vorliegt, muss im Einzelfall entschieden werden. In der Regel wird jedoch bei nicht ganz unbedeutenden Bauleistungen auch ein öffentlicher Bauauftrag vorliegen. 3. Schwellenwerte Zudem ist der sachliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts gemäß § 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i. V. m. § 2 VgV eröffnet, wenn ein öffentlicher Auftrag bestimmte Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Diese Schwellenwerte sind in Art. 7 der Vergabekoordinierungsrichtlinie und in der Vergabeverordnung niedergelegt. Diese dort niedergelegten Werte sind nicht starr und unabänderlich. Sie unterliegen vielmehr einem dynamischen Wandel, weil die Kommission auf der Rechtsgrundlage des Art. 78 VKR alle zwei Jahre die Schwellenwerte überprüfen und gegebenenfalls neu festsetzen kann. Dem deutschen Gesetzgeber steht es frei, im Vergleich zum EG-Vergaberecht niedrigere Schwellenwerte festzulegen und damit den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinaus zu erweitern614. Die Kommission änderte auf der Rechtgrundlage des Art. 78 VKR mit Erlass der Verordnung Nr. 1422/2007 am 04.12.2007 die durch Art. 7 der Vergabekoordinierungsrichtlinie festgelegten Schwellenwerte615. 612 OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39 (41); Byok/Jaeger-Werner, § 98 Rn. 390; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Auftraggeber § 98 Rn. 359; Böckel, LKV 2003, 393 (394); Dörr/Heinemann, KommJur 2006, 89 (90); Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6 (9); Thieme/Corell, DVBl 1999, 884 (890); Dreher, DB 1998, 2579 (2587 f.). 613 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, Öffentliche Aufträge § 99 Rn. 244. 614 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch/Röwekamp, Anwendungsbereich § 100 Rn. 6. 615 Vgl. Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im 169 Den Schwellenwerten kommt als Anwendungskriterium eine wichtige Bedeutung zu. Sie unterteilen das deutsche Vergaberecht in zwei Bereiche: Das in den §§ 97 - 129 GWB umgesetzte Kartellvergaberecht, das zur Anwendung kommt, wenn die Schwellenwerte erreicht oder überschritten werden und das in den Basisparagraphen der Verdingungsordnungen VOB/A und VOL/A geregelte klassische deutsche Vergaberecht616. Die Schwellenwerte entscheiden zudem darüber, nach welcher Verfahrensordnung öffentliche Aufträge zu vergeben sind und nach welchen Grundsätzen der Bieter Rechtsschutz wegen fehlerhafter Durchführung der Vergabe erlangen kann. Die Vergabe eines öffentlichen Auftrages unterfällt also erst ab einem bestimmten Auftragswert dem Kartellvergaberecht und ist auch nur dann einer Nachprüfung gemäß §§ 102 ff. GWB zugänglich. Derzeit liegt der gemeinschaftsrechtliche Schwellenwert für Bauleistungen bei 5, 15 Mio. Euro. Der Schwellenwert der deutschen Vergabeverordnung liegt derzeit für Bauleistungen bei rund 5, 3 Mio. Euro617. Für Dienstleistungs- und Lieferaufträge von Bundesbehörden beträgt der Schwellenwert nach Erlass der Verordnung Nr. 1422/2007 133.000 Euro für Bundesbehörden und 206.000 Euro für andere Auftraggeber. Im Sektorenbereich sinkt der Schwellenwert von 422.000 Euro auf 412.000 Euro. Gemäß Art. 2 VgV beträgt der Schwellenwert für Dienst- und Lieferleistungen von Bundesbehörden 137.000 Euro und 211.000 Euro für Dienst- und Lieferleistungen von anderen Auftraggebern618. Im Sektorenbereich liegt der Schwellenwert gemäß Art. 2 VgV bei 422.000 Euro. 4. Keine Bereichsausnahme Schließlich darf keine Bereichsausnahme einschlägig sein. § 100 Abs. 2 GWB enthält einen abschließenden Ausnahmekatalog, der bestimmte Auftragsvergaben vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ausnimmt619. § 100 Abs. 2 GWB schränkt damit den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ein. Der Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB folgt den europarechtlichen Vorgaben und ist als Ausnahme zu § 99 GWB grundsätzlich eng auszulegen620. Zunächst nimmt § 100 Abs. 2 GWB ebenso wie Art. 16 e VKR Arbeitsverträge vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts aus. Darüber hinaus findet das Kartellvergaberecht nach § 100 Abs. 2 GWB keine Anwendung auf Verträge, die im Zusammenhang mit der Truppenstationierung oder aufgrund eines internationalen Abkommens mit Drittstaaten vergeben werden. Zudem sind auch Verträge vom Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergaben (Text von Bedeutung für den EWR), ABlEG 2007, Nr. L 317, S. 34. 616 Pietzcker, Die Zweiteilung des Vergaberechts, 2001; Dörr, RdJB 2002, 349 (352); Pache, DVBl 2001, 1781 (1787); Thieme/Correll, DVBl 1999, 884 (885). 617 Vgl. § 2 VgV in der Fassung von BGBl 2006 I, S. 2334. 618 Vgl. § 2 VgV in der Fassung von BGBl 2006 I, S. 2334. 619 Vgl. Gesetzesbegründung zu § 109 RegE VgRÄG, BT-Drucks. 13/9340, S. 15. 620 EuGH, Slg. 1987, 1039 Rn. 14 (Kommission/Italien); Byok/Jaeger-Hailbronner, § 100 Rn. 545; Immenga/Mestmäcker-Dreher, § 100 Rn. 23; Boesen, § 100 Rn. 39; Reidt/Stickler/ Glahs-Stickler, § 100 Rn. 12. 170 Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ausgenommen, die auf Grund eines besonderen Verfahrens einer internationalen Organisation oder die aufgrund der Sicherheitsinteressen des Staates nicht dem Kartellvergaberecht unterfallen sollen. Nach § 100 Abs. 2 GWB gibt es schließlich Ausnahmen für Sektorenaufträge und konzerninterne Dienstleistungsverträge, für Aufträge an öffentliche Auftraggeber, für Grundstücksverträge, Rundfunksendungen, Kommunikationsdienstleistungen, Schiedsgerichts- und Schlichtungsleistungen, Finanzdienstleistungen und für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen. Bei diesen Bereichsausnahmen handelt es sich teilweise um Klarstellungen, die sich bereits unmittelbar aus der Definition des öffentlichen Auftrages entnehmen lassen. Von einigen anderen Ausnahmen wird kein nennenswerter grenzüberschreitender Austausch erwartet, so dass diese deshalb aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts heraus fallen621. Bei einer Beauftragung der Nachbarkommune mit Leistungen zur Abfallentsorgung handelt es sich beispielsweise nicht um einen konzerninternen Dienstleistungsauftrag, weil kein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung einer solchen Dienstleistung besteht622. Schließlich kommt in engen Grenzen die öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 45 EG als ungeschriebene Bereichsausnahme in Betracht. II. Vergabetatsachen Leider gibt es noch immer keine aktuellen differenzierten Vergabestatistiken für Deutschland623. Die aktuellste Studie veröffentlichte das Statistische Bundesamt im Jahr 1995624. Damals betrug das jährliche Vergabevolumen für Deutschland mehr als 400 Milliarden DM. Im Rahmen dieses Volumens entfallen ca. 21 % auf Bauleistungen, ca. 21 % auf Dienstleistungen, ca. 20 % auf Lieferleistungen und auf Aufträge im Sektorenbereich ca. 38 %. Davon beschafften Krankenhäuser und Sozialversicherungen Leistungen im Umfang von ca. 60 Milliarden DM. Die Bundesagentur für Arbeit plante für Eingliederungs- und Rehabilitationsmaßnahmen im Jahr 2005 sogar ca. 14 Milliarden Euro ein625. Hinter der Frage, ob soziale Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen, steckt demnach ein Wirtschaftspotential in Milliardenhöhe. In der EU liegt das gesamte Vergabevolumen laut einer Vergabestatistik der EU- Kommission aus dem Jahr 2001 bei ca. 1,054 Billionen Euro626. Diese Summe entspricht in etwa 14 % des gesamten EU-Bruttoinlandsprodukts. Deutschland war an diesen Aus- 621 Byok/Jaeger-Hailbronner, § 100 Rn. 524; Bechtold, § 100 Rn. 7. 622 Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch/Röwekamp, Anwendungsbereich § 100 Rn. 47. 623 Vgl. zu den statistischen Angaben Immenga/Mestmäcker-Dreher, Vor §§ 97 ff. Rn. 62 ff. 624 Statistisches Bundesamt, Size and Structure of the German Public Procurement Market in 1995, Empirical Survey vom 25.08.1999. 625 Storost, NZS 2005, 82 (82). 626 Vgl. zu den statistischen Angaben Immenga/Mestmäcker-Dreher, Vor §§ 97 ff. Rn. 66 ff.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Müssen soziale Dienstleistungen öffentlich ausgeschrieben werden? Die Frage wird dahingehend beantwortet, dass nicht alle sozialen Dienstleistungen unter das Vergaberecht fallen. Teilweise handelt es sich bei sozialen Dienstleistungen um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen.

Die Autorin analysiert die Auftraggebereigenschaft der Sozialleistungsträger und untersucht ausführlich, welche sozialen Dienstleistungen dem Vergaberecht unterliegen und welche als Dienstleistungskonzessionen einzuordnen sind. Abschließend werden die Anforderungen an die konkrete Auftragsvergabe dargestellt.

Das Werk wendet sich nicht nur an wissenschaftlich interessierte Leser, sondern auch an Personen und Körperschaften, die praktisch mit der Beschaffung sozialer Dienstleistungen betraut sind. Mit der präzisen Herausarbeitung der einzelnen sozialen Dienstleistung und deren detailliert begründeten vergaberechtlichen Einordnung, leistet die Arbeit einen wichtigen Beitrag für die Beschaffung sozialer Dienstleistungen und ist damit für den Praktiker in besonderem Maße geeignet.